Basel-Stadt Appellationsgericht 12.08.2021 VD.2020.194 (AG.2021.453)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2020.194

URTEIL

vom 12. August 2021  

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Carl Gustav Mez   

und Gerichtsschreiberin MLaw Anja Fankhauser

Beteiligte

A____                                                                                       Rekurrentin

[...]

vertreten durch R____, Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Bereich Gesundheitsversorgung

Malzgasse 30, 4052 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Gesundheitsdepartements

vom 11. Juni 2020

betreffend Entzug der Bewilligung zur Führung eines Spitex-Dienstes

Sachverhalt

A____ (vormals [...]) erhielt mit Verfügung des Gesundheitsdepartements Basel-Stadt (nachfolgend: GD) vom 9. Februar 2004 erstmals die Bewilligung zur Führung eines Spitex-Dienstes im Bereich Krankenpflege als Einzelperson. Diese Bewilligung wurde ihr aufgrund von nicht absolvierten Weiterbildungen mit Verfügung vom 4. Dezember 2007 entzogen. Auf Gesuch von A____ (nachfolgend: Rekurrentin) erteilte ihr das Gesundheitsdepartement, Bereich Gesundheitsversorgung (nachfolgend: GSV) mit Verfügung vom 28. Juli 2009 erneut die Bewilligung zur Führung eines Spitex-Dienstes. Diese wurde aufgrund des am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen baselstädtischen Gesundheitsgesetzes durch die Bewilligung vom 29. Oktober 2015 ersetzt. Der Fortbestand der Bewilligungsvoraussetzungen wurde der Rekurrentin jeweils mit Schreiben vom 29. Januar 2016 und 1. Februar 2017 bestätigt.

Mit Verfügung vom 11. Juli 2019 entzog der GSV der Rekurrentin die genannte Bewilligung vom 29. Oktober 2015. Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass die Vertrauenswürdigkeit nicht mehr gegeben sei. Die Rekurrentin habe mehrfach ihre Berufspflichten sowie den Tarifschutz verletzt und Kunden falsch über Leistungen informiert. Gegen diese Verfügung meldete die Rekurrentin, vertreten durch Advokat P____, Rekurs beim GD an. Die Rekursbegründung reichte sie am 19. November 2019 ein, hierbei vertreten durch Rechtsanwalt Q____. Das GD wies den Rekurs mit Entscheid vom 11. Juni 2020 ab. Zusammengefasst ist der Begründung zu entnehmen, dass die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin aufgrund der langjährigen schwierigen Kooperation, der mangelhaften Einhaltung des Qualitätssicherungssystems, der mangelhaften Wahrnehmung der Aufklärungspflichten, der Verletzung des Tarifschutzes sowie aufgrund zahlreicher Streitigkeiten mit Klienten, Versicherungen und Behörden zu Recht zu verneinen sei. Der Bewilligungsentzug sei zudem verhältnismässig.

Gegen diesen Entscheid hat die Rekurrentin, erneut vertreten durch Advokat P____, am 22. Juni 2020 den Rekurs beim Regierungsrat angemeldet und die Rekursbegründung durch die Rechtsanwälte Q____ und R____ mit Eingabe vom 2. September 2020 einreichen lassen. Sie begehrt, es seien die Dispositivziffern 1 und 2 des angefochtenen Entscheids aufzuheben (Rechtsbegehren 1) und es seien ihr gegenüber keine Massnahmen zu ergreifen oder zu verfügen, insbesondere keine Einschränkungen fachlicher, zeitlicher oder räumlicher Art, Auflagen, Bedingungen oder Disziplinarmassnahmen (Rechtsbegehren 2). Weiter sei festzustellen, dass die Voraussetzungen der Bewilligung vom 29. Oktober 2015 zur Führung eines Spitex-Dienstes weiterhin erfüllt seien (Rechtsbegehren 3). Eventualiter seien die Dispositivziffern 1 und 2 des Entscheids aufzuheben und die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung an die Vorinstanz, eventualiter an den GSV, zurückzuweisen (Rechtsbegehren 4), alles unter o/e-Kostenfolge (Rechtsbegehren 5). In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie, es sei ihr im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels oder auf anderem geeignetem Weg die Möglichkeit zu geben, sich zu allfälligen Anträgen und anderen Stellungnahmen des GSV oder anderer Parteien vernehmen zu lassen. Es sei ausserdem eine mündliche Verhandlung anzusetzen. Schliesslich sei für den Fall einer Überweisung an das Verwaltungsgericht ausdrücklich anzuordnen, dass der Rekurs die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids hemme. Das Präsidialdepartement Basel-Stadt überwies den Rekurs am 24. September 2020 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid.

Der Verfahrensleiter des Verwaltungsgerichts zog die Akten der Vorinstanz bei und erkannte dem Rekurs mit Verfügung vom 8. Oktober 2020 die aufschiebende Wirkung zu. Weiter wurde die Rekurrentin darum ersucht, einen ihrer Rechtsvertreter als Hauptvertreter zu benennen, und es wurde ihr ein Kostenvorschuss von CHF 3'000.– auferlegt. Mit Eingabe vom 20. Oktober 2020 wurde Rechtsanwalt R____ als künftiger Hauptvertreter der Rekurrentin bezeichnet. Die Rekurrentin verzichtete mit Eingabe vom 17. Februar 2021 auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

Das GD beantragt mit Vernehmlassung vom 13. Januar 2021, der Rekurs sei unter o/e-Kostenfolge vollumfänglich abzuweisen. Die Rekurrentin hält mit – von Rechtsanwalt R____ verfasster – Replik vom 30. März 2021 an ihren Begehren fest. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.         Sachurteilsvoraussetzungen

1.1      Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 24. September 2020 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zum Entscheid ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht berufen. Die Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat demnach ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist daher mit den nachstehenden Einschränkungen (vgl. unten E. 1.4) einzutreten.

1.2      Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat es zu prüfen, ob die Vorinstanz den Tatbestand unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Darüber hinaus ist das Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift nicht befugt, über die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids zu entscheiden.

1.3      Mit ihrer Rekursbegründung vom 2. September 2020 (nachfolgend kurz: Rekursbegründung) beantragte die Rekurrentin die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Auf begründete Nachfrage des Verfahrensleiters, ob sie daran festhalte, verzichtete die Rekurrentin mit Eingabe vom 17. Februar 2021 darauf. Das vorliegende Urteil kann daher auf dem Zirkulationsweg gefällt werden.

1.4

1.4.1   Mit Rechtsbegehren 3 beantragt die Rekurrentin, es sei festzustellen, dass die Voraussetzungen der Bewilligung vom 29. Oktober 2015 zur Führung eines Spitex-Diensts im Kanton Basel-Stadt weiterhin erfüllt sind.

1.4.2   Gemäss Art. 25 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021) ist dem Begehren um eine Feststellungsverfügung zu entsprechen, wenn die Gesuchstellerin ein schutzwürdiges Interesse nachweist. Ein solches liegt dann vor, wenn die Gesuchstellerin ohne die verbindliche und sofortige Feststellung des Bestands, Nichtbestands oder Umfangs öffentlich-rechtlicher Rechte oder Pflichten Gefahr liefe, dass sie oder die Behörde ihr nachteilige Massnahmen treffen oder ihr günstige unterlassen würden. Das Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Grundsätzlich muss es aktuell, individuell und konkret sein. Bei Fehlen eines schutzwürdigen Interesses ist auf das Begehren um eine Feststellungsverfügung nicht einzutreten (VGE VD.2017.210 vom 2. Mai 2018 E. 4.1, VD.2015.179 vom 16. September 2016 E. 5.3.1; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, N 340; vgl. Häner, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 25 N 17, 28). Für Feststellungsverfügungen auf Begehren einer gesuchstellenden Person gilt das Erfordernis des schutzwürdigen Interesses an der Feststellung auch in der Verwaltungsrechtspflege des Kantons Basel-Stadt (VGE VD.2017.210 vom 2. Mai 2018 E. 4.1; VD.2015.179 vom 16. September 2016 E. 5.3.1; Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 86 ff.).

1.4.3   Die Rekurrentin macht geltend, mit dem Bewilligungsentzug habe der GSV auf dem Basler Spitex-Markt für die Rekurrentin, ihre bestehende und künftige Kundschaft sowie für die Krankenkassen eine Situation der Unsicherheit geschaffen. Denn diesen Personen sei bekannt, dass sie in ein Bewilligungsentzugsverfahren involviert sei. Diese Personen wüssten deshalb nicht, wie lange die Bewilligung der Rekurrentin noch gültig sein werde. Ohne die Feststellung, dass die Bewilligungsvoraussetzungen weiterhin erfüllt seien, bleibe diese Unsicherheit auch bei einem für die Rekurrentin positiven Ausgang des Verfahrens bestehen. Sie werde somit stets erklären müssen, dass ihre Bewilligung trotz des Verfahrens noch gültig sei (vgl. Rekursbegründung Ziff. 180).

Diese Behauptungen sind nicht geeignet, ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse darzulegen. Allenfalls abgesehen von der in die Abklärungen des GSV involvierten Krankenkasse ist nicht ersichtlich, weshalb die Kundschaft der Rekurrentin oder andere Krankenkassen vom Bewilligungsentzugsverfahren Kenntnis haben sollten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Entscheide über den Entzug von Bewilligungen erst nach Eintritt der Rechtskraft publiziert werden (§ 49 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes [GesG, SG 300.100]). Selbst wenn die betreffenden Personen vom Bewilligungsentzugsverfahren Kenntnis hätten, würde die dadurch verursachte Unsicherheit durch die Aufhebung der Verfügung des GSV, mit welcher der Rekurrentin die Bewilligung entzogen worden ist, und durch die Aufhebung des Entscheids des GD, mit welchem der Rekurs gegen diese Verfügung abgewiesen worden ist, vollständig beseitigt. Da Bewilligungen gemäss § 33 Abs. 1 GesG unbefristet erteilt werden, könnte in diesem Fall kein Zweifel bestehen, dass die Bewilligung der Rekurrentin unbefristet gültig bleibt, solange sie nicht aus einem neuen Anlass entzogen wird. Folglich ist auf das Feststellungsbegehren mangels eines schutzwürdigen Feststellungsinteresses nicht einzutreten.

2.         Anspruch auf rechtliches Gehör

2.1      Die Rekurrentin rügt in ihrer Beschwerdebegründung verschiedene Verletzungen ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Diese Rügen erweisen sich jedoch als unbegründet, wie sich aus nachfolgenden Erwägungen ergibt.

2.2      Zunächst bringt die Rekurrentin vor, die Vorinstanz habe nur den sie belastenden, nicht aber den entlastende Tatsachen Beachtung geschenkt (Rekursbegründung Ziff. 5 und 226). Ausgangspunkt der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts ist das beanstandete Verhalten der Bewilligungsinhaberin. Demensprechend ist zu prüfen, ob dieses Verhalten auf fehlende Vertrauenswürdigkeit schliessen lässt. Positive Aspekte der Bewilligungsinhaberin und ihres Verhalten sind insofern nicht rechtserheblich, als sie die festgestellten Tatsachen nicht zu ändern vermögen (vgl. BGer 2C_389/2012 vom 12. November 2012 E. 5.5.2). Folglich ist es entgegen der Ansicht der Rekurrentin nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanzen ihren Fokus auf die Sachverhaltselemente gelegt haben, die für das Fehlen der Vertrauenswürdigkeit sprechen (vgl. angefochtener Entscheid E. 58).

2.3

2.3.1   Die Rekurrentin macht geltend, die Behörden müssten ein Aktenverzeichnis erstellen und die Akten paginieren (Rekursbegründung Ziff. 218). Eine solche Pflicht besteht im vorliegenden Fall nicht. Im von der Rekurrentin zitierten Urteil rief das Bundesgericht den kantonalen Behörden lediglich in Erinnerung, dass die Akten grundsätzlich paginiert werden müssten und in der Regel ein Aktenverzeichnis zu erstellen sei. Es verneinte aber eine Verletzung des Anspruchs der Parteien auf rechtliches Gehör, obwohl ein Aktenverzeichnis und wohl auch eine Paginierung fehlten (BGer 2C_327/2010, 2C_328/2010 vom 19. Mai 2011 E. 3.2). Zudem wurde die Praxis betreffend Paginierung und Aktenverzeichnis im Hinblick auf die Art. 12 und 26 VwVG entwickelt (vgl. BGer 8C_319/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 2.2.2) und sind diese Bestimmungen zumindest auf das Verfahren vor den Vorinstanzen nicht anwendbar. Gemäss der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind die kantonalen Behörden jedenfalls dann nicht verpflichtet, die Akten zu paginieren und ein Aktenverzeichnis zu erstellen, wenn die Akten nicht einen Umfang angenommen haben, bei dem eine Paginierung oder ein Aktenverzeichnis zwingend notwendig wäre, damit die Partei im Anschluss an die Akteneinsicht ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann. Zumindest unter diesen Voraussetzungen stellt das Fehlen einer Paginierung und eines Aktenverzeichnisses keine Verletzung des Anspruchs der Partei auf rechtliches Gehör dar (vgl. BGer 2C_520/2020 vom 18. November 2020 E. 2.2.3 und 2.3). Im Übrigen qualifiziert das Bundesgericht ein allfälliges Aktenverzeichnis sogar als internes Dokument, in das die Behörde der Partei keine Einsicht gewähren muss (BGer 2C_520/2020 vom 18. November 2020 E. 2.2.3).

