Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
ZB.2024.38
ENTSCHEID
vom 16. Dezember 2024
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger , lic. iur. André Equey, Dr. iur. Manuel Kreis
und Gerichtsschreiberin MLaw Anna Bleichenbacher
Parteien
A____ Beklagte
[...] Berufungsklägerin
vertreten durch [...], Rechtsanwalt,
[...]
gegen
B____ Kläger
[...] Berufungsbeklagter
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
Gegenstand
Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts
vom 21. Juni 2024
betreffend Getrenntleben
Sachverhalt
Die Ehegatten B____ (Kläger, Berufungsbeklagter) und A____ (Beklagte, Berufungsklägerin) sind Eltern der gemeinsamen Tochter C____, geboren am [...] 2012. Die Ehefrau hat zwei weitere voreheliche Töchter, die inzwischen beide volljährig sind. Die Familie wohnte zusammen in [...]. Am 21. Juni 2023 ist der Ehemann mit der gemeinsamen Tochter aus der Familienwohnung ausgezogen und lebt seither mit ihr in [...]. Auf Gesuch des Ehemanns regelte das Zivilgericht mit Entscheid vom 25. September 2023 das Getrenntleben der Ehegatten. Es wies die eheliche Wohnung in [...] der Ehefrau und die Obhut über die Tochter C____ dem Vater zu. Dabei wurde vorerst davon abgesehen, einen persönlichen Verkehr der Mutter mit der Tochter festzulegen. Der Kinder- und Jugenddienst Basel-Stadt (KJD) wurde beauftragt, die aktuelle Betreuungssituation von C____ bei ihrem Vater und dessen Umfeld mit den Grosseltern abzuklären und unter Einbezug beider Eltern zu prüfen, wie der Kontakt zur Mutter aufgebaut und in der Folge erweitert werden kann und entsprechende Anträge zu Handen des Gerichts zu stellen. Dabei wurde in Aussicht gestellt, dass nach dem Eingang des Berichts des KJD über die abschliessende Betreuungssituation von C____ wie auch den persönlichen Verkehr entschieden werde. Weiter wurde der Ehemann verpflichtet, der Ehefrau mit Wirkung ab 1. Oktober 2023 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 2’780.– zu bezahlen. Dieser Unterhaltsbeitrag basierte auf einem monatlichen Nettoeinkommen (inkl. 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen) des Ehemannes von CHF 9'121.– (100%-Pensum) und einem fehlenden Einkommen der Ehefrau. Die Ehefrau wurde aufgefordert, sich umgehend um eine Vollzeitstelle zu bemühen, widrigenfalls sie damit zu rechnen hätte, dass ihr bei ungenügenden Suchbemühungen ein hypothetisches Einkommen angerechnet werde. Sie wurde aufgefordert, dem Gericht umgehend den Arbeitsvertrag einzureichen, sobald sie eine Stelle gefunden hat. Für den Fall, dass sie keine Stelle finden sollte, wurde sie aufgefordert, das Gericht vor einer allfälligen nächsten Eheschutzverhandlung, spätestens jedoch bis zum 31. März 2024, über ihre Arbeitssuchbemühungen und deren Ergebnis in Kenntnis zu setzen. Nach weiteren Abklärungen und der Hauptverhandlung vom 17. Juni 2024 regelte das Zivilgericht das Getrenntleben mit Entscheid vom 21. Juni 2024 wie folgt neu:
«1. In Ergänzung und teilweiser Abänderung des Entscheids vom 25. September 2023 verbleibt die Obhut über das Kind C____, geb. [...] 2012, beim Vater.
2. Es wird festgestellt, dass kein persönlicher Verkehr zwischen der Mutter und C____ stattfindet. Es wird derzeit kein Wiederaufbau des persönlichen Verkehrs angeordnet.
Solange sich C____ in psychotherapeutischer Behandlung befindet, wird durch halbjährliche Nachfrage in den Therapiesitzungen geprüft, ob C____ bereit ist, in Kontakt mit ihrer Mutter zu treten. Im Falle einer solchen Bereitschaft wird sich der behandelnde Psychologe an den Kinder- und Jugenddienst Basel-Stadt wenden, welcher sich in Zusammenarbeit mit den Eltern darum bemühen wird, den persönlichen Verkehr zwischen Mutter und Tochter aufzubauen.
