Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
ZB.2024.22
ENTSCHEID
vom 3. Dezember 2024
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. phil. und MLaw Jacqueline Frossard,
MLaw Manuel Kreis
und Gerichtsschreiberin MLaw Stephanie von Sprecher
Parteien
A____ Berufungsklägerin
[...] Beklagte
vertreten durch [...], Advokatin,
[...]
gegen
B____ Berufungsbeklagter
[...] Kläger
vertreten durch [...], Advokatin,
[...]
Gegenstand
Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts
vom 13. Mai 2024
betreffend vorsorgliche Massnahmen im Eheschutzverfahren
Sachverhalt
B____ (Vater, Ehemann, Berufungsbeklagter) und A____ (Mutter, Ehefrau, Berufungsklägerin) haben am [...] 2013 geheiratet und sind Eltern des gemeinsamen Kindes C____, geboren am [...] 2018. Sie führen seit dem 21. Juli 2021 vor dem Zivilgericht ein Verfahren um Regelung ihres Getrenntlebens. In dessen Verlauf genehmigte das Zivilgericht mit Entscheid vom 21. Juni 2022 ihre Vereinbarung, mit welcher sie sich für die Dauer des Getrenntlebens auf die Ausübung einer alternierenden Obhut über ihren Sohn geeignet haben. Nach dieser Regelung sollte der Vater seinen Sohn in den ungeraden Kalenderwochen ab Mittwochabend 17.30 Uhr bis am Sonntagabend um 17.30 Uhr und in den geraden Kalenderwochen von Mittwochabend 17.30 Uhr bis Freitagmittag 12.00 Uhr betreuen, während C____ die restliche Zeit durch die Mutter betreut wird.
Mit Gesuch vom 23. November 2023 wandte sich der Vater erneut an das Zivilgericht. Er beantragte die Übertragung der alleinigen Entscheidungsbefugnis bezüglich medizinischer und therapeutischer Massnahmen und aller notwendigen Unterstützungsmassnahmen im Zusammenhang mit Kindergarten und Schule für C____ und die entsprechende Einschränkung der elterlichen Sorge der Mutter. Weiter beantragte er die Übertragung der alleinigen Obhut für den Sohn C____ an ihn, wobei der Mutter ein Besuchs- und Kontaktrecht von Montagmorgen 9.00 Uhr bis Dienstag nach dem Kindergarten (16.00 Uhr) und alle 14 Tage von Freitag 12.00 Uhr bis Montagmorgen 9.00 Uhr einzuräumen sei. Zudem stellte er Anträge bezüglich des Ferienrechts der Mutter. Eventualiter seien die Betreuungsanteile im Rahmen der alternierenden Obhut entsprechend zu regeln. In seinem Subeventualstandpunkt beantragte er diesbezüglich, dass zur Vermeidung von persönlichen Übergaben der Eltern so rasch wie möglich vorsorglich die Übergabe auf Montagmorgen 9.00 Uhr (statt aktuell Sonntagabend) sowie auf Mittwoch 12.00 Uhr (jeweils vom Kindergarten) festzusetzen sei.
Schliesslich stellte er Anträge zur Kommunikation unter den mit C____ befassten Fachpersonen, zur Anordnung einer sozialpädagogischen Familienbegleitung, zur Begutachtung der Erziehungsfähigkeit der Mutter, zur Abklärung ihres gesundheitlichen Status und zu weiteren Punkten.
Darauf erliess das Zivilgericht mit Verfügung vom 27. November 2023 folgende Anordnung:
"Im Sinne einer superprovisorischen Massnahme wird der Ehemann mit sofortiger Wirkung und bis auf Weiteres berechtigt, alleine, d.h. auch ohne die Einwilligung der Ehefrau und Mutter als weitere Inhaberin der gemeinsamen elterlichen Sorge, über wichtige medizinische und therapeutische Massnahmen für den Sohn C____, geb. [...] 2018, zu entscheiden. Hierzu gehört namentlich auch, dass der Ehemann die mit Therapie, Behandlung und weiterer Betreuung von C____ involvierten Fachpersonen alleine von deren Schweigepflicht entbinden kann.
Ferner wird im Sinne einer superprovisorischen Massnahme mit sofortiger Wirkung angeordnet, dass die Übergaben gemäss Ziff. 2.a und 2.b der Vereinbarung vom 2./3. Juni 2022 (genehmigt mit Entscheid vom 21. Juni 2022) zwecks Vermeidung persönlicher Kontakte zwischen den Eltern im Kindergarten stattfinden. Entsprechend betreut der Ehemann C____ bis auf Weiteres wie folgt;
- ungerade Kalenderwochen: ab Mittwochmittag, nach Kindergarten bis Montagmorgen, Kindergartenanfang
- gerade Kalenderwochen: ab Mittwochmittag, nach Kindergarten bis Freitagmorgen, Kindergartenanfang"
Zudem wurden bei der IV-Stelle Basel-Stadt sämtliche medizinischen Begutachtungen und Arztberichte betreffend die Ehefrau eingeholt.