2.3.2   Im vorliegenden Fall umfassen die Akten der Vorinstanzen vier dicke und einen dünnen Bundesordner. Damit sind sie zwar umfangreich. Die Orientierung wird aber dadurch erleichtert, dass sich die Akten in Ordnern mit einem Register befinden, auf dem das jeweilige Jahr vermerkt ist. Insgesamt haben die Akten noch nicht einen Umfang angenommen, bei dem eine Paginierung oder ein Aktenverzeichnis notwendig gewesen wäre, damit die Rekurrentin im Anschluss an die Akteneinsicht ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen konnte. Folglich waren die Vorinstanzen nicht verpflichtet, die Akten zu paginieren und ein Aktenverzeichnis zu erstellen, und begründet das Fehlen einer Paginierung und eines Aktenverzeichnisses keine Verletzung des Anspruchs der Rekurrentin auf rechtliches Gehör.

2.4      Der Umstand, dass die Vorinstanzen diverse bestrittene Feststellungen nicht substanziiert und für diverse bestrittene Feststellungen kein Beweismittel genannt haben (Rekursbegründung Ziff. 5), führt zwar dazu, dass die betreffenden Tatsachen mangels Substantiierung oder Beweises nicht berücksichtigt werden können, stellt aber keine Verletzung des Anspruchs der Rekurrentin auf rechtliches Gehör dar.

3.         Rechtliche Regelung der Gesundheitsberufe

3.1      Bewilligung

3.1.1   Gemäss Art. 11 des Gesundheitsberufegesetzes (GesBG, SR 811.21) und § 30 Abs. 1 lit. ater GesG bedarf es für die Ausübung eines Gesundheitsberufs nach GesBG in eigener fachlicher Verantwortung einer Bewilligung des Kantons, auf dessen Gebiet der Beruf ausgeübt wird. Als Gesundheitsberufe nach GesBG gelten insbesondere Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner (Art. 2 Abs. 1 lit. a GesBG).

3.1.2   Die Erteilung einer Bewilligung setzt gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. b GesBG und § 32 Abs. 1 lit. b GesG unter anderem voraus, dass die Gesuchstellerin vertrauenswürdig ist. Im vorliegenden Fall ist strittig, ob die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin noch gegeben ist. Dass die Rekurrentin die übrigen Bewilligungsvoraussetzungen gemäss Art. 12 Abs. 1 GesBG und § 32 Abs. 1 GesG erfüllt, ist unbestritten. Da der GSV in der angefochtenen Verfügung erwogen hat, die Voraussetzungen zur Bewilligungserteilung seien in § 32 GesG in Verbindung mit § 11 bis 14 der Verordnung über die Fachpersonen und Betriebe im Gesundheitswesen (Bewilligungsverordnung, SG 310.120) geregelt (angefochtene Verfügung E. 64), ist trotzdem festzuhalten, dass nicht alle diese Bestimmungen Bewilligungsvoraussetzungen statuieren. So handelt es sich insbesondere beim Qualitätssicherungssystem und bei der Haftpflichtversicherung, die gemäss § 11 Abs. 2 lit. a und b der Bewilligungsverordnung durch Urkunden zu beweisen sind, nicht um Bewilligungsvoraussetzungen, sondern um Berufspflichten (§ 23 Abs. 1 GesG; Ratschlag Gesundheitsgesetz des Kantons Basel-Stadt Nr. 10.0229.01 vom 24. August 2010 [nachfolgend: Ratschlag GesG], S. 38), wie die Rekurrentin zu Recht geltend macht (Rekursbegründung Ziff. 137 f. und 273 f.). Da die zuständige Behörde regelmässig überprüft, ob die Berufspflichten eingehalten werden (§ 21 Abs. 1 der Bewilligungsverordnung), ist es aber nicht zu beanstanden, dass dem Gesuch um Erteilung einer Bewilligung gemäss § 11 Abs. 2 lit. a und b der Bewilligungsverordnung zusätzlich Urkunden beizulegen sind, die ein angemessenes Qualitätssicherungssystem und eine Haftpflichtversicherung nachweisen.

3.1.3   Die Bewilligung wird gemäss Art. 14 Abs. 1 GesBG und § 34 Abs. 1 GesG entzogen, wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht mehr erfüllt sind oder nachträglich Tatsachen festgestellt werden, aufgrund derer sie hätte verweigert werden müssen.

3.2      Berufspflichten

3.2.1   Personen, die einen bewilligungspflichtigen Gesundheitsberuf in eigener fachlicher Verantwortung ausüben, haben die in Art. 16 GesBG abschliessend aufgezählten Berufspflichten zu beachten. Unter Rücksichtnahme auf lokale Gegebenheiten kann die Generalklausel von Art. 16 lit. a GesBG aber weiterhin durch die Kantone konkretisiert werden (Botschaft vom 18. November 2015 zum Bundesgesetz über die Gesundheitsberufe, in: BBl 2015 S. 8715 [nachfolgend: Botschaft GesBG], S. 8752). Damit sind kantonale Regelungen der Berufspflichten auch nach dem Inkrafttreten des GesBG zulässig, soweit sie als Konkretisierung der Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung qualifiziert werden können. Berufspflichten von Personen, die einen bewilligungspflichtigen Gesundheitsberuf in eigener Verantwortung ausüben, werden insbesondere in § 22, § 23 Abs. 1, § 26 Abs. 1 und § 29 Abs. 1 und 2 GesG sowie § 23 Abs. 1–5 und § 26 Abs. 1–3 der Bewilligungsverordnung statuiert.

3.2.2   Gemäss Art. 16 lit. a GesBG, § 22 Abs. 2 GesG und § 23 Abs. 2 der Bewilligungsverordnung üben die Fachpersonen ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft aus. Die sorgfältige und gewissenhafte Berufsausübung beinhaltet das Vorgehen nach allgemein anerkannten Grundsätzen des medizinischen Berufs (vgl. Etter, in: Stämpflis Handkommentar MedBG, Bern 2006, Art. 40 N 4). Dementsprechend wird in § 22 Abs. 2 GesG und § 23 Abs. 2 der Bewilligungsverordnung ausdrücklich festgehalten, dass die Fachpersonen ihren Beruf nach den anerkannten Regeln ihres Berufszweigs auszuüben haben. Die Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung ist die Voraussetzung für die eigenverantwortliche Berufsausübung und fördert die koordinierte Versorgung, die Patientensicherheit und die Qualität der Leistungen (Botschaft GesBG S. 8752).

3.2.3   Gemäss Art. 16 lit. d GesBG wahren die Personen, die einen Gesundheitsberuf in eigener fachlicher Verantwortung ausüben, die Rechte der zu behandelnden Person. Dabei steht das Selbstbestimmungsrecht der Patientinnen und Patienten im Vordergrund. Diese haben einen Anspruch auf Aufklärung (Botschaft GesG S. 8752). Eine vergleichbare Berufspflicht wird im GesG und in der Bewilligungsverordnung nicht ausdrücklich statuiert. Betreffend die Aufklärung ergeben sich entsprechende Pflichten jedoch aus § 15 GesG sowie aus dem privatrechtlichen Auftragsrecht. Gemäss § 15 GesG haben die Patientinnen und Patienten das Recht auf eine die Persönlichkeit schützende und respektierende Behandlung (§ 15 Abs. 1 GesG). Insbesondere haben sie das Recht, über den Gesundheitszustand, die Behandlungsmöglichkeiten und die damit verbundenen jeweiligen Vor- und Nachteile aufgeklärt (§ 15 Abs. 2 lit. b GesG), und nur mit ihrer jederzeit frei widerrufbaren Einwilligung und nach vorangegangener Aufklärung behandelt zu werden (§ 15 Abs. 2 lit. c GesG). Eine Aufklärungspflicht der Fachperson als Beauftragte ergibt sich auch aus der in Art. 398 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR, SR 220) erwähnten Treuepflicht (vgl. Gehrer Cordey/G. Giger, in: Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 398 OR N 3, 6 und 7a). Der Anspruch der Patientinnen und Patienten auf Information ist umfassend und betrifft sowohl den Gesundheitszustand und dessen voraussichtliche Entwicklung als auch die Behandlungsmöglichkeiten und die damit verbundenen jeweiligen Vor- und Nachteile. Zu diesen gehören auch Informationen über finanzielle Auswirkungen und z.B. auch der Hinweis auf eine allenfalls fehlende Kassenpflichtigkeit eines Heilmittels oder einer Behandlung (Ratschlag GesG S. 29). Dementsprechend anerkennen die Leistungserbringer gemäss Art. 12 des Administrativvertrags zwischen dem Schweizer Berufsverband der Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner SBK und den vertragschliessenden Krankenversicherern vom 31. Mai 2011 (nachfolgend: Administrativvertrag), dass ihnen von Gesetzes wegen eine besondere Aufklärungspflicht gegenüber ihren Patienten in Bezug auf die Leistungen der sozialen Krankenversicherer und allenfalls die durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung nicht gedeckten Kosten auferlegt ist. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss die Leistungserbringerin zwar nicht alle versicherungsrechtlichen Fragen klären. Wenn sie Zweifel hegt oder hegen sollte beispielsweise betreffend die Versicherungsdeckung, muss sie die Patientin oder den Patienten auf das betreffende Problem hinweisen und sie oder ihn nötigenfalls einladen, den Versicherer zu kontaktieren (vgl. BGE 141 V 546 E. 7.4 S. 554 f., 119 II 456 E. 2d S. 460 f.).

3.2.4   Gemäss § 23 Abs. 1 lit. a GesG müssen Personen mit einer Bewilligung zur Ausübung eines Gesundheitsberufs in eigener fachlicher Verantwortung über ein angemessenes Qualitätssicherungssystem verfügen. Gemäss § 26 Bewilligungs-verordnung haben die Fachpersonen jederzeit die Qualitätssicherungsvorschriften der jeweiligen Berufsgattung einzuhalten (Abs. 1) und ein angemessenes Qualitätssicherungssystem nachzuweisen (Abs. 2). Das Qualitätssicherungssystem hat das Risiko der jeweiligen Berufstätigkeit zu beachten. Qualitätssicherungssysteme, die von Berufsverbänden anerkannt sind, gelten als angemessen (Abs. 3). Das GD kann entsprechende Ausführungsvorschriften erlassen (Abs. 4). Gemäss dem GD und dem GSV sind in der spitalexternen Gesundheits- und Krankenpflege unter den Begriff «Qualitätssicherungssystem» insbesondere ein Bedarfsabklärungsinstrument, ein Pflegedokumentationsinstrument, ein Zeiterfassungsinstrument und ein aktuelles Tarifblatt zu subsumieren (angefochtener Entscheid E. 69; angefochtene Verfügung E. 66). Die Rekurrentin bringt nichts vor, das geeignet wäre, die Richtigkeit dieser Ansicht in Frage zu stellen. Sie macht geltend, das Qualitätssicherungssystem könne sich nur auf gesundheitspolizeiliche Anliegen beziehen (Rekursbegründung Ziff. 169). Diese Ansicht ist unbegründet und findet insbesondere auch in der von der Rekurrentin zitierten Stelle des Ratschlags (Ratschlag GSG S. 39) keine Stütze. Das GesG bezweckt die Erhaltung, die Förderung, den Schutz und die Wiederherstellung der Gesundheit der Bevölkerung und der einzelnen Person (§ 1 Abs. 2 GesG). Damit besteht sein Zweck insbesondere im Schutz der öffentlichen Gesundheit. Dieser Schutz ist zwar im Wesentlichen ein gesundheitspolizeiliches Anliegen, geht aber etwas darüber hinaus (vgl. BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.4, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.4). Er umfasst insbesondere auch die Gewährleistung eines effizienten Gesundheitssystems sowie die Schaffung und Erhaltung des kollektiven Vertrauens in das Gesundheitssystem (vgl. BGer 2C_236/2020 vom 28. August 2020 E. 3.3.5, 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.4, 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.2, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.4, 2C_1011/2014 vom 18. Juni 2015 E. 6). Zur Erreichung dieses Ziels genügt es nicht, dass die Leistungen wirksam sind, sondern müssen sie von den Fachpersonen auch wirtschaftlich erbracht und korrekt abgerechnet werden. Da diese Aspekte somit vom Schutzzweck des GesG erfasst werden, dürfen sie auch Gegenstand des in diesem Gesetz vorgesehenen Qualitätssicherungssystems sein.

3.2.5   Gemäss § 29 Abs. 1 GesG legen Fachpersonen im Gesundheitswesen über jede Patientin und jeden Patienten eine Dokumentation an. Diese enthält Angaben über die diagnostischen Abklärungen, Untersuchungen und Ergebnisse sowie die therapeutischen und pflegerischen Massnahmen. Aus der Dokumentation muss ersichtlich sein, wer zu welchem Zeitpunkt einen Eintrag vorgenommen hat.

3.3      Disziplinarmassnahmen

Bei Verletzung der Vorschriften des GesBG bzw. des GesG oder von Ausführungsbestimmungen zu diesen Gesetzen kann die kantonale Aufsichtsbehörde gemäss Art. 19 Abs. 1 GesBG und § 62 Abs. 1 GesG folgende Disziplinarmassnahmen anordnen: eine Verwarnung (lit. a), einen Verweis (lit. b), eine Busse bis zu CHF 20‘000.– (lit. c), ein auf längstens sechs Jahre befristetes Verbot der Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung (lit. d) oder ein definitives Verbot der Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung für das ganze oder einen Teil des Tätigkeitsspektrums (lit. e). In § 62 Abs. 1 GesG wird ausdrücklich festgehalten, dass diese Möglichkeit auch bei Verletzung der Berufspflichten besteht. Obwohl die Verletzung der Berufspflichten in Art. 19 Abs. 1 GesBG nicht ausdrücklich erwähnt wird, gilt dies auch für diese Bestimmung, weil Personen, die einen Gesundheitsberuf in eigener fachlicher Verantwortung ausüben, gemäss Art. 16 GesBG Berufspflichten zu beachten haben und deren Verletzung damit eine Verletzung einer Vorschrift des GesBG darstellt.

