Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
ZB.2014.32
ENTSCHEID
vom 26. August 2014
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Gabriella Matefi und Gerichtsschreiberin Dr. Andrea Pfleiderer
Parteien
A_____ Berufungskläger
[...] Kläger
gegen
B_____ Berufungsbeklagte
[...], Beklagte
vertreten durch RA [...],
[...]
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil der Zivilgerichtspräsidentin
vom 10. Juli 2014
betreffend Regelung des Ferienrechts für die Dauer des Scheidungsverfahrens
Sachverhalt
Seit dem 22. März 2013 ist vor dem Zivilgericht Basel-Stadt das von A_____ eingeleitete Scheidungsverfahren hängig. Seither haben mehrere Verhandlungen stattgefunden und zahlreiche Verfügungen sind ergangen. Insbesondere hat die Instruktionsrichterin mit vorsorglichen Massnahmen das Getrenntleben der Parteien während der Dauer des Scheidungsverfahrens geregelt. So hat sie mit Entscheid vom 10. Juli 2014 die bestehende Ferienregelung für den Ehemann von 3 Wochen pro Jahr beibehalten mit der ebenfalls bereits bestehenden Präzisierung, dass der Sohn C_____ diesen gemeinsamen Ferien zustimmen muss und sie für ihn somit freiwillig sind. Ergänzend entschied die Instruktionsrichterin: „Darüber hinaus hat der Ehemann das Recht, mit seinen Kindern – nach vorgängiger Absprache und mit deren Zustimmung – maximal weitere zwei Wochen Ferien pro Jahr zu verbringen. Die Ferien sind wochenweise zu beziehen. Die Ehefrau ist mindestens zwei Monate vor Ferienbezug über diesen zu informieren“.
Gegen diesen Entscheid hat A_____ trotz zutreffender Rechtsmittelbelehrung Beschwerde erhoben, wobei diese als Berufung entgegen genommen wird. Er beantragt die Aufhebung des Entscheids und eine Neubeurteilung durch das Zivilgericht nach seiner Anhörung „und der Prüfung aller kindsrelevanten Hinweise. Eventualiter beantrage ich die Ausdehnung des Ferienrechts auf fünf Kalenderwochen pro Jahr bis zu meinem 55. Altersjahr und danach 6 Wochen ohne Mitsprache der Kinder bis zu ihrer Volljährigkeit“. Die weiteren Tatsachen und Standpunkte der Parteien ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.
1.1 Gegenstand des angefochtenen Entscheids ist die Regelung des Ferienrechts des Vaters und damit die Regelung von Kinderbelangen als vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 276 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) für die Dauer des beim Zivilgericht Basel-Stadt hängigen Scheidungsverfahrens. Solche Entscheide unterstehen gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO der Berufung.
1.2 Über vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens ist in Anwendung von Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 271 lit. a ZPO im summarischen Verfahren zu entscheiden, weshalb die Berufung gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO innert Frist von zehn Tagen ab der nachträglichen Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen ist. Auf die rechtzeitig und formrichtig erhobene Berufung ist demnach einzutreten. Zuständig zur Beurteilung der Berufung ist gemäss § 10 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO; SG 221.100) der Ausschuss des Appellationsgerichts. Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung entweder eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden. Dem Appellationsgericht kommt damit volle Kognition zu (AGE ZB.2012.36 vom 29. Januar 2013 E. 1.2).
2.
2.1 Der Berufungskläger rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs mit der Begründung, dass der Entscheid vor seiner Stellungnahme getroffen worden sei. Das Recht angehört zu werden, ist formeller Natur, sodass diese Rüge vorweg zu behandeln ist.
2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichtet die entscheidende Behörde, die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich zu hören, zu prüfen und bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen (AGE BE.2009.959 vom 8. Februar 2010 E. 2.3). Der Gehörsanspruch ist gemäss ständiger Rechtsprechung formeller Natur was zur Folge hat, dass seine Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des mit dem Verfahrensmangel behafteten Entscheids führt (BGE 135 I 6 E. 2.1 S. 9, BGE 132 I 249 E. 5 S. 252). Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann jedoch ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197, BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2 S. 125). Neben der sog. Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist in der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung und in der Lehre zunehmend das Erfordernis getreten, dass sich der Mangel für die in ihrem Gehörsanspruch verletzte Partei im Ergebnis nachteilig ausgewirkt haben muss (BGer 4A_153/2009 vom 1. Mai 2009 E. 4.1; 6B_339/2011 E. 3.4; Hurni, in: Berner Kommentar ZPO, Bern 2012, Art. 53 N 84; vgl. auch Seiler, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs, SJZ 2004, S. 377 ff., AGE BEZ 2012 103 vom 13.8.13).