Mit Stellungnahme vom 21. Dezember 2023 beantragte die Ehefrau die sofortige Aufhebung der Einholung von IV-Akten, der Übertragung des Rechts auf medizinische Entscheidung auf den Ehemann und der Abänderung der Betreuungsvereinbarung. Jedenfalls sei dem Ehemann kein Einblick in ihre IV-Akten zu gewähren. Eventualiter seien die Betreuungsanteile mit Übergaben so festzusetzen, dass sie C____ in den ungeraden Wochen am Donnerstagvormittag in den Kindergarten bringt und der Vater ihn dort am Donnerstagmittag nach dem Kindergarten abholt und am Montagmorgen in den Kindergarten bringt und sie ihn in den geraden Wochen am Donnerstagvormittag in den Kindergarten bringt, wo ihn der Vater am Donnerstagmittag nach Kindergarten abholt, Freitagmorgen wieder bringt und sie ihn am Freitag nach dem Kindergarten abholt. Neben weiteren (Verfahrens-)Anträgen beantragt sie die Abweisung des Antrages auf Übertragung der alleinigen Obhut über C____ an den Vater. Eventualiter sei ihr die alleinige Obhut zu übertragen, dem Vater ein Besuchsrecht von Montagmorgen 9.00 Uhr bis Dienstag nach dem Kindergarten und an jedem zweiten Wochenende von Freitagabend 17.30 Uhr bis Sonntagabend 17.30 Uhr, eventuell bis am Montag bis Kindergartenbeginn zu gewähren und der Unterhalt neu zu berechnen. Weiter beantragt sie die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge an sich.
Anlässlich der Verhandlung des Zivilgerichts vom 5. Februar 2024 erklärten sich beide Ehegatten mit der Erteilung eines Auftrages an die Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel, Fachstelle Familienrecht, zur Erstellung eines Gutachtens über die Erziehungsfähigkeit beider Eltern einverstanden, worauf der entsprechende Auftrag mit Verfügung vom 5. März 2024 erteilt worden ist. Über weitere Punkte konnten die Ehegatten keine Einigung erzielen. Nach Eingang weiterer Stellungnahmen der Ehegatten traf das Zivilgericht am 13. Mai 2024 folgenden Entscheid bezüglich vorsorglicher Massnahmen im Eheschutzverfahren:
1. In teilweiser Abänderung des Entscheids vom 21. Juni 2022 bzw. der Vereinbarung der Ehegatten vom 2./3. Juni 2022 wird die mit superprovisorischer Massnahme vom 27. November 2023 angepasste Betreuungsregelung betreffend den Sohn C____, geb. [...] 2018, lautend:
"Ferner wird im Sinne einer superprovisorischen Massnahme mit sofortiger Wirkung angeordnet, dass die Übergaben gemäss Ziff. 2.a und 2.b der Vereinbarung vom 2./3. Juni 2022 (genehmigt mit Entscheid vom 21. Juni 2022) zwecks Vermeidung persönlicher Kontakte zwischen den Eltern im Kindergarten stattfinden. Entsprechend betreut der Ehemann C____ bis auf Weiteres wie folgt:
- ungerade Kalenderwochen: ab Mittwochmittag, nach Kindergarten bis Montagmorgen, Kindergartenanfang
- gerade Kalenderwochen: ab Mittwochmittag, nach Kindergarten bis Freitagmorgen, Kindergartenanfang",
vorsorglich bestätigt.
2. Die superprovisorisch angeordnete Massnahme vom 27. November 2023, lautend:
"Im Sinne einer superprovisorischen Massnahme wird der Ehemann mit sofortiger Wirkung und bis auf Weiteres berechtigt, alleine, d.h. auch ohne die Einwilligung der Ehefrau und Mutter als weitere Inhaberin der gemeinsamen elterlichen Sorge, über wichtige medizinische und therapeutische Massnahmen für den Sohn C____, geb. [...] 2018, zu entscheiden. Hierzu gehört namentlich auch, dass der Ehemann die mit Therapie, Behandlung und weiterer Betreuung von C____ involvierten Fachpersonen alleine von deren Schweigepflicht entbinden kann.",
wird aufgehoben.
3. Dem Beistand des Kindes C____, geb. [...] 2018, wird in Erweiterung der Entscheide vom 3. März 2022 und vom 21. Juni 2022 der Auftrag erteilt, mit den Eltern die gesundheitliche Entwicklung von C____ zu besprechen und mit ihnen nach einer Einigung bezüglich allfälliger erforderlicher Massnahmen wie Therapien und geeigneten Fachpersonen zu suchen. Sofern in dringenden gesundheitlichen Fragen trotz Vermittlung durch den Beistand keine Einigung gefunden werden kann und nach der Einschätzung des Beistands eine Entscheidung getroffen werden muss, wird dieser ersucht, dem Gericht Bericht zu erstatten.
4. Die weiteren Begehren des Ehemanns um Erlass vorsorglicher Massnahmen werden abgewiesen.
5. Die Begehren der Ehefrau um Erlass vorsorglicher Massnahmen werden abgewiesen.
6. Eine Überprüfung der vorsorglichen Massnahme gemäss Ziffer 1 erfolgt im Rahmen der Beurteilung der gesamten Obhuts- und Betreuungsregelung, nach Vorliegen des Gutachtens betreffend die Erziehungsfähigkeit beider Eltern.