3.4      Anwendbares Recht

Die verfahrensgegenständliche Bewilligung vom 29. Oktober 2015 zur Führung eines Spitex-Dienstes im Kanton Basel-Stadt wurde der Rekurrentin gestützt auf das GesG erteilt (vgl. angefochtener Entscheid E. 50). Das GesBG ist am 1. Februar 2020 in Kraft getreten. Die in Übereinstimmung mit dem kantonalen Recht vor dem Inkrafttreten des GesBG erteilten Bewilligungen für die Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung behalten ihre Gültigkeit im entsprechenden Kanton (Art. 34 Abs. 1 GesBG). Die Bewilligungsvoraussetzungen und der Bewilligungsentzug richten sich daher im vorliegenden Fall ausschliesslich nach § 32 und 34 GesG. Das GesG ist seit der Erteilung der Bewilligung vom 29. Oktober 2015 mehrmals revidiert worden. Die einschlägigen Bestimmungen haben dabei keine für den vorliegenden Fall relevanten inhaltlichen Änderungen erfahren. Damit erübrigen sich weitere Ausführungen zum intertemporalen Recht (vgl. auch angefochtener Entscheid E. 50). Insbesondere betreffend die Berufspflichten (Art. 16 GesBG) gilt das GesBG seit seinem Inkrafttreten am 1. Februar 2020 zwar auch für die Rekurrentin. Da die Vorinstanzen den Bewilligungsentzug mit Verhalten der Rekurrentin aus der Zeit vor dem 1. Februar 2020 begründen, kommt das GesBG im vorliegenden Verfahren aber auch insoweit nicht zur Anwendung.

3.5      Auslegung von GesBG und GesG unter Berücksichtigung des MedBG

3.5.1   Für die Ausübung eines universitären Medizinalberufs in eigener fachlicher Verantwortung bedarf es gemäss Art. 34 Abs. 1 des Medizinalberufegesetzes (MedBG, SR 811.11) einer Bewilligung des Kantons, auf dessen Gebiet der Medizinalberuf ausgeübt wird. Gemäss Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG setzt die Bewilligung zur Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung unter anderem voraus, dass die Gesuchstellerin vertrauenswürdig ist. Gemäss Art. 38 Abs. 1 MedBG wird die Bewilligung entzogen, wenn ihre Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind oder nachträglich Tatsachen festgestellt werden, auf Grund derer sie hätte verweigert werden müssen. Personen, die einen universitären Medizinalberuf in eigener fachlicher Verantwortung ausüben, haben sich gemäss Art. 40 MedBG unter anderem an die folgenden Berufspflichten zu halten: Sie üben ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft aus (lit. a) und wahren die Rechte der Patientinnen und Patienten (lit. c). Bei Verletzung der Berufspflichten, der Vorschriften des MedBG oder von Ausführungsbestimmungen zu diesem Gesetz kann die Aufsichtsbehörde gemäss Art. 43 Abs. 1 MedBG folgende Disziplinarmassnahmen anordnen: eine Verwarnung (lit. a), einen Verweis (lit. b), eine Busse bis zu CHF 20‘000.– (lit. c), ein Verbot der Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung für längstens sechs Jahre (befristetes Verbot; lit. d) oder ein definitives Verbot der Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung für das ganze oder einen Teil des Tätigkeitsspektrums (lit. e).

3.5.2   Das MedBG ist im vorliegenden Fall zwar nicht anwendbar (vgl. Art. 2 MedBG). Das GesBG lehnt sich gemäss der Botschaft aber konzeptionell an das MedBG an (vgl. Botschaft GesBG S. 8717). Für die Anforderungen an die Vertrauenswürdigkeit wird in der Botschaft auf die Rechtsprechung im vergleichbaren Bereich des MedBG verwiesen (Botschaft GesBG S. 8748). § 32 Abs. 1 GesG regelt die fachlichen und persönlichen Bewilligungsvoraussetzungen gemäss dem Ratschlag in Anlehnung an Art. 36 MedBG (Ratschlag GesG S. 46). Grundsätzlich ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum MedBG aus den vorstehenden Gründen auch für die Auslegung der entsprechenden Bestimmungen des GesBG und des GesG zu berücksichtigen. Entgegen der Ansicht des GD (angefochtener Entscheid E. 55) darf und muss die Praxis zum MedBG bei der Anwendung des GesBG und des GesG aber nicht ohne Weiteres herangezogen werden. Bei einzelnen Bestimmungen kann sich vielmehr insbesondere aus den Materialien ein Grund für eine abweichende Auslegung ergeben.

3.5.3   Die Bewilligungspflicht nach Art. 34 MedBG und die Berufspflichten nach Art. 40 MedBG haben den Schutz der öffentlichen Gesundheit zum Ziel (BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.3, 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.3, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.3). Mit den Disziplinarmassnahmen nach Art. 43 MedBG sollen Verfehlungen im Zusammenhang mit der Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung retrospektiv sanktioniert (vgl. BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.3, 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.3, 2P.105/2005 vom 7. Dezember 2005 E. 3) und soll die Betroffene spezialpräventiv von weiteren Verfehlungen abgehalten werden (BGer 2C_907/20158 vom 2. April 2019 E. 4.3; vgl. BGer 2P.105/2005 vom 7. Dezember 2005 E. 3). Im Gegensatz dazu stellt der Entzug der Bewilligung zur Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung nach Art. 38 MedBG eine prospektive Massnahme dar, weshalb er auch als «Sicherungsentzug» bezeichnet wird (BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.3, 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.3). Er setzt deshalb voraus, dass für die Zukunft eine Gefährdung der öffentlichen Gesundheit besteht (vgl. BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 7). Der Bewilligungsentzug nach Art. 38 MedBG hat nicht Disziplinarcharakter, sondern dient der Absicherung jener persönlichen Eigenschaften, über welche die Betroffene bereits bei der Bewilligungserteilung verfügen musste (BGer 2C_907/2018 vom 2. April 2019 E. 4.3). Indessen überschneidet sich der Inhalt der Berufspflichten teilweise mit den Voraussetzungen der Berufsausübungsbewilligung, indem ihnen implizit das Element der Vertrauenswürdigkeit zugrunde liegt (BGer 2C_907/2018 vom 2. April 2019 E. 4.3, 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.3). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann «durch die mehrfache und gravierende Verletzung von Berufspflichten» die Vertrauenswürdigkeit im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG zerstört werden. Der Verlust der Vertrauenswürdigkeit kann also, muss aber nicht aus der Verletzung von Berufspflichten resultieren (BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.3, 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.3, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.3, 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 7). In einem jüngeren Urteil hat das Bundesgericht erwogen, «durch die Verletzung von Berufspflichten» könne die Vertrauenswürdigkeit im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG zerstört werden (BGer 2C_907/2018 vom 2. April 2019 E. 4.3). Jedoch verweist es dazu in derselben Erwägung auf eines seiner Urteile, in denen mehrfache und gravierende Verletzungen verlangt werden und hält in Erwägung 6.2 ausdrücklich fest, dass eine Verletzung der Berufspflichten für sich alleine nicht ausreiche, um eine Berufsausübungsbewilligung zu entziehen. Es äussert sich zudem nicht weiter zur erforderlichen Schwere und Häufigkeit der Verletzungen. Daher kann aus dem genannten jüngeren Urteil nicht geschlossen werden, das Bundesgericht habe das Erfordernis der mehrfachen und gravierenden Verletzung der Berufsregeln aufgegeben. Dies entspricht offensichtlich auch der Ansicht des GD, wonach die Vertrauenswürdigkeit «durch die mehrfache und gravierende Verletzung von Berufspflichten» zerstört werden kann (angefochtener Entscheid E. 53).

3.5.4

3.5.4.1 Der Begriff «vertrauenswürdig» im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG wird in der Botschaft mit «gut beleumundet bzw. allgemein vertrauenswürdig» präzisiert (Botschaft MedBG S. 226; BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E.3.4). Aus dem Begriff des Leumunds kann abgeleitet werden, dass ein Aspekt der Vertrauenswürdigkeit in der Ehrenhaftigkeit der Medizinalperson besteht (vgl. BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.4, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.4). Der Leumund umfasst nicht nur die strafrechtliche Unbescholtenheit, sondern auch die Einhaltung finanzieller Verpflichtungen gegenüber privaten Gläubigern und dem Gemeinwesen (BGer 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.4, 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.4). Die Berücksichtigung einer Straftat bei der Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit setzt nicht notwendigerweise eine rechtskräftige Verurteilung voraus. Eine nicht rechtskräftig beurteilte Straftat darf aber nur berücksichtigt werden, wenn das strafrechtlich relevante Verhalten unbestritten ist (vgl. BGer 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.4–7.6; vgl. ferner angefochtener Entscheid E. 56; Rekursbegründung Ziff. 442).

3.5.4.2 Die Behauptung der Rekurrentin, die Praxis verlange, dass nur rechtskräftig erledigte Straf- und Disziplinarverfahren bei der Frage der Vertrauenswürdigkeit berücksichtigt werden (Rekursbegründung Ziff. 442), entbehrt jeglicher Grundlage und findet auch in der von ihr zitierten Literaturstelle keine Stütze. Was mit «allgemein vertrauenswürdig» gemeint ist, muss mit Blick auf den massgeblichen Kontext, hier also die öffentliche Gesundheit, ermittelt werden (BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.4). Dieser Kontext besteht im Kern aus gesundheitspolizeilichen Anliegen, geht aber etwas weiter (BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.4, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.4). Das für die Vertrauenswürdigkeit relevante Verhalten ist nicht auf die berufliche Tätigkeit in konkreten Fällen beschränkt, beispielsweise auf die Heilbehandlung als solche (BGer 2C_236/2020 vom 28. August 2020 E. 3.3.5, 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.4, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.4). Umgekehrt kann nicht jedes (tadelnswerte) Verhalten für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit herangezogen werden, sondern nur jenes, das einen Bezug zur Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung im medizinischen Sektor aufweist. Die Ausübung dieser Tätigkeit setzt voraus, dass die Gesuchstellerin bzw. Bewilligungsinhaberin in der Lage ist, einen Praxisbetrieb zu führen und dafür die Verantwortung zu tragen. Deswegen ist für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit auch jenes Verhalten massgeblich, welches mit den unternehmerischen Funktionen im Zusammenhang steht, soweit es Auswirkungen auf das öffentliche Gesundheitswesen haben kann (BGer 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.4, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.4). Auch das Verhalten ausserhalb der eigentlichen Berufstätigkeit ist massgebend, wobei namentlich die charakterliche Eignung der betreffenden Person zu berücksichtigen ist. Das Erfordernis der Vertrauenswürdigkeit muss zudem nicht nur im Verhältnis der Gesuchstellerin bzw. Bewilligungsinhaberin zu den Patientinnen und Patienten, sondern auch im Verhältnis zu den Behörden erfüllt sein. Im Zusammenhang mit Medizinalberufen ist in erster Linie erforderlich, dass die Vertrauenswürdigkeit im Verhältnis zu den Gesundheitsbehörden bejaht werden kann. Dagegen sind Probleme mit anderen Behörden vorbehältlich strafbaren Verhaltens für die Vertrauenswürdigkeit hier von geringerer Relevanz (BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.5, 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.5, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.5). Für das Fehlen der Vertrauenswürdigkeit reicht es bereits aus, wenn sie gegenüber den Gesundheitsbehörden nicht mehr gegeben ist (BGer 2C_1011/2014 vom 18. Juni 2015 E. 5.2). An die Vertrauenswürdigkeit im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG und Art. 12 Abs. 1 lit. b GesBG sind hohe Anforderungen zu stellen (BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.5, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.5 [zum MedBG]; Botschaft GesBG S. 8748). Dies muss auch für die Vertrauenswürdigkeit im Sinn von § 32 Abs. 1 lit. b GesG gelten (vgl. angefochtener Entscheid E. 55). Die Vertrauenswürdigkeit ist anhand des gesamten (relevanten) Verhaltens der betroffenen Person zu beurteilen und nicht anhand isolierter Vorkommnisse (BGer 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.3). Im Rahmen des Gesamtbilds des Verhaltens sind auch Verhaltensweisen zu berücksichtigen, die für sich allein genommen einen Bewilligungsentzug nicht rechtfertigen können (vgl. BGer 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.1.3). Die Tatsache, dass die zuständige Behörde die Bewilligung trotz eines bestimmten Verhaltens erteilt oder verlängert hat, schliesst aus den vorstehenden Gründen die erneute Berücksichtigung dieses Verhaltens bei einer späteren, durch andere Ereignisse ausgelösten Überprüfung der Vertrauenswürdigkeit nicht aus (vgl. BGer 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.3).

3.5.4.3 Gemäss dem Ratschlag GSG regelt § 32 Abs. 1 GesG die fachlichen und persönlichen Bewilligungsvoraussetzungen in Anlehnung an Art. 36 MedBG. Hinsichtlich der persönlichen Voraussetzungen werde in § 32 Abs. 1 lit. b GesG demgemäss Vertrauenswürdigkeit verlangt. Diese umfasse ganz generell das Erfordernis eines guten Leumunds. Namentlich dürfen keine berufsrelevanten Vorstrafen vorliegen. Praxisgemäss werde im Kanton Basel-Stadt die Vertrauenswürdigkeit in erster Linie durch einen Auszug aus dem Schweizerischen Zentralstrafregister überprüft. Ein weiteres Indiz für die Vertrauenswürdigkeit könne sich nebst dem Fehlen berufsrelevanter Vorstrafen auch aus der korrekten Zusammenarbeit mit den Behörden ergeben (Ratschlag GesG S. 46 f.). Aus diesen Ausführungen in den Materialien ergibt sich eindeutig, dass der Begriff der Vertrauenswürdigkeit im Sinn von § 32 Abs. 1 lit. b GesG gleich auszulegen ist wie jener im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG. Aus der nicht abschliessenden Aufzählung von Aspekten der Vertrauenswürdigkeit und des primären Mittels zur Überprüfung der Vertrauenswürdigkeit kann nicht auf ein engeres Begriffsverständnis geschlossen werden.

