Sozialversicherungsgericht
des Kantons Basel-Stadt
URTEIL
vom 14. November 2017
Mitwirkende
lic. iur. K. Zehnder (Vorsitz), R. Köhler , C. Müller
und Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Gmür
Parteien
A____
Beschwerdeführer
Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung
B____
Beschwerdegegnerin
Gegenstand
AL.2017.20
Einspracheentscheid vom 1. Juni 2017
Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen Nichtannahme zumutbarer Arbeit gemäss Art. 16 AVIG
Tatsachen
I.
Der Beschwerdeführer meldete sich am 19. Februar 2016 zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung an (Beschwerdeantwortbeilage [AB] 3). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug wurde auf den 22. Februar 2016 bis 21. Februar 2018 festgesetzt (AB 2). Mit Verfügung vom 23. Dezember 2016 stellte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer für 31 Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten erreicht, dass der Hoteldirektor des Hotels C____ von einer Anstellung des Beschwerdeführers als Night Auditor absah und seine Zusage widerrief. Damit habe der Beschwerdeführer eine zumutbare Arbeit nicht angenommen, was sanktionswürdig sei (AB 13). Die dagegen erhobene Einsprache vom 2. Januar 2017 (AB 14) wies die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 1. Juni 2017 ab (AB 15).
II.
Dagegen hat der Beschwerdeführer am 12. Juni 2017 beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt Beschwerde erhoben. Darin beantragt er sinngemäss, der Einspracheentscheid vom 1. Juni 2017 sei aufzuheben.
Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 9. August 2017 auf Abweisung der Beschwerde.
Der Beschwerdeführer hält mit Replik vom 11. September 2017 sinngemäss an den in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren fest.
Mit Eingabe vom 15. September 2017 hat die Beschwerdegegnerin auf eine Vernehmlassung im Rahmen der Duplik verzichtet.
III.
Nachdem die Parteien auf eine mündliche Parteiverhandlung verzichtet hatten, fand am 14. November 2017 die Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.
Entscheidungsgründe
1.
1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist als einzige kantonale Instanz zuständig zum Entscheid über die vorliegende Streitigkeit (§ 82 Abs. 1 des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [Gerichtsorganisationsgesetz, GOG; SG 154.100]). Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02).
1.2. Die Beschwerdefrist gemäss Art. 60 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) wurde eingehalten. Da auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1. Die Beschwerdegegnerin macht im Wesentlichen geltend, der Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt der angebotenen Stelle arbeitslos und deshalb verpflichtet gewesen, die Stelle als Night Auditor im C____ Hotel anzunehmen, um so seiner Schadenminderungspflicht zu genügen und die Arbeitslosenversicherung von weiteren Entschädigungsleistungen zu entlasten. In Würdigung der Vertragsklauseln des Arbeitsvertrages könne festgehalten werden, dass keine ständige Abrufbereitschaft und auch sonst keine branchenunüblichen Bedingungen verlangt worden seien, weshalb die Stelle als Night Auditor dem Beschwerdeführer vollumfänglich zumutbar gewesen sei. Durch sein Verhalten habe der Beschwerdeführer jedoch erreicht, dass er die Stelle nicht erhalten habe. Deshalb sei die Einstellung in der Anspruchsberechtigung für 31 Tage nicht zu beanstanden (vgl. Verfügung vom 23. Dezember 2016, AB 13 und Einspracheentscheid vom 1. Juni 2017, AB 14).
2.2. Der Beschwerdeführer bringt demgegenüber vor, die Arbeit als Night Auditor im Hotel C____ sei zwar zumutbar gewesen, aber der Vorvertrag und die dazugehörigen Reglemente hätten verschiedene GAV-widrige und somit unzumutbare Bestimmungen enthalten. Er habe nach Überprüfung des Vorvertrages und des Mitarbeiterreglements mehrere Unklarheiten und Verstösse gegen den geltenden allgemeinverbindlichen GAV und das Arbeitsrecht beim Arbeitgeber moniert und um Abänderung derselben gebeten. Danach habe der Arbeitgeber aber sein Angebot zurückgezogen. Sein Verhalten sei unter diesen Umständen nicht sanktionswürdig, insbesondere da der Arbeitsvertrag gegen die gesamt- und normalarbeitsvertraglichen Bedingungen verstossen habe und somit gemäss Art. 16 Abs. 2 AVIG unzumutbar und von der Annahmepflicht ausgenommen sei. Vor diesem Hintergrund sei die Einstellung in der Anstellungsberechtigung für 31 Tage zu Unrecht erfolgt (vgl. Beschwerde vom 12. Juni 2017 und Replik vom 9. August 2017).