2.3 Vorliegend beantragte der Berufungskläger mit Eingabe vom 26. August 2013 den „Ferienanspruch auf mindestens 5 Wochen (à 7 Tage) [zu erhöhen], was dem arbeitsvertraglichen Anspruch des Vaters entspricht, wobei C_____ für max. 2 Wochen ein Wahlrecht hat“ (act. 19). Mit einer weiteren Eingabe vom 12. Mai 2014 stellt der Kläger fest: „Für die nächste Verhandlung haben wir die folgenden Pendenzen: […] „Revision des Ferienrechtes auf 5 Wochen pro Jahr bzw. 6 Wochen ab 2017“ (act. 75). Die Instruktionsrichterin verfügte am 26. Mai 2014 u.a., dass die Eingabe des Ehemanns vom 21. Mai 2014 [recte 12. Mai 2014] der Ehefrau und dem Kindesvertreter zur Kenntnis zugestellt werde und diese Gelegenheit erhalten, sich bis zum 10. Juni 2014 zur beantragten Ausdehnung des Ferienrechts zu äussern. Diese Frist wurde der Ehefrau auf ihren Antrag hin bis zum 30. Juni 2014 erstreckt. Die Ehefrau hat sich mit Eingabe vom 27. Juni 2014 u.a. zur Ausdehnung des Ferienrechts vernehmen lassen und eine Ausdehnung abgelehnt (act. 80). Diese Stellungnahme vom 27. Juni 2014 wurde dem Ehemann mit Verfügung vom 30. Juni 2014 „[…] zur Stellungnahme innert Frist bis 21. Juli 2014, Frist nicht erstreckbar, zugestellt“. Der vorliegend angefochtene Entscheid mit der Neuregelung des Ferienrechts datiert vom 10. Juli 2014. Der Ehemann hat dem Zivilgericht am 21. Juli 2014 eine vier Seiten umfassende Stellungnahme zum Besuchsrecht eingereicht.
2.4 Die Instruktionsrichterin hat dem Berufungskläger mit Verfügung vom 30. Juni 2014 eine nicht erstreckbare Frist bis zum 21. Juli 2014 zur Vernehmlassung zur Eingabe der Ehefrau vom 27. Juni 2014 gesetzt. Ihren Entscheid über die Anpassung des Besuchsrechts hat sie indessen bereits am 10. Juli 2014 getroffen und dabei das Besuchsrecht mit Einschränkungen ausgedehnt, wobei sie dem Antrag des Berufungsklägers teilweise gefolgt ist. Damit hat die Instruktionsrichterin – ohne das Wissen um die Stellungnahme des Ehemanns zum ablehnenden Antrag der Ehefrau –, wohl aber unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Ehefrau, über das Besuchsrecht entschieden. Damit verletzt der Entscheid der Instruktionsrichterin vom 10. Juli 2014 das rechtliche Gehör des Berufungsklägers. Schliesslich ist die Instruktionsrichterin selbst auch davon ausgegangen, dass der Berufungskläger sich zur Eingabe der Ehefrau vom 27. Juni 2014 zur Wahrung seines rechtlichen Gehörs soll äussern können, sonst hätte sie dem Berufungskläger nicht eine entsprechende Frist bis zum 21. Juli 2014 angesetzt.
2.5 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im kantonalen Rechtsmittelverfahren geheilt, wenn der Anspruchsberechtigte die Möglichkeit hatte, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die zu freier Prüfung aller Fragen befugt war, die der Erstinstanz hätten unterbreitet werden können. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, darf die Rechtsmittelinstanz von einer Rückweisung an die Erstinstanz absehen und in der Sache selbst entscheiden (BGer 5P.472/2006 vom 15. Januar 2007 E. 2.1). Mit der Berufung als vollkommenes Rechtsmittel können sämtliche gerügten Mängel frei und unbeschränkt überprüft werden. Damit können die Äusserungen des Berufungsklägers, die er im Rahmen seiner Eingabe an das Zivilgericht und in seiner Berufung vom 19. Juli 2014 gemacht hat, frei überprüft und die Verletzung des rechtlichen Gehörs im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens geheilt werden (vgl. dazu auch Reetz/Teiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, Art 310 N 6).
3.