3.5.5

3.5.5.1 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen zur Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin deren gesamtes Verhalten, das einen direkten oder indirekten Bezug zu ihrer Tätigkeit als Spitex-Pflegefachperson aufweist, berücksichtigt werden darf und muss. Eine Beschränkung auf gesundheitspolizeilich oder strafrechtlich relevantes Verhalten ist entgegen der Ansicht der Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung Ziff. 4 und 156) nicht geboten. Neben dem die pflegerische Tätigkeit betreffenden Verhalten der Rekurrentin ist entgegen ihrer Ansicht (Rekursbegründung Ziff. 447) aufgrund des engen Bezugs zu diesem auch ihr Verhalten hinsichtlich ihrer Betreuungsaufgaben und ihrer hauswirtschaftlichen Leistungen zu berücksichtigen: Die Leistungsabrechnung mit den Patientinnen und Patienten, den Krankenversicherungen und den Kantonen steht in einem engen Zusammenhang mit den unternehmerischen Funktionen einer in eigener fachlicher Verantwortung tätigen Pflegefachperson und wirkt sich auf das unter grossem Kostendruck stehende öffentliche Gesundheitswesen aus. Wie das GD zu Recht erwogen hat, ist daher auch die Einhaltung von krankenversicherungsrechtlichen Bestimmungen wie insbesondere des Tarifschutzes für die Frage der Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin von zentraler Bedeutung. Bei der Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit als Bewilligungsvoraussetzung dürfen und müssen deshalb entgegen der Ansicht der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 4, 156 und 205 ff.) auch Verletzungen krankenversicherungsrechtlicher Pflichten berücksichtigt werden. Der Umgang mit Kundinnen und Kunden ist ein zentraler Aspekt der Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung. Es ist daher offensichtlich, dass er für die Vertrauenswürdigkeit relevant ist. Die Auffassung der Rekurrentin, dieser Aspekt dürfe bei der Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit nicht berücksichtigt werden, weil er im Ratschlag nicht ausdrücklich erwähnt wird (Rekursbegründung Ziff. 308), ist haltlos. Es besteht kein Grund zur Annahme, dass die Aufzählung im Ratschlag abschliessend sein sollte (vgl. Ratschlag GesG S. 47). Bei der Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin ist auch ihr Verhalten gegenüber den Behörden, insbesondere gegenüber dem GSV, zu berücksichtigen. Gemäss dem Ratschlag GSG kann sich ein Indiz für die Vertrauenswürdigkeit auch aus der korrekten Zusammenarbeit mit den Behörden ergeben (Ratschlag GesG S. 47).

3.5.5.2 Die Rekurrentin meint, «korrekt» sei mit «rechtmässig» gleichzusetzen. Folglich könne rechtmässiges Verhalten der Fachperson im Verhältnis zu den Behörden ihre Vertrauenswürdigkeit nicht in Frage stellen (vgl. Rekursbegründung Ziff. 154). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden, wie das GD richtig festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 61). «Korrekt» bedeutet gemäss Duden insbesondere angemessen und bestimmten (gesellschaftlichen) Normen, Vorschriften oder (moralischen) Grundsätzen entsprechend. Zudem besteht ein Aspekt der Vertrauenswürdigkeit in der Ehrenhaftigkeit der Fachperson (vgl. oben E. 3.5.4.1). Folglich stellt nicht nur rechtswidriges, sondern auch gegen grundlegende soziale Normen verstossendes Gebaren ein unkorrektes Verhalten dar, das die Vertrauenswürdigkeit in Frage stellen kann. Schliesslich hat das GD entgegen der Ansicht der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 6, 130, 142 und 156) richtig erwogen, dass der Verlust der Vertrauenswürdigkeit namentlich auch aus der Verletzung von Berufspflichten resultieren kann (vgl. angefochtener Entscheid E. 56). Präzisierend ist allerdings festzuhalten, dass nur mehrfache und gravierende Verletzungen von Berufspflichten für sich allein die Vertrauenswürdigkeit zerstören können (vgl. oben E. 3.5.3). Wie das GD richtig festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 57), dürfen bei der Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin entgegen ihrer Ansicht (Rekursbegründung Ziff. 5, 340, 345, 428 und 448) auch Ereignisse berücksichtigt werden, die sich vor der letzten Erneuerung der Bewilligung der Rekurrentin am 1. Februar 2017 zugetragen haben (vgl. oben E. 3.5.4.2).

3.5.5.3 Die Rekurrentin macht sinngemäss geltend, bei der Prüfung der Vertrauenswürdigkeit im Sinn von § 32 Abs. 1 lit. b GesG dürften nur Pflichtverletzungen berücksichtigt werden, für deren direkte Sanktionierung der GSV zuständig ist. Krankenversicherungsrechtliche Verfehlungen dürften auch deshalb nicht berücksichtigt werden, weil bisher keine gerichtliche Behörde solche bestrittenen Verfehlungen der Rekurrentin rechtskräftig festgestellt habe (vgl. Rekursbegründung Ziff. 4, 205 ff., 442). Diese Einwände sind unbegründet. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind bei der Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG diverse Pflichtverletzungen zu berücksichtigen, deren direkte Sanktionierung nicht in den Zuständigkeitsbereich der für die Erteilung und den Entzug der Bewilligung zuständigen Behörde fällt (vgl. oben E. 3.5.4.2). Es besteht kein Grund, weshalb für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit im Sinn von § 32 Abs. 1 lit. b GesG etwas Anderes gelten sollte. Entgegen der unbegründeten Ansicht der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 213) ist die Frage, ob die Rekurrentin solche Pflichtverletzungen begangen hat, eine Vorfrage im Hinblick auf die vom GSV und den Rechtsmittelinstanzen zu prüfende Hauptfrage, ob die Rekurrentin im Sinn von § 32 Abs. 1 lit. b GesG vertrauenswürdig ist. Solange die sachkompetente Behörde über die Vorfrage noch nicht entschieden hat, ist die für die Hauptfrage zuständige Behörde grundsätzlich berechtigt, die an sich nicht in ihre Kompetenz fallende Vorfrage zu beurteilen (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, N 1744 und 1750). Dass eine sachkompetente Behörde bereits entschieden hätte, dass die Rekurrentin für die Prüfung der Vertrauenswürdigkeit relevante Pflichten nicht verletzt hat, ist nicht ersichtlich und wird von der Rekurrentin nicht dargelegt. Gemäss einem am 29. Juli / 24. August 2020 abgeschlossenen Vergleich nahm die Krankenkasse B____ zwar Abstand von den Behauptungen, die Rekurrentin hätte bei den Leistungsabrechnungen von K____ und [...] den Tarifschutz verletzt und doppelte Verrechnungen vorgenommen (vgl. Schreiben der B____ vom 3. Juni 2021, act. 14). Dass die Rekurrentin die erwähnten Pflichten nicht verletzt habe, hat die B____ damit jedoch nicht rechtskräftig festgestellt. Da alle Massnahmen gemäss Art. 59 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10) im konkreten Anwendungsfall verhältnismässig sein müssen (vgl. unten E. 4.5), kann insbesondere auch aus dem Umstand, dass gegen die Rekurrentin gemäss ihrer Darstellung (Rekursbegründung Ziff. 164, 442 f., 445 und 455) bisher keine solchen Sanktionen ergriffen worden sind, nicht geschlossen werden, ein Versicherer oder ein Verband der Versicherer als für die Antragstellung zuständige Behörde oder ein kantonales Schiedsgericht als für den Entscheid zuständige Behörde hätte keine Verstösse gegen krankenversicherungsrechtliche Pflichten festgestellt. Die zuständigen Behörden könnten vielmehr auch Verstösse festgestellt und bloss aus Gründen der Verhältnismässigkeit von einer Sanktionierung abgesehen haben. Zudem hat die Rekurrentin nicht dargelegt, dass alle im vorliegenden Verfahren gegen sie erhobenen Vorwürfe den zuständigen Versicherern bekannt gewesen sind. Der Umstand, dass gegen die Rekurrentin keine Sanktion gemäss Art. 59 KVG ergriffen worden ist, spricht aber immerhin dafür, dass sie keine offensichtlichen und schwerwiegenden Verletzungen krankenversicherungsrechtlicher Bestimmungen begangen hat. Wie vorstehend erwähnt hat die B____ mit den Erklärungen, sie nehme Abstand von den Behauptungen, die Rekurrentin hätte in zwei Fällen den Tarifschutz verletzt und doppelte Verrechnungen vorgenommen, zwar nicht festgestellt, dass die Rekurrentin die erwähnten Pflichten nicht verletzt habe. Immerhin ist aus diesen Erklärungen aber zu schliessen, dass der zuständige Versicherer in den erwähnten Fällen Verstösse der Rekurrentin gegen krankenversicherungsrechtliche Pflichten nicht festgestellt hat und auch nicht mehr feststellen wird.

3.5.5.4 Die Vertrauenswürdigkeit im Sinn von § 32 Abs. 1 lit. b GesG ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Entgegen der Ansicht des GD (vgl. angefochtener Entscheid E. 58) bedeutet dies aber noch nicht, dass der erstinstanzlich verfügenden Behörde oder der verwaltungsinternen Rekursinstanz bei dessen Anwendung ein von der verwaltungsinternen Rekursinstanz oder vom Verwaltungsgericht nicht zu überprüfender Beurteilungsspielraum zukommt. Bei der Überprüfung der Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe hat sich das Verwaltungsgericht nur dann eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen und der zuständigen Verwaltungsbehörde einen gewissen Beurteilungsspielraum zuzugestehen, wenn die Verwaltungsbehörde dazu besser geeignet ist bzw. wenn die Auslegung und Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs nach Sinn und Zweck des Gesetzes nicht voll überprüft werden können soll (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 419 f. und 426; vgl. ferner VGE VD.2014.39 vom 29. August 2014 E. 1.3.2; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277, 298 f.). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Insbesondere setzt der Entscheid über die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin kein besonderes Fachwissen und keine besondere Vertrautheit mit den tatsächlichen örtlichen, sachlichen oder persönlichen Verhältnissen voraus. Dem GSV und dem GD ist daher bei der Auslegung und Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Vertrauenswürdigkeit im Sinn von § 32 Abs. 1 lit. b GesG kein vom GD bzw. vom Verwaltungsgericht nicht voll überprüfbarer Beurteilungsspielraum einzuräumen.

3.6      Überprüfung der Bewilligungsvoraussetzungen

3.6.1

3.6.1.1 Gemäss § 34 Abs. 2 GesG wird das Vorliegen der Bewilligungsvoraussetzungen nach § 32 Abs. 1 lit. c und d GesG vom zuständigen Departement regelmässig überprüft. Die Überprüfung der im vorliegenden Fall strittigen Bewilligungsvoraussetzung der Vertrauenswürdigkeit nach § 32 Abs. 1 lit. b GesG ist in § 34 Abs. 2 GesG zwar nicht vorgesehen. Jedoch bestimmt § 21 Abs. 1 der Bewilligungsverordnung ohne Beschränkung auf bestimmte Bewilligungsvoraussetzungen, dass die zuständige Behörde regelmässig überprüft, ob die Bewilligungsvoraussetzungen noch gegeben sind und die Berufspflichten eingehalten werden. Gemäss § 21 Abs. 2 der Bewilligungsverordnung ist sie befugt, angekündigt oder unangekündigt Kontrollen und Inspektionen «in den Praxis- und Betriebsräumlichkeiten» durchzuführen, gemäss § 21 Abs. 3 der Bewilligungsverordnung kann sie Auskünfte verlangen und gemäss § 21 Abs. 4 der Bewilligungsverordnung ist sie befugt, Einsicht in Patientendokumentationen, Geschäftsakten und Praxisunterlagen zu nehmen.

3.6.1.2 Die Rekurrentin macht geltend, Aufsichtsbesuche dürften nach dem klaren Wortlaut der Verordnung ausschliesslich in den Praxis- und Betriebsräumlichkeiten und damit nicht in den privaten Räumlichkeiten einer Patientin oder eines Patienten durchgeführt werden (Rekursbegründung Ziff. 320 und 401). Nach Ansicht der Vor-instanzen kann der Begriff der Praxis- und Betriebsräumlichkeiten gemäss § 21 Abs. 2 der Bewilligungsverordnung nach Sinn und Zweck bei der Spitex-Pflege auch die Wohnräume der Patientinnen und Patienten miterfassen, weil die Spitex-Pflege naturgemäss in der Wohnung der Patientinnen und Patienten stattfinde und die meisten Leistungserbringer mit einer Berufsausübungsbewilligung im Bereich der Spitex nicht über Betriebsräumlichkeiten verfügten (vgl. Vernehmlassung vom 13. Januar 2021 [nachfolgend kurz: Vernehmlassung], Rekursbeilage 28 Ziff. 24; angefochtener Entscheid E. 80; angefochtene Verfügung E. 143).