2.3. Strittig und nachfolgend zu prüfen ist, ob und gegebenenfalls für welche Dauer der Beschwerdeführer wegen Nichtannahme einer zumutbaren Arbeit in der Anspruchsberechtigung einzustellen ist.
3.
3.1. Art. 17 Abs. 1 AVIG enthält die Schadensminderungspflicht, wonach die versicherte Person mit Unterstützung des Arbeitsamtes alles Zumutbare zu unternehmen hat, um eine Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen (vgl. BGE 124 V 225, 227 E. 2a). Im Rahmen dieser Schadenminderungspflicht ist die versicherte Person insbesondere verpflichtet, Arbeit (wenn nötig auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes) zu suchen (Art. 17 Abs. 1 AVIG und Art. 26 Abs. 2 AVIV).
3.2. Nach Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG ist eine versicherte Person in der Anspruchsberechtigung unter anderem einzustellen, wenn sie die Weisungen der zuständigen Amtsstelle nicht befolgt, namentlich eine zumutbare Arbeit nicht annimmt. Gesetzlicher Anknüpfungspunkt für den Begriff der zumutbaren Arbeit bildet Art. 16 AVIG, wonach der Versicherte zur Schadensminderung grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen muss (Abs. 1), es sei denn, die Arbeit sei unzumutbar, wobei einer der in Abs. 2 lit. a-i abschliessend aufgezählten Ausnahmetatbestände gegeben sein muss. Die Unzumutbarkeitstatbestände müssen kumulativ ausgeschlossen sein, damit eine Arbeit als zumutbar qualifiziert werden kann (BGE 124 V 62, E. 3).
3.3. Gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. a AVIG ist zunächst eine Arbeit unzumutbar, die nicht den berufs- und ortsüblichen, insbesondere den gesamt- oder normalarbeitsvertraglichen Bedingungen entspricht. Diese Ausnahme bezweckt, u.a. Lohndrückerei zu verhindern. Sie bemisst sich anhand objektiver Kriterien (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3. Auflage, Rz 294 mit Hinweisen).
Nach Art. 16 Abs. 2 lit. g AVIG ist eine Arbeit von der Annahmepflicht ausgenommen, wenn diese eine ständige Abrufsbereitschaft des Arbeitnehmers über den Umfang der garantierten Beschäftigung hinaus erfordert.
3.4. Der Tatbestand der Ablehnung zumutbarer Arbeit ist nicht nur dann erfüllt, wenn die versicherte Person eine Stelle ausdrücklich zurück weist, sondern auch dann, wenn sie es durch ihr Verhalten in Kauf nimmt, dass die Stelle anderweitig besetzt wird oder sie sich gar nicht ernsthaft um die Aufnahme von Vertragsverhandlungen bemüht. Die arbeitslose Person hat bei den Verhandlungen mit dem künftigen Arbeitgeber klar und eindeutig die Bereitschaft zum Vertragsabschluss zu bekunden, um die Beendigung der Arbeitslosigkeit nicht zu gefährden (BGE 122 V 34, 38 mit weiteren Hinweisen).
4.