3. Allfällige Streitigkeiten über den persönlichen Verkehr entscheidet gemäss Art. 134 Abs. 4 Zivilgesetzbuch die zuständige Kindesschutzbehörde.
4. Die mit Entscheid vom 25. September 2023 angeordnete Verpflichtung des Ehemanns zur Zahlung von ehelichen Unterhaltsbeiträgen an die Ehefrau wird mit Wirkung ab 1. April 2024 aufgehoben.
5. Beiden Ehegatten wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, der Ehefrau mit [...], dem Ehemann mit [...] als Rechtsvertretung. Eine Rückforderung bei verbesserten wirtschaftlichen Verhältnissen bleibt vorbehalten (Art. 123 Abs. 1 ZPO).
6. Die Ehegatten tragen die Gerichtskosten von CHF 300.00 bei Eröffnung im Dispositiv bzw. CHF 600.00 bei schriftlicher Entscheidbegründung zuzüglich CHF 175.00 Dolmetscherhonorar je zur Hälfte, wobei sie zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für beide Ehegatten zu Lasten des Staates gehen.
Jeder Ehegatte trägt seine Anwaltskosten bzw. Auslagen selbst.
7. Herrn [...], Advokat, als Vertreter des Ehemannes werden CHF 4'615.00 inkl. Auslagen, zuzüglich CHF 368.50 MWSt (total CHF 4'983.50) aus der Gerichtskasse ausgewiesen.
Frau [...], Rechtsanwältin, als Vertreterin der Ehefrau werden CHF 3’787.20 inkl. Auslagen, zuzüglich CHF 305.65 MWSt (total CHF 4'092.85) aus der Gerichtskasse ausgewiesen.»
Dieser Entscheid wurde den Ehegatten am 5. Juli 2024 im Dispositiv zugestellt. Mit Eingabe vom 15. Juli 2024 ersuchte die Ehefrau um «eine schriftliche Begründung der Ziff. 4 des Entscheides vom 21. Juni 2024 betreffend Verpflichtung des Ehemannes zur Leistung von Ehegattenunterhaltsbeiträgen an die Ehefrau». Daraufhin fertigte das Zivilgericht eine schriftliche Begründung des gesamten Entscheides aus, welcher der Vertreterin am 17. Oktober 2024 zugestellt worden ist.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die mit Eingabe vom 29. Oktober 2024 erhobene Berufung der Ehefrau. Mit ihrer Berufung beantragt die Ehefrau als Berufungsklägerin die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung des Verfahrens zur Durchführung einer Kinderanhörung an die Vorinstanz. Weiter beantragte sie die Verpflichtung des Ehemanns als Berufungsbeklagten, ihr einen Prozesskostenvorschuss von CHF 3'000.– zu bezahlen, oder dass ihr das Gericht eventualiter die unentgeltliche Prozessführung und –verbeiständung bewillige. Schliesslich liess sie beantragen, ihrem neuen Vertreter die Gerichtsakten zur Einsichtnahme zuzustellen und ihm Frist zur Ergänzung der Berufungsschrift anzusetzen. Dieses Gesuch wies der Instruktionsrichter des Appellationsgerichts unter Hinweis auf die fehlende Erstreckbarkeit der gesetzlichen Berufungsfrist ab. Mit Berufungsantwort vom 7. November 2024 hat der Ehemann als Berufungsbeklagter die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Berufung und die Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids beantragen lassen. Weiter beantragte er ebenfalls die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
1.1 Gegenstand des angefochtenen Entscheids des Zivilgerichts vom 21. Juni 2024 sind Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft im Sinn von Art. 271 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Dieser Entscheid ist gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung anfechtbar. Die Berufung richtet sich gegen die Regelung des persönlichen Verkehrs der Ehefrau mit ihrer Tochter. Streitig sind nicht vermögensrechtliche Aspekte der Regelung des Getrenntlebens, sodass insgesamt kein Streitwerterfordernis gilt (vgl. BGer 5A_629/2019 vom 13. November 2020 E. 1.1; AGE ZB.2024.30 vom 11. November 2024 E. 1.1). Zuständig für die Beurteilung der Berufung ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]).