3.6.1.3 Es ist zwar davon auszugehen, dass Leistungserbringer, die Spitex-Pflege nicht als Organisation der spitalexternen Gesundheits- und Krankenpflege sondern als Gesundheitsfachperson in eigener fachlicher Verantwortung anbieten, oftmals keine gesonderten, nach aussen erkennbaren Betriebsräumlichkeiten haben. Dies ändert allerdings nichts daran, dass auch solche Leistungserbringer über Räumlichkeiten verfügen müssen, in denen sie mit ihren Pflegeleistungen verbundene administrative Aufgaben erledigen, wobei es sich dabei um ihren eigenen Privathaushalt handeln kann. Diese Räumlichkeiten können als Betriebsräumlichkeiten im Sinn von § 21 Abs. 2 der Bewilligungsverordnung qualifiziert werden. In gewissem Umfang können die Bewilligungsvoraussetzungen dort durchaus überprüft werden, indem die zuständige Behörde beispielsweise Einblick in die Pflegedokumentation nimmt. Dementsprechend ist in Anhang 5 Ziff. 2 des Administrativvertrags vorgesehen, dass der Versicherer die in Rechnung gestellten Leistungen beim Leistungserbringer auf der Basis von ausgewählten offenen Patientendossiers auf Leistungspflicht sowie Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit prüft. Die Behauptung des GSV, wenn die Kontrollen und Inspektionen nicht in den Wohnräumen der Patientinnen und Patienten erfolgen dürften, könnten bei Inhabern einer Spitex-Bewilligung nie Aufsichtsbesuche durchgeführt werden (angefochtene Verfügung E. 143), ist daher so absolut formuliert nicht zutreffend. Eine vollständige Überprüfung der Bewilligungsvoraussetzungen ist bei den Leistungserbringern aber nicht möglich, weil sie die Pflegeleistungen als Hauptbestandteil ihrer Berufsausübung in den Wohnräumen der Patientinnen und Patienten erbringen. Dementsprechend sieht Anhang 5 Ziff. 3 des Administrativvertrags zur Prüfung der in Rechnung gestellten Leistungen zusätzlich zu den Prüfungen beim Leistungserbringer auch Einzelfallprüfungen beim Versicherten vor. Nach Sinn und Zweck von § 21 Abs. 2 der Bewilligungsverordnung umfasst deshalb der Begriff der Praxis- und Betriebsräumlichkeiten entsprechend der Auslegung der Vorinstanzen bei der Spitex-Pflege auch die Wohnräume der Patientinnen und Patienten. Die Qualifikation der Privathaushalte der Patientinnen und Patienten als Betriebsräumlichkeiten ist entgegen der Ansicht der Rekurrentin begrifflich durchaus nicht ausgeschlossen. Dementsprechend wird etwa bei 24-Stunden-Betreuung im Rahmen von Personalverleih der Privathaushalt der betreuten Person als Betrieb im Sinn des Arbeitsgesetzes (ArG, SR 822.11) qualifiziert (dazu VGE VD.2019.13 vom 10. April 2020 E. 4.1 f.). Da durch Kontrollen und Inspektionen in den Wohnräumen der Patientinnen und Patienten erheblich in das Grundrecht auf Achtung der Wohnung gemäss Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) eingegriffen wird (vgl. VGE VD.2019.13 vom 10. April 2020 E. 3.5), dürften solche Kontrollen und Inspektionen jedoch nur mit dem Einverständnis der Inhaberin oder des Inhabers des Haushalts zulässig sein. Dementsprechend erklärt das GD, dass bei Aufsichtsbesuchen die Kundinnen und Kunden gefragt würden, ob ein solcher Besuch für sie in Ordnung sei, und dass der Besuch andernfalls abgebrochen werde (Vernehmlassung Ziff. 25).

3.6.2   Die Rekurrentin macht geltend, § 21 Abs. 2 der Bewilligungsverordnung erlaube Aufsichtsbesuche nur zu gesundheitspolizeilichen Zwecken und insbesondere nicht zu krankenversicherungsrechtlichen. Ihre bestrittenen auffällig hohen Restfinanzierungsabrechnungen könnten deshalb keinen Anlass für einen Aufsichtsbesuch darstellen (Rekursbegründung Ziff. 319). Dieser Einwand ist unbegründet. Wie vorstehend eingehend dargelegt worden ist, kann die Bewilligungsvoraussetzung der Vertrauenswürdigkeit nicht nur durch gesundheitspolizeilich oder strafrechtlich relevantes Verhalten in Frage gestellt werden, sondern insbesondere auch durch Fehlverhalten bei der Leistungsabrechnung wie namentlich die Verletzung krankenversicherungsrechtlicher Bestimmungen (vgl. oben E. 3.5.4 f.). Folglich kann entsprechendes Verhalten auch Gegenstand einer der Überprüfung der Bewilligungsvoraussetzungen dienenden Kontrolle oder Inspektion gemäss § 21 Abs. 2 der Bewilligungsverordnung sein. Der Versuch der Rekurrentin, aus § 3 der Bewilligungsverordnung eine Beschränkung der Massnahmen gemäss dieser Verordnung auf gesundheitspolizeiliche Zwecke abzuleiten (Rekursbegründung Ziff. 319), ist unbehelflich. Diese Bestimmung regelt weder den Anwendungsbereich noch den Zweck der Bewilligungsverordnung, sondern statuiert lediglich eine Kompetenz der gesundheitspolizeilichen Funktionsträger (vgl. zu diesen § 4 GesG).

3.6.3   Damit die zuständige Behörde das Vorliegen der Bewilligungsvoraussetzungen wirkungsvoll überprüfen kann, ist es erforderlich, dass sie Kontrollen und Inspektionen verdachtsunabhängig vornehmen kann. Die Ansicht der Rekurrentin, aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz (Art. 5 Abs. 2 BV) und dem Willkürverbot (Art. 9 BV) ergebe sich, dass Aufsichtsbesuche einen Anfangsverdacht voraussetzten (Rekursbegründung Ziff. 321 und 394), ist daher ebenfalls unrichtig.

3.7      Verhältnismässigkeitsgrundsatz

3.7.1   Der Bewilligungsentzug nach § 34 Abs. 1 GesG und Art. 38 MedBG muss verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 3 BV in Verbindung mit Art. 27 BV). Die Verhältnismässigkeit setzt voraus, dass der Bewilligungsentzug zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich ist, sowie dass zwischen dem Ziel und dem Bewilligungsentzug ein vernünftiges Verhältnis besteht bzw. der Bewilligungsentzug für die Betroffene zumutbar ist (vgl. BGer 2C_236/2020 vom 28. August 2020 E. 6.4, 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.2, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 9.1).

3.7.2   Wie bereits erwähnt hat die Bewilligungspflicht nach Art. 34 MedBG den Schutz der öffentlichen Gesundheit zum Ziel (BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.3, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.3). Der Bewilligungsentzug nach Art. 38 MedBG bezweckt ebenfalls den Schutz der öffentlichen Gesundheit (BGer 2C_907/2018 vom 2. April 2019 E. 4.3). Konkret besteht der Zweck der Bewilligungspflicht und des Bewilligungsentzugs hauptsächlich im Schutz der Patientinnen und Patienten (BGer 2C_1011/2014 vom 18. Juni 2015 E. 6, 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.2, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 9.1). Dabei besteht der Schutzzweck des Bewilligungserfordernisses der Vertrauenswürdigkeit nicht nur im (unmittelbaren) Wohl der einzelnen Patientinnen und Patienten, sondern auch darin, deren kollektives Vertrauen in die Betreuung durch Medizinalpersonen und das Gesundheitswesen zu rechtfertigen und zu erhalten (BGer 2C_236/2020 vom 28. August 2020 E. 3.3.5, 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.4, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.4). Mittelbar besteht der Zweck der Bewilligungspflicht und des Bewilligungsentzugs zudem im Schutz des Gesundheitssystems, weil die Qualität der Leistungserbringer (zusammen mit anderen Faktoren) die Effizienz des Systems sicherstellt (BGer 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.2, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 9.1, 2C_1011/2014 vom 18. Juni 2015 E. 6). Dementsprechend ist bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit des Bewilligungsentzugs nicht nur das öffentliche Interesse am Schutz der Patientinnen und Patienten, sondern auch dasjenige an einem intakten Gesundheitswesen bzw. am Ansehen des Gesundheitssystems zu berücksichtigen (vgl. BGer 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.2.1 und 7.2.3, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 9.1.1 und 9.1.3). Gemäss § 1 Abs. 2 GesG bezweckt dieses Gesetz die Erhaltung, die Förderung, den Schutz und die Wiederherstellung der Gesundheit der Bevölkerung und der einzelnen Personen durch Massnahmen der Gesundheitsförderung und Prävention, der Gesundheitsversorgung und des Gesundheitsschutzes. Der Schutz des Gesundheitssystems und seines Ansehens wird im GesG zwar nicht ausdrücklich erwähnt, ebenso wenig wie im MedBG. Aus dem Zweckartikel des GesG kann jedoch entgegen der Ansicht der Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung Ziff. 417) nicht abgeleitet werden, dass der Schutzzweck der Bewilligungspflicht nach § 30 Abs. 1 GesG und des Bewilligungsentzugs nach § 34 Abs. 1 GesG enger gefasst wäre als derjenige der Bewilligungspflicht nach Art. 34 MedBG und des Bewilligungsentzugs nach Art. 38 MedBG. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der Schutz der öffentlichen Gesundheit im Anwendungsbereich beider Gesetze gleich zu verstehen ist.

3.7.3

3.7.3.1 Die Frage der Erforderlichkeit des Bewilligungsentzugs hat der Gesetzgeber gemäss der Praxis des Bundesgerichts zum MedBG vorab entschieden. Anders als im Bereich der Disziplinarmassnahmen, in dem ein Verbot der Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung gemäss Art. 43 Abs. 1 lit. d und e MedBG befristet oder definitiv und im zweiten Fall beschränkt auf ein Tätigkeitsgebiet ausgesprochen werden kann, sieht das Gesetz im Fall des Fehlens von Bewilligungsvoraussetzungen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit kein milderes Mittel als den (definitiven) Bewilligungsentzug vor. Entweder ist die Vertrauenswürdigkeit gegeben oder fehlt sie bzw. ist sie abhandengekommen. Ist die Vertrauenswürdigkeit nicht (mehr) vorhanden, so besteht für die Anordnung einer Auflage als mildere Massnahme im Vergleich zum Bewilligungsentzug kein Raum mehr. Auch aus Art. 37 MedBG ergibt sich nichts Anderes. Gemäss dieser Bestimmung kann der Kanton vorsehen, dass die Bewilligung zur Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung mit bestimmten Einschränkungen fachlicher, zeitlicher und räumlicher Art oder mit Auflagen verbunden wird, soweit sie sich aus Erlassen des Bundes ergeben oder dies für die Sicherung einer qualitativ hochstehenden und zuverlässigen medizinischen Versorgung erforderlich ist. Art. 37 MedBG wurde nicht zu Verhältnismässigkeitszwecken eingeführt. Eine eingeschränkte oder unter Auflagen erteilte Bewilligung im Sinn von Art. 37 MedBG setzt ebenfalls voraus, dass die Bewilligungsvoraussetzungen einschliesslich der Vertrauenswürdigkeit erfüllt sind (BGer 2C_1011/2014 vom 18. Juni 2015 E. 6.2, 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.2.2, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 9.1.2; a. M. Dumoulin, in: Ayer et al. [Hrsg.], MedBG Kommentar, Basel 2009, Art. 36 N 53 sowie Art. 37 N 5, 22, 24).

3.7.3.2 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Erforderlichkeit des Bewilligungsentzugs nach Art. 38 Abs. 1 MedBG kann entgegen der Ansicht der Vorinstanzen (vgl. angefochtener Entscheid E. 78; angefochtene Verfügung E. 151) nicht unverändert auf den Bewilligungsentzug nach § 34 Abs. 1 GesG übertragen werden. Gemäss § 47 GesG kann eine Bewilligung mit Einschränkungen fachlicher, zeitlicher und räumlicher Art oder mit Auflagen oder Bedingungen verbunden werden, soweit sich dies aus Erlassen des Bundes oder des Kantons ergibt oder für die Sicherung einer qualitativ hochstehenden und zuverlässigen Gesundheitsversorgung erforderlich ist. Gemäss dem Ratschlag sind Nebenbestimmungen im Sinn von § 47 GesG stets dort gerechtfertigt, wo die Erteilung einer Bewilligung verweigert werden könnte, wenn sie ohne Nebenbestimmungen erlassen werden müsste. Auf diese Weise diene die Verknüpfung einer Bewilligung mit einer Nebenbestimmung dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz, indem im Sinne einer milderen Massnahme die Bewilligung nicht verweigert, sondern mit einer sachgerechten Einschränkung verbunden werde (Ratschlag GesG S. 55). Anders als in der Botschaft zum MedBG (vgl. BGer 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.2.2) wird im Ratschlag zum GesG damit ausdrücklich festgehalten, dass § 47 GesG zu Verhältnismässigkeitszwecken eingeführt worden ist. Wenn die Bewilligungsvoraussetzungen von § 32 Abs. 1 GesG im Fall einer sachgerechten Nebenbestimmung erfüllt sind, ist die Verweigerung der Bewilligung folglich mangels Erforderlichkeit unverhältnismässig und ist die Bewilligung gestützt auf § 47 GesG sowie Art. 5 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 27 BV auch dann zu erteilen, wenn die Bewilligungsvoraussetzungen ohne die Nebenbestimmung nicht erfüllt wären (vgl. die für das MedBG vom Bundesgericht verworfene Ansicht von Dumoulin, a.a.O., Art. 36 N 53 sowie Art. 37 N 5, 22 und 24). Dementsprechend ist dann auch der Bewilligungsentzug nach § 34 Abs. 1 GesG mangels Erforderlichkeit unverhältnismässig und ist die Bewilligung gestützt auf die erwähnten Grundlagen anstelle des Entzugs bloss mit einer sachgerechten Nebenbestimmung zu versehen, wenn die Bewilligungsvoraussetzungen mit einer solchen Nebenbestimmung weiterhin erfüllt sind (vgl. Dumoulin, a.a.O., Art. 38 MedBG N 5, 10 und 15). Würde die Bewilligung in einem solchen Fall nach § 34 Abs. 1 GesG entzogen, müsste sie gestützt auf § 32 Abs. 1 in Verbindung mit § 47 GesG mit einer entsprechenden Nebenbestimmung sogleich wieder erteilt werden.