4.1. Aus den Akten ist ersichtlich, dass die D____ dem Beschwerdeführer nach erfolgtem Probearbeiten am 8. November 2016 eine 100%-Stelle als Night Auditor im Hotel C____ ab 1. Januar 2017 angeboten hat (vgl. AB 8). In der Folge teilte der Beschwerdeführer mit E-Mail vom 14. November 2016 mit, er nehme die angebotene Stelle auf der Grundlage der geltenden arbeitsrechtlichen Bestimmungen und Verordnungen, des Obligationenrechts sowie der ab 1. Januar 2017 in Kraft tretenden neuen Version des L-GAV an. Er könne aber das Personalienblatt und den Vorvertrag noch nicht ausfüllen bzw. unterzeichnen, da er noch mehrere Rückfragen und Reservationen hinsichtlich der darin aufgeführten Mitarbeiter- und Verpflegungsreglemente habe, welche er im Individual-Arbeitsvertrag berücksichtigen lassen möchte (AB 9). Am 16. November 2016 erfolgte ein weiteres kurzes Vorstellungsgespräch, anlässlich dessen der Arbeitgeber sein Arbeitsangebot zurückzog, da der Beschwerdeführer sich weigerte, den (Vor-)Vertrag inkl. (Personal-)Reglement unabgeändert zu unterzeichnen (AB 10) bzw. der Arbeitgeber auf der Grundlage der zahlreichen Rückfragen und Änderungsvorschläge des Beschwerdeführers nicht mit ihm zusammenarbeiten wollte (AB 11).
4.2. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass dem Vorvertrag – entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers – keine massgebende Bedeutung zukommt. Er diente in erster Linie der Erfassung der Personalien sowie der Kenntnisnahme der Reglemente des Arbeitgebers (vgl. Beschwerdebeilage [BB] 1). Vor diesem Hintergrund wäre der Beschwerdeführer gehalten gewesen, den Vorvertrag durch „das Setzen des Häkchens“ zu bestätigen. Dies hätte nicht zu einer vorbehaltlosen Zustimmung zu einem (allenfalls nicht GAV-konformen) Arbeitsvertrag geführt, sondern hätte den Beschwerdeführer lediglich verpflichtet, einen Arbeitsvertrag mit der D____ abzuschliessen. Dabei wäre die inhaltliche Ausgestaltung des individualisierten Arbeitsvertrages noch offen gestanden. Hingegen ist im Nachfolgenden zu untersuchen, ob die Reglemente des Arbeitgebers – als Vertragsbestandteile des Arbeitsvertrages – Unzumutbarkeitsgründe gemäss Art. 16 Abs. 2 AVIG enthalten (vgl. E. 3.3.).
4.3. Der Beschwerdeführer macht geltend, Punkt 3.2 Abs. 5 des Mitarbeiterreglements der D____ verlange eine generelle und zeitlich unbegrenzte Verfügungsbereitschaft des Mitarbeiters. Dies komme einer verklausulierten und unbezahlten ständigen Abrufbereitschaft gleich, was gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. g AVIG unzumutbar sei.
Nach Punkt 3.2 Abs. 5 des Mitarbeiterreglements werden Änderungen bei der Einsatzplanung in Absprache mit den betroffenen Mitarbeitenden vorgenommen, wenn aufgrund von kurzfristig eintretenden Sonderbzw. Notsituationen Änderungen derselben notwendig sind. Es wird von den Mitarbeitenden erwartet, dass sie in solchen Situationen das Aufrechterhalten eines qualitativ hochstehenden Betriebs in den Mittelpunkt stellen. Sofern dies dem Mitarbeitenden zumutbar ist, haben bei einem Interessenskonflikt der Betrieb und die Bedürfnisse der Kunden erste Priorität. Die Einhaltung der Betriebs- bzw. abteilungsspezifischen Leistungsstandards muss jederzeit gewährleistet sein.
Diese Regelung kann gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. g AVIG nicht mit einer ständigen Abrufbereitschaft über die garantierte Beschäftigung hinaus gleichgesetzt werden. Zunächst ist zu betonen, dass diese Bestimmung nur in Sonder- und Notsituationen zum Zuge kommt. Von einer ständigen Abrufbereitschaft kann also nicht die Rede sein, zumal offensichtlich im Voraus erstellte Arbeitspläne bestehen (BB 6). Zwar hat bei einem Interessenskonflikt der Kunde und der Betrieb Priorität, dies jedoch auch nur sofern dies dem Mitarbeiter zumutbar ist. Diese Regelung lässt sich mit der enger gefassten Auslegung des Art. 21 L-GAV im Kommentar des Landes-Gesamtarbeitsvertrags des Gastgewerbes (L-GAV) gut vereinbaren. Danach sind die Wünsche des Mitarbeiters beim Erstellen des Arbeitsplanes als auch bei allfälligen nachträglichen Abänderungen zu berücksichtigen, die Interessen des Betriebes gehen aber vor (vgl. Kommentar zu Art. 21 Abs. 1 L-GAV). Im Übrigen bleibt darauf hinzuweisen, dass es gemäss Punkt 3.12 des Mitarbeiterreglements einen Pikettdienst gibt. Auch dieser Umstand spricht gegen eine ständige Abrufbereitschaft der Mitarbeitenden.