7. Die Kostenverlegung für diesen Entscheid erfolgt mit dem Entscheid in der Hauptsache.
Gleichzeitig ersuchte der Verfahrensleiter des Zivilgerichts die Fachstelle Familienrecht der Klinik für Kinder und Jugendliche mit Verfügung vom 13. Mai 2024 um eine beförderliche Erstellung des in Auftrag gegebenen Gutachtens.
Mit Eingabe vom 23. Mai 2024 erhob die Ehefrau Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 13. Mai 2024. Die Berufung richtet sich dabei gegen die mit Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids erfolgte Bestätigung der angepassten Betreuungsregelung. Dabei beantragt sie eine Rückkehr zur Betreuungsregelung gemäss Vereinbarung vom 2./3. Juni 2022, mit der die Betreuungsanteile des Vaters wie folgt geregelt worden sind:
a. ungerade Kalenderwochen: ab Mittwochabend, 17.30 Uhr bis Sonntagabend 17.30 Uhr (unverpflegt)
b. gerade Kalenderwochen: ab Mittwoch 17.30 Uhr bis Freitagmittag, 12.00 Uhr (unverpflegt)
c. Die restliche Zeit wird C____ durch die Mutter betreut.
Alternativ verweist sie auf ihren Vorschlag gemäss Stellungnahme vom 21. Dezember 2023, mit folgender Regelung:
- Ungerade Wochen (Wochenende Ehemann); die Ehefrau bringt C____ am Donnerstagvormittag in den Kindergarten, der Vater holt C____ am Donnerstagmittag nach Kindergarten ab und bringt ihn am Montagmorgen in den Kindergarten;
- Gerade Wochen (Wochenende Ehefrau): die Ehefrau bringt C____ am Donnerstagvormittag in den Kindergarten; der Vater holt C____ am Donnerstagmittag nach Kindergarten ab und bringt ihn am Freitagmorgen in den Kindergarten, die Ehefrau holt C____ am Freitag nach dem Kindergarten ab.
Nach erfolgter Leistung des verfügten Kostenvorschusses in der Höhe von CHF 800.– beantragte die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 13. Juni 2024 die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung.
Der Ehemann beantragte mit Berufungsantwort vom 24. Juni 2024, es sei auf die Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge nicht einzutreten, eventualiter sei sie vollständig abzuweisen. Weiter beantragte er einerseits eventualiter die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und andererseits die Abweisung des entsprechenden Gesuchs der Berufungsklägerin wegen Aussichtslosigkeit ihrer Berufung. Der Instruktionsrichter teilte den Parteien darauf mit Verfügung vom 26. Juni 2024 mit, es sei vorgesehen, ohne mündliche Verhandlung aufgrund der vorliegenden Rechtsschriften und Akten zu entscheiden. Mit Eingabe vom 27. Juni 2024 zeigte die Advokatin [...] die Vertretung der Berufungsklägerin an.
Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid erging in der Beratung des Gerichts vom 3. Dezember 2024.
Erwägungen
1.
1.1 Gegenstand des angefochtenen Entscheids des Zivilgerichts vom 13. Mai 2024 sind Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft im Sinn von Art. 176 Abs. 1 und 3 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) und Art. 271 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Dieser Entscheid gilt als vorsorgliche Massnahme (vgl. BGE 133 III 293 E. 5) und ist gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung anfechtbar. Dies gilt auch für vorsorgliche Entscheide im Eheschutzverfahren (vgl. auch BGer 5A_716/2022 vom 27. Februar 2023). Die Berufung richtet sich gegen die Regelung der Betreuung des gemeinsamen Sohnes der Parteien. Streitig ist damit eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit, weshalb kein Streitwerterfordernis gilt.
Für Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft ist das summarische Verfahren anwendbar (Art. 271 ZPO).
1.2 Auf die rechtzeitig und formgültig erhobene Berufung ist einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Berufung ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Nach Art. 316 Abs. 1 und 2 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz sowohl eine Verhandlung durchführen als auch aufgrund der Akten nach Durchführung von einem oder zwei Schriftenwechseln entscheiden. In summarischen Verfahren sieht das Appellationsgericht regelmässig von der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung ab (AGE ZB.2020.38 vom 11. Mai 2021 E. 1.3, ZB.2020.41 vom 3. März 2021 E. 1.1, ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 1.3, ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.1, ZB.2019.27 vom 18. März 2020 E. 1.3, ZB.2017.40 vom 17. Januar 2018 E. 1.3; vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 314 N 13 und Art. 316 N 7; Steininger, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 316 N 8).
1.3
1.3.1 Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Für die Regelung von Belangen minderjähriger Kinder gelten in allen familienrechtlichen Verfahren und vor allen kantonalen Instanzen die uneingeschränkte Untersuchungs- und die Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO; BGer 5A_800/2019 vom 9. Februar 2021 E. 2.2; Schweighauser, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, a.a.O., Art. 296 N 3, 5, 8 und 37; derselbe, in: Schwenzer/Fankhauser, FamKomm Scheidung, 4. Auflage 2022, Band II, Art. 296 N 3 und 6; Mazan/Steck, Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 296 ZPO N 3 f.). Das Verschlechterungsverbot, d.h. das Verbot der reformatio in peius, gilt hier nicht (Hurni, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 58 ZPO N 69; vgl. AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1).