Soweit die Rekurrentin jedoch geltend machen will, die Möglichkeit von Einschränkungen gemäss § 47 GesG stehe dem Entzug der Bewilligung auch dann entgegen, wenn eine Bewilligungsvoraussetzung wie insbesondere die erforderliche Vertrauenswürdigkeit trotz sachgerechter Nebenbestimmung nicht mehr gegeben ist (vgl. Rekursbegründung Ziff. 7 und 144), kann ihr hingegen nicht gefolgt werden.

3.7.3.3  Die Erforderlichkeit in sachlicher Hinsicht fehlt, wenn eine gleichermassen geeignete, aber mildere Massnahme das angestrebte Ziel ebenso erreicht (Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 21 N 8). Falls eine Disziplinarmassnahme in der Form einer Verwarnung, eines Verweises oder einer Busse gemäss § 62 Abs. 1 lit. a–c GesG als mildere Massnahme zur Gewährleistung des Schutzes der öffentlichen Gesundheit genügt, ist der Bewilligungsentzug gemäss § 34 Abs. 1 GesG folglich unverhältnismässig und damit unzulässig, wie die Rekurrentin sinngemäss zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung Ziff. 163).

3.7.4   Die Zumutbarkeit des Bewilligungsentzugs nach Art. 38 Abs. 1 MedBG setzt voraus, dass das öffentliche Interesse am Schutz der Patientinnen und Patienten und an einem intakten Gesundheitswesen bzw. am Vertrauen in das Gesundheitswesen höher zu gewichten ist als das private Interesse der Bewilligungsinhaberin, weiterhin in eigener fachlicher Verantwortung praktizieren zu dürfen. Bei der Prüfung der Zumutbarkeit ist auch zu berücksichtigen, ob der Bewilligungsinhaberin nach dem Bewilligungsentzug eine bewilligungsfreie berufliche Tätigkeit, insbesondere eine Berufsausübung unter fachlicher Aufsicht, weiterhin möglich ist (vgl. BGer 2C_236/2020 vom 28. August 2020 E. 6.5, 2C_1011/2014 vom 18. Juni 2015 E. 6.3.2 f., 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.2.3, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 9.1.3).

4.         Rechtliche Regelung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung

4.1      Allgemeines

Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen gemäss den Art. 25–31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32–34 KVG festgelegten Voraussetzungen (Art. 24 Abs. 1 KVG).

4.2      Pflegeleistungen

4.2.1  

4.2.1.1 Gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG leistet die obligatorische Krankenpflegeversi-cherung einen Beitrag an die Pflegeleistungen, die aufgrund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant oder im Pflegeheim erbracht werden. Der versicherten Person dürfen von den nicht von Sozialversicherungen gedeckten Pflegekosten höchstens 20% des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrags überwälzt werden. Die Kantone regeln die Restfinanzierung (Art. 25a Abs. 5 KVG).

4.2.1.2 Spitex bedeutet spitalexterne Krankenpflege (Domanig, Abgrenzung zwischen Grund- und Zusatzversicherung im Bereich der Pflegeleistungen, Diss. Zürich 2015, N 165; Eugster, Krankenversicherung, in: Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl., Basel 2016 [nachfolgend: Eugster, SBVR], N 367). Im Folgenden wird darunter nur die Pflege zu Hause verstanden und werden die Begriffe Spitex-Pflege und Hauspflege synonym verwendet (vgl. Domanig, a.a.O., N 162 und 165; andere Begriffsverwendung bei Eugster, SBVR, N 367). Der Begriff der Heimpflege dagegen umschreibt Pflegeleistungen, die in einem Pflegeheim erbracht werden (Domanig, a.a.O., N 152).

4.2.2   Die Pflegeleistungen im Sinn von Art. 25a Abs. 1 KVG umfassen gemäss Art. 7 Abs. 2 der Krankenpflege-Leistungsverordnung (KLV, SR 832.112.31; vgl. dazu Landolt, in: Basler Kommentar, 2020 [nachfolgend: Landolt, BSK], Art. 25a KVG N 28 f.) Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koordination (lit. a), der Untersuchung und der Behandlung (lit. b) sowie der Grundpflege (lit. c). Die Massnahmen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV werden teilweise verkürzt als Bedarfsabklärung bezeichnet (vgl. GSV, Abteilung Langzeitpflege, SPITEX: Merkblatt zur Pflegefinanzierung, Basel Juni 2021 [nachfolgend: Merkblatt 2021; publiziert auf https://www.gesundheitsversorgung.bs.ch/rechte-und-bewilligungen/bewilligungen/spitex.html (besucht am 3. Juli 2021)], Ziff. 2). Für die Massnahmen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV wird die Bezeichnung Behandlungspflege verwendet (Eugster, in: Stauffer/Cardinaux [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2. Aufl., Zürich 2018 [nachfolgend: Eugster, RBS], Art. 25a N 8). Betreuungs- und Hauswirtschaftsleistungen sind im Leistungskatalog nicht enthalten und stellen daher keine kassenpflichtigen Leistungen dar (Domanig, a.a.O., N 169; Merkblatt 2021, Ziff. 4).

4.2.3  

4.2.3.1 Die Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koordination bestanden gemäss der bis am 31. Dezember 2019 geltenden Fassung von Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV (vgl. dazu Landolt, BSK, Art. 25a KVG N 37) in den folgenden Leistungen: Abklärung des Pflegebedarfs und des Umfeld des Patienten oder der Patientin und Planung der notwendigen Massnahmen zusammen mit dem Arzt oder der Ärztin und dem Patienten oder der Patientin (Ziff. 1), Beratung des Patienten oder der Patientin sowie gegebenenfalls der nichtberuflich an der Krankenpflege Mitwirkenden bei der Durchführung der Krankenpflege, insbesondere im Umgang mit Krankheitssymptomen, bei der Einnahme von Medikamenten oder beim Gebrauch medizinischer Geräte, und Vornahme der notwendigen Kontrollen (Ziff. 2) und Koordination der Massnahmen sowie Vorkehrungen im Hinblick auf Komplikationen in komplexen und instabilen Pflegesituationen durch spezialisierte Pflegefachpersonen (Ziff. 3). Kommunikationsleistungen sind kassenpflichtige Leistungen im Sinn von Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV, soweit sie untrennbar mit einer kassenpflichtigen Leistung gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV verbunden oder für die Erbringung einer solchen Leistung erforderlich sind. Soweit sie eine kassenpflichtige Pflegeleistung betreffen, erfüllen insbesondere die folgenden Kommunikationsleistungen diese Voraussetzungen: mündliche Kommunikation zwischen den Pflegefachleuten zu Beginn und am Ende des jeweiligen Diensts, Kommunikation der Pflegefachleute mit den anderen involvierten Fachpersonen und Diensten, Kommunikation der Pflegefachleute mit den Angehörigen und Freunden der Patientin oder des Patienten, Planung, Abfassung und Nachführung des Pflegeplans, qualitative Abklärung der erforderlichen pflegerischen Behandlung und Einträge ins Pflegedossier. Nicht zu den kassenpflichtigen Leistungen gehört Kommunikation, die der Begleitung oder der Förderung der persönlichen oder sozialen Fähigkeiten der versicherten Person dient (vgl. BGE 142 V 203 E. 8 S. 213 ff.; Eugster, RBS, Art. 25a KVG N 9; Jamieson/Moullet, Urteil Bundesgericht, II. sozialrechtliche Abteilung, vom 24. März 2016 [9C_466/2015, publiziert als BGE 142 V 203], in: Pflegerecht, 2017, S. 112, 113; Landolt, BSK, Art. 25a KVG N 47 f.). Allgemein gehören auch unterstützende Leistungen, ohne die in Art. 7 Abs. 2 KLV aufgelistete Pflichtleistungen gar nicht erbracht werden könnten, zu den Pflichtleistungen gemäss Art. 25a KVG bzw. Art. 7 Abs. 2 KLV, auch wenn die unterstützenden Leistungen in Art. 7 Abs. 2 KLV nicht wörtlich aufgeführt sind (BVGE 2017 V/6 vom 1. September 2017 E. 9.6.2).

4.2.3.2 Der GSV behauptet, die Dokumentation sei in den Tarifen bereits inbegriffen und dürfe nicht zusätzlich in Rechnung gestellt werden (Stellungnahme vom 5. September 2018 [Rekursbeilage 31] S. 6). Das GD erwog diesbezüglich, mit den Tarifen gemäss der KLV würden grundsätzlich sämtliche Pflegehandlungen abgegolten. Dazu gehöre unter anderem auch eine Pflegedokumentation. Der Gesetzgeber sehe deshalb dafür keine zusätzliche Leistungsverrechnung vor, sondern gehe sinngemäss davon aus, dass dieser Aufwand beim Verrechnen der «vereinbarten Pauschalen» für Krankenpflegeleistungen nach Art. 7 KLV mit entschädigt sei. Folglich dürfe der administrative Aufwand wie die Pflegedokumentation im Rahmen der pflegerischen Leistungen gemäss KVG nicht zusätzlich verrechnet werden, sondern sei dieser mit den bundesrätlich festgesetzten Tarifen abgegolten (angefochtener Entscheid E. 71). Diese Erwägungen beruhen auf falschen Voraussetzungen. Aber auch abgesehen davon vermögen die Behauptung des GSV und die Erwägungen des GD aus den nachstehenden Gründen nicht zu überzeugen. Gemäss Art. 25a Abs. 4 KVG werden die Beiträge der obligatorischen Krankenpflegeversicherung an die ambulanten Pflegeleistungen vom Bundesrat festgesetzt. Mit Art. 33 lit. i der Verordnung über die Krankenversicherung (KVV, SR 832.102) hat der Bundesrat die Kompetenz zur Festsetzung der Beiträge der obligatorischen Krankenpflegeversicherung an das Eidgenössische Departement des Innern (nachfolgend: EDI) delegiert. In diesem Bereich können die Versicherer und die Leistungserbringer oder deren jeweilige Verbände nicht mit einem Tarifvertrag in die Preisgestaltung eingreifen (Eugster, SBVR, N 1184; vgl. BGer 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.5; Gross Hawk, in: Steiger-Sackmann/Mosimann [Hrsg.], Recht der Sozialen Sicherheit, Basel 2014, N 34.124). Im Übrigen legt das EDI keine Tarife im engeren Sinn, sondern lediglich die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu leistenden Beiträge fest (vgl. Eugster, SBVR, N 1188; Willhelm, in: Steiger-Sackmann/Mosimann [Hrsg.], a.a.O., N 14.145). Im weiteren Sinn kann die betreffende Regelung allerdings als Tarif bezeichnet werden (vgl. Eichenberger/Helmle, in: Basler Kommentar, 2020, Art. 43 KVG N 8; Gross Hawk, a.a.O., N 34.22 und 34.124; Landolt, BSK, Art. 25a KVG N 130). Das EDI hat die Beiträge der obligatorischen Krankenpflegeversicherung an die ambulanten Pflegeleistungen in Art. 7a Abs. 1 und 2 KLV festgesetzt. Demgemäss übernimmt die Versicherung an die Kosten der Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV pro Stunde Beiträge von einem in Franken festgesetzten Betrag (Art. 7a Abs. 1 KLV). Die Vergütung dieser Beiträge erfolgt in Zeiteinheiten von fünf Minuten, wobei mindestens zehn Minuten zu vergüten sind (Art. 7a Abs. 2 KLV). Damit enthält Art. 7a Abs. 1 und 2 KLV einen Zeit- oder Stundentarif (Eichenberger/Helmle, a.a.O., Art. 43 KVG N 8; Gross Hawk, a.a.O., N 34.22; Landolt, BSK, Art. 25a KVG N 130).

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass es eine Pauschale oder gar eine vereinbarte Pauschale für Krankenpflegeleistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV nicht geben kann. Damit beruhen die Erwägungen des GD auf falschen Voraussetzungen. Als Bestandteil der sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung ist die Leistungserbringerin verpflichtet, die erbrachten Pflegeleistungen im Sinn von Art. 7 Abs. 2 KLV und deren Ergebnisse in der Pflegedokumentation aufzuzeichnen (vgl. oben E. 3.2.4 f.). Damit ist die Pflegedokumentation für die Erbringung der kassenpflichtigen Leistungen gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV zwingend erforderlich und untrennbar damit verbunden. Sie stellt deshalb eine kassenpflichtige (Kommunikations-)Leistung im Sinn von Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV dar (vgl. oben E. 4.2.3.1). Folglich darf die Leistungserbringerin auch den Zeitaufwand für die Dokumentation einer Pflegeleistung im Sinn von Art. 7 Abs. 2 KLV in der Pflegedokumentation in Rechnung stellen.

Gemäss der Darstellung der Rekurrentin umfassen die Zeiteinträge für pflegerische Interventionen in ihrer Pflegedokumentation etwa 10 bis 20 Minuten Aufwand für die Dokumentation. Dieser Aufwand wurde zumindest teilweise als Behandlungsoder Grundpflege erfasst (vgl. Stellungnahme [Rekursbeilage 28]). Dies erscheint zwar nicht korrekt. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Versicherer, die versicherten Personen oder der Kanton einen Nachteil erlitten haben, wenn die Rekurrentin die Pflegedokumentation nicht als Leistungen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV, sondern als günstigere Pflegeleistungen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b oder c KLV in Rechnung gestellt hat.

4.2.4   Jedenfalls gemäss der bis Ende 2019 geltenden Rechtslage hatte die für die Durchführung der ambulanten Pflegeleistungen anerkannte Leistungserbringerin vor der Einholung des ärztlichen Auftrags oder der ärztlichen Anordnung eine Bedarfsabklärung durchzuführen. Die Bedarfsabklärung erfolgte aufgrund einheitlicher Kriterien. Ihr Ergebnis war auf einem Formular festzuhalten. Dort war insbesondere der voraussichtliche Zeitbedarf anzugeben (vgl. Art. 8 Abs. 1 und 3 KLV in der bis am 31. Dezember 2019 geltenden Fassung; Landolt, BSK, Art. 25a KVG N 19, 98 und 117). Gegenstand der Bedarfsabklärung bildete der zukünftige Pflegebedarf der versicherten Person. Die von ihr mutmasslich benötigten Pflegeleistungen waren detailliert unter Angabe des voraussichtlichen Zeitaufwands pro Pflegeleistung festzuhalten. Massgeblich für den voraussichtlichen Zeitaufwand waren Standardzeiten, wobei Abweichungen zum Standardzeitbedarf schriftlich begründet werden mussten (Landolt, BSK, Art. 25a KVG N 99). Der Zeitaufwand für die effektiv erbrachten Pflegeleistungen entspricht im Hinblick auf das Wirtschaftlichkeitsprinzip nicht in jedem Fall dem versicherten ausgewiesenen Pflegebedarf (vgl. BGer 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.6; Landolt, BSK, Art. 25a KVG N 102). Eine Pflegeperson, die geschickt und routiniert arbeitet, unterbietet die im Rahmen der Bedarfsabklärung verwendeten Standardzeiten, während eine etwas langsamer arbeitende oder lernende Pflegeperson für die gleiche Verrichtung länger braucht (Landolt, BSK, Art. 25a KVG N 102; vgl. BGer 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 E. 5.2.3).

4.2.5   Gemäss Art. 25a Abs. 4 KVG setzt der Bundesrat die Beiträge differenziert nach dem Pflegebedarf in Franken fest. Massgebend ist der Aufwand nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen, die in der notwendigen Qualität, effizient und kostengünstig erbracht werden. Gemäss Art. 33 lit. i KVV bezeichnet das EDI nach Anhörung der zuständigen Kommission den Beitrag an die Pflegeleistungen. Art. 7a KLV sieht für Spitex-Organisationen und freiberuflich tätige Pflegefachpersonen einen Stundentarif, und für Pflegeheime einen Tagestarif vor (vgl. Art. 7a in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 KLV; Landolt, BSK, Art. 25a KVG N 130). Die Höhe des Tagestarifs richtet sich nach der Pflegebedarfsstufe (vgl. Domanig, a.a.O., N 99, 241). Bei Leistungserbringung durch Spitex-Organisationen und freiberuflich tätige Pflegefachpersonen übernahm die Versicherung gemäss Art. 7a Abs. 1 KLV in der vom 1. Januar 2011 bis am 31. Dezember 2019 geltenden Fassung die folgenden Beiträge an die Kosten der Leistungen pro Stunde: für Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koordination CHF 76.90 (lit. a), für Massnahmen der Untersuchung und Behandlung CHF 63.– (lit. b) und für Massnahmen der Grundpflege CHF 52.60 (lit. c). Die Pflegeleistungen werden nach dem effektiven Zeitaufwand entschädigt (Domanig, a.a.O., N 238). Bei Leistungserbringung durch Pflegeheime übernahm die Versicherung gemäss Art. 7a Abs. 3 lit. l KLV in der vom 1. Januar 2011 bis am 31. Dezember 2019 geltenden Fassung an die Kosten der Leistungen pro Tag bei einem Pflegebedarf von mehr als 220 Minuten CHF 108.–.

4.3         Wirtschaftlichkeitsgebot

4.3.1   Gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG müssen die Leistungen nach den Art. 25–31 KVG wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein. Beim Wirksamkeits-, Zweckmässigkeits- und Wirtschaftlichkeitsgebot handelt es sich um kumulative Anspruchsvoraussetzungen. Fehlt davon eine, so entfällt die Kostenübernahmepflicht des Versicherers (Oggier/Vokinger, in: Basler Kommentar, 2020, Art. 32 KVG N 3). Das Erfordernis der Wirtschaftlichkeit bezieht sich nicht nur auf die Art und den Umfang der Leistung, sondern auch auf deren Form, insbesondere auf die Frage, ob eine bestimmte Massnahme ambulant oder stationär durchzuführen ist (vgl. BGE 139 V 135 E. 4.4.3 S. 140, 126 V 334 E. 2b S. 339; Oggier/Vokinger, a.a.O., Art. 32 KVG N 17). Das Wirtschaftlichkeitsgebot wird in Art. 56 Abs. 1 KVG wiederholt und näher ausgeführt (Vasella, in: Basler Kommentar KGV, 2020, Art. 56 N 3 f.). Gemäss dieser Bestimmung muss die Leistungserbringerin ihre Leistungen auf das Mass beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist. Für Leistungen, die über dieses Mass hinausgehen, kann die Vergütung verweigert werden. Eine nach dem KVG der Leistungserbringerin zu Unrecht bezahlte Vergütung kann zurückgefordert werden (Art. 56 Abs. 2 KVG). Mit der Erwähnung der Versicherteninteressen in Art. 56 Abs. 1 KVG wird zum Ausdruck gebracht, dass das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht zu eng ausgelegt werden darf (vgl. BGE 127 V 43 E. 3 S. 50, 126 V 334 E. 2d S. 341; Oggier/Vokinger, a.a.O., Art. 56 KVG N 2; a. M. Eugster, SBVR, S. 385 ff. N 348).

4.3.2

4.3.2.1 Für den Fall, dass grundsätzlich sowohl Pflegeleistungen zu Hause als auch solche in einem Pflegeheim wirksam und zweckmässig sind, bedeutet die Anwendbarkeit des Wirtschaftlichkeitsgebots nicht, dass der Krankenversicherer befugt ist, die Vergütung der Spitex-Dienste stets auf jene Leistungen zu beschränken, die er bei einem Aufenthalt in einem Pflegeheim zu gewähren hätte. Die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit darf nicht anhand einer strikten Gegenüberstellung der dem Krankenversicherer entstehenden Kosten eines Spitex-Einsatzes einerseits und eines Pflegeheimaufenthalts andererseits erfolgen. Wenn aber zwischen den Kosten eines Spitex-Einsatzes und denjenigen eines Pflegeheimaufenthalts ein grobes Missverhältnis besteht, dann kann der Spitex-Einsatz auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der versicherten Person nicht mehr als wirtschaftlich angesehen werden (BGE 126 V 334 E. 2a S. 337 f. und E. 2c S. 339 f.; BGer 9C_41/2020 vom 17. Juni 2020 E. 4.1.1 und 4.2.1, 9C_912/2017 vom 6. Dezember 2018 E. 5.1.1 und 5.2.1, BGer K 95/03 vom 11. Mai 2004 E. 2.1). Dieser Kostenvergleich ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auf der Grundlage der vom Versicherer zu erbringenden Leistungen vorzunehmen (BGE 126 V 334 E. 2c S. 340). Beim Entscheid, ob ein grobes Missverhältnis zwischen den Spitex-Kosten und den Pflegeheimkosten besteht, ist der Grad der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit der Hauspflege sowie der Heimpflege zu berücksichtigen (vgl. BGer K 95/03 vom 11. Mai 2004 E. 2.1; Domanig, a.a.O., N 417; Eugster, RBS, Art. 25a N 23; Eugster, SBVR, N 382). Die Rechtsprechung hat es abgelehnt, eine prozentuale Obergrenze festzusetzen, bei der automatisch von einem groben Missverhältnis auszugehen wäre. Die Wirtschaftlichkeit wird vielmehr einzelfallweise beurteilt (Landolt, Pflegebedürftigkeit im Spannungsfeld zwischen Grundrechtsschutz und Kosteneffizienz, in: SZS 2002 S. 97, 126).

4.3.2.2 Bei gleicher Wirksamkeit und Zweckmässigkeit von Haus- und Heimpflege wurde die Wirtschaftlichkeit vom Bundesgericht insbesondere bei 2,35-mal höheren Kosten bejaht und bei 2,56-mal höheren Kosten verneint (vgl. Domanig, a.a.O., N 418 mit Nachweisen; Eugster, RBS, Art. 25a KGV N 23, mit Nachweisen). Die Grenze zum groben Missverhältnis dürfte damit in solchen Fällen ungefähr bei 2,5-mal höheren Spitex-Kosten liegen (vgl. Domanig, a.a.O., N 418). In der Zeit vom 1. Januar 2011 bis am 31. Dezember 2019 betrug der Tarif für die Heimpflege bei einem Pflegebedarf von mehr als 220 Minuten (zwölfte und damit höchste Pflegebedarfsstufe) CHF 108.– pro Tag und betrugen die Tarife für die Hauspflege für Abklärung, Beratung und Koordination CHF 79.80 pro Stunde, für Behandlungspflege CHF 65.40 pro Stunde und für Grundpflege CHF 54.– pro Stunde (vgl. oben E. 4.2.5). Der Durchschnitt der Tarife für die drei Leistungskategorien entsprach CHF 67.–. Unter Zugrundelegung dieses Durchschnitts entsprachen Spitex-Kosten, die 2,5-mal höher waren als die Heimkosten, vier Stunden Hauspflege pro Tag ([2.5 x 108.–] : 67.– = 4,03), 28 Stunden Hauspflege pro Woche und 120 Stunden Hauspflege pro Monat.

4.3.2.3 In Fällen, in denen die ambulante Pflege zwar als wirksamer und zweckmässiger, jedoch nicht als erheblich wirksamer und zweckmässiger qualifiziert wurde, bejahte das Bundesgericht die Wirtschaftlichkeit bei 2,57-mal, 2,6- bis 2,9-mal, 2,87-mal und 2,3- bis 3,04-mal höheren Kosten und verneinte es die Wirtschaftlichkeit bei 2,56-mal und 3,4-mal höheren Kosten (BGer 9C_41/2020 vom 17. Juni 2020 E. 4.2, mit Nachweisen). In der Regel dürfte die Grenze zum groben Missverhältnis damit in solchen Fällen bei 3- bis 4-mal höheren Spitex-Kosten liegen (vgl. Domanig, a.a.O., N 419). Auf der Grundlage der vorstehend erwähnten Werte (vgl. oben E. 4.3.2.2) entsprachen Spitex-Kosten, die 3-mal höher waren als die Heimkosten, knapp fünf Stunden Hauspflege pro Tag ([3 x 108.–] : 67.– = 4,84), knapp 35 Stunden Hauspflege pro Woche und knapp 150 Stunden Hauspflege pro Monat.

4.3.2.4 In Fällen, in denen die Hauspflege als erheblich wirksamer und zweckmässiger qualifiziert wurde als die Heimpflege, bejahte das Bundesgericht die Wirtschaftlichkeit selbst bei 3,5-mal und 4-mal höheren Kosten. In solchen Fällen dürfte ein grobes Missverhältnis etwa bei 5-mal höheren Spitex-Kosten vorliegen (vgl. Domanig, a.a.O., N 420). Auf der Grundlage der vorstehend erwähnten Werte (vgl. oben E. 4.3.2.2) entsprachen Spitex-Kosten, die 5-mal höher waren als die Heimkosten, acht Stunden Hauspflege pro Tag ([5 x 108.–] : 67.– = 8,06), 56 Stunden Hauspflege pro Woche und 240 Stunden Hauspflege pro Monat.

4.3.3   Gemäss Art. 8a KLV in der vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2019 geltenden Fassung gab es ein Kontroll- und Schlichtungsverfahren, das der Überprüfung der Bedarfsabklärung sowie der Kontrolle der Zweckmässigkeit und der Wirtschaftlichkeit der Leistungen diente. Gemäss Art. 8a Abs. 3 KLV in der vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung waren die ärztlichen Aufträge oder Anordnungen zu überprüfen, wenn voraussichtlich mehr als 60 Stunden pro Quartal benötigt wurden. Gemäss Art. 8a Abs. 3 KLV in der vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2019 geltenden Fassung konnten die ärztlichen Aufträge oder Anordnungen vom Vertrauensarzt oder von der Vertrauensärztin überprüft werden, wenn voraussichtlich mehr als 60 Stunden pro Quartal benötigt wurden.

Die Rekurrentin behauptet, die Versicherer hätten sich auf den Standpunkt gestellt, dass sie bloss eine Tagespauschale von CHF 67.– bis CHF 90.– leisten würden, wenn die Voraussetzungen von Art. 8a Abs. 3 KLV erfüllt wären. Diese Praxis habe sich auf BGE 126 V 334 gestützt (Rekursbegründung Ziff. 93). Die Behauptungen der Rekurrentin sind unglaubhaft und nicht belegt. Das von der Rekurrentin erwähnte Bundesgerichtsurteil stützt die behauptete Praxis nicht, sondern zeigt vielmehr, dass diese rechtswidrig gewesen wäre. Mit Art. 8a Abs. 3 KLV wurde das massgebende Zeitbudget früheren Rechts durch eine blosse Kontrollvorschrift ersetzt (BGE 126 V 334 E. 1b S. 336 f.). Die Krankenversicherer sind nicht berechtigt, die Vergütung der Spitex-Dienste stets auf die Leistungen zu beschränken, die sie bei einem Aufenthalt in einem Pflegeheim zu gewähren hätten. Solange zwischen den Kosten eines Spitex-Einsatzes und denjenigen des Aufenthalts in einem Pflegeheim kein grobes Missverhältnis besteht, haben sie die für Spitex-Leistungen vorgesehenen Beiträge vielmehr auch dann zu übernehmen, wenn die Spitex-Kosten höher sind als die Heimkosten (vgl. BGE 126 V 334 E. 2a S. 337 f. und E. 3b S. 342 f.). Die von der Rekurrentin behauptete Praxis der Versicherer ergibt sich auch nicht aus dem als Beweis angeführten Schreiben der B____ vom 12. August 2010 (Rekursbeilage 30n). Gemäss diesem hat der Versicherte nur Anspruch auf die kostengünstigere Behandlungsart, wenn ein Spitex-Einsatz und ein Aufenthalt in einem Pflegeheim etwa gleichwertig sind und ein deutlicher Kostenunterschied besteht. Da die Praxis des Bundesgerichts dem Versicherer zweifellos bekannt gewesen ist, kann davon ausgegangen werden, dass er mit dem Begriff des «deutlichen Kostenunterschieds» das grobe Missverhältnis gemeint hat. Jedenfalls bestand im betreffenden Fall ein solches, weil gemäss den Angaben im erwähnten Schreiben bei ungefähr gleicher Wirksamkeit und Zweckmässigkeit die Kosten der Hauspflege 3,37-mal höher waren als diejenigen der Heimpflege (vgl. oben E. 4.3.2.2). Aufgrund dieser Differenz verneinte der Versicherer sinngemäss die Wirtschaftlichkeit der Hauspflege. Da es an der gesetzlich geforderten Wirtschaftlichkeit fehle, erklärte er, dass er ab dem 1. Oktober 2010 nur noch die Pflegeheimpauschale von CHF 67.– pro Tag vergüte. Dies bedeute aber nicht, dass der Versicherte künftig auf die Dienstleistungen der Rekurrentin verzichten müsse. Damit stehen die Ausführungen der B____ im Einklang mit der Praxis zur Umsetzung des Erfordernisses der Wirtschaftlichkeit im Bereich der Spitex (vgl. dazu oben E. 4.3.2 und unten E. 4.4.4). Dass der Versicherer bei einem Pflegeaufwand von mehr als 60 Stunden bzw. bei etwas komplexeren und damit aufwändigeren Fällen seine Leistungen auf die Tagespauschale für die Heimpflege beschränken würde, kann aus dem Schreiben in keiner Art und Weise geschlossen werden, weil der Pflegeaufwand der Rekurrentin im für den Vergleich berücksichtigten Quartal 283 Stunden betrug. Aus den vorstehenden Gründen durfte und musste die Rekurrentin entgegen ihrer Darstellung (Rekursbegründung Ziff. 93 f.) nicht davon ausgehen, dass die Krankenversicherer bei einem Pflegeaufwand von mehr als 60 Stunden pro Quartal bzw. bei etwas komplexeren und damit aufwändigeren Fällen ihre Leistungen auf die Tagespauschale für die Heimpflege beschränken.

4.4      Tarifschutz

4.4.1   Gemäss Art. 34 Abs. 1 KVG dürfen die Versicherer im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung keine anderen Kosten als diejenigen für Leistungen nach den Art. 25–33 KVG übernehmen. Art. 44 Abs. 1 KVG bestimmt unter der Marginalie Tarifschutz, dass die Leistungserbringer sich an die vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten müssen und für Leistungen nach dem KVG keine weitergehende Vergütung berechnen dürfen. Der Tarifschutz in weit gefasster Definition umfasst die Pflicht der Leistungserbringer und der Versicherer zur Einhaltung der massgebenden Tarife und Preise sowohl im gegenseitigen Verhältnis als auch im Verhältnis zu den Versicherten (BGE 131 V 133 E. 6 S. 139; Eugster, SBVR, N 1248; Eugster, RBS, Art. 44 KGV N 1). Die Leistungserbringerin darf für kassenpflichtige Leistungen weder dem Versicherten noch der sozialen Krankenversicherung eine über die vertraglichen oder behördlichen Tarife hinausgehende Vergütung in Rechnung stellen. Dies gilt auch dann, wenn die versicherte Person einer zusätzlichen Vergütung zustimmt. Eine entsprechende Vereinbarung ist nichtig (Eichenberger/Helmle, a.a.O., Vor Art. 43–53 KVG N 37 und Art. 44 KVG N 8, 10 und 34; vgl. Eugster, SBVR, N 1250; Eugster, RBS, Art. 44 KGV N 4). Der Tarifschutz gilt nur für gesetzliche Pflichtleistungen nach KVG (vgl. Eichenberger/Helmle, a.a.O., Art. 44 KVG N 6; Eugster, SBVR, N 1248; Eugster, RBS, Art. 44 KVG N 2). Für Leistungen, die mangels KVG-Deckung durch die Patienten selber oder allenfalls durch Zusatzversicherungen getragen werden, gilt er hingegen nicht (BGE 134 V 269 E. 2.4 S. 273). Namentlich gilt der Tarifschutz nicht für Nichtpflichtleistungen sowie für unzweckmässige und unwirtschaftliche und damit von der Krankenversicherung nicht zur Bezahlung übernommene Behandlungen (Eichenberger/Helmle, a.a.O., Art. 44 KVG N 9). Gemäss Art. 59 Abs. 2 KVV muss die Leistungserbringerin für die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommenen Leistungen und die anderen Leistungen zwei getrennte Rechnungen erstellen. Daraus ergibt sich, dass Pflichtleistungen und Nichtpflichtleistungen parallel erbracht werden dürfen, wie die Rekurrentin zu Recht geltend macht (Rekursbegründung Ziff. 332 f.).

4.4.2   Bei der Behandlung eines Privatpatienten in der Privatabteilung beschränkt sich der Tarifschutz nach Art. 44 KVG gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung darauf, dass die soziale Krankenversicherung jene Kosten übernehmen muss, die sich ergeben hätten, wenn der Versicherte in der allgemeinen Abteilung behandelt worden wäre (BGE 135 V 443 E. 3.7.2 S. 457, 130 I 306 E. 2.2 S. 311). Das Bundesgericht hat dies damit begründet, dass die versicherte Person im stationären Bereich in Anwendung der Austauschbefugnis jene Leistung beanspruchen kann, die der Versicherer hätte erbringen müssen, wenn sie sich auf der allgemeinen Abteilung hätte behandeln lassen (BGE 126 III 345 E. 3c S. 351; 135 V 443 E. 3.7.2 S. 457). Diese Argumentation impliziert, dass die Behandlung in der Privatabteilung als solche im Grunde nicht eine KVG-Leistung darstellt (BGE 135 V 443 E. 3.7.2 S. 457). Im ambulanten Bereich dagegen steht die ratio legis von Art. 41 Abs. 1 Satz 1 KVG, aber auch von Art. 44 KVG einem solchen Vorgehen entgegen (BGE 126 III 345 E. 3c S. 351). Im ambulanten Bereich ist eine Abrechnung ausserhalb des festgesetzten Tarifs daher nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur zulässig, wenn es um die Vergütung echter Mehrleistungen geht, die über den Leistungsumfang der obligatorischen Krankenpflegeversicherung hinausgehen. Dabei muss die Leistung ein «Plus» darstellen und genügt es nicht, wenn sie nur «an Stelle» der Leistung im Sinn von Art. 34 KVG erbracht wird (BGE 126 III 345 E. 3b S. 350; 130 I 306 E. 2.3 S. 311; BGE 135 V 443 E. 3.7.3 S. 458 f.). Damit verneint das Bundesgericht im ambulanten Bereich eine Austauschbefugnis (Landolt, Der Grundsatz der Austauschbefugnis im Sozialversicherungsrecht, in: AJP 2010 S. 1127 [nachfolgend: Landolt, AJP], S. 1135; vgl. Eichenberger/Helmle, a.a.O., Art. 44 KVG N 20, mit kritischen Bemerkungen). Austauschbefugnis bedeutet, dass die versicherte Person auf der Grundlage und nach Massgabe des Gesetzes mit einer Geldzahlung zu entschädigen ist, wenn sie aus schützenswerten Gründen von einem gesetzlichen Leistungsanspruch keinen Gebrauch macht und stattdessen einen funktionell gleichen Behelf zur Erreichung desselben gesetzlichen Ziels wählt (BGE 131 V 107 E. 3.2.1 S. 111). Die Austauschbefugnis gestattet dem Versicherten nur, eine gesetzliche Leistung durch eine im Gesetz nicht vorgesehene und damit nichtgesetzliche Leistung zu substituieren (Landolt, AJP, S.1129).

4.4.3   Im Gegensatz zur Aufzählung der einzelnen Leistungskategorien in Art. 7 Abs. 2 KLV (Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koordination, Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung sowie Massnahmen der Grundpflege) und der Aufzählung der einzelnen Massnahmen in Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV ist die Aufzählung der einzelnen Massnahmen in Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV nicht abschliessend (BGE 136 V 172 E. 4.3.1 S. 176, 131 V 178 E. 2.2.3 S. 185; BGer 9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010 E. 4.2.2; Landolt, BSK, Art. 25a KVG N 31 ff.). Dafür werden auch keine zeitlichen Grenzen festgelegt (BGer 9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010 E. 4.2.2). Da Art. 7 Abs. 2 KLV nicht abschliessend regelt, was im Begriff der Grundpflege enthalten ist, lässt sich im Pflegebereich schwerlich bestimmen, was eine echte Mehrleistung darstellt und was nicht (Eichenberger/Helmle, a.a.O., Art. 44 KVG N 30; vgl. Domanig, a.a.O., N 470). Insbesondere aufgrund der Abgrenzungsprobleme und der Missbrauchsgefahr erscheint die Anerkennung echter Mehrleistungen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung deshalb ausgeschlossen, wenn die Leistungserbringerin mehr Pflegeleistungen erbringt als aufgrund des ausgewiesenen Pflegebedarfs erforderlich sind, oder für die durch einen ausgewiesenen Pflegebedarf gerechtfertigten Pflegeleistungen mehr Zeit aufwendet, als bei einer effizienten Erbringung erforderlich ist (vgl. BGE 126 III 345 E. 3b S. 350 f.; Domanig, a.a.O., N 506 f. mit Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung; Eugster, SBVR, N 1254). Im ambulanten Bereich muss eine Mehrleistung zudem nachgewiesen werden (Domanig, a.a.O., N 513). Es gibt aber Leistungen, bei denen es sich offensichtlich nicht um Pflegeleistungen nach dem KVG, sondern um echte Mehrleistungen oder Zusatzleistungen handelt. Dies gilt insbesondere für die Pflege zu Hause trotz Unwirtschaftlichkeit der Hauspflege sowie für Nichtpflichtleistungen wie Betreuung und Haushaltshilfe (Eichenberger/Helmle, a.a.O., Art. 44 KVG N 30; vgl. Domanig, a.a.O., N 519–522; vgl. zu den Begriffen Mehrleistung und Zusatzleistung Eichenberger/Helmle, a.a.O., Art. 44 KVG N 13). Solche Zusatzleistungen, die weder von der Krankenversicherung noch vom Gemeinwesen im Rahmen der Pflegefinanzierung gemäss Art. 25a KVG getragen werden, dürfen mit Zusatzrechnungen in Rechnung gestellt werden, sofern sie vertraglich klar vereinbart und transparent abgerechnet werden (Eichenberger/Helmle, a.a.O., Art. 44 KVG N 30). Für Betreuungs- und Hauswirtschaftsleistungen anerkennt auch der GSV, dass kein Tarifschutz besteht, weil die Leistungen nicht kassenpflichtig sind (Merkblatt 2021 Ziff. 4).

4.4.4   Im Verhältnis zwischen Hauspflege (Spitex-Leistungen) und der Pflege im Pflegeheim besteht eine Austauschbefugnis zwischen wirtschaftlichen und nicht-wirtschaftlichen Massnahmen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur aber immerhin insoweit, als die versicherte Person bei Wahl der nichtwirtschaftlichen Massnahme Anspruch auf Vergütung derjenigen Kosten hat, auf die sie bei Wahl der wirtschaftlichen Massnahme Anspruch hätte (BGE 131 V 107 E. 3.2.2 S. 111; BGer K 95/03 vom 11. Mai 2004 E. 4; vgl. Kieser, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl., Zürich 2017, N 8/9; Landolt, AJP, S. 1135; vgl. ferner zur Austauschbefugnis im Bereich der Pflegeleistungen Domanig, a.a.O., N 511 und 545). Hingegen hat die versicherte Person gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei Unwirtschaftlichkeit der Hauspflege keinen Anspruch auf Teilleistungen der Krankenkasse im Sinn einer Vergütung derjenigen Kosten, die bei Hauspflege noch als vertretbar zu qualifizieren wären (BGer K 95/03 vom 11. Mai 2004 E. 4; Domanig, a.a.O., N 545; vgl. Landolt, AJP, S. 1135). Daraus folgt, dass die Wirtschaftlichkeit von Hauspflegeleistungen anhand der Kosten der gesamten ihrer Art nach von Art. 7 Abs. 2 KLV erfassten Leistungen zu bestimmen ist. Wenn die Spitex-Leistungen nicht wirtschaftlich sind, weil zwischen den Spitex-Kosten und den Pflegeheimkosten ein grobes Missverhältnis besteht, handelt es sich nicht um gesetzliche Pflichtleistungen nach KVG und gilt der Tarifschutz für diese Leistungen nicht (vgl. oben E. 4.4.3), wie die Rekurrentin zu Recht geltend macht (Rekursbegründung Ziff. 95 und 104). Folglich darf die Leistungserbringerin für diese Leistungen mit der versicherten Person eine über den Beitrag der Krankenkasse hinausgehende Vergütung vereinbaren und muss sie sich bei der Bestimmung der Höhe dieser zusätzlichen Vergütung nicht an die behördlichen Tarife halten (vgl. oben E. 4.4.1). Dementsprechend wird auch in der Literatur davon ausgegangen, dass die Differenz zwischen den Spitex-Kosten und den von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vergüteten Pflegeheimkosten von der versicherten Person übernommen werden können, wenn die Hauspflege wegen eines groben Missverhältnisses zwischen den Spitex-Kosten und den Heimkosten unwirtschaftlich ist (vgl. Domanig, a.a.O., N 421 und 519; Filippo, Wirtschaftlichkeitsgebot als indirekter «Heimzwang»?, in: Pflegerecht 2016, S. 105, 106; Perrenoud, Soins à l’hôpital, soins à domicile