Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2017.63
URTEIL
vom 4. Dezember 2017
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer,
lic. iur. Barbara Schneider und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth
Beteiligte
A____ Rekurrent
vertreten durch [...], Rechtsanwältin
gegen
Bau- und Verkehrsdepartement Rekursgegner
Kantonale Fachstelle für öffentliche Beschaffungen
Münsterplatz 11, 4001 Basel
B____ Beigeladene
[...]
Gegenstand
Rekurs gegen einen Beschluss des Bau- und Verkehrsdepartements
vom 31. Januar 2017
betreffend Submission (E-Voting System für den Kanton Basel-Stadt)
Sachverhalt
Das Bau- und Verkehrsdepartement schrieb am 2. Juli 2016 für die Staatskanzlei des Präsidialdepartements (Bedarfsstelle) einen Dienstleistungsauftrag betreffend "E-Voting System für den Kanton Basel-Stadt" im offen Verfahren nach GATT/WTO aus. Der Beschaffungsgegenstand wurde folgendermassen umschrieben: "Betrieb eines Systems zur Abgabe der elektronischen Stimmen bei Volksabstimmungen und Wahlen im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben von Bund und Kanton, Generieren von Stimmrechtsausweisnummern und individuellen Antwort-Prüfcodes aufgrund des vom Kanton gelieferten Stimmregisters. Abwicklung von elektronisch eingehenden Stimmen des Kantons Basel-Stadt für sämtliche Urnengangs-Arten: Volksabstimmungen mit Sachvorlagen (einfache Vorlagen und Variantenvorlagen) sowie Majorz- und Proporzwahlen (u.U. mit Bedingungen, z.B. Präsidialwahl)." Als Zuschlagskriterien wurden der Preis (Gewichtung 20 %), Entwicklungsstand und -pläne (Gewichtung 30 %), E-Voting Projektorganisation und -management (Gewichtungen 30 %), Wartung und Support (Gewichtung 10 %) sowie Anwenderfreundlichkeit (Gewichtung 10 %) genannt.
Nach durchgeführter Fragerunde publizierte die Vergabebehörde am 30. Juni 2016 eine Berichtigung der Ausschreibung. Gleichzeitig wurde die Frist für die Einreichung des Angebots bis zum 31. August 2016 verlängert. Innert Frist gingen die Angebote des A____ (Rekurrent) sowie der B____ (Beigeladene) ein. Am 31. August 2016 wurden die Angebote geöffnet. Am 29. September 2016 richtete die Vergabestelle Rückfragen an den Rekurrenten, welche mit E-Mail vom 7. Oktober 2016 beantwortet wurden. In seiner Antwort-E-Mail machte der Rekurrent geltend, dass ihm ein Rechnungsfehler unterlaufen sei und legte seiner E-Mail ein korrigiertes Preisblatt bei. Am 4. Februar 2017 wurde die Vergabe an die Beigeladene im Kantonsblatt und auf www.simap.ch publiziert. Mit Schreiben vom 7. Februar 2017 stelle der Rekurrent bei der Fachstelle für öffentliche Beschaffungen (KFöB) ein Gesuch um eine erweiterte Begründung gemäss § 27 Abs. 2 des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100). Daraufhin erliess diese eine erweiterte Begründung, in welcher sie erläuterte, dass der Rekurrent infolge Nichteinhaltung der in der Ausschreibung genannten Vorgaben vom Verfahren habe ausgeschlossen werden müssen.
Mit Rekurs vom 3. März 2017 beantragte der Rekurrent beim Verwaltungsgericht die Aufhebung des Zuschlags und die Rückweisung an die Vergabestelle mit der Anweisung, die Offerte des Rekurrenten unter Berücksichtigung des Rechnungsfehlers zu bewerten und über den Zuschlag neu zu entscheiden. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er die aufschiebende Wirkung des Rekurses, die der Appellationsgerichtspräsident am 8. März 2017 bewilligte. Mit Eingabe vom 24. April 2017 beantragte das Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom gleichen Datum stellte die Beigeladene den Antrag, auf den Rekurs sei nicht einzutreten; eventualiter sei dieser abzuweisen, jeweils unter o-/e-Kostenfolge. Mit Replik vom 6. Juni 2017 hielt der Rekurrent an seinen Anträgen fest. Am 19. Juli 2017 reichte das Bau- und Verkehrsdepartements eine Duplik ein, zu der sich der Rekurrent mit Eingabe vom 2. August 2017 äusserte. Am 11. August 2017 folgte eine weitere Eingabe der Beigeladenen, die den übrigen Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt wurde. Dazu liess sich der Rekurrent am 9. Oktober 2017 noch einmal vernehmen. Der Entscheid ergeht aufgrund der Eingaben der Parteien auf dem Zirkulationsweg.
Erwägungen
1.