3.1 In der Sache rügt der Berufungskläger den Umfang seines Ferienbesuchsrechts. Er verlangt mit Eingabe vom 26. August 2013 den „Ferienanspruch auf mindestens 5 Wochen (à 7 Tage) [zu erhöhen], was dem arbeitsvertraglichen Anspruch des Vaters entspreche, wobei C_____ für max. 2 Wochen ein Wahlrecht hat“ (act. 19). Mit einer weiteren Eingabe vom 12. Mai 2014 stellt der Kläger fest: „Für die nächste Verhandlung haben wir die folgenden Pendenzen: […] „Revision des Ferienrechtes auf 5 Wochen pro Jahr bzw. 6 Wochen ab 2017“ (act. 75). Begründet wird dieser Antrag vom Berufungskläger damit, dass dies seinem „arbeitsvertraglichen Anspruch“ entsprechen würde.
3.2 Zunächst gilt es festzuhalten, dass der arbeitsvertragliche Ferienanspruch des Berufungsklägers nicht von alleiniger Bedeutung ist für die Regelung des persönlichen Verkehrs des Kindes mit der Mutter und dem Vater. Das Recht auf persönlichen Verkehr zwischen Eltern und Kindern sowie dessen Schranken richten sich nach Art. 273 ff. ZGB. Die sorge- oder obhutsberechtigte Person ist dabei verpflichtet, den persönlichen Verkehr zwischen dem anderen Elternteil und dem Kind zu dulden und durch bestimmte Vorkehren zu ermöglichen (vgl. zum Ganzen: FamKomm Scheidung/Büchler/Wirz, Bern 2011, Art. 273 ZGB N 4 f. u. 11; BSK ZGB I-Schwenzer, 3. Aufl., Art. 273 ZGB N 5). Das Recht auf persönlichen Verkehr ist als so genanntes „Pflichtrecht“ und zugleich als Persönlichkeitsrecht des Kindes konzipiert und hat in erster Linie dem Interesse des Kindes zu dienen (BGE 127 III 295 E. 4a S. 298, BGE 123 III 445 E. 3b S. 451). Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts ist immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist; allfällige Vorlieben der Eltern haben zurückzustehen. Wie bei der Regelung des persönlichen Verkehrs allgemein (BGE 131 III 209 E. 3 u. 5 S. 210 u. 212 mit Hinweisen) und aufgrund der Kann-Vorschrift in Art. 273 Abs. 2 ZGB im Besonderen kommt dem Richter und der Behörde ein grosser Ermessensspielraum zu.
3.3 Vorliegend hat die Instruktionsrichterin mit ihrem Entscheid vom 10. Juli 2014 dem Berufungskläger neben der bereits bestehenden Ferienregelung von 3 Wochen pro Jahr, zusätzlich das Recht eingeräumt, maximal weitere 2 Wochen Ferien pro Jahr zu verbringen. Diese Ferien sind wochenweise zu beziehen und die Ehefrau ist mindestens zwei Monate vor Ferienbezug über diesen zu informieren. Die Instruktionsrichterin hat demnach neben den bisher bereits festgelegten drei Ferienwochen dem Berufungskläger zwei zusätzliche Ferienwochen pro Jahr gewährt und ist damit seinem Antrag grundsätzlich gefolgt. Sie hat das zusätzliche Ferienrecht indessen davon abhängig gemacht, dass seine Söhne mit diesen zusätzlichen Ferien einverstanden sind und dass die Mutter über den Ferienbezug mindestens zwei Monate im Voraus informiert wird. Gegen dieses Zustimmungserfordernis wendet der Berufungskläger ein, dass Kinder in einer ungetrennte Ehe dem Vater bis zur Mündigkeit in die Ferien zu folgen haben. Es sei nun nicht ersichtlich, weshalb die Justiz der Meinung sei, dass Kinder getrennter Eltern reifer seien bzw. den Vater weniger brauchen würden als Kinder in ungetrennten Ehen (Berufung, S. 2). Dieser Einwand kann vorliegend nicht gehört werden. In neueren Entscheiden hat das Bundesgericht ausgeführt, dass der Wille von Kindern im Alter von zwölf bis achtzehn Jahren, die den persönlichen Verkehr mit einem Elternteil ablehnen, zu respektieren und die vom urteilsfähigen Kind geäusserte Meinung bei der Regelung des persönlichen Verkehrs soweit tunlich zu berücksichtigen sei (BGer 5A_647/2008 vom 14. November 2008 E. 4.1, 5A_428/2014 E. 6.1; BGE 126 III 219 E. 2b; BGE 124 III 90 E. 3 S. 92). Vorliegend geht aus der Eingabe des Kindesvertreters vom 23. Juni 2014 (act. 82) hervor, dass die beiden 13 und 16 jährigen Söhne die bisher geltende Ferienregelung gut finden, dass aber das Ferienrecht nach Rücksprache mit den Kindern auch ausgedehnt werden könnte. Da das zunehmende Alter der beiden Söhne bezüglich ihrer Meinung zur Regelung des persönlichen Verkehrs an Bedeutung