1.3.2 Die Parteien sind auch bei Geltung des uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidrelevanten Sachverhaltes im Sinne einer prozessualen Obliegenheit aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen (vgl. Art. 160 Abs. 1 ZPO). Folglich tragen sie auch insoweit die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung und den Nachteil des fehlenden Beweises für einen für sie günstigeren Sachverhalt (vgl. Sutter-Somm/Hofstetter, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, a.a.O., Art. 272 N 11 mit Hinweisen; Bähler, Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 272 ZPO N 4; Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage, Bern 2014, Rz. 1.01; Maier/Vetterli, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Auflage, Bern 2022, Art. 272 ZPO N 2b; BGE 141 III 569 E. 2.3.3, 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_651/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.3; AGE ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.2.2 mit weiteren Hinweisen; Jeandin, in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 311 CPC N 3). Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und gegebenenfalls in der Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen relevanten Beanstandungen zu beschränken (BGE 144 III 394 E. 4.1.4 und E. 4.3.2.1, 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 4A_536/2017 vom 3. Juli 2018 E. 3.2; AGE ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.2.2 mit weiteren Hinweisen). Die hinreichend begründeten Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor. Bei dieser Prüfung ist das Berufungsgericht weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden. Es verfügt über freie Kognition und wendet das Recht von Amtes wegen an (AGE ZB.2022.20 vom 24. April 2023 E. 1.5.5, ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.2.2 mit weiteren Hinweisen). Dies gilt umso mehr im summarischen Verfahren (AGE ZB.2022.20 vom 24. April 2023 E. 1.5.5, ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.2.2, ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5).
1.3.3 Im Eheschutzverfahren genügt es dabei, die behaupteten Tatsachen glaubhaft zu machen (BGer 5A_928/2016 vom 22. Juni 2017 E. 3.2, 5A_848/2015 vom 4. Oktober 2016 E. 3.1, 5A_555/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 3.1; AGE ZB.2022.20 vom 24. April 2023 E. 1.6, ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.2.2, ZB.2020.41 vom 3. März 2021 E. 1.2.3 mit weiteren Hinweisen, ZB.2017.1 vom 5. Mai 2017 E. 2.2).
1.4
1.4.1 Mit seiner Berufungsantwort stellt sich der Berufungsbeklagte auf den Standpunkt, dass die Berufungsklägerin mit ihrer Berufung ihren Begründungsobliegenheiten nicht genügt. Sie wende sich zwar offenbar gegen die Betreuungsregelung im angefochtenen Entscheid, moniere aber einzig, dass sie mehr Zeit mit dem Sohn verbringen wolle und ihn am Mittwochnachmittag vermisse. Sie gehe aber mit keinem Wort auf die Ausführungen der Vorinstanz ein. Trotz der Geltung der Offizialmaxime sei eine minimale Begründung erforderlich, welche hier fehle. Da die Berufungsschrift schon aus formalen Gründen nicht genüge, sei darauf nicht einzutreten.
1.4.2 Darin kann dem Berufungsbeklagten nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass sich die Berufungsbegründung begriffsnotwendig auf den angefochtenen Entscheid beziehen muss (zum Ganzen vgl. Hurni, Der Rechtsmittelprozess der ZPO – Grundlagen und einige wichtige Aspekte, in: ZBJV 2020, S. 71 ff., 75). Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt im Prinzip voraus, dass die Berufungsklägerin im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 2.4). Praxisgemäss werden bei rechtsunkundigen Personen aber keine allzu strengen Anforderungen an die Begründung gestellt. Aus deren Berufungsschrift muss aber immerhin hervorgehen, weshalb sie den angefochtenen Entscheid für fehlerhaft halten (vgl. etwa AGE ZB.2023.52 vom 21. Februar 2024 E. 3, ZB.2021.28 vom 31. Mai 2021 E. 2). Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, bei juristischen Laien sei eine Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Rechtsschriften und Akten in jedem Fall entbehrlich. Dies gilt insbesondere auch bei der Anfechtung von Kinderbelangen, bei deren Beurteilung der Untersuchungsgrundsatz und die Offizialmaxime gelten.
Vorliegend begründet die Berufungsklägerin, weshalb die angefochtene Betreuungsregelung aus ihrer Sicht dem Kindeswohl widersprechen soll. In formeller Hinsicht genügt diese Laieneingabe daher zur Bestimmung, unter welchen Aspekten der angefochtene Entscheid überprüft werden soll. Auf die fristgerecht erhobene Berufung ist daher einzutreten.
2.
2.1 Streitgegenstand des vorliegenden Berufungsverfahren ist allein die in Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids vorgenommene Anpassung der von den Parteien am 2./3. Juni 2022 vereinbarten und mit Entscheid der Vorinstanz vom 21. Juni 2022 genehmigten Betreuungsregelung für den Sohn C____. Mit jener Vereinbarung regelten die Eltern in Ziff. 2 den Betreuungsanteil des Vaters wie folgt:
«a. ungerade Kalenderwochen: ab Mittwochabend, 17.30 Uhr bis Sonntagabend 17.30 Uhr (unverpflegt)
b. gerade Kalenderwochen: ab Mittwoch 17.30 Uhr bis Freitagmittag, 12.00 Uhr (unverpflegt).»