1.1 Gemäss § 31 lit. f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 BeschG kann gegen den Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]). Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]). Der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, genügt grundsätzlich nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selbst zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2015.198 vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2). Der Rekurrent wendet sich gegen den Ausschluss vom Vergabeverfahren. Falls er zu Unrecht vom Verfahren ausgeschlossen worden wäre, so wäre über den Zuschlag unter Einbezug seines Angebots neu zu befinden. Da lediglich zwei Anbieter vorhanden sind und die Beachtung des korrigierten Preisblatts des Rekurrenten umstritten ist, kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass auch der Rekurrent grundsätzlich eine Chance auf den Zuschlag hätte. Folglich ist die Rekurslegitimation zu bejahen und auf den Rekurs einzutreten. Die Beigeladene hat ihren Antrag auf Nichteintreten nicht begründet und er ist auch nicht nachvollziehbar.
1.2 Das vorliegende Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz, soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält. Nach § 8 VRPG ist zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500]; statt vieler: VGE VD.2016.183 vom 5. Januar 2017 E. 1.2).
2.
2.1 Die Ausschreibung vom 2. Juli 2016 verweist für die Eignungskriterien auf die in den Unterlagen geforderten Nachweise. Gemäss dem Lastenheft werden zwingende Mindestanforderungen (MUSS-Kriterien), individuelle Anforderungen und Optionen gefordert. Die zwingenden Mindestanforderungen mussten von den Anbietern durch Ankreuzen mit Ja oder Nein und falls gefordert mit Erläuterungen bestätigt werden. Gemäss den Erläuterungen zum Katalog sowie im Lastenheft führt ein Nichterfüllen dieser Mindestanforderungen (durch Ankreuzen von Nein oder Leerlassen) zum Ausschluss aus dem Verfahren. Individuelle Anforderungen und Optionen, welche als SOLL-Kriterien gekennzeichnet waren, mussten ebenfalls mit Beantwortung durch Ankreuzen von Ja oder Nein beantwortet werden und falls gefordert ausführlich erläutert werden (Rekursbeilage 8). Zu den genannten MUSS-Kriterien (MK) gehörten insbesondere auch folgende Punkte im Anforderungskatalog:
MK 2: Die Anbieterin oder der Anbieter versichert, dass ihr/sein E-Voting-System die sicherheitstechnischen Zulassungsanforderungen des Bundes erfüllen wird und die Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung zur Ausdehnung des Elektorats auf 50 % ab 24. September 2017 sowie auf 100 % ab 2019 durch den Bundesrat gegeben sind. Sie/Er bestätigt insbesondere, dass die Anforderungen gemäss der Verordnung der Bundeskanzlei über die elektronische Stimmabgabe vom 13. Dezember 2013 (VEIeS, SR 161.116) und deren Anhang erfüllt werden. Allfälliges Nichteinhalten von Anforderungen erläutert die Anbieterin oder der Anbieter auf max. einer A4-Seite.
MK 4: Die Anbieterin oder der Anbieter sichert hiermit zu, die eCH Schnittstellenstandards zu gewährleisten.
MK 8: Die Anbieterin oder der Anbieter zeigt auf, welche Anforderungen des Bundes das aktuelle System erfüllt. Ausserdem zeigt er auf, inwiefern und bis wann die Anforderungen des Bundes an die Bewilligung einer Ausdehnung auf 50 % bzw. 100 % des Elektorats gemäss Terminen im Aufgabenbeschrieb des Lastenheftes des Kantons Basel-Stadt (Kap. 2.3) erfüllt sind. Die Anbieterin oder der Anbieter weist den Entwicklungsstand und die Umsetzung der beiden Weiterentwicklungsetappen in einem Terminplan aus. Sie oder er gibt über die Möglichkeit der Einbindung in ein E-Government-Portal Auskunft. Sie oder er gibt Auskunft über allfällige Gründe, die die Umsetzungspläne behindern könnten. Umfang: max. drei A4-Seiten.
2.2 Die Vergabestelle hat den Ausschluss des Rekurrenten damit begründet, sein Angebot habe die Muss-Kriterien MK 2, MK 4 und MK 8 nicht vollständig erfüllt. Die Anforderung des MK 2 sei beim Rekurrenten nicht gegeben, da die Ausdehnung des Elektorats auf 50 % nicht möglich sei. Es sei keine Zertifizierung der Limite von 50 % vorgesehen, weder für den gewünschten Termin noch für einen späteren Zeitpunkt. Damit werde auch MK 8 nicht erfüllt, in welchem ein Terminplan für die Ausdehnung des Elektorats auf 50 % verlangt werde; der Rekurrent würde lediglich ein Anmeldeverfahren vorsehen, das maximal 30 % der Inlandschweizer die elektronische Stimmabgabe erlauben würde.
2.3 Der Rekurrent macht dagegen geltend, die Vergabestelle habe mit der stufenweisen Einführung des E-Voting eine unverhältnismässige und ungeeignete Eignungsvoraussetzung vorgesehen. Da der Rekurrent bereits in Jahr 2018 eine Ausdehnung des Systems auf 100 % anstrebe, sei nicht ersichtlich, weshalb die Vergabestelle für eine Ausdehnung von bisher 30 % auf 50 % eine teure Zertifizierung verlange, die dann nur ein Jahr Bestand habe. Damit verletze die Vergabestelle das Gebot der Wirtschaftlichkeit. Der Rekurrent habe keinen Anlass dazu gehabt, die genannten Rügen bereits gegenüber der Ausschreibung vorzubringen, da er berechtigterweise davon ausgegangen sei, dass allfällige Abweichungen akzeptiert würden, falls sachliche Gründe für diese vorliegen würden. Darauf habe die Formulierung in den Ausschreibungsunterlagen hingewiesen, wonach ein allfälliges Nichteinhalten von Anforderungen erläutert werden könne.
2.4 Das Bau- und Verkehrsdepartement bringt in seiner Rekursantwort vor, der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt habe mit Beschluss vom 9. Dezember 2014 für den Kanton Basel-Stadt zwingend eine gestaffelte Ausdehnung der elektronischen Stimmberechtigungen in Etappen auf 50 % und danach auf 100 % festgelegt. Dies sei daher als Muss-Kriterium in die Ausschreibung aufgenommen worden. Gemäss Ziff. 1.11 des Lastenhefts sei das Beiblatt "Zwingende Mindestanforderungen und individuelle Anforderungen und Optionen (MUSS-SOLL-Kriterien)" integrativer Bestandteil der Ausschreibung gewesen und habe bei Angebotseinreichung zwingend mit allen geforderten Dokumenten vorliegen müssen. Allfällige Rügen gegen die Ausschreibungskriterien hätte der Rekurrent mit einer Anfechtung der Ausschreibung vorbringen müssen, was er nicht getan habe. Im Rahmen der Fragebeantwortung sei auf die stufenweise Ausdehnung des E-Voting hingewiesen worden. Demzufolge habe der Rekurrent auch nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen dürfen, dass auf den Zwischenschritt der 50 %-Akkreditierung verzichtet werden könne. Seine Rügen seien daher im vorliegenden Verfahren nun verspätet.
2.5
2.5.1 Die ausschreibende Behörde kann von den Anbietenden verlangen, dass sie ihre fachliche Qualifikation und ihre finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit mit ihrer Offerte nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die Erfüllung solcher Eignungskriterien ist eine unerlässliche Voraussetzung für die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren. Die vorausgesetzte Leistungsfähigkeit muss in der Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben werden (§ 7 Abs. 2 BeschG). Wer die Eignungskriterien nicht oder nur teilweise erfüllt oder keinen entsprechenden Eignungsnachweis erbringt, wird in der Regel vom Verfahren ausgeschlossen (§ 8 lit. c BeschG). Die Vergabebehörde ist an die ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 588, 628; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.1, VD.2011.66 vom 4. November 2011; 699/2007 vom 7. Januar 2008 E. 2.2). Die in der Ausschreibung enthaltenen Vorgaben an das Produkt müssen allerdings sachlich gerechtfertigt sein; zwingende Vorgaben, deren Nichterfüllung zu einem Ausschluss führen muss, sind nur dann gerechtfertigt, wenn die Vorgaben konkret als zweckmässig erscheinen.
2.5.2 Die Tatsache, dass die stufenweise Ausdehnung des Elektorats zunächst auf 50 % und dann auf 100 % als MUSS-Kriterium in den Anforderungskatalog aufgenommen und die entsprechende Zusicherung als Eignungskriterium in die Ausschreibung aufgenommen wurde, kann im vorliegenden Rekursverfahren gegen den Ausschluss nicht mehr selbständig gerügt werden. Gemäss konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts können die Ausschreibungskriterien im Rahmen eines Rekurses gegen einen Zuschlag oder den Ausschluss vom Verfahren grundsätzlich nicht mehr in Frage gestellt werden (VD.2017.128 vom 19. Oktober 2017; E. 2.3). Will eine Partei ihrer Auffassung nach unzulässige Ausschreibungskriterien rügen, so hat sie im offenen Verfahren vielmehr bereits vorweg die Ausschreibung anzufechten und darf damit nicht bis zu einer für sie ungünstigen Zuschlagsverfügung zuwarten (BGE 141 II 307 E. 6.7 S. 316, 130 I 241 E. 4.3 S. 246 f.; VGE VD.2016.69 vom 20. Juli 2016 E. 6.1; Zellweger/Wirz, Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 559 ff., 606). Ein Anbieter, der eine Unregelmässigkeit in der Ausschreibung feststellt, ist nach Treu und Glauben verpflichtet, diese der Vergabestelle sofort zur Kenntnis zu bringen und sie zu rügen. Er kann daher in einem späteren Rekursverfahren gegen den Zuschlag auf der Grundlage der gerügten Ausschreibungsbedingungen zumindest dann ausgeschlossen werden, wenn ihm die gerügte Unregelmässigkeit bereits früher bekannt gewesen ist oder bei Beachtung gehöriger Sorgfalt hätte bekannt gewesen sein müssen (BGE 141 II 307 E. 6.7 S. 316, 130 I 241 E. 4.3 S. 246 f.).
Soweit der Rekurrent auf die neueste Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verweist, wonach die Ausschreibungsunterlagen im Gegensatz zur Ausschreibung, die eine selbständig anfechtbare Verfügung darstelle, überhaupt nicht anfechtbar seien (BVGE 2014/14 E. 4.4), ist hervorzuheben, dass diese Praxis des Bundesverwaltungsgerichts nicht derjenigen des Bundesgerichts zu Beschaffungen auf kantonaler Ebene entspricht, die für das vorliegende kantonale Vergabeverfahren massgebend ist. Danach gelten Rügen gegen gleichzeitig mit der Ausschreibung zur Verfügung stehende Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags als verwirkt. An dieser Rechtsprechung ist auch vorliegend festzuhalten, da es nicht darauf ankommen kann, ob die Eignungskriterien in der Ausschreibung selbst oder – allenfalls aus praktischen Gründen – in den dazugehörenden Unterlagen genannt sind, solange die Bedeutung und Tragweite dieser Kriterien der Ausschreibung für interessierte Unternehmen erkennbar waren.
Im vorliegenden Fall enthielt der Katalog zwingende Mindestanforderungen, individuelle Anforderungen und Optionen (MUSS-SOLL-Kriterien). Zu den MUSS-Kriterien gehört auch der Punkt 2 im Anforderungskatalog, wonach die Anbieterin versichern muss, dass ihr E-Voting-System die sicherheitstechnischen Zulassungsanforderungen des Bundes erfüllen wird und die Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung zur Ausdehnung des Elektorats auf 50 % ab 24. September 2017 sowie auf 100 % ab 2019 durch den Bundesrat gegeben sind. Dem Rekurrenten war diese Mindestanforderung nachweislich bewusst. Dies ergibt sich aus der entsprechenden Frage zu den Beweggründen für diese Ausdehnung der Zulassung auf 50 % des Elektorats und der entsprechenden Antwort der Vergabebehörde (Rekursantwortbeilage 1). In der Zusammenstellung der Fragen und Antworten vom 27. Juli 2016 hat sich die Vergabebehörde explizit auf den Regierungsratsbeschluss vom Dezember 2014 berufen, der die stufenweise Ausdehnung des Elektorats vorgesehen hat. Weiter hat die Vergabestelle mit nachvollziehbarer Begründung dargelegt, weshalb die Deklaration über die künftige Erfüllung der Zulassungsanforderungen des Bundes zwingend Bestandteil des Angebots (MUSS-Kriterium, Nr. 2) ist (Rekursantwortbeilage 1, S. 1 und 2). Spätestens nach Erhalt dieser Antworten hätte der Rekurrent grundsätzliche Rügen gegen dieses MUSS-Kriterium vorbringen müssen, wenn er sich gegen die Aufnahme dieses stufenweisen Vorgehens als MUSS-Kriterium resp. Eignungskriterium hätte wenden wollen. Dies hat er nachweislich nicht gemacht. Vielmehr hat der Rekurrent auch bei den MUSS-Kriterien 2 und 8 durch entsprechendes Ankreuzen angegeben, dass diese erfüllt seien. Die Rüge, wonach ein stufenweises Vorgehen mit der Ausdehnung des Elektorats zunächst auf 50 % sowie anschliessend auf 100 % nicht sinnvoll sei, kann daher im vorliegenden Rekursverfahren gegen die Ausschlussverfügung nicht mehr vorgebracht werden. Auf das Argument des Rekurrenten, er sei davon ausgegangen, allfällige Abweichungen von den strittigen Muss-Kriterien würden akzeptiert, ist im Rahmen der Prüfung der Auslegung der Kriterien nachfolgend einzugehen.
3.
3.1 Der Rekurrent beanstandet, er sei zu Unrecht vom Verfahren ausgeschlossen worden, da die Vergabestelle die Muss-Kriterien falsch ausgelegt habe. Sowohl im Muss-Kriterium 2 als auch im Muss-Kriterium 8 sei festgehalten worden, dass die Anbieter Abweichungen von diesen Kriterien begründet darlegen könnten. Damit habe sie zum Ausdruck gebracht, dass sie sich einen Ermessensspielraum vorbehalte, den sie dann nicht ausgeschöpft habe. Bei korrekter Auslegung würde der Rekurrent die Muss-Kriterien erfüllen. Der Rekurrent würde alle technischen Voraussetzungen für die verlangte Ausdehnung auf 50 % der Wählerschaft erfüllen; da eine Zulassung der Ausdehnung auf 50 % eines Systems frühestens Ende 2017/Anfang 2018 stattfinden könne, sei es ihm aber nicht als zweckdienlich erschienen, kurz vor der Zulassung der Erweiterung des Systems auf 100 % der Wählerschaft noch eine Akkreditierung der Ausdehnung auf 50 % vorzunehmen. Mit dem vorgeschlagenen Anmeldeverfahren werde erreicht, dass in grösseren Gemeinden, namentlich in der Stadt Basel ein grösserer Anteil der Bevölkerung als 30 % elektronisch abstimmen könnte. Die vom Rekursgegner vorgenommene Auslegung der Muss-Kriterien sei unverhältnismässig.
Aus der Medienmitteilung der Beigeladenen vom 27. Februar 2017 gehe zudem hervor, dass auch diese keine Zusicherung habe abgeben können, dass sie eine Ausdehnung auf 50 % bis zum Urnengang vom 24. September 2017 vornehmen könne. Falls die Beigeladene das Kriterium ohne Vorbehalte erfülle, zeige dies, dass nur eine Anbieterin überhaupt in der Lage sei, die finanzielle Belastung einer Zusatzzertifizierung auf sich zu nehmen. Mit der engen Auslegung der Muss-Kriterien 2 und 8 werde der Rekurrent diskriminiert und damit § 1 lit. d BeschG verletzt.
3.2 Der Rekursgegner bringt dagegen vor, die von den Anbietern zu erbringende Bestätigung, wonach das E-Voting System die sicherheitstechnischen Zulassungsanforderungen des Bundes erfüllen werde und dass die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung zur Ausdehnung des Elektorats auf 50 % bzw. auf 100 % durch den Bundesrat gegeben seien, müsse zwingend erbracht werden. Dieses Vorgehen gemäss dem Prinzip "Sicherheit vor Tempo" habe der Kanton Basel-Stadt bewusst so gewählt. Dieser Zwischenschritt werde auch vom Bund vorgesehen und sei sinnvoll. Da es sich dabei um bundesrechtliche Vorgaben handle, verfüge die Vergabebehörde diesbezüglich über keinen Ermessensspielraum. Sinn und Zweck der Möglichkeit der Erläuterung zum Muss-Kriterium 2 habe daher nur sein können, allfällige zeitliche Abweichungen vom verlangten Terminplan zu bewilligen, wenn diese sachlich begründet seien. Nicht zulässig und damit nicht im Einklang mit den Muss-Kriterien sei dagegen der vom Rekurrenten angegebene völlige Verzicht auf die Akkreditierung der 50 % Ausdehnung. Damit erfülle das Angebot des Rekurrenten auch das Muss-Kriterium 8 nicht, das bezüglich der Ausdehnung einen Zeitplan verlangt habe.
In der Ausschreibung sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die Nichterfüllung der Mindestanforderungen zum Ausschluss vom Verfahren führe. Die Vorgabe habe für alle Anbietenden gegolten und sei daher auch nicht diskriminierend. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb nur die Beigeladene in der Lage sei, die finanziellen Aufwendungen einer Zertifizierung der 50 %-Ausdehnung auf sich zu nehmen. Da die pflichtgemässe Prüfung des Angebots des Rekurrenten zur Erkenntnis geführt habe, dass dieser innerhalb der Eignungskriterien mehrere zwingende Eignungskriterien nicht erfüllt habe, sei dieser zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen worden. Dagegen würde das Angebot der Beigeladenen den Anforderungen genügen. Die Verschiebung der Ausdehnung auf 50 % resp. deren Terminierung auf März 2018 sei darauf zurückzuführen, dass der Zuschlag erst knapp ein halbes Jahr nach Einreichung der Angebote ergangen sei.
3.3 Die Beigeladene weist in ihrer Stellungnahme die Behauptung des Rekurrenten, wonach die Vorgaben der Vergabestelle gar nicht hätten erfüllt werden können resp. dass diese falsch bzw. unverhältnismässig ausgelegt worden seien, als unbelegt und unzutreffend zurück. Die Beigeladene könne bereits heute (April 2017) einen Nachweis eines VEleS-TAV Zertifizierungsaudits durch die KPMG AG vorlegen, aus dem hervorgehe, dass das E-Voting System die Kriterien für die Zulassung der Ausdehnung auf 50 % erfülle. Die Akkreditierung der KMPG AG durch die Schweizerische Akkreditierungsstelle SAS sei im Gange und werde in wenigen Wochen abgeschlossen sein. Das Angebot der Beigeladenen würde daher die Anforderungen der Muss-Kriterien 2 und 8 erfüllen. Die Bedeutung der Einhaltung dieser Muss-Kriterien sei auch durch die Beantwortung der von den Anbietern gestellten Fragen deutlich geworden. Die Etappierung stelle ein Kernelement der Verordnung der Bundeskanzlei über die elektronische Stimmabgabe vom 13. Dezember 2013 dar und entspreche dem Motto des Bundes "Sicherheit vor Tempo". Die Zertifizierung der Ausdehnung von 30 % auf 50 % sei auch wirtschaftlich sinnvoll und möglich. Zudem seien die Anforderungen für alle Anbieter gleich.
3.4
3.4.1 Zu prüfen ist, ob die Vergabestelle bei ihrem Entscheid, den Rekurrenten wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien 2 und 8 vom Verfahren auszuschliessen, ihr Ermessen rechtskonform ausgeübt hat. Der Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung als auch bei der Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu. Das Verwaltungsgericht greift diesbezüglich nur dann ein, wenn die Vergabebehörde das ihr bei der Beurteilung der Erfüllung der Eignungskriterien zustehende Ermessen über- oder unterschritten oder missbraucht hat und in diesem Sinn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; BVGer B-1687/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1, B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1; VGE VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.1, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1, VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 564). Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1).
Die Erhaltung eines gewissen Ermessensspielraums beim Entscheid über den Ausschluss ergibt sich aus der Rechtsprechung, wonach ein Ausschluss aus dem Verfahren nicht überspitzt formalistisch sein darf (vgl. VGE VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.4.1; VGR ZH VB.2016.00300 vom 10. Februar 2017 und VB.2014.00396 vom 6. November 2014 E. 5.1). Daraus folgt auch, dass nicht jede Nichterfüllung einer als Mussanforderungen bezeichnete Vorgabe bei der Produkteumschreibung zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren führen muss (vgl. etwa VGR ZH VB.2014.00396 vom 6. November 2014 E. 5.1 mit weiteren Hinweisen). Aus dem Gleichbehandlungsgebot und dem Transparenzgebot folgt allerdings eine Einschränkung des Spielraums der Sanktion bei Nichterfüllung von Eignungskriterien. Das Ermessen der Behörde bei der Beurteilung von Eignungskriterien wird durch die Randbedingungen, wie sie in der Ausschreibung formuliert worden sind, begrenzt. Wenn die Vergabebehörde bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, so handelt sie vergaberechtswidrig (VGE VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.1, VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.5, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.3, B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 608, 628). Auch wenn § 8 lit. c BeschG den Ausschluss eines Anbieters im Falle der nicht vollständigen Erfüllung von Eignungskriterien nur "in der Regel" vorsieht, muss das entsprechende Entschliessungsermessen aufgrund seiner Natur und zur Gewährleistung der Gleichbehandlung aller (potentieller) Anbieter beschränkt bleiben (vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 603). Mit der Ausschreibung muss allen möglichen Anbietern klar sein, welche Anforderungen die Vergabebehörde an den Eignungsnachweis stellen will. Weicht sie davon ab, diskriminiert sie möglicherweise weitere Mitbewerber, die trotz grundsätzlicher Eignung einzelne, verlangte Eignungsnachweise nicht zu erbringen vermochten und daher von der Einreichung einer Offerte abgesehen haben (VD.2014.113 vom 30. September 2014 E. 2.4.4).
3.4.2 Der Katalog der zwingenden Mindestanforderungen (MUSS-Kriterien) ist im vorliegenden Fall auslegungsbedürftig. Bei Musskriterien handelt es sich gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Zürich um einen relativ unscharfen Begriff (VGR ZH VB.2016.00300 vom 10. Februar 2017 E. 2.2). Sie unterscheiden sich von den Eignungskriterien, da nur letztere – nicht aber die Musskriterien – direkt die Eignung des Anbieters betreffen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 582). Indem im Lastenheft ausgeführt wird, dass ein Nichterfüllen der Mindestanforderungen im Beiblatt "Zwingende Mindestanforderungen und individuelle Anforderungen und Optionen" zum Ausschluss des Verfahrens führt (Rekursbeilage 9, S. 6), wird im vorliegenden Fall zum Ausdruck gebracht, dass diese Mindestanforderungen als Eignungskriterien zu verstehen sind, deren Nichterfüllung zum Ausschluss führt. Allerdings wird beim MUSS-Kriterium 2 betreffend die künftige Erfüllung der Zulassungsanforderungen, anders als bei den anderen MUSS-Kriterien am Schluss angefügt, dass die Anbieterin oder der Anbieter allfälliges Nichteinhalten von Anforderungen auf max. einer A4-Seite erläutern kann. Der Rekurrent weist darauf hin, der unvoreingenommene Leser dieses Kriteriums habe davon ausgehen dürfen, dass sich die Vergabestelle in diesem Punkt einen weiteren Ermessensspielraum für den Entscheid habe erhalten wollen, ob bei einem allfälligen Nichteinhalten des MUSS-Kriteriums ein Ausschluss erfolgen soll oder nicht. Andernfalls würden die von der Vergabestelle verlangten Erläuterungen zur Nichteinhaltung des MUSS-Kriteriums keinen Sinn machen. Die Vergabestelle ist dagegen der Ansicht, dass ein Ermessensspielraum nur bezüglich der terminlichen Vorgaben für die Ausdehnung des Elektorats bestanden habe. Die zweistufige Vorgehensweise mit einer Ausdehnung zunächst auf 50 % und dann auf 100 % sei dagegen vom Bund sowie vom Regierungsrat definiert und vorgegeben.