4.4. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, dass die effektive Arbeitszeit durch den Arbeitgeber nicht minutengetreu erfasst werde, was Art. 21 L-GAV entgegenstehe. Damit verstosse die Stelle als Night Auditor im Hotel C___ gegen die berufsüblichen Bedingungen und sei somit im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit. a AVIG unzumutbar.
In Würdigung des Mitarbeiterreglements verstösst Punkt 3.3.2 allenfalls gegen Art. 15 Abs. 1 L-GAV, wonach die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit mit Einschluss der Präsenzzeit für alle gastgewerblichen Mitarbeiter höchstens 42 Stunden pro Woche beträgt. Eine minutengenaue Erfassung der Arbeitszeit wird jedoch gemäss Art. 21 L-GAV nicht verlangt. Bei einer L-GAV-konformen Auslegung widerspricht Punkt 3.3.2 dem L-GAV jedoch nicht. Denn die vorerwähnte Mitarbeiterregelung dient in erster Linie dazu, Missbräuche durch die Mitarbeitenden bei der Zeiterfassung zu verhindern. Letztlich liegt die Handhabung dieser Bestimmung beim Arbeitgeber. Jedenfalls kann alleine aufgrund dieser Regelung nicht zum Vorneherein davon ausgegangen werden, der Arbeitgeber würde die normalarbeitsvertraglichen Bedingungen nicht einhalten.
4.5. Der Beschwerdeführer bemängelt sodann, dass faktisch unbezahlte Bereitschaftspausen bestünden. Gemäss Punkt 4.2 Abs. 5 des Mitarbeiterreglements mache das Zeitwirtschaftssystem einen automatischen Pausenabzug von 60 Minuten, falls keine Pausenzeit ausgestempelt werde. Regelmässig müssten sich Nachtportiers im Alleindienst zur Verfügung des Arbeitgebers halten, indem sie bei ihrer Essenspause am Arbeitsplatz verharren oder das Diensthandy in Bereitschaft bei sich tragen. Somit handle es sich nicht um unbezahlte Pausen, sondern um Bereitschaftspausen. Art. 15 Abs. 2 L-GAV verlange jedoch, dass Bereitschaftspausen bezahlt würden. Die Regelung Punkt 4.2 Abs. 5 des Mitarbeiterreglements verstosse somit gegen den L-GAV.
Es ist mit dem Beschwerdeführer einig zu gehen, dass gemäss Art. 15 Abs. 2 L-GAV die Essenszeit als Arbeitszeit gilt, wenn sich der Mitarbeiter während der Essenszeit zur Verfügung des Arbeitgebers halten muss. Indes ist unklar, ob dies – den Behauptungen des Beschwerdeführers entsprechend – im vorliegenden Arbeitsverhältnis tatsächlich der Fall gewesen wäre. Dies kann indes offen gelassen werden. Denn der Arbeitgeber hat mündlich zugesichert, dass beim Beschwerdeführer keine Pausenzeiten gemäss Punkt 4.2 des Mitarbeiterreglements in Abzug gebracht würden. Damit erscheint das Arbeitsverhältnis beim Hotel C____ in diesem Punkt als zumutbar. Dass der Arbeitgeber keine schriftliche Zusage machte, führt nicht zu einer anderen Beurteilung des Sachverhalts. Daraus kann nicht abgeleitet werden, dass dem Beschwerdeführer während seiner Nachtarbeit Pausen in Abzug gebracht werden.
4.6. Schliesslich bestehe dem Beschwerdeführer zufolge ein automatischer wie pauschaler Verpflegungsabzug in Höhe von Fr. 220.--. Gemäss dem Kommentar zu Art. 29 L-GAV seien indes nur effektiv eingenommene Mahlzeiten zu verrechnen.