Mit dem angefochtenen Entscheid wurde in Bestätigung der superprovisorischen Massnahme vom 27. November 2023 zur Vermeidung persönlicher Kontakte zwischen den Eltern angeordnet, dass die Übergaben gemäss den genannten Ziffern 2.a und 2.b der Vereinbarung vom 2./3. Juni 2022 im Kindergarten stattfinden sollen. Entsprechend wurde der Betreuungsanteil des Vaters wie folgt angepasst:
«- ungerade Kalenderwochen: ab Mittwochmittag, nach Kindergarten bis Montagmorgen, Kindergartenanfang
- gerade Kalenderwochen: ab Mittwochmittag, nach Kindergarten bis Freitagmorgen, Kindergartenanfang»
Zur Begründung hat sich das Zivilgericht zunächst auf einen Vorfall vom 1. Oktober 2023 bezogen, bei dem es bei der Übergabe von C____ vom Vater zur Mutter zu einem heftigen Konflikt zwischen den Eltern gekommen ist, in dessen Verlauf die Polizei habe alarmiert werden müssen. Während nach der Darstellung des Ehemanns die Ehefrau vor den Augen von C____ auf ihn eingeprügelt, ihn mit Fusstritten traktiert und an C____ gezerrt haben soll, worauf der Sohn noch Tage später Angst gehabt habe, und dies nur ein Beispiel gewesen sei, bei dem die Ehefrau völlig ausser sich geraten sei und sich nicht habe kontrollieren können, spreche die Ehefrau von einer einmaligen Auseinandersetzung zwischen den Eltern, bei der sie sich dagegen habe zur Wehr setzen wollen, vom Ehemann gefilmt zu werden, nicht aber an C____ gezerrt habe. In der Folge seien ihre Nachbarn ihr ohne ihre Einwilligung in die Wohnung gefolgt und hätten versucht, ihr C____ zu entreissen. C____ habe daher Angst vor den Nachbarn gehabt. Auch wenn somit der Ablauf dieses Vorfalls zwischen den Parteien strittig sei, sei eine solche, vom Kind miterlebte Auseinandersetzung für dessen Wohl nicht förderlich. Mit der superprovisorischen Massnahme und der damit erfolgten Verlegung der Übergaben auf Beginn und Ende des Kindergartens sollte daher verhindert werden, dass C____ weitere Konfliktsituationen bei den Betreuungswechseln miterleben muss. Diese zeitliche Verlegung der Betreuungswechsel auf Kindergartenende und -beginn führe zwar dazu, dass C____ in Abänderung der Vereinbarung vom 2./3. Juni 2022 die Mittwochnachmittage nicht mehr bei der Mutter, sondern beim Vater verbringe und alle 14 Tage von Sonntag auf Montag neu beim Vater anstatt wie bisher bei der Mutter übernachte. Diese Veränderung sei aber einstweilen zum Zweck der Vermeidung von offen ausgelebten Auseinandersetzungen in Kauf zu nehmen. Es komme hinzu, dass die veränderte Betreuungsaufteilung mit Übergaben im Kindergarten nunmehr schon seit Monaten gelebt werde und dass offenbar keine weiteren Konflikte bei den Betreuungswechseln stattgefunden hätten. Zudem werde C____ ab August 2024 vom Kindergarten in die Primarstufe bzw. allenfalls in ein Vorstufenschuljahr wechseln, was Veränderungen in seinem schulischen Tagesablauf nach sich ziehen werde. Unter diesen Umständen sei eine weitere Veränderung der Betreuungstage zum heutigen Zeitpunkt, welche wiederum nur vorläufig wäre, im Sinne des Kindeswohls von C____ zu vermeiden. Das Wohl von C____ gebiete es, dass sich die Konflikte zwischen den Eltern beruhigen und er sich darauf verlassen könne, dass eine Betreuungsregelung eine gewisse Beständigkeit habe. Nach Vorliegen des Gutachtens würden die Kinderbelange insgesamt neu zu beurteilen sein. Den Eltern sei zuzumuten, die aktuelle Betreuungsregelung fortzuführen und sich darum zu bemühen, C____ vor weiteren Konfliktsituationen möglichst zu bewahren.
2.2 Mit ihrer Berufung stellt die Berufungsklägerin zunächst in Frage, dass mit der Verlegung der Übergaben in den Kindergarten eine andere, allfällig strittige Übergabesituation verhindert werden könne. Sie verweist dabei darauf, dass es etwa während der Ferien, an Feiertagen oder im relativ häufig vorkommenden Krankheitsfall von C____ noch viele direkte Übergaben gebe. Auch wenn sie mit Bezug auf die Übergabesituation vom 1. Oktober 2023 von einer «einmaligen, wenn auch sehr unrühmlichen Ausnahme» spricht, anerkennt die Berufungsklägerin mit dieser Argumentation dennoch implizit, dass direkte Übergaben von C____ von einem Elternteil zum anderen geeignet sind, Auseinandersetzungen von der Art jenes unbestrittenen Vorfalls auszulösen. Mit der angefochtenen Regelung wurden diese im Betreuungsalltag von C____ deutlich verringert. Die Massnahme ist daher grundsätzlich geeignet, um allfälligen – mit direkten Übergaben des Sohnes von einem Elternteil an den anderen verbundenen – Kindeswohlgefährdungen zu begegnen. Dabei erscheint unerheblich, wenn es mit Ausnahmen vom gewöhnlichen Betreuungsalltag im Zusammenhang mit Ferien, Feiertagen und Krankheitsfällen weiterhin zu direkten Übergaben kommt. Dies schmälert die Tauglichkeit der Massnahme zum Kindesschutz nicht.
2.3
2.3.1 Als Hauptanliegen bezeichnet die Berufungsklägerin weiter ihren Hinweis darauf, dass C____ unter der aktuellen Betreuungsregelung leide, da er merklich weniger Zeit bei ihr verbringen könne. Dabei sei von Gewicht, dass sie am Mittwochnachmittag regelmässig die Zeit und Energie gehabt hätten, um gemeinsam eine Aktivität zu unternehmen oder sich mit Freunden zu treffen. Diese gemeinsame Qualitätszeit fehle jetzt und habe grosse Auswirkungen auf C____. Die Pflege von Freundschaften werde stark erschwert, da es der einzige Tag gewesen sei, an dem sie regelmässig hätten abmachen können. Ohne baldige Änderungen würde C____ wichtige Freundschaften und Sozialkontakte verlieren. Auch wenn es «von aussen betrachtet» nicht so scheinen möge, mache dieser Mittwochnachmittag viel aus. Sie beide würden ihn sehr vermissen. C____ könne entgegen der Auffassung der Vorinstanz mit einer neuerlichen Veränderung umgehen und heisse diese sogar willkommen, sei es doch eine Rückkehr zum Normalzustand, von dem viel zu lange abgewichen worden sei.
2.3.2 Der Berufungsbeklagte verweist mit seiner Berufungsantwort darauf, dass die Betreuungsregelung gemäss dem angefochtenen Entscheid von den Eltern schon seit längerem gelebt werde. Damit sei die Situation richtig erfasst und es seien die Betreuungszeiten aufgrund der konflikthaften Übergabesituationen zu recht angepasst worden. Die Eltern wohnten im gleichen Quartier in unmittelbarer Nähe zum Kindergarten. C____ könne daher am Mittwochnachmittag weiterhin Freunde und Bekannte treffen. Es bestehe daher kein Anlass, eine seit sechs Monaten gelebte, gut funktionierende Betreuungsregelung vor dem Vorliegen des in Auftrag gegebenen Gutachtens wieder umzustürzen. Seit deren Anordnung am 27. November 2023 habe sich die Situation sehr stark und zum Wohle von C____ beruhigt und es hätten in seiner Gegenwart keine Konflikte zwischen den Eltern mehr stattgefunden. Auch C____ wolle keine andere Regelung, sondern habe gegenüber dem Vater vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass er die Regelung gut finde. Aufgrund seiner Diagnose einer Autismuserkrankung sei er umso mehr auf vorhersehbare und sehr regelmässige Abläufe angewiesen. Schliesslich komme es bei der Betreuung durch die Mutter immer wieder vor, dass C____ nicht in den Kindergarten gehe, was sie mit Erkrankungen begründe. Dies werde von C____ gegenüber dem Vater aber anders dargestellt. Das Kind erhalte daher nur bei ihm die notwendige Struktur und Regelmässigkeit auch für den Besuch des Kindergartens.
2.3.3 Die Regelung der Betreuung von Kindern hat sich an dem Kindeswohl als oberste Maxime des Kindesrechts zu richten (BGE 143 III 193 E. 3; 141 III 328 E. 5.4). Die Interessen und Wünsche der Eltern haben dabei in den Hintergrund zu treten (BGE 142 IIII 617 E. 3.2.3; AGE ZB.2023.7 vom 1. Juni 2023 E. 2.3).