3.4.3 Der Bundesrat hat über die Einführung der Möglichkeit der elektronischen Stimmabgabe mehrere Berichte verfasst. Im Jahr 2002 hat er einen ersten Bericht über die Machbarkeit, die Chancen und die Risiken von "Vote électronique" verfasst. Im zweiten Bericht von 2006 wurden die ersten Pilotversuche (2004–2005) positiv beurteilt. Bundesrat und Parlament entschieden sich daher für eine schrittweise, kontrollierte Ausdehnung des elektronischen Stimmkanals. Dieser Entscheidung entspricht auch die 2007 durch den Bundesrat verabschiedeten E-Government-Strategie Schweiz, die das Ziel formuliert hat, dass Wirtschaft und Bevölkerung alle wichtigen Geschäfte mit den Behörden elektronisch abwickeln können. Am 1. Januar 2008 sind die vom Parlament am 23. März 2007 und vom Bundesrat am 21. September 2007 angenommenen Gesetzesänderungen in Kraft getreten. Dies markierte den Beginn der erweiterten Versuchsphase, welche die gestaffelte Einführung von "Vote électronique" in den Kantonen ermöglicht (vgl. Bericht des Bundesrates zu Vote électronique, Auswertung der Einführung von Vote électronique [2006–2012] und Grundlagen zur Weiterentwicklung vom 14. Juni 2013, BBl 2013 5069, S. 5070). Als langfristiges Ziel wurde die schrittweise Einführung der elektronischen Stimmabgabe für alle Schweizer Stimmberechtigten, d.h. die etappierte Erhöhung der Limiten auf 100 % des gesamtschweizerischen Elektorats festgelegt. Der Bundesrat unterstützt gemäss dem genannten Bericht vom 14. Juni 2013 die Bestrebungen der Kantone, neben den Auslandschweizern neu auch die im Inland wohnhaften Stimmberechtigten entweder erstmals oder einen grösseren Teil von diesen in die Versuche einzubeziehen (Bericht des Bundesrats, a.a.O., S. 5077). Die heutige kantonale Limite von 30 Prozent plus die Auslandschweizer Stimmberechtigten soll unter Berücksichtigung der für die Umsetzung der neuen Sicherheitsanforderungen vorgesehenen zwei Etappen wie folgt erhöht werden:
Umsetzung der neuen Sicherheitsstandards
Limite (kantonales Elektorat)
Status quo
Keine Umsetzung
30 % (plus Auslandschweizer Stimmberechtigte)
Erste Etappe
Teilweise Umsetzung
50 %
Zweite Etappe
Vollständige Umsetzung (System der zweiten Generation)
100 %
(Bericht des Bundesrats, a.a.O., S. 5079)
Dementsprechend enthält die Verordnung der Bundeskanzlei über die elektronische Stimmabgabe ein Kaskadensystem mit Grundanforderungen für die Zulassung der elektronischen Stimmabgabe pro Urnengang (Art. 2 VELeS), Anforderungen an die Zulassung von mehr als 30 % des kantonalen Elektorats (Art. 4 VELeS) und erweiterte Anforderungen an die Zulassung von mehr als 50 % des kantonalen Elektorats (Art. 5 VELeS). Den obigen Ausführungen ist zu entnehmen, dass die stufenweise Ausdehnung des Elektorats resp. des entsprechenden Systems dem Konzept des Bundesrats resp. der Bundeskanzlei entspricht. Die Kantone sind zwar nicht dazu verpflichtet, dieser Vorgehensweise zu folgen. Die Ausführungen des Bundesrats weisen aber darauf hin, dass das stufenweise Vorgehen von diesem unterstützt wird. Es liegen also durchaus sachliche Gründe dafür vor, dass der Kanton Basel-Stadt diesen Vorgaben entsprechend das Elektorat stufenweise erweitern möchte.
3.4.4 Mit Beschluss des Regierungsrats vom 9. Dezember 2014 legte dieser damals hinsichtlich der Ausdehnung von "Vote électronique" auf Inlandschweizer Stimmberechtigte als Strategie fest, dass diese ab 1. Januar 2016 auf Stimmberechtigte mit einer (Seh-)Behinderung, ab 2017 auf die Stimmberechtigten der Wahlkreise Grossbasel-Ost und Kleinbasel und ab 2019 auf sämtliche Inlandschweizer Stimmberechtigten ausgedehnt werden soll. Der Rekurrent macht zwar in seiner Replik geltend, dass die Ausdehnung der Möglichkeit der elektronischen Stimmabgabe zunächst von 30 % auf 50 % nicht der Umsetzung des Regierungsratsbeschlusses vom 9. Dezember 2014 diene, da sich dieser nur auf die Wahlkreise Grossbasel-Ost und Kleinbasel beziehe; zudem würden dort über 50 % der Stimmberechtigen wohnen. Ob die strategische Vorgabe mit der Ausdehnung des Elektorats auf 50 %, wie vom Regierungsrat vorgesehen auf die Wahlkreise Grossbasel-Ost, Kleinbasel und angemeldete Stimmberechtigte mit einer Behinderung in allen Wahlkreisen erreicht werden kann, oder ob hierfür bereits eine Erweiterung des Elektorats auf über 50 % erforderlich ist, spielt allerdings für die Übereinstimmung der Ausschreibung mit den regierungsrätlichen Vorgaben keine Rolle. Dem Regierungsratsbeschluss ist in jedem Fall die Vorgabe zu entnehmen, die elektronische Stimmabgabe zunächst in einzelnen grösseren Wahlkreisen einzuführen, bevor sie dann für alle Stimmberechtigten zur Verfügung gestellt werden sollte. Der Regierungsrat hat dazu ausgeführt, dass diese schrittweise Erweiterung im Einklang mit der Haltung des Bundesrats und der Staatsschreiberkonferenz stehe und ermögliche, dass die hierfür erforderlichen Verfahren und Stimmrechtsunterlagen im Rahmen eines erweiterten Testbetriebes ausgetestet und optimiert werden könnten (Rekursantwortbeilage 4). Die Vergabestelle weist demnach zu Recht darauf hin, dass dem Regierungsratsbeschluss die deutliche Vorgabe zu entnehmen ist, die Erweiterung des Elektorats schrittweise vorzunehmen. Dieses Vorgehen wird mit der Möglichkeit zur jeweiligen Prüfung der bereits ergangenen Erweiterung als Testserie nachvollziehbar begründet. Das stufenweise Vorgehen mit der Ausdehnung des Elektorats zunächst auf 50 % und dann in einem zweiten Schritt auf 100 % war auch für den Rekurrenten erkennbar die Grundlage für die Ausschreibung und damit eine wesentliche Mindestanforderung an das zu beschaffende System. Daran ändert auch der Einwand des Rekurrenten nichts, dass man an Stelle des Einbezugs von gesamten Wahlkreisen zunächst ein zahlenmässig begrenztes Anmeldeverfahren einführen und dieses testen könnte. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabebehörde gestützt auf die vom Regierungsrat festgelegte Strategie bei der Beurteilung der Angebote auf das Erfordernis des stufenweisen Vorgehens nicht verzichtet hat.
