Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2025.36
URTEIL
vom 6. Januar 2026
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz), Dr. Claudius Gelzer,
Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller
und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher
Beteiligte
Bau- und Verkehrsdepartement Rekurrent
des Kantons Basel-Stadt
Rechtsabteilung, Münsterplatz 11, Postfach, 4001 Basel
gegen
Bauund Gastgewerbeinspektorat
Münsterplatz 1, 4001 Basel
A____ AG Beigeladene 1
[...]
vertreten durch Dr. iur. David Dussy, Advokat,
Hirschgässlein 30, Postfach, 4010 Basel
B____ Beigeladener 2
[...]
C____ Beigeladener 3
[...]
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid der Baurekurskommission
vom 30. Oktober 2024
betreffend Bauentscheid Nr. BBG […] (1) vom 13. Dezember 2023 in Sachen Abbruch Wohnbaute, Inzlingerstrasse 230 sowie Abbruch Wohnhaus, Bockrainweg 4; Neubau von 17 Zweifamilienhäusern (Inzlingerstrasse 226/226a, 228/228a, 230/230a, 232/ 232a, 234/234a und Bockrainweg 2/2a, 2b/2c, 2d/2e, 2f/2g, 2h/2i, 2j/2k sowie Bockrainweg 4/4a, 4b/4c, 4d/4e, 4f/4g, 4h/4i, 4j/4k) mit gemeinsamer Einstellhalle und Versorgungshaus, erschlossen über den Bockrainweg sowie Baumfällungen und Ersatzpflanzungen: inkl. Abparzellierung. Solaranlagen auf Satteldächern (analog Meldeverfahren), Inzlingerstrasse 230, 230a, Bockrainweg 4,4a - 4k, Inzlingerstrasse 226, 226a, 228, 228a, 232, 232a, 234, 234a, Bockrainweg 2, 2a - 2k, Riehen
Sachverhalt
Mit generellem Baubegehren vom 18. September 2018 gelangte die A____ AG als Gesuchstellerin der im Eigentum der […] stehenden Parzellen an der Inzlingerstrasse 230 bzw. am Bockrainweg 4 in Riehen an das Bau- und Gastgewerbeinspektorat und stellte verschiedene Grundsatzfragen im Zusammenhang mit dem Abbruch des Gebäudes an der Inzlingerstrasse 230 ([...]) und dem Abbruch des Mehrfamilienhauses am Bockrainweg 4 sowie dem Neubau von Doppeleinfamilienhäusem (in Varianten) mit einer Einstellhalle erschlossen über den Bockrainweg sowie im Zusammenhang mit Baumfällungen und Ersatzpflanzungen. Gegen dieses Baubegehren erhoben unter anderem auch die Nachbarn B____ und C____ Einsprache. Mit Vorentscheid Nr. G-BBG […] vom 29. Mai 2019 wurden die Einsprachen teilweise gutgeheissen, im Übrigen aber abgewiesen. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Mit ordentlichem Baubegehren vom 24. März 2022 beantragte die A____ AG dem Bau- und Gastgewerbeinspektorat (BGI) die Erteilung einer Bewilligung für den Abbruch der Wohnbaute Inzlingerstrasse 230 sowie den Abbruch des Wohnhauses Bockrainweg 4 und den Neubau von 17 Zweifamilienhäusern (Inzlingerstrasse 226, 226a, 228, 228a, 230, 230a, 232, 232a, 234, 234a und Bockrainweg 2/2a, 2b/2c, 2d/2e, 2f/2g, 2h/2i, 2j/2k sowie Bockrainweg 4/4a, 4b/4c, 4d/4e, 4f/4g, 4h/4i, 4j/4k) mit gemeinsamer Einstellhalle und Versorgungshaus, erschlossen über den Bockrainweg. Weiter beantragte die A____ AG Baumfällungen und Ersatzpflanzungen, einschliesslich einer Abparzellierung. Gegen dieses Gesuch erhoben B____ und C____ neben weiteren Nachbarn wiederum Einsprache. Das Baubegehren wurde mit Bauentscheid Nr. BBG […] (1) vom 13. Dezember 2023 bewilligt, wobei die Amtsleiterin des BGI am 7. Dezember 2023 für die teilweise Aufschüttung des Terrains von mehr als 1,20 m in Abweichung von der Zonenordnung Riehen und für die teilweise Überschreitung der Höhe von mehr als 1,20 m des Erdgeschossbodens Mitte Haus über dem Terrain in Abweichung von der Zonenordnung Riehen unter dem Vorbehalt der Bedingungen und Auflagen im Bauentscheid eine Ausnahmebewilligung erteilte. Mit Einspracheentscheid vom 13. Dezember 2023 wies das BGI dabei die Einsprachen ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen diesen Einspracheentscheid erhoben B____ und C____ zusammen mit weiteren Nachbarn Rekurs an die Baurekurskommission. Diese stellte mit Entscheid vom 30. Oktober 2024 in teilweiser Gutheissung des Rekurses fest, dass die beiden Gebäude Bockrainweg 2j/k und Bockrainweg 4d/e die zulässige Wandhöhe leicht überschreiten würden, weshalb das Projekt entsprechend angepasst werden müsse. Weiter stellte sie fest, dass die Ausnahmebewilligung für das an der Südwestseite im Bereich der Sitzplatzgestaltung des geplanten Doppelhauses Bockrainweg 4j/k nach den Übergangsbestimmungen zur Änderung der Gewässerschutzverordnung vom 4. Mai 2011 in den Gewässerraum ragende Projekt zu Unrecht erfolgt sei und das Projekt auch in diesem Punkt anzupassen sei. Die übrigen Rügen wies die Baurekurskommission ab, soweit sie darauf eintrat. Entsprechend hiess sie den Rekurs im Sinne der Erwägungen teilweise gut, soweit sie darauf eintrat, hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache zur weiteren Bearbeitung und zum Erlass eines neuen Entscheides im Sinne der Erwägungen an das BGI zurück.
Gegen den am 14. Februar 2025 versandten Entscheid meldete die Vorsteherin des Bau- und Verkehrsdepartements (BVD) am 27. Februar 2025 beim Verwaltungsgericht Rekurs an. Mit Rekursbegründung vom 16. April 2025 beantragt das BVD die teilweise Aufhebung des Entscheids der Baurekurskommission vom 30. Oktober 2024 betreffend Einspracheentscheid zum Bauentscheid Nr. BBG […] (1) vom 13. Dezember 2023. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Eingabe vom 21. Mai 2025 nahmen die Anwohner B____ und C____ als Beigeladene 2 und 3 in diesem Verfahren Stellung zum Rekurs des BVD. Die Baurekurskommission beantragt mit Eingabe vom 1. Juli 2025 die Abweisung des Rekurses. Die beigeladene Bauherrschaft hat sich im vorliegenden Verfahren nicht vernehmen lassen.
Am 6. Januar 2025 hat das Verwaltungsgericht im Geviert des Bauvorhabens (Inzlingerstrasse 230/Bockrainweg/In der Au) einen Augenschein genommen. Daran haben die Vertreterin des BVD, zwei Personen der Bauherrschaft mit ihrem Rechtsvertreter, die Beigeladenen 2 und 3 sowie die Vertreterin der Baurekurskommission teilgenommen und sich zu den Verhältnissen vor Ort äussern können. Des Weiteren standen zwei Vertreter der Dienststelle Städtebau & Architektur bzw. des Amts für Umwelt und Energie als Auskunftspersonen zur Verfügung. Für die Äusserungen der Beteiligten anlässlich des Augenscheins und der Gerichtsverhandlung wird auf das Protokoll verwiesen. Die Tatsachen und die Standpunkte der Beteiligten ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Belang sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
1.1 Die Baurekurskommission ist gemäss § 2 des Gesetzes betreffend die Bau-rekurskommission (BRKG, SG 790.100) eine vom Regierungsrat gewählte Kommission. Damit unterliegen ihre Entscheide nach § 6 BRKG sowie § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. Laut § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen.
1.2 Verfügungen der vom Regierungsrat gewählten Kommissionen können gemäss § 13 Abs. 2 VRPG unter anderem vom zuständigen Departementsvorsteher angefochten werden. Die Vorsteherin des BVD ist folglich zur Rekurserhebung legitimiert.
1.3 Angefochten ist ein Rückweisungsentscheid der Baurekurskommission, mit dem das Baubewilligungsverfahren nicht abgeschlossen wird. Bei Rückweisungsentscheiden handelt es sich grundsätzlich um Zwischenentscheide. Solche unterliegen gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung des Rekurses sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (vgl. Art. 93 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110]; VGE VD.2023.89 vom 12. März 2024 E. 1.3 mit weiteren Hinweisen). Ein Rückweisungsentscheid ist dann wie ein Endentscheid zu behandeln, wenn der Instanz, die aufgrund der Rückweisung neu zu verfügen hat, bei ihrem neuen Entscheid kein Entscheidungsspielraum zukommt bzw. dieser einzig der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (VGE VD.2021.148 vom 29. Juni 2022 E. 1.4, VD.2017.67 vom 16. April 2018 E. 1.2.2 und VD.2016.48 vom 31. August 2016 E. 1.2; vgl. BGE 138 I 143 E. 1.2; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 4. Auflage, Basel 2021, Rz. 1870; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277 ff., 281 f.). Mit dem vorliegenden Rekurs ficht der Rekurrent den Entscheid der Baurekurskommission nur bezüglich den Punkt des Gewässerraums an und beantragt entsprechend nur die teilweise Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. Die Sache wurde aber nicht nur wegen der Nichteinhaltung von gewässerschutzrechtlichen Bestimmungen, sondern auch wegen Überschreitung der zulässigen Wand- und Firsthöhen bei zwei Bauten zur Anpassung des Bauvorhabens an das BGI zurückgewiesen. Da der Rekurrent diesen Punkt nicht anficht, würde die Gutheissung seines Rekurses nicht zu einem sofortigen Endentscheid führen, sondern bliebe es bei einer Rückweisung der Sache bezüglich des nicht angefochtenen Punktes der unzulässigen Wand- und Firsthöhen. Da die beigeladene Bauherrschaft im parallelen, mit dem vorliegenden Verfahren zusammengelegten Verfahren VD.2025.37 (dazu nachstehende E. 1.5) jedoch auch diesen zweiten Punkt mitangefochten hat, käme es dort bei einer Gutheissung ihres Rekurses zu einer vollständigen Aufhebung des Entscheids der Baurekurskommission und damit zu einem Endentscheid. Damit ist auch im vorliegenden Verfahren auf den – im Übrigen frist- und formgerecht erhobenen – Rekurs einzutreten.
1.4 Die Kognition des Verwaltungsgerichtes richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach prüft das Verwaltungsgericht, ob die Verwaltung das öffentliche Recht, vorliegend namentlich das kantonale Bau- und Planungsgesetz (BPG, SG 730.100), die Bau- und Planungsverordnung (BPV, SG 730.110) sowie deren Ausführungsbestimmungen (ABPV, SG 730.115), nicht oder nicht richtig angewendet, gegen allgemeine Rechtsgrundsätze verstossen, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder das ihr zustehende Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt hat (statt vieler VGE VD.2018.101 vom 7. Mai 2019 E. 1.3).
1.5 Neben dem Rekurrenten haben auch die Beigeladenen B____ und C____ sowie die beigeladene Bauherrschaft gegen den Entscheid der Baurekurskommission vom 30. Oktober 2024 Rekurs erhoben (Verfahren Nrn. VD.2025.25 und VD.2025.37). Da die Rekurse in den drei Verfahren das gleiche Bauvorhaben betreffen, hat der Verfahrensleiter die drei Verfahren mit Verfügung vom 17. September 2025 zusammengelegt. In der heutigen Hauptverhandlung haben sich die Beteiligten wie die Vertreterin der Baurekurskommission wechselseitig zu den Vorbringen der anderen Parteien in ihren Verfahren äussern können. Die mündliche Eröffnung des Urteils ist demzufolge für alle Rekurse zusammen erfolgt. Die schriftliche Begründung der Urteile in den einzelnen Rekursen erfolgt jedoch in separaten Entscheiden.
2.
Gegenstand des vorliegenden Rekurses bildet der Umstand, dass das geplante Bauvorhaben an der Südwestseite im Bereich der Sitzplatzgestaltung des geplanten Doppelhauses Bockrainweg 4j/k in den Gewässerraum ragt. Hierfür hatte das Amt für Umwelt und Energie (AUE) gemäss Ziff. 127 des Bauentscheids vom 13. Dezember 2024 eine Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 lit. a der Gewässerschutzverordnung (GSchV, SR 814.201) erteilt.
Hierzu hat die Baurekurskommission ausgeführt, dass zur Zeit im Kanton Basel-Stadt der Gewässerraum nach Übergangsbestimmungen zur Änderung der GschV vom 4. Mai 2011 gelte. Gemäss deren Absatz 2 lit. a würden, solange die Kantone den Gewässerraum nicht festgelegt hätten, die Vorschriften für Anlagen nach Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV entlang von Gewässern auf einem beidseitigen Streifen mit einer Breite von je 8 m plus die Breite der bestehenden Gerinnesohle bei Fliessgewässern mit einer Gerinnesohle bis 12 m Breite gelten. Gemäss dem in den genannten Übergangsbestimmungen angeführten Art. 41c Abs. 1 dürften im Gewässerraum nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden. In dicht überbauten Gebieten könne die Behörde Ausnahmen bewilligen, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen würden (angefochtener Entscheid, E. 78).
Für die Auslegung des Begriffs des «dicht überbauten Gebiets» hat die Baurekurskommission sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts bezogen, wonach dieser Begriff restriktiv auszulegen sei (dazu und zum Folgenden E. 82 unter Bezugnahme auf BGer 1C_522/2022 vom 25. März 2024 E. 8.2 f.). Danach solle der Gewässerraum den Raumbedarf des Gewässers langfristig sicherstellen und sei er grundsätzlich unabhängig vom Bestehen konkreter Revitalisierungs- oder Hochwasserschutzprojekte auszuscheiden. Der Verzicht auf die Festlegung ausreichender Gewässerräume könne sich dennoch an Ufern rechtfertigen, die schon so dicht überbaut seien, dass der Gewässerraum seine natürliche Funktion voraussichtlich auch auf lange Sicht nicht erfüllen könne. Eine wichtige Rolle spiele dabei, ob es sich um ein zentral oder peripher gelegenes Gebiet handle. Der Bundesrat habe eine Anpassung des Gewässerraums vor allem in Siedlungszentren zulassen wollen, um die raumplanerisch erwünschte städtebauliche Verdichtung und die Siedlungsentwicklung nach innen zu ermöglichen und Baulücken schliessen zu können. In peripheren Gebieten, die an ein Fliessgewässer angrenzten, bestehe hingegen regelmässig kein überwiegendes Interesse an einer verdichteten Überbauung des Gewässerraums.
Hierauf gestützt hat die Baurekurskommission erkannt, dass unter Berücksichtigung der mit der Zone 2R in Riehen beabsichtigten lockeren Bebauungsstruktur vorliegend von peripheren Verhältnissen auszugehen sei. In einem grösseren Betrachtungsperimeter sei das Gebiet zwar durchaus als bebaut einzustufen, dies allerdings nicht im Sinne der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Zwar möge der Eingriff in den Gewässerraum aufgrund des Ausmasses als minimal erscheinen und dies lediglich im Rahmen der Sitzplatzgestaltung. Dies vermöge indessen eine Ausnahmebewilligung bei fehlender dichter Überbauung des Gebiets nichtsdestotrotz nicht zu rechtfertigen. Keinen anderen Schluss lasse die Tatsache zu, dass es sich vorliegend um den provisorisch geschützten Gewässerraum handle und der offenbar dereinst definitiv auszuscheidende Gewässerraum weniger ausgedehnt sein solle. Zwar werde im Rahmen des öffentlichen Erläuterungsberichts nach Art. 47 RPV vom 8. Januar 2024 zum Kantonalen Nutzungsplan Gewässerraum des Kantons Basel-Stadt mit wenigen Ausnahmen, welche für den vorliegenden Fall nicht von Relevanz seien, in der Gemeinde Riehen von einem dicht überbauten Gebiet entlang der Fliessgewässer ausgegangen. Dabei seien in die Beurteilung namentlich auch die künftige Entwicklung der Siedlung und damit einhergehend die raumplanerischen Interessen der inneren Verdichtung miteinbezogen worden. Dieser Umstand stehe indessen dem vorliegenden einzelfallbezogenen Entscheid nicht entgegen. Die erteilte Ausnahmebewilligung sei folglich zu Unrecht erfolgt und es sei das Projekt in diesem Punkt anzupassen (E. 83).
3.
3.1
3.1.1 Gemäss Art. 36a Abs. 1 des Gewässerschutzgesetzes (GSchG, SR 814.20) sind die Kantone verpflichtet, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer (Gewässerraum) festzulegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, des Hochwasserschutzes und der Gewässernutzung. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Art. 36a Abs. 2 GSchG). Am 4. Mai 2011 änderte der Bundesrat die GSchV und konkretisierte die Anforderungen an den Gewässerraum (in Kraft seit 1. Juni 2011). Seither beträgt die Mindestbreite des Gewässerraums gemäss Art. 41a Abs. 2 GSchV für Fliessgewässer mit einer Gerinnesohle von weniger als 1 m natürlicher Breite 11 m (lit. a), für Fliessgewässer mit einer Gerinnesohle von 2–15 m natürlicher Breite die 2,5-fache Breite plus 7 m (lit. b) und für Fliessgewässer mit einer Gerinnesohle von mehr als 5 m natürlicher Breite die Breite der Gerinnesohle plus 30 m. Die Breite des Gewässerraums muss nach Art. 41a Abs. 3 GSchV erhöht werden, soweit dies erforderlich ist zur Gewährleistung des Hochwasserschutzes (lit. a), des für die Revitalisierung erforderlichen Raumes (lit. b), überwiegender Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes (lit. c) oder der Gewässernutzung (lit. d).
3.1.2 Mit Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 2011 wurden die Kantone verpflichtet, den Gewässerraum gemäss Artikel 41a (und 41b für stehende Gewässer) bis zum 31. Dezember 2018 festzulegen. Bis zur Festlegung des definitiven Gewässerraums bestimmte Abs. 2 dieser Übergangsbestimmungen einen übergangsrechtlichen Gewässerraum. Demnach muss entlang von Fliessgewässern mit einer bestehenden Gerinnesohle bis 12 m Breite ein beidseitiger Streifen mit einer Breite von je 8 m plus die Breite der bestehenden Gerinnesohle eingehalten werden (lit. a), bei Fliessgewässern mit einer bestehenden Gerinnesohle von mehr als 12 m Breite ein beidseitiger Streifen von je 20 m (lit. b). Innerhalb sowohl des definitiven wie auch des übergangsrechtlichen Gewässerraums dürfen nach Art. 41c Abs.1 nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden. Nach Satz 2 dieser Gesetzesbestimmung kann die Behörde allerdings, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, in dicht überbauten Gebieten die Erstellung zonenkonformer Anlagen bewilligen (lit. a).
3.1.3 Direkt südlich an die Bauparzelle angrenzend verläuft der Weg «In der Au». Gleich daran anschliessend verläuft der «Wassergraben im Autal 1» (auch rechter Autalgraben genannt), welcher weiter oben im Autal vom Aubach gespiesen wird. Am 17. April 2021 wurde im Kantonsblatt der Kantonale Nutzungsplan Gewässerraum publiziert. Gegen diese Planauflage gingen diverse Einsprachen ein, so dass im Zeitpunkt des Baubewilligungsverfahrens vor dem BGI noch der übergangsrechtliche Gewässerraum galt. Entsprechend gingen das AUE bzw. das BGI vorliegend von einem massgeblichen Gewässerraum von beidseitig des rechten Autalgrabens von je 8,50 m aus (bei einer Gerinnesohlebreite von 0,3 m bzw. einer natürlichen Gerinnesohlebreite von 0,45 m). Da das Bauvorhaben im Bereich des Sitzplatzes des Doppelfamilienhauses Bockrainweg 4j/k jedoch in diesen übergangsrechtlichen Gewässerraum hineinragte, konnte das Projekt nur mit einer Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 lit. a GSchV genehmigt werden. Die Baurekurskommission hat diese Ausnahmebewilligung jedoch nicht gestützt, da sie wie ausgeführt (oben E. 2) der Auffassung war, dass das Baugrundstück nicht in dicht überbautem Gebiet im Sinne dieser Gesetzesbestimmung liege.
3.1.4 In der Zwischenzeit hat der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt mit Beschluss vom 27. Februar 2024 den Kantonalen Nutzungsplan Gewässerraum unter teilweiser Gut- oder Abweisung diverser Einsprachen beschlossen (abrufbar unter https://oereblex.bs.ch/api/attachments/13663 [zuletzt besucht am 18. Februar 2026]). Dieser Nutzungsplan ist heute nach Ablauf der Rekursfrist rechtskräftig geworden (https://www.bs.ch/bvd/staedtebau-architektur/raumplanung/freiraeume-landschaften/kantonaler-nutzungsplan-gewaesserraum; zum einzigen, nunmehr rechtskräftig abgewiesenen Rekurs VGE VD.2024.40 vom 28. März 2025). Demzufolge ist im Kanton Basel-Stadt und damit auch in der Gemeinde Riehen der bislang geltende übergangsrechtliche Gewässerraum durch den definitiven Gewässerraum abgelöst worden. Entsprechend gilt für den Wassergraben im Autal 1 nur noch ein Gewässerraum von je 5,50 m, gemessen ab Rinnenmitte (Art. 41a Abs. 2 lit. a GSchV). Wie der heutige Augenschein gezeigt hat (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 10), ragt der umstrittene Gartensitzplatz bei der Liegenschaft Bockrainweg 4j/k unbestrittenermassen nicht mehr in den Gewässerraum hinein. Es stellt sich die Frage, ob diese eingetretene Rechtsänderung im vorliegenden Verfahren berücksichtigt werden kann.
3.2 Nach § 178 Abs. 1 BPG unterstehen bei Inkrafttreten neuer Vorschriften hängige erstinstanzliche Verfahren dem neuen Recht, während gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung Rechtsmittelverfahren dem Recht unterstehen, das für den erstinstanzlichen Entscheid massgebend war. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Rechtsvorschriften, die zur Durchsetzung erheblicher öffentlicher Interessen erlassen worden sind, jedoch zwingend anzuwenden, auch wenn sie erst im Laufe eines Rechtsmittelverfahrens in Kraft treten (statt vieler BGE 150 II 444 E. 3.3.2 und126 II 522 E. 3b/aa, je mit Hinweisen). Zwingende Gründe für eine sofortige Anwendung des neuen Rechts hat das Bundesgericht namentlich im Bereich des Gewässer-, Natur-, Heimat- und Umweltschutzrechts als gegeben erachtet (BGE 135 II 384 E. 2.3). Diese Rechtsprechung gilt insbesondere dann, wenn das materielle Recht verschärft wird. Sie gilt jedoch auch, wenn während des Rechtsmittelverfahrens günstigeres Recht in Kraft tritt. Denn es würde nach Auffassung des Bundesgerichts wenig Sinn machen, eine dem alten Recht widersprechende Bewilligung oder Konzession aufzuheben oder zu verweigern, obwohl sie nach neuem Recht auf erneutes Gesuch hin zu erteilen wäre (BGE 150 II 444 E. 3.3.2 mit weiteren Hinweisen). Die sofortige Anwendung des milderen Rechts darf jedoch den Rechtsschutz Dritter nicht beeinträchtigen (BGE 126 II 522 E. 3b/aa; Tschannen/Müller/Kern, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Bern 2022, Rz 553).
3.3 Die Bestimmungen zum Gewässerraum dienen der Durchsetzung wichtiger öffentlicher Interessen, nämlich insbesondere der Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, dem Hochwasserschutz und der Gewässernutzung (oben E. 3.1.1). Im Zusammenhang mit dem übergangsrechtlichen Gewässerraum (Abs. 2 der Übergangsbestimmungen der GSchV zur Änderung vom 4. Mai 2011), der sicherstellen sollte, dass in diesem Bereich nach Inkrafttreten der neuen Verordnung keine neuen Bauten und Anlagen mehr errichtet werden, hat das Bundesgericht festgestellt, dass diese Zielsetzung so gewichtig ist, dass im Gewässerschutzrecht neue Bestimmungen zwingend auch im Rechtsmittelverfahren anzuwenden sind (BGE 139 II 470 E. 4.2). Dies gilt grundsätzlich auch für den vorliegenden Fall. Der bislang geltende übergangsrechtliche Gewässerraum ist mit dem Inkrafttreten des Kantonalen Nutzungsplans Gewässerraum durch den definitiven Gewässerraum abgelöst worden. Damit hat sich der bislang übergangsrechtlich geltende Gewässerraum des rechten Autalgrabens rechtsseitig wie ausgeführt von 8,50 m auf 5,50 m reduziert, womit der strittige Gartensitzplatz bei der Liegenschaft Bockrainweg 4j/k nicht mehr im Gewässerraum liegt. Es würde sich nicht rechtfertigen lassen, im Verfahren vor Verwaltungsgericht in strikter Anwendung von § 178 Abs. 2 BPG am Entscheid der Baurekurskommission festzuhalten, die Sache in Überarbeitung des Bauvorhabens in diesem Punkt nach Massgabe der Vorschriften für den übergangsrechtlichen Gewässerraum an das BGI zurückzuweisen. Denn die Bauherrschaft könnte ohne Weiteres für den strittigen Gartensitzplatz ein neues Baugesuch stellen, das dann nach Massgabe des definitiven Gewässerraums geprüft werden müsste. Wie der heutige Augenschein gezeigt hat, liegt der Sitzplatz nunmehr ausserhalb des Gewässerraums und müsste ohne Weiterungen bewilligt werden. Auch aus prozessökonomischen Gründen erscheint es daher gerechtfertigt, die inzwischen in Kraft getretenen Bestimmungen zum definitiven Gewässerraum direkt zur Anwendung zu bringen. Mit der sofortigen Anwendung der Bestimmungen zum definitiven Gewässerraum ist keine Beeinträchtigung des Rechtsschutzes Dritter verbunden. Die Beigeladenen 2 und 3 haben im Planauflageverfahren ebenso wenig wie andere Anwohnende Einsprache gegen die Festsetzung des Gewässerraums im Bereich des rechten Autalgrabens erhoben. Die Beigeladenen 2 und 3 haben im Übrigen mit Eingabe vom 27. Dezember 2025 in Kenntnis des Inkrafttretens des Kantonalen Nutzungsplans Gewässerraum (vgl. Verfügung des Verfahrensleiters vom 17. September 2025) den Rückzug ihres Rekurses im Punkt des Gewässerraums erklärt. Eine Beeinträchtigung des Rechtschutzes von Anwohnenden ist unter diesen Umständen nicht ersichtlich, womit auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Raum steht. Der vorliegende Rekurs ist somit gutzuheissen. Da der strittige Gartensitzplatz nunmehr ausserhalb des Gewässerraums liegt, bedarf es keiner Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 lit. a GSchV mehr, so dass auch nicht weiter zu prüfen ist, ob die Bauparzelle in dicht überbautem Gebiet im Sinne dieser Vorschrift liegt.
4.
Nach dem Gesagten ist der vorliegende Rekurs gutzuheissen. Demzufolge ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zum Erlass eines neuen Entscheids im Sinne der Erwägungen an das Bau- und Gastgewerbeinspektorat zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Kosten erhoben. Die Beigeladene 1 hat sich im vorliegenden Rekursverfahren nicht vernehmen lassen, sondern ihre Position ausschliesslich im Rekursverfahren VD.2025.37 vertreten, so dass ihr vorliegend keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: In Gutheissung des Rekurses wird der angefochtene Entscheid der Baurekurskommission aufgehoben und die Sache zum Erlass eines neuen Entscheids im Sinne der Erwägungen an das Bau- und Gastgewerbeinspektorat zurückgewiesen.
Es werden keine Kosten erhoben.
Mitteilung an:
- Rekurrent
- Beigeladene 1
- Beigeladene 2 und 3
- Bau- und Gastgewerbeinspektorat
- Baurekurskommission
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.