Unbestritten ist, dass es anlässlich der Übergabe von C____ vom 1. Oktober 2023 zu einer gewalttätigen Auseinandersetzung der Eltern in Anwesenheit des Kindes gekommen ist. Belegt ist weiter, dass bei der Mutter die Diagnose einer kombinierten Persönlichkeitsstörung mit emotional instabilen, histrionischen und ängstlich-abhängigen Anteilen (ICD10 F61.0) sowie einer rezidivierenden depressiven Störung ICD10 F33.1) gestellt wurde. Weiter besteht zwischen den Eltern schon länger eine belastende Situation, zu deren Bewältigung sie auch eine paartherapeutische Behandlung in Anspruch genommen haben. Es wurden der Berufungsklägerin fachärztlich Störungen in der Selbstregulation, Stimmungsschwankungen sowie Einschränkungen in der Fähigkeit zum emotionalen Selbstbezug attestiert und festgestellt, dass ihre emotionale Kommunikation bei nicht ausreichender psychischer Stabilität beeinträchtigt sei, sodass sie aufgrund ihrer psychischen Instabilität schnell überfordert und dadurch frustriert sei (Ärztlicher Bericht Dr. med. [...] vom 5. Mai 2021, Beilage 4 zur Eingabe des Ehemanns vom 27. November 2023, Vorakten Juris-Nr. 269). Gemäss einem aktuellen Arztbericht von Dr. med. [...] vom 20. Dezember 2023 beschreibt die Mutter «eine dauerhafte Belastung» durch ein «ihr gegenüber kontrollierendes, provokatives Verhalten in Übergabesituationen des Sohnes» seitens des Vaters (Beilage 4 zur Eingabe der Ehefrau vom 21. Dezember 2023, Vorakten Juris-Nr. 294). Vor diesem Hintergrund bestünde selbst dann, wenn es sich entsprechend der Darstellung der Ehefrau beim Vorfall vom 1. Oktober 2023 um ein einmaliges Ereignis gehandelt haben sollte, die begründete Befürchtung, dass sich solche Vorfälle wiederholen könnten. Aufgrund der konkreten Schilderungen des Ehemannes muss aber davon ausgegangen werden, dass es beim Zusammentreffen der Eltern wie auch in anderer Konstellation zu emotionalen Durchbrüchen bei der Ehefrau gekommen ist, wobei deren Genese im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben kann (vgl. Eingabe des Ehemanns vom 31. Januar 2024, Vorakten Nr. 312). Mit der Vermeidung von direkten Übergaben von C____ wird damit einer Gefährdung des Kindeswohls von C____ entgegengewirkt, weshalb die Anordnung indirekter Übergaben klarerweise im Interesse des Kindes liegt. Damit ist zwingend eine Abänderung der Betreuungsregelung mit einer Verschiebung der Betreuungsverantwortung an einzelnen Wochentagen verbunden, da den indirekten Übergaben eine Drittbetreuung vorangehen oder sich anschliessen muss.
Gemäss dem angefochtenen Entscheid betreut der Vater seinen Sohn neu jeweils am Mittwochnachmitttag und jede zweite Woche auch am Sonntagabend und Montagmorgen. Gemäss dem Modell der drei täglichen Phasen in einem zweiwöchentlichen Zyklus (vgl. BGer 5A_743/2017 E. 2.2, 5A_117/2021 vom 9. März 2022 E. 4.4; AGE ZB.2023.43 vom 28. November 2023 E. 3.6.2, ZB.2023.3 vom 30. Mai 2023 E. 3.4.1) führt dies zu einem Zuwachs von vier Phasen beim Vater.
Woche 1
Woche 2
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Mo
Di
Mi
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So
Morgen
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Abend
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Damit betreuen neu beide Elternteile ihren Sohn im Rahmen der vereinbarten alternierenden Obhut zu gleichen Teilen. Dieser neuen Betreuungsregelung steht kein überwiegendes Interesse aus Sicht des Kindeswohls entgegen.
Ein besonderes Interesse von C____ an seiner Betreuung durch die Mutter am Mittwochnachmittag hat sie erstmals mit ihrer Eingabe vom 12. März 2024 geltend gemacht und ausführen lassen, dass C____ unter der aktuellen Betreuungssituation mit der Streichung der Mittwochnachmittage unglücklich sei und sie wiederholt gefragt habe, weshalb er an den Mittwochnachmittagen nicht mehr bei ihr sein könne (vgl. Duplik der Ehefrau vom 12. März 2024, Vorakten Juris-Nr. 341). Demgegenüber finden sich in den früheren Äusserungen der Ehefrau im vorinstanzlichen Verfahren keine entsprechenden Ausführungen (vgl. Eingabe der Ehefrau vom 21. Dezember 2023, Vorakten Nr. 293; Protokoll Verhandlung vom 5. Februar 2024, Vorakten Juris-Nr. 316). Mit ihren allgemein gehaltenen Ausführungen vermag die Berufungsklägerin nicht hinreichend darzulegen, weshalb die Betreuung von C____ am Mittwochnachmittag durch sie im Interesse des Kindes unerlässlich erscheint. Wie der Berufungsbeklagte zutreffend ausführen lässt, befinden sich die Wohnorte der Eltern im gleichen Quartier in überschaubarer Gehdistanz. Es ist daher nicht nachvollziehbar, wieso C____ aufgrund der angefochtenen Betreuungsregelung bezüglich des Mittwochnachmittags die Pflege von Freundschaften stark erschwert würde und er wichtige Freundschaften und Sozialkontakte verlieren würde. Dies gilt umso mehr, als die genannten Freundschaften nicht weiter konkretisiert werden und daher nicht nachvollzogen werden kann, weshalb diese nicht auch in der Obhut des Vaters gepflegt werden können. Weiter ist anzufügen, dass schulpflichtige Kinder nicht ausschliesslich am Mittwochnachmittag frei haben. Beide Elternteile betreuen C____ mit der angefochtenen Betreuungsregelung bezogen auf einen 14 tägigen Turnus an fünf Nachmittagen unter der Woche und haben damit die Möglichkeit, an anderen schulfreien Nachmittagen etwas mit C____ zu unternehmen.