3.4.5 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind grundsätzlich so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 S. 35; BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 566 ff.). Allerdings ist vorliegend zu beachten, dass momentan einzig die Systeme des Rekurrenten und der Beigeladenen die bundesrechtlichen Anforderungen für die elektronische Stimmabgabe erfüllen (vgl. Glossar des Bundesraters zu Vote électronique vom 5. April 2017, S. 1). Unter diesen Umständen sind die Ausschreibungsunterlagen auch im Kontext der bundesrechtlichen Strategie auszulegen, mit denen die beiden Anbieter bestens vertraut sein müssten. Unter Berücksichtigung der bundesrechtlichen Anforderungen ist das vom Rekurrenten geltend gemachte Verständnis der MUSS-Kriterien 2 und 8 nicht überzeugend. Zudem ist zu berücksichtigen, dass aus dem Wortlaut von MK 8 klar wird, dass sich allfällige Behinderungsgründe auf den Terminplan der Umsetzung der beiden Weiterentwicklungsetappen und nicht auf die Etappen an sich beziehen können. Die Bedeutung des Eignungskriteriums resp. der Einhaltung des stufenweisen Vorgehens musste dem Rekurrenten sodann spätestens im Rahmen der Fragerunde bekannt sein, in welcher die Frage nach den Gründen für das stufenweise Vorgehen mit explizitem Hinweis auf Ziff. 2.1 des Lastenhefts beantwortet wurde (vgl. Rekursantwortbeilage 1). Des Weiteren wurde einem anfänglich interessierten Drittanbieter auf Frage hin mitgeteilt, dass die Deklaration über die Erfüllung der Zulassungsanforderungen des Bundes zwingender Bestandteil des Angebots sei (Rekursantwortbeilage 1). Entgegen seinen Ausführungen konnte der Rekurrent unter diesen Umständen nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen, dass das geforderte stufenweise Vorgehen eine Anforderung ist, von welcher mit entsprechender Begründung abgewichen werden kann, ohne dass dies zum Ausschluss vom Verfahren führt.
3.4.6 Die Vergabestelle hat sich bei der Beurteilung der Eignungskriterien folglich nicht von sachfremden Erwägungen leiten lassen und damit ihr Ermessen nicht unterschritten. Damit ist es nicht mehr massgeblich, ob der Rekurrent für die Auslassung des Zwischenschritts der Erweiterung des Elektorats auf 50 % in seinem Angebot sachliche Gründe vorgebracht hat. Wenn der A____ aus Kostengründen auf die Zwischenstufe von 50 % verzichtet (vgl. Rekursbegründung, Rz. 50), kann dies nicht dazu führen, dass er im Rahmen eines Submissionsverfahrens nachträglich eine analoge Entscheidung des Kantons Basel-Stadt verlangt.
3.5 Inwiefern die von der Vergabestelle vorgenommene Bewertung der MUSS-Kriterien 2 und 8 diskriminierend und unverhältnismässig sein soll, ist nicht ersichtlich. Der Rekurrent weist selbst darauf hin, dass die als MUSS-Kriterium aufgeführte Anforderung betreffend Zertifizierung der Ausdehnung des Elektorats auf zunächst 50 % und dann auf 100 % mit Kosten verbunden ist, welche bei einer direkten Ausdehnung von 30 % auf 100 % nicht anfallen würden (vgl. etwa Replik, Rz. 22). Damit die Angebote überhaupt miteinander verglichen und somit nach objektiven Kriterien bewertet werden können, müssen auch solche Kriterien mit Kostenfolgen bei allen Anbietern gleichsam verlangt werden. Wenn nun das Angebot des Rekurrenten zugelassen würde, obwohl es diese Mindestanforderung nicht erfüllt, würde der Wettbewerb damit verzerrt und das Gleichbehandlungsgebot verletzt.
3.6 Nach Ansicht des Rekurrenten hätte durchaus Spielraum dafür bestanden, nach einer Ausdehnung auf 100 % das E-Voting stufenweise einzuführen. Es mag zwar richtig sein, dass es auch zulässig wäre, direkt eine