Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2022.232
URTEIL
vom 22. September 2023
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, MLaw Anja Dillena
und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher
Beteiligte
A____ Rekurrent
c/o Frau B____, [...]
vertreten durch [...], Rechtsanwältin,
[...]
gegen
Bereich Bevölkerungsdienste und Migration
Migrationsamt
Spiegelgasse 12, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 26. August 2022
betreffend Härtefallbewilligung
Sachverhalt
Der kubanische Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geboren am [...] 1981, heiratete am 10. Dezember 2010 in Havanna (Kuba) eine in der Schweiz niedergelassene und im Kanton Basel-Stadt wohnhafte kubanische Staatsangehörige. Nach seiner Einreise in die Schweiz am 24. Februar 2012 erteilte ihm der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration, Migrationsamt (BdM) am 3. März 2014 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Diese wurde mit Verfügung des Bereichs BdM vom 3. Mai 2016 nicht verlängert und der Rekurrent aus der Schweiz weggewiesen. Die hiergegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos. Dessen ungeachtet verblieb der Rekurrent in der Folge in der Schweiz. Mit Entscheid vom 19. November 2019 schied das Zivilgericht Basel-Stadt die Ehe des Rekurrenten.
Am 3. Juli 2020 ersuchte der Rekurrent um Erteilung einer Härtefallbewilligung. Er begründete sein Gesuch damit, dass er am [...] 2019 Vater des hier geborenen schweizerischen Staatsbürgers C____ geworden sei und mit der Schweizer Kindsmutter B____, geboren am [...] 1993, zusammenlebe. Man beabsichtige nach seiner Anerkennung des Kindes zu heiraten. Mit Verfügung vom 24. August 2020 wies der Bereich BdM das Härtefallgesuch ab. Hiergegen erhob der Rekurrent in der Folge Rekurs beim Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD). Nachdem das Rekursverfahren zwischenzeitlich wegen der möglichen bevorstehenden Heirat des Rekurrenten mit B____ und einem daraus möglicherweise folgenden Familiennachzug sistiert worden war, wies das JSD den Rekurs mit Entscheid vom 26. August 2022 ab.
Hiergegen meldete der Rekurrent am 31. August 2022 Rekurs beim Regierungsrat an. Dieser überwies den Rekurs mit Schreiben vom 12. Oktober 2022 dem Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid. Mit Rekursbegründung vom 10. November 2022 verlangt der – nunmehr anwaltlich vertretene – Rekurrent, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und es sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum umgekehrten Familiennachzug zu erteilen, eventualiter sei ihm eine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Ehevorbereitung, subeventualiter eine Härtefallbewilligung zu erteilen. Mit Vernehmlassung vom 19. Januar 2023 beantragt das JSD die Abweisung des Rekurses. Hierzu hat der Rekurrent am 16. März 2023 replicando Stellung genommen. Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die Vorbringen des Rekurrenten wird, soweit vorliegend von Belang, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das vorliegende Urteil ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.
1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungsrats vom 12. Oktober 2022 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert.
1.2
1.2.1 Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Danach prüft das Verwaltungsgericht, ob die Vorinstanz öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- bzw. Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (statt vieler VGE VD.2016.90 vom 8. Juni 2016 E. 1.1, VD.2010.62 vom 16. November 2010 E. 1.3 und VD.2010.160 vom 11. Oktober 2010 E. 1.1). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und in Anwendung von Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids vorherrschen (vgl. BGE 127 II 60 E. 1b; BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E. 1.3 und VD.2015.240 vom 19. September 2016 E. 1.2). Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (VGE VD.2017.168 vom 9. Februar 2018 E. 1.2, VD.2016.52 vom 5. Februar 2017 E. 1.2 und VD.2015.241 vom 21. September 2016 E. 1).
1.2.2 Im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gilt das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 46 Abs. 2 OG und § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Der Rekurrent hat seinen Standpunkt substanziiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/ Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277 ff., 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 504; VGE VD.2018.140 vom 8. Mai 2019 E. 1.3 und VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3).
1.3 Der Rekurrent verlangt vorliegend mit seinem Hauptantrag die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum umgekehrten Familiennachzug, eventualiter die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Ehevorbereitung, subenventualiter die Erteilung einer Härtefallbewilligung. Die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung bildete nicht Gegenstand der Verfügung des Bereichs BdM vom 24. August 2020 und des angefochtenen Entscheids des JSD vom 26. August 2022. Das bereits hängige Verfahren um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Heirat (Gesuch vom 12. Januar 2021) wurde vom Bereich BdM mit Verfügung vom 9. Juni 2022 (act. 9/2, S. 124 ff.) sistiert bis zum rechtskräftigen Abschluss von drei Strafverfahren. Diesem Verfahren kann nicht durch die Beurteilung eines selbständigen, auf Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) aufgrund der Paarbeziehung abgestützten Anspruchs im Rahmen der vorliegenden Beschwerde vorgegriffen werden. Auch auf den Eventualantrag kann daher nicht eingetreten werden. Im Übrigen ist auf den Rekurs einzutreten.
2.
2.1 Mit Verfügung des Bereichs BdM vom 3. Mai 2016 ist dem Rekurrenten die Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert worden und ist er aus der Schweiz und dem Schengenraum weggewiesen worden. Den hiergegen erhobenen Rekurs hat das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht mit Urteil VGE VD.2016.137 vom 16. November 2016 in letzter Instanz rechtskräftig abgewiesen. Ein gegen die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung gerichtetes Wiedererwägungsgesuch hat der Bereich BdM mit Verfügung vom 10. Oktober 2017 abgewiesen. Auf den hiergegen erhobenen Rekurs ist das JSD mit unangefochten gebliebenem Entscheid vom 7. November 2018 nicht eingetreten. Der Rekurrent verfügt demzufolge aktuell über keinen Aufenthaltstitel in der Schweiz mehr und wird hier bloss noch geduldet. Vor diesem Hintergrund ist das streitgegenständliche Gesuch auf Erteilung einer Härtefallbewilligung zu prüfen.
2.2
2.2.1 Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) kann von den Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 18 bis 29 AIG abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Liegt ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vor, kann eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden. Dabei handelt es sich um eine Ermessensbewilligung, auf deren Erteilung gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich kein Anspruch besteht (BGE 137 II 345 E. 3.2.1; BGer 2C_10/2023 vom 31. Mai 2023 E. 1.3 und 2C_373/2013 vom 8. Mai 2013 E. 3.1). Die Behörde hat ihr Ermessen aber rechtsgleich, willkürfrei und verhältnismässig auszuüben (VGE VD. 2021.47 vom 18. Februar 2022 E. 2.1 und VD.2017.88 vom 27. September 2017 E. 5.1; Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 30 AIG N 1; Good/Bosshard, in: Caroni et al. [Hrsg.], Handkommentar Ausländergesetz, Bern 2010, Art. 30 N 2). Vorbehalten bleibt zudem ein verfassungs- bzw. konventionsrechtlicher Aufenthaltsanspruch aufgrund des Rechts auf Familienleben gemäss Art. 13 der Bundesverfassung (BV, SR 101) bzw. Art. 8 EMRK.
2.2.2 Art. 8 EMRK verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel (statt vieler BGE 142 II 35 E. 6.1). Das Recht auf Achtung des Familienlebens ist aber berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 144 II 1 E. 6.1 und 143 I 21 E. 5.1). Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten bzw. die Eltern mit ihren minderjährigen Kindern. Bei einem Ausländer, der sich für seinen dauernden Aufenthalt hierzulande auf seine Beziehung zum hier gefestigt anwesenheitsberechtigten Kind beruft, kommen die Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss der Rechtsprechung grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn zwischen ihm und seinem Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, die wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in das der Ausländer vermutlich auszureisen hätte, praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte, und sich der Ausländer bisher in der Schweiz tadellos verhalten bzw. zu keinerlei (nennenswerten) Klagen Anlass gegeben hat (VGE VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.2.4, mit Verweis auf BGE 142 II 35 E. 6.2 und 139 I 315 E. 2.2; BGer 2C_423/2018 vom 18. Oktober 2018 E. 2.1 und weiteren Hinweisen).
Der Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK gilt aber nicht absolut. Diese Bestimmung hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (statt vieler BGE 142 II 35 E. 6.1 und 138 I 246 E. 3.2.1). Der konventionsrechtliche Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens kann rechtmässig eingeschränkt werden, wenn dies gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft notwendig erscheint (Art. 8 Ziff. 2 EMRK). Das Verfassungs- und das Konventionsrecht gebieten praxisgemäss, die individuellen Anliegen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts und die öffentlichen Interessen an dessen Beendigung gegeneinander abzuwägen (Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 36 Abs. 3 BV sowie Art. 8 Ziff. 2 EMRK; BGer 2C_459/2021 vom 3. September 2021 E. 4.2 mit Hinweis auf BGE 135 I 153 E. 2.2.1 und 2C_260/2022 vom 23. August 2022 E. 5.1 mit weiteren Hinweisen).
Gemäss der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung müssen die vorstehend erwähnten vier Voraussetzungen (besonders enge Beziehung in [1] wirtschaftlicher und [2] affektiver Hinsicht, [3] praktische Unmöglichkeit, die Beziehung aufrecht zu erhalten, und [4] tadelloses Verhalten) grundsätzlich als Elemente der gesamthaft vorzunehmenden Interessenabwägung zusammen betrachtet werden (VGE VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.2.5 mit Verweis auf BGE 144 I 91 E. 5.2; BGer 2C_950/2017 vom 16. Mai 2018 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Damit dürfte grundsätzlich keines der vier erwähnten Elemente eine zwingende Voraussetzung für einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung darstellen. Dies ändert aber nichts daran, dass bei Nichterfüllung einer oder mehrerer der vorstehend erwähnten vier Voraussetzungen die Interessen an der Erteilung der Bewilligung die entgegenstehenden öffentlichen Interessen nur unter besonderen Umständen überwiegen können. Zudem brauchen nicht alle vier Kriterien geprüft zu werden, wenn bereits aufgrund eines Teils davon feststeht, dass die öffentlichen Interessen an der Verweigerung der Bewilligung die Interessen an deren Erteilung überwiegen (vgl. BGer 2C_449/2019 vom 12. September 2019 E. 4.3, 2C_904/2018 vom 24. April 2019 E. 5 und 2C_950/2017 vom 16. Mai 2018 E. 4). Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass Verstösse gegen die öffentliche Ordnung höchstens dann nicht so stark zu gewichten sind, dass sie die anderen Kriterien von vornherein aufwiegen, wenn besondere Umstände vorliegen und es sich um untergeordnete Vorkommnisse handelt (BGer 2C_904/2018 vom 24. April 2019 E. 5.2 und 5.3.2; vgl. BGer 2C_449/2019 vom 12. September 2019 E. 4.3.2).
2.3 Das JSD hat zunächst erwogen, dass der Rekurrent zwar seit der gerichtlichen Anerkennung seines Sohnes C____ über das gemeinsame Sorgerecht mit der Kindsmutter verfüge. Massgeblich sei aber der Umfang des persönlichen Kontakts, d.h. die tatsächlich gelebte Beziehung in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht, und nicht allein die formelle Tragweite der Zuteilung und Abmachungen der Eltern in Bezug auf das Sorge- und Betreuungsrecht (angefochtener Entscheid, E. 6). Gemäss amtlichen Erkundigungen bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) und beim Kinder- und Jugenddienst (KJD) sei C____, seit er neun Monat alt sei, zusammen mit seinen beiden Halbschwestern, den Töchtern der Lebenspartnerin des Rekurrenten, im Kinderheim Gellert platziert. Im Dezember 2020 sei bei der KESB die Meldung einer möglichen Kindsgefährdung eingegangen, wenn sich der Sohn in der Obhut der Eltern befände. Zwar sei in der Folge auf weitere Kindesschutzmassnahmen durch die KESB verzichtet worden. Dennoch erscheine – auch aus der Sicht des KJD und der KESB – das Verhalten des Rekurrenten im familiären Bereich derart problematisch, dass die Kindsmutter nicht nur in der Erziehung der Kinder unterstützt werden müsse, sondern auch in der konflikthaften Beziehung zum Rekurrenten. Wegen dessen Verhalten müssten auch immer wieder die Übernachtungen des Sohnes bei der Kindsmutter angepasst werden. Der Sohn habe jeweils nur dann bei der Kindsmutter daheim übernachten dürfen, wenn der Rekurrent nicht anwesend gewesen sei. Nach einem Vorfall im Oktober 2021 habe das Besuchsrecht bei der Mutter ausserdem so angepasst werden müssen, als dass die Wochenendübernachtungen ganz gestrichen worden seien (weil die meisten Gewaltvorfälle am Wochenende stattgefunden hätten). Der Sohn habe dafür dreimal (anstatt vorher zweimal) werktags bei seiner Mutter übernachten dürfen. Aufgrund dieser Verhältnisse hat das JSD die affektive Beziehung des Rekurrenten zu seinem Sohn als sehr schlecht bezeichnet. Sein gewalttätiges Verhalten sei als derart schädlich für das Kindeswohl eingestuft worden, dass der persönliche Umgang mit Anpassung der Besuchszeiten des Kindes bei seiner Mutter gar möglichst habe vermieden werden müssen. An dieser Einschätzung ändere auch nichts, dass ab und zu offenbar wenigstens das Abholen und Bringen des Sohnes vom bzw. ins Kinderheim «reibungslos» funktioniere (E. 7 f.).
Mit Bezug auf die wirtschaftliche Bindung des Rekurrenten zu seinem Sohn hat das JSD ausgeführt, dass der Rekurrent gemäss dem Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 8. Oktober 2020 nicht in der Lage sei, Unterhalt für sein Kind zu bezahlen. Das treffe aufgrund seiner fehlenden Aufenthaltsbewilligung grundsätzlich zwar zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts könnten aber auch Naturalleistungen bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Verbundenheit von Bedeutung sein. So könne etwa anrechenbar sein, wenn sich ein Elternteil intensiv um das Kind kümmere, damit der andere seiner Arbeit nachgehen könne. Der Rekurrent hätte ohne jeden Zweifel genügend zeitliche Kapazitäten zur Entlastung der Kindsmutter gehabt, aber eine solche Betreuung nicht übernommen. Vielmehr sei er eigenen Interessen nachgegangen. Von einer Übernahme von Vaterverantwortung und einer Unterstützung der Partnerin durch den Rekurrenten könne so nicht im Ansatz die Rede sein. Mangels Entlastung der Kindsmutter bestehe auch keine wirtschaftliche Beziehung des Rekurrenten zu seinem Sohn (angefochtener Entscheid, E. 9 ff.).
Des Weiteren hat das JSD das Verhalten des Rekurrenten als nicht tadellos beurteilt. So sei er wegen ausländerrechtlichen Delikten einmal zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 30.– und einmal zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu CH 10.–, beide bedingt, verurteilt worden. Es seien zudem drei weitere Strafverfahren hängig, welche zu einer längeren Freiheitsstrafe führen könnten und die aufgrund der vorgeworfenen Tatbestände nicht zuletzt auch auf seine Gewaltausbrüche in der Familie zurückzuführen seien. Zwar gelte die Unschuldsvermutung, die Sachverhalte seien jedoch soweit ersichtlich nicht bestritten, so dass die vom Rekurrenten ausgeübte häusliche Gewalt bereits jetzt als zumindest mit den hiesigen sozialen Werten nicht vereinbar gelten müsse. Der Rekurrent sei ausserdem verschuldet (vier Betreibungen im Total von CHF 1'780.70 und 19 offene Verlustscheine von CHF 13'308.65) und weise einen Sozialhilfesaldo von aktuell CHF 48'444.75 aus (angefochtener Entscheid, E. 12).
Als irrelevant hat es das JSD bezeichnet, dass die Kindsmutter offenbar am [...] 2022 ein zweites gemeinsames Kind geboren habe. Es bestünden keine Anzeichen, dass die familiäre Situation sich bei diesem Kind verbessern würde. Im Übrigen hätten der Rekurrent und die Kindesmutter nun weitere knappe zwei Jahre im verwaltungsinternen Rekursverfahren Zeit gehabt, ihr Leben endlich zu regeln, für ein ausreichendes Einkommen, erzielt durch die Kindsmutter (und unter Betreuung des Sohnes durch den Rekurrenten), zu sorgen und die Beziehung zum ersten gemeinsamen Kind zu verbessern (angefochtener Entscheid, E. 14).
Schliesslich hat das JSD dafürgehalten, dass die Rückkehr dem Rekurrenten auch zumutbar und verhältnismässig sei. Er sei erst im Alter von knapp 31 Jahren im Jahr 2012 in die Schweiz eingereist und lebe seit 2017 ohne Aufenthaltsbewilligung hier, dafür mit einer rechtskräftigen Wegweisung. Seine berufliche und wirtschaftliche Integration sei gescheitert, und zwar bereits zu einem Zeitpunkt, als er noch über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt habe. Er habe Schulden und einen Sozialhilfesaldo. Zurzeit lebe er von der Nothilfe. Auch nach zehn Jahren in der Schweiz sei er der deutschen Sprache kaum mächtig. Er weise einen schlechten strafrechtlichen Leumund auf. Eine Wiedereingliederung in Kuba sei möglich. Der Rekurrent sei erwerbsfähig und in einem erwerbsfähigen Alter. Er habe den grössten Teil seines Lebens im Herkunftsland verbracht. Eltern, Geschwister und ein weiterer, inzwischen erwachsener Sohn lebten dort (angefochtener Entscheid, E. 16). Zusammenfassend ist das JSD zum Schluss gekommen, dass keine Gründe für eine Härtefallbewilligung vorlägen. Insbesondere bestehe zu Sohn C____ weder affektiv noch wirtschaftlich eine Beziehung und sei das bisherige Verhalten des Rekurrenten in der Schweiz nicht tadellos. Die Rückkehr nach Kuba sei zumutbar und verhältnismässig (E. 17).
2.4 Der Rekurrent bringt vor, er habe die notwendigen Schritte unternommen, um mit seiner Lebenspartnerin und seinen Kindern ein stabiles und geordnetes Leben in der Schweiz zu führen (Rekursbegründung, S. 3). Hierfür verweist er zum einen darauf, dass, nachdem er aufgrund einer Anweisung der KESB vom 23. April 2020 zu einer Alkoholtherapie bei der E____ zwischen Mai und November 2020 in Beratung gewesen sei, er sich dort im Juni 2022 für eine neue Beratung angemeldet habe. Bis heute sei er dort in Therapie, die erfolgreich sei. Der Suchtberater berichte, dass weitere Entwicklungsmöglichkeiten und therapeutische Fortschritte denkbar seien (S. 7). Zum anderen macht der Rekurrent geltend, dass die für seine Familie zuständige Sozialarbeiterin des KJD gemäss einem Schreiben der KESB vom 7. Oktober 2022 beantragt habe, die Weisung für den Rekurrenten und die Erziehungsaufsicht für den Sohn aufzuheben. Die Sozialarbeiterin bewerte die Organisation mit den Kindern rund um die Geburt seines zweiten Kindes sehr positiv. Zudem sei er in die Erziehung seines Kindes eingebunden. Vor allem seine Beziehung zu seiner Lebenspartnerin werde als sehr gut bewertet (S. 8).
2.5
2.5.1 Das JSD hat die affektive Beziehung des Rekurrenten zu seinem Sohn C____ als sehr schlecht bezeichnet. Sein gewalttätiges Verhalten in der Familie habe dazu geführt, dass die Besuchszeiten des im Kinderheim platzierten Sohnes bei der Kindsmutter aufgrund des Verhaltens des Rekurrenten hätten angepasst werden müssen. Der Rekurrent bestreitet mit dem vorliegenden Rekurs nicht, in der Vergangenheit in der Familie gewalttätig geworden zu sein. Er bringt mit Blick auf die den Gewaltausbrüchen zugrundeliegenden Faktoren aber vor, eine entsprechende Weisung der KESB vom 23. April 2020 bei der E____ zu befolgen und eine Alkoholtherapie zu absolvieren. Er gebe sich viel Mühe, mit dem Alkoholkonsum aufzuhören. Dass er dies schafft und motiviert ist, seine Therapie fortzusetzen, lässt sich entgegen seinen Behauptungen indessen nicht mit dem ins Recht gelegten Bericht der Fachstelle E____ vom 20. Oktober 2022 (Rekursbegründungsbeilage 8) belegen. Der zuständige Suchtberater berichtet von insgesamt acht Beratungsgesprächen im Zeitraum zwischen Mai und November 2020, wobei die damaligen Terminvereinbarungen mit dem Rekurrenten sich nicht reibungslos gestaltet hätten. Anfänglich sei der Rekurrent motiviert und kooperativ gewesen, im weiteren Verlauf sei es jedoch zu Absagen, Fehlterminen und einer verminderten Compliance betreffend einer über die Weisung (mindestens sechs Termine) hinaus fortdauernde suchtspezifische Betreuung gekommen. Nach einem Kontaktverlust sei der Fall abgeschlossen worden. Ende Juni 2022 habe der Rekurrent – so der Suchtberater weiter – sich wieder bei ihm für eine Beratung angemeldet und es hätten am 7. Juli 2022 und am 4. August 2022 zwei Beratungsgespräche stattgefunden. Zum darauffolgenden vereinbarten Termin am 8. September 2022 sei der Rekurrent nicht erschienen. Telefonisch sei er nicht erreichbar gewesen. Er habe sich zwar bereit erklärt, an seiner Alkoholproblematik zu arbeiten, was bislang aber nicht habe fortgesetzt werden können. Diese Ausführungen deuten nicht darauf hin, dass der Rekurrent sich ernsthaft darum bemüht hätte, seine Alkoholprobleme für seine Kinder und seine Lebenspartnerin in den Griff zu bekommen. Dass er seinen Alkoholkonsum ganz aufgegeben oder zumindest auf ein akzeptables Mass reduziert hat, ergibt sich jedenfalls nicht aus dem Bericht der Fachstelle. Der Rekurrent hat im Übrigen auch mit der Replik keine aktuelleren Belege zu einer Fortsetzung der Behandlung seiner Alkoholsucht eingereicht.
Zwar berichtet die für freiwillige Unterstützungsleistungen in der Familie zuständige Sozialarbeiterin des KJD in ihrem Schreiben vom 4. Oktober 2022 an den Rekurrenten und die Kindsmutter (Rekursbegründungsbeilage 10) von Fortschritten generell und von einer Stabilisierung der Verhältnisse in der Familie. Der Bericht zeigt aber auch, dass der Sohn weiterhin primär im Kinderheim lebt und betreut wird (unter der Woche tagsüber Betreuung im Kinderheim, abends und nachts vorwiegend zuhause; an den Wochenenden tagsüber Betreuung durch die Eltern, abends und nachts im Kinderhaus). Der Rekurrent sei seit Frühling 2022 vermehrt in die Erziehung von C____ eingebunden. Wie diese Einbindung konkret funktioniert, wird allerdings nicht näher ausgeführt. Es wird einzig erwähnt, dass er seinen Sohn ein Mal pro Woche im Kinderhaus abhole. Ein derart minimaler Hol- und Bringdienst ist natürlich weit davon entfernt, eine besondere affektive Verbindung des Rekurrenten zu seinem Sohn zu belegen. Der Rekurrent legt im Übrigen auch selbst mit seinem Rekurs nicht näher dar, in welcher emotionalen Beziehung er zu seinem Sohn steht, wie er ihn über das einmalige Bringen und Holen vom Tagesheim hinaus betreut, was er mit ihm unternimmt und wie er die Mutter bei der Betreuung ihrer Kinder entlastet. Eine besondere affektive Verbindung, aufgrund derer sich die Erteilung einer Härtefallbewilligung rechtfertigen könnte, ist demnach zu verneinen.
2.5.2 Was die wirtschaftliche Beziehung des Rekurrenten zu seinem Sohn angeht, so wird grundsätzlich vorausgesetzt, dass er einen finanziellen Beitrag zum Unterhalt seines Kindes leistet. Nach der bundesgerichtlichen Praxis muss jedoch unterschieden werden zwischen der Situation, in der der Ausländer keinen Beitrag leistet, weil er mangels Bewilligung nicht arbeiten darf oder aus anderen Gründen (z.B. Gesundheit, Betreuung der Kinder) nicht arbeiten kann, und der Situation, in der er keine Anstrengungen unternimmt, um eine Arbeit zu finden. Nach der Rechtsprechung können bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Beziehung aber nicht nur Geld-, sondern auch Naturalleistungen von Bedeutung sein. Ausschlaggebend ist das jeweils mögliche und zumutbare Mass an Unterstützung (zum Ganzen BGE 144 I 91 E. 5.2.2 [= Praxis 2019 Nr. 11]; BGer 2C_513/2022 vom 12. Mai 2023 E. 5.2.2, 2C_904/2018 vom 24. April 2019 E. 4.2 und 2C_1125 vom 8. September 2015 E. 4.6.1). Werden Naturalleistungen in Form von Betreuungsleistungen erbracht, die einer alternierenden Obhut gleichkommen, kann auf eine enge wirtschaftliche Verbundenheit geschlossen werden (BGer 2C_994/2022 vom 22. Juni 2023 E. 6.3).
Der Rekurrent behauptet nicht, seine Söhne finanziell zu unterstützen. Unterhaltsbeiträge regelmässiger Natur sind auch nicht aktenkundig. Der Rekurrent trägt jedoch vor, in früheren Jahren Anstellungen gehabt zu haben. Nach dem Entzug der Aufenthaltsbewilligung habe er vergeblich versucht, vom Migrationsamt eine Bestätigung für eine Erwerbstätigkeit zu erhalten. Er habe jüngst von zwei Firmen Angebote für eine Anstellung erhalten, wenn eine gültige Aufenthaltsbewilligung vorläge (Beschwerde, S. 8 f.). Das JSD hat die mangelnde wirtschaftliche Verbundenheit des Rekurrenten mit seinem Sohn nicht mit der fehlenden finanziellen Unterstützung begründet, sondern sehr wohl dem Umstand Rechnung getragen, dass ihm eine Erwerbstätigkeit aufgrund der fehlenden Aufenthaltsbewilligung verunmöglicht ist. Das JSD hat ihm indessen vorgehalten, die Kindsmutter trotz genügender zeitlicher Kapazitäten nicht in der Betreuung unterstützt zu haben und stattdessen seinen eigenen Interessen nachgegangen zu sein. Zu diesem Vorhalt äussert sich der Rekurrent auch im vorliegenden Rekurs nicht. Im bereits erwähnten Schreiben der Sozialarbeiterin des KJD vom 4. Oktober 2023 wird zwar ausgeführt, dass die Bezugsperson der beiden (nicht gemeinsamen) Mädchen im Kinderhaus anlässlich eines Standortgesprächs vom 30. September 2022 berichtet habe, dass der Beschwerdeführer in der Zeit nach der Geburt seines zweiten Sohnes seinen ersten Sohn C____ jeweils abends betreut hätte. Insofern kann auch von einer Entlastung der Kindsmutter gesprochen werden. Dass diese etwas intensivere Betreuung fortgeführt worden wäre, wird indessen vom Rekurrenten vorliegend nicht dargetan, auch nicht mit seiner Replik, obschon er dazu allen Anlass gehabt hätte, wenn dies zutreffen würde. Eine genügende Kompensation von Geldleistungen durch entsprechende Betreuungsleistungen ist somit nicht nachgewiesen, ja nicht einmal behauptet. Eine enge wirtschaftliche Beziehung des Rekurrenten zu seinem Sohn liegt nicht vor.
2.5.3 Das JSD hat dem Rekurrenten auch vorgehalten, dass sein Verhalten nicht tadellos sei. Es hat dabei auf zwei wegen ausländerrechtlicher Delikte ausgefällte Geldstrafen, beide bedingt vollziehbar, verwiesen sowie auf betreibungsrechtlich ausgewiesene Schulden von insgesamt rund CHF 15'000.– (offene Betreibungen und Verlustscheine) und einen Sozialhilfesaldo von rund CHF 48'000.– (Stand: 16. August 2022). Das JSD hat ferner auf seine Gewaltausbrüche in der Familie hingewiesen. Der Rekurrent bestreitet die strafrechtlichen Verurteilungen nicht, ebenso wenig die Schulden und den Sozialhilfesaldo wie auch sein gewalttätiges Verhalten in der Vergangenheit. Auch wenn die strafrechtlichen Verurteilungen «lediglich» ausländerrechtlicher Natur sind und die Schulden sowie der Sozialhilfesaldo von vergleichsweise eher geringer Höhe sind, so kann doch nicht von einem tadellosen Verhalten des Rekurrenten gesprochen werden. Auch dieses Kriterium spricht nicht für die Erteilung einer Härtefallbewilligung. Die ausgeübte häusliche Gewalt ist inakzeptabel.
2.5.4 Mit Bezug auf den zweiten, am [...] 2022 geborenen Sohn D____ hat das JSD erwogen, dass diese Geburt ohne Bedeutung für den Fall sei. Es bestünden keine Anzeichen, dass sich die familiäre Situation bei diesem Kind verbessern werde. Der Rekurrent und die Kindsmutter sollen nach Angaben der Bezugsperson der beiden (nicht gemeinsamen) Mädchen im Kinderhaus (Schreiben der Sozialarbeiterin KJD vom 4. Oktober 2022) die Organisation mit den Kindern rund um diese Geburt zwar sehr gut gemeistert haben. Dies sagt jedoch nichts über eine anhaltend affektive und wirtschaftliche Beziehung des Rekurrenten mit seinen beiden leiblichen Söhnen aus. In der Rekursbegründung selbst wie auch in der Replik finden sich hierzu ohnehin keine Ausführungen.
2.5.5 Als Fazit ist festzuhalten, dass das JSD zu Recht eine affektive und wirtschaftliche Beziehung des Rekurrenten zu seinem Sohn C____ im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung verneint hat. Es ist nicht dargetan, dass sich seit der Geburt des zweiten Sohnes bzw. seit der Rekurserhebung daran etwas grundlegend geändert hätte. Da auch sein Verhalten insgesamt nicht als tadellos bezeichnet werden kann, kann sich der Rekurrent mit Bezug auf seine Beziehung zu den beiden Söhnen nicht auf den Schutzbereich von Art. 8 EMRK berufen.
2.6 Das JSD hat eine Rückkehr des Rekurrenten in seine Heimat für zumutbar und verhältnismässig erachtet. Den Hinweis, dass seine berufliche und wirtschaftliche Integration gescheitert sei, und zwar bereits zu einem Zeitpunkt, als er noch über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte, widerlegt der Rekurrent nicht. Die beiden zu den Akten gegebenen Temporäreinsatzverträge mit der [...] für das Jahr 2014 (Rekursbegründungsbeilagen 11 und 12) vermögen jedenfalls keine berufliche Integration zu belegen. Die beiden eingereichten Kursbestätigungen des [...] (Rekursbegründungsbeilagen 15 und 16) belegen einzig den (nicht lückenlosen) Besuch von Sprachkursen auf dem Sprachniveau A1 (Elementare Sprachanwendung) im Herbst/Winter 2016/17 und damit den Willen zum Spracherwerb, stellen jedoch keinen effektiven Nachweis entsprechender Sprachkompetenzen dar. Hat das JSD ausgeführt, dass der Rekurrent auch nach zehn Jahren in der Schweiz kaum der deutschen Sprache mächtig sei, so ist auch sprachlich eine Integration zu verneinen. Eine Rückkehr in sein Herkunftsland hält der Rekurrent aus «politischen Gründen» nicht für möglich (Rekursbegründung, S. 11 und 13). Mit diesem bloss allgemein gehaltenen Hinweis auf die politischen Verhältnisse in seiner Heimat kommt er seinen Rüge- und Begründungspflichten (oben E. 1.2.2) nicht nach, so dass die Frage nach der Zumutbarkeit einer Rückkehr in die Heimat unter diesem Aspekt nicht weiter zu prüfen ist. Er bestreitet nicht, in Kuba noch Geschwister und einen erwachsenen Sohn zu haben. Es ist unter diesen Umständen auch nicht glaubwürdig, dass er dort «weder ein kulturelles noch ein soziales Netzwerk» haben will (Rekursbegründung, S. 10). Dies gilt umso mehr, als er erst im Alter von 31 Jahren in die Schweiz gekommen ist und mit den dortigen Verhältnissen immer noch vertraut sein muss. Von einem tadellosen Verhalten kann angesichts der strafrechtlichen Verurteilungen sowie der unbestrittenen häuslichen Gewalt nicht gesprochen werden, ebenso wenig angesichts der bestehenden Schulden und des Sozialhilfesaldos, auch wenn diese nicht massgeblich ins Gewicht fallen. Soweit der Rekurrent bezüglich seiner privaten Interessen an einem Verbleib in der Schweiz seine Beziehung zu seiner Lebenspartnerin anführt (Rekursbegründung, S. 11 f. und 16), steht die Stabilität dieser Paarbeziehung namentlich aufgrund der wiederholten häuslichen Gewalt in Frage. Er unterlässt es, näher darzulegen, wie sich Bindung und Zusammenleben zwischen ihm und der Kindsmutter gestalten und wie er Verantwortung in dieser Beziehung übernimmt. Eine anhaltend intakte und gelebte familiäre Beziehung mit seiner Lebenspartnerin (und den gemeinsamen Kindern) ist entgegen den Vorbringen des Rekurrenten (Rekursbegründung, S. 15) nicht belegt.
In einer Gesamtabwägung überwiegen unter diesen Umständen die öffentlichen Interessen an der Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie an der Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik das private Interesse des Rekurrenten an einem Verbleib in der Schweiz. Dass das Kindeswohl verletzt sein könnte, wie der Rekurrent unsubstanziiert behauptet (Rekursbegründung, S. 16), ist nicht dargelegt und auch insofern nicht ersichtlich, als er wie ausgeführt (oben E. 2.5.1 und 2.5.2) nicht belegt dartut, wie er seinen Alkoholkonsum aufgegeben und infolgedessen sein gewalttätiges Verhalten in der Familie abgelegt hat und wie er substanziell in die Betreuung seines Sohnes eingebunden ist. Wenn sich die Verhältnisse in der Familie des Rekurrenten tatsächlich soweit stabilisiert und verbessert hätten, wie er behauptet, dann hätten wohl die Weisung der KESB an den Rekurrenten, eine Alkoholtherapie zu absolvieren, wie auch die Erziehungsaufsicht für den Sohn C____ aufgehoben werden können, wie das laut Schreiben der KESB vom 7. Oktober 2022 (Rekursbegründungsbeilage 9) am 4. Oktober 2022 vom KJD beantragt worden war. Dass die Weisung und Erziehungsaufsicht aufgrund der stabilisierten Situation zwischenzeitlich tatsächlich aufgehoben worden wären, ist vom Rekurrenten replicando jedoch nicht behauptet worden. Eine Aufhebung ist auch sonst nicht aktenkundig. Die Abweisung des Gesuchs um Erteilung einer Härtefallbewilligung ist in einer Gesamtbeurteilung aller involvierten Interessen daher nicht unverhältnismässig.
3.
3.1 Nach dem Gesagten ist zusammenfassend festzustellen, dass der Rekurs gegen die Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung abzuweisen ist. Unter diesen Umständen trägt er die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (§ 30 Abs. 1 VRPG).
3.2
3.2.1 Der Rekurrent hat für den Fall des Unterliegens um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nachgesucht. Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es sich zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erweist, hat sie ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand. Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege ist somit die Bedürftigkeit des Betroffenen und die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache (statt vieler VGE VD.2019.187 vom 9. März 2020 E. 2.2.1). Als aussichtslos gelten Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218; VGE VD.2019.187 vom 9. März 2020 E. 2.2.1).
3.2.2 Der Rekurrent hat seine Mittellosigkeit mit dem Rekurs zwar nicht belegt. Angesichts dessen, dass eine Erwerbstätigkeit aufgrund eines gültigen Aufenthaltstitels ausgeschlossen ist und er aktenkundig Nothilfe bezieht, kann seine Hablosigkeit als erstellt betrachtet werden. Aufgrund der Tragweite des vorliegenden Verfahrens ist davon auszugehen, dass sich auch eine Partei, die über die notwendigen Mittel verfügen, bei vernünftiger Überlegung zum Rekurs entschlossen hätte. Der vorliegende Rekurs kann daher nicht als aussichtslos qualifiziert werden. Zur Wahrung der Rechte des Rekurrenten war die anwaltliche Vertretung notwendig. Dem Rekurrenten ist infolgedessen für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit Rechtsanwältin [...] zu gewähren. Mangels einer Honorarnote ist ihr Aufwand praxisgemäss zu schätzen. Angemessen erscheint aufgrund der eingereichten Rechtsschriften ein Aufwand von 12 Stunden, was ein Honorar von CHF 2'400.– ergibt, zuzüglich einen Auslagenersatz in der Höhe von 3 % des Honorars (§ 23 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]) sowie Mehrwertsteuer.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Dem Rekurrenten wird für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit Rechtsanwältin [...] als unentgeltlicher Rechtsbeiständin bewilligt.
Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200.–, einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.
Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung wird der Vertreterin des Rekurrenten, [...], für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ein Honorar von CHF 2'472.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 190.35, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.
Mitteilung an:
- Rekurrent
- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt
- Justiz- und Sicherheitsdepartement
- Staatssekretariat für Migration (SEM)
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.