1.2 Da die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen sind (Art. 60 ZPO), hat diese Prüfung auch ohne entsprechenden Antrag des Berufungsbeklagten zu erfolgen (Zürcher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 60 N 6 in Verbindung mit Art. 59 N 5; AGE ZB.2023.48 vom 21. Januar 2024 E. 1.2). Zu prüfen ist dabei insbesondere, ob die Ehefrau ihre Berufung fristgerecht erhoben hat.
Die zivilrechtliche Berufung ist grundsätzlich innert 30 Tagen seit der Zustellung des begründeten Entscheids oder der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Ist der angefochtene Entscheid allerdings im summarischen Verfahren ergangen, so beträgt die Frist zur Einreichung der Berufung zehn Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Über Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft nach den Art. 172 ff. Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) ist in Anwendung von Art. 271 lit. a ZPO im summarischen Verfahren zu entscheiden, weshalb vorliegend die verkürzte Frist gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO zur Anwendung gelangt. Fristen, die durch eine Mitteilung oder den Eintritt eines Ereignisses ausgelöst werden, beginnen am folgenden Tag zu laufen (Art. 142 Abs. 1 ZPO). Fällt der letzte Tag einer Frist auf einen Samstag, einen Sonntag oder einen am Gerichtsort vom Bundesrecht oder vom kantonalen Recht anerkannten Feiertag, so endet sie am nächsten Werktag (Art. 142 Abs. 3 ZPO).
Die Zustellung des begründeten Entscheids erfolgte entsprechend dem Schreiben ihrer Vertreterin im vorinstanzlichen Verfahren vom 2. September 2024 direkt an die Ehefrau, da die Vertreterin sie nicht mehr vertreten hat (vorinstanzliche Akten Nr. 132). Gemäss dem Rückschein mit der Sendungsinformation (vorinstanzliche Akten Nr. 138) hat die Ehefrau und Berufungsklägerin den ihr als Gerichtsurkunde zugestellten Entscheid am 17. Oktober 2024 um 13.58 Uhr am Schalter der Postdienststelle [...] empfangen. Die zehntägige Frist begann daher am 18. Oktober zu laufen und endete, weil der 27. Oktober 2024 ein Sonntag war, am 28. Oktober 2024. Die am 29. Oktober 2024 datierte und der Post aufgegebene Berufungsbegründung ist daher verspätet. Damit fehlt es an der rechtzeitigen Erhebung der Berufung als Prozessvoraussetzung, weshalb auf die Berufung nicht eingetreten werden kann.
2.
2.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Berufungsklägerin grundsätzlich die Kosten des Verfahrens (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es besteht kein Anlass, vom Erfolgsprinzip abzuweichen (vgl. AGE ZB.2023.62 vom 24. September 2024 E. 7.2.1.1).
2.2 Die Berufungsklägerin beantragt aber – wie auch der Berufungsbeklagte – die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Gemäss Art. 117 ZPO und Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101) hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Ein Rechtsbegehren gilt als aussichtslos, wenn dessen Gewinnaussichten ex ante betrachtet beträchtlich geringer erscheinen als die Gefahr des Unterliegens, und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Eine unter Verletzung der gesetzlichen Fristen verspätet eingereichte Berufung muss als aussichtslos qualifiziert werden (Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2024, Art. 117 ZPO N 19), weshalb das Gesuch der Berufungsklägerin um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung unabhängig von ihren finanziellen Verhältnissen abzuweisen ist.
2.3 Aufgrund der prozessualen Situation, welche eine inhaltliche Beurteilung der Anliegen der Ehefrau verunmöglicht, und unter Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse der Berufungsklägerin kann gestützt auf § 40 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) ausnahmsweise auf die Erhebung einer Gerichtsgebühr verzichtet werden. Sie hat aber dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zur Deckung seiner von ihr zu tragenden Vertretungskosten zu entrichten. Massgebend für die Bemessung der Parteientschädigung ist der angemessene Zeitaufwand der Vertretung (§ 10 Abs. 1 Honorarreglement [HoR, SG 291.400]). Der Berufungsbeklagte hat es unterlassen, dem Gericht einen Bemühungsausweis einzureichen. Der angemessene Aufwand ist daher vom Gericht zu schätzen (vgl. Art. 105 Abs. 2 ZPO). Angemessen erscheint dabei für die gut dreiseitige Eingabe ein Aufwand von 2,5 Stunden, welcher zum Überwälzungstarif von CHF 250.– zu vergüten ist. Unter Einschluss der pauschalierten Auslagen im Betrag von CHF 30.– (vgl. § 23 HoR) resultiert eine Parteientschädigung von CHF 655.– zuzüglich Mehrwertsteuer.
2.4 Da diese Parteientschädigung aufgrund der aktuellen finanziellen Verhältnisse der Berufungsklägerin wohl derzeit nicht einbringlich sein dürfte, bleibt auch das Gesuch des Berufungsbeklagten um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu beurteilen. Zur Begründung seines Gesuchs verweist der Berufungsbeklagte auf seine finanziellen Verhältnisse, die sich seit der erstinstanzlichen Verhandlung nicht verändert hätten. Damals wurde ihm die unentgeltliche Prozessführung mit dem angefochtenen Entscheid mit dem Hinweis bewilligt, dass er bis zur Verhandlung des Zivilgerichts als bedürftig zu qualifizieren sei, «da erst mit vorliegendem Entscheid seine eheliche Unterhaltspflicht rückwirkend aufgehoben» werde. Die vorinstanzliche Regelung des ehelichen Unterhalts in Ziffer 4 des angefochtenen Entscheids, mit welcher die mit Entscheid vom 25. September 2023 angeordnete Verpflichtung des Ehemanns zur Zahlung von ehelichen Unterhaltsbeiträgen an die Ehefrau mit Wirkung ab 1. April 2024 aufgehoben wurde, ist von der Berufungsklägerin nicht angefochten worden und daher in Rechtskraft erwachsen. Daraus folgt eine erhebliche Veränderung der finanziellen Verhältnisse des Berufungsbeklagten seit dem erstinstanzlichen Verfahren. Seinem monatlichen Einkommen von CHF 9'121.– stand gemäss seiner Eingabe vom 14. September 2023 ein erhöhter und erweiterter Existenzbedarf unter Einschluss der Abzahlung einer Kreditschuld sowie rückständiger Steuern von CHF 7'027.15 gegenüber. Nebst dem Wegfall der Unterhaltspflicht macht der Berufungsbeklagte selbst geltend, dass sich seine finanziellen Verhältnisse nicht verändert hätten (Berufungsantwort, Ziffer 6). Somit verfügt der Berufungsbeklagte nach dem Wegfall seiner Unterhaltspflicht über einen Überschuss, mit welchem es ihm möglich und zumutbar ist, an seine Vertretungskosten beizutragen, soweit ihm diese nicht von der Berufungsklägerin ersetzt werden. Einer weiteren Dokumentation bedarf es dabei nicht, sodass dem Berufungsbeklagten auch nicht gemäss der von ihm erklärten Bereitschaft eine Frist zur Einreichung eines neuen «Kostenerlasszeugnisses samt entsprechender Unterlagen» zu setzen ist. Aus den vorstehenden Gründen ist das Gesuch des Berufungsbeklagten um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren abzulehnen.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das Berufungsverfahren wird verzichtet.
Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 655.–, einschliesslich Auslagen und zuzüglich 8,1 % Mehrwertsteuer von CHF 53.05, zu bezahlen.
Das Gesuch des Berufungsbeklagten um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
Mitteilung an:
- Berufungsklägerin
- Berufungsbeklagter
- Zivilgericht Basel-Stadt
- Kinder- und Jugenddienst (KJD)
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
MLaw Anna Bleichenbacher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.