zunimmt, erscheint es vertretbar, wenn die Vorinstanz gestützt auf die Stellungnahmen der Kinder, das Ferienrecht um zwei weitere Wochen ausdehnt unter der Bedingung, dass die Söhne mit einem konkreten Ferienvorschlag einverstanden sind. Dies entspricht offenbar einer jetzt bereits ausgeübten Praxis (vgl. Eingabe Kindesvertreter vom 23. Juni 2014, act. 82). Auf die Auffassung der beiden Kinder kann, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend ausgeführt wird, abgestellt werden. Der Vorbehalt der Einwilligung der Kinder für die Ferien hängt aber vorliegend nicht nur damit zusammen, sondern liegt vielmehr an der Vorgeschichte der Ehe mit schwersten Vorfällen in der Familie (vgl. Entscheid des Obergerichts Bern vom 1. Mai 2013 S. 20 ff. mit Hinweisen auf Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 21. März 2013 betreffend Verurteilung des Berufungsklägers wegen mehrfacher und versuchter Vergewaltigung zum Nachteil seiner Ehefrau und einfacher Körperverletzung zum Nachteil seines Sohnes C_____, diese Entscheide als Beilage 3 und 4 zur Eingabe der Berufungsbeklagten vom 20. Januar 2014, act. 43). Das Obergericht Bern erwog im Rahmen des Eheschutzverfahrens gar, das Besuchsrecht in Form eines begleiteten Besuchsrechts anzuordnen, verzichtete indessen mit ausführlicher Begründung darauf. Hingegen lehnte es den Antrag des Berufungsklägers auf Ausdehnung des Ferienrechts über die bereits bestehenden drei Wochen angesichts des Strafurteils gegen den Berufungskläger wegen einfacher Körperverletzung zum Nachteil seines Sohnes C_____ ab. Da C_____ damals nicht mehr zu seinem Vater gehen wollte, wurde die Ausübung des Ferienrechts von dessen Zustimmung abhängig gemacht (Entscheid des Obergerichts Bern vom 1. Mai 2013, S. 22). Das Zustimmungserfordernis hat nach wie vor zu gelten. Diesbezüglich hat der Berufungskläger keine massgebenden Einwände geltend machen können. Er beschränkt sich vielmehr darauf, sein gravierendes Fehlverhalten zu bagatellisieren, indem er seinerseits unbelegte Vorwürfe gegenüber der Berufungsbeklagten erhebt (vgl. S. 1, Ziff. 4 der Berufung). Damit vermögen die Einwände des Berufungsklägers den Entscheid der Vorinstanz nicht in Frage zu stellen. Vielmehr ist der Ermessensentscheid der Vorinstanz, das Ferienrecht um weitere 2 Wochen auszudehnen, nicht zu beanstanden.
3.4 Abschliessend kann festgehalten werden, dass der ergänzende Antrag des Berufungsklägers in seiner Stellungnahme an das Zivilgericht vom 21. Juli 2014 (act. 47) auf eine Erhöhung des Ferienrechts auf 6 Wochen ab dem Jahr 2017 vorliegend nicht von Bedeutung ist, da bis zu diesem Zeitpunkt die Ferienregelung nicht mehr in einer Verfügung mit Geltung für die Dauer des Scheidungsverfahrens, sondern vielmehr in einem Scheidungsurteil festgelegt sein sollte. Und wenn der Berufungskläger mit seinen Ausführungen sinngemäss beanstandet, dass ihm nicht 6,5 Wochen Ferien mit den Söhnen eingeräumt würden, so ist dieser Umfang gar nicht Gegenstand seines Antrags auf 5 Wochen Ferien. Im Übrigen wäre eine derartige weitere Ausweitung aufgrund der Vorgeschichte zum jetzigen Zeitpunkt eindeutig abzuweisen. Schliesslich sind auch die weiteren Einwände des Berufungsklägers, wie z.B. sein Antrag auf Begutachtung seiner Ehefrau ebenfalls nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids und ohnehin nicht in einem Zusammenhang mit der Beurteilung des Umfangs des Ferienrechts des Berufungsklägers. Damit ist die Berufung abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen.
4.
Die Berufung erweist sich nach dem Ausgeführten in Bezug auf das rechtliche Gehör als begründet, im Übrigen als unbegründet. Entsprechend ist dem Berufungskläger eine reduzierte Gebühr von CHF 500.– aufzuerlegen. Allfällige Parteikosten sind nicht entstanden.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):
://: Die Berufung wird abgewiesen.
Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 500.–, einschliesslich Auslagen.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
Dr. Andrea Pfleiderer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.