Schliesslich erscheint auch gerade vor dem Hintergrund der Autismus-Spektrum-Störung des Kindes eine gewisse Konstanz der Betreuungsregelung und die Verhinderung von Vorfällen wie den Ereignissen vom 1. Oktober 2023 von grosser Bedeutung zur Wahrung des Kindswohls (vgl. dazu auch Eingabe der Ehefrau vom 21. Dezember 2023, Vorakten Juris-Nr. 293). Die angefochtene Regelung wird seit gut einem Jahr gelebt. Eine erneute Änderung der Betreuungsanteile würde dem Bedürfnis von C____ nach Beständigkeit und Kontinuität widersprechen. Die Eltern haben sich für die Dauer des Getrenntlebens auf die Ausübung einer alternierenden Obhut geeinigt, und die angefochtene Betreuungsregelung ermöglicht es den Eltern, C____ zu gleichen Teilen zu betreuen. Die paritätische Regelung ist klar und auch für C____ einfach nachvollziehbar. Es liegt ihr eine für C____ einfach nachvollziehbare, einprägsame und regelmässige Abfolge der Übernachtungen zu Grunde, wie der Vater zu Recht geltend macht (5-5-2-2). Es sind weder Gründe ersichtlich noch macht die Mutter solche geltend, weshalb sie im Rahmen der alternierenden Obhut weiterhin mehr Betreuungsanteile als der Vater erhalten sollte. Unter dem Vorbehalt eines anderslautenden Ergebnisses der angeordneten Begutachtung ist die Beständigkeit der heute gelebten Betreuungsregelung für das Wohlergehen von C____ massgebend, weshalb diese aufrechtzuerhalten ist.
2.4 Daraus folgt, dass die angefochtene Regelung nicht zu beanstanden und zu bestätigen und die Berufung daher abzuweisen ist. Klarzustellen gilt es, dass die Regelung der Vorinstanz nach dem Eintritt von C____ in die Primarschule nun in dem Sinne zu gelten hat, dass ihn der Vater jeweils in der Schule abholt und dorthin zurückbringt, solange das Kind den Schulweg nicht allein zu bewältigen vermag.
3.
3.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Berufungsklägerin die Prozesskosten des Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–. Zudem hat sie dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung für die Bemühungen seiner Vertreterin zu leisten. Mit Honorarnote vom 24. Juni 2024 hat diese einen angemessenen Aufwand von 3,5 Stunden à CHF 260.– geltend gemacht (act. 9). Praxisgemäss kann zur Bestimmung der Parteientschädigung bloss der Überwälzungstarif von CHF 250.– zur Anwendung gelangen, soweit nicht besondere Verhältnisse vorliegen (vgl. AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 5.4.3 mit Nachweisen). Daraus folgt ein Honorar von CHF 875.–, zu dem die Mehrwertsteuer von 8,1% hinzukommt. Auslagen werden nicht geltend gemacht.
3.2 Mit Eingabe vom 13. Juni 2024 beantragte die Berufungsklägerin nach erfolgter Leistung des verfügten Kostenvorschusses die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Sie stellte die baldige Nachreichung des vollständig ausgefüllten Formulars in Aussicht. Das Formular inkl. Beilagen reichte sie am 9. Juli 2024 ein (act. 11 f.). Allerdings kann die unentgeltliche Rechtspflege jeweils bloss für die Zukunft bewilligt werden. Vorliegend hat sie den Kostenvorschuss für die Gerichtskosten bereits geleistet. Der geleistete Kostenvorschuss übersteigt die festgesetzte Gebühr nicht. Zwar hat die Berufungsklägerin nach erfolgtem Gesuch ihre Rechtsvertreterin offenbar auch im vorliegenden Verfahren mandatiert, jedoch erst nach Schliessung des Schriftenwechsels. Anspruch auf eine unentgeltliche Verbeiständung besteht aber nur dann, wenn dies zur Wahrung der Rechte der betroffenen Person notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Eine solche Notwendigkeit besteht nach dem Schluss des Schriftenwechsels nicht mehr. Schliesslich befreit die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die Gegenpartei (Art. 118 Abs. 3 ZPO). Vor diesem Hintergrund bestünde selbst bei einem Nachweis ihrer prozessualen Bedürftigkeit gar kein Interesse an der Beurteilung ihres Gesuchs. Es kann daher offen bleiben, ob dieses nicht auch infolge der Aussichtslosigkeit ihrer Berufung hätte abgewiesen werden müssen.
3.3 Da dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zugesprochen wird und er selber die Bedürftigkeit der Berufungsklägerin und damit eine allfällige Uneinbringlichkeit seines Anspruchs mit seiner Berufungsantwort bestreitet, besteht kein praktisches Interesse an der Beurteilung seines eigenen Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Die Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 13. Mai 2024 (EA.2021.15542) wird abgewiesen.
Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 800.–.
Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 875.–, zuzüglich 8,1% MWST in Höhe von CHF 70.90, daher insgesamt CHF 945.90 zu bezahlen.
Mitteilung an:
- Berufungsklägerin
- Berufungsbeklagter
- Zivilgericht Basel-Stadt
- Beistand, [...] (KJD)
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
MLaw Stephanie von Sprecher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.