Aus dem Verpflegungsreglement der D____ geht hervor, dass für Voll- und Teilzeitmitarbeitende im Umfang von 90%-100% ein Abzug von Fr. 220.-monatlich für eine Hauptmahlzeit und Getränke vorgenommen wird. Wird dieser Betrag mit dem im Kommentar zum L-GAV zu Art. 29 L-GAV angegebenen Mindestansätzen verglichen, erscheint der Abzug eher tief angesetzt. So wird im Kommentar zum L-GAV zu Art. 29 L-GAV beispielweise für ein Mittagessen ein Abzug in Höhe von Fr. 300.-- monatlich veranschlagt. Vor diesem Hintergrund ist die Regelung im Verpflegungsreglement der D____ bezüglich der Höhe der Abzüge L-GAV konform. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sind pauschale Abzüge gemäss Kommentar des L-GAV zulässig. Sie sind jedoch - unter Berücksichtigung der effektiv eingenommenen Mahlzeiten - während der Ferien, bei Krankheit/Unfall etc. zu kürzen. Diesbezüglich enthält das Verpflegungsreglement der D____ keine Bestimmung. Somit kommt in diesem Zusammenhang Art. 29 L-GAV zur Anwendung (vgl. Art. 1 und 2 L-GAV sowie Punkt 11.3 des Mitarbeiterreglements der SV Group). Unter diesen Umständen liegt keine L-GAV-widrige Regelung bezüglich des Verpflegungsabzugs vor.
4.7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Reglemente der D____ nicht gegen den L-GAV verstossen und keine ständige Abrufbereitschaft verlangt wird. Somit handelt es sich bei der Stelle als Night Auditor um eine zumutbare Arbeit, für die zur Schadensminderung eine Annahmepflicht besteht (Art. 16 Abs. 1 AVIG). Der Beschwerdeführer hat durch sein Verhalten den Abbruch der Vertragsverhandlungen durch den Arbeitgeber herbeigeführt (vgl. E. 4.1.). Damit ist der Einstellungstatbestand der Nichtannahme einer zugewiesenen zumutbaren Arbeit (Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG) erfüllt (vgl. E. 3.4.).
5.
5.1. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdegegnerin die Dauer der Einstellung resp. die Anzahl der Einstelltage korrekt ermittelte.
5.2. Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG), wobei drei Verschuldensstufen (leicht, mittelschwer und schwer) vorgesehen sind. Bei leichtem Verschulden beträgt die Dauer der Einstellung nach Art. 45 Abs. 2 AVIV 1 bis 15 Tage, bei mittelschwerem Verschulden 16 bis 30 Tage und bei schwerem Verschulden 31 bis 60 Tage.
5.3. Gemäss Art. 45 Abs. 4 Bst. b AVIV liegt ein schweres Verschulden vor, wenn die versicherte Person eine zumutbare Arbeit ohne entschuldbaren Grund abgelehnt hat. Bei erstmaliger Ablehnung einer zumutbaren Stelle ist nach den in den Verwaltungsweisungen als Richtlinie bestehenden Einstellraster des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) die versicherte Person für 31 bis 45 Tage in ihrer Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosentaggelder einzustellen (vgl. Einstellraster für KAST/RAV, AVIG-Praxis ALE vom 1. Januar 2017, Rz. D75 Ziff. 2 B.1). Innerhalb dieses Rahmens entscheidet die Arbeitslosenkasse nach pflichtgemässem Ermessen.
5.4. Die von der Beschwerdegegnerin verfügten 31 Einstelltage befinden sich im untersten Bereich des im Einstellraster aufgeführten Spektrums von 31 bis 45 Tagen, weshalb kein Grund besteht in das Ermessen der Beschwerdegegnerin einzugreifen. Im Ergebnis ist die von der Vorinstanz verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung somit nicht zu beanstanden.
6.
6.1. Gemäss diesen Ausführungen ist die Beschwerde abzuweisen.
6.2. Das Verfahren ist kostenlos.
Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:
://: Die Beschwerde wird abgewiesen.
Das Verfahren ist kostenlos.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:
a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;
b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;
c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.
Geht an:
– Beschwerdeführer – Beschwerdegegnerin
– seco
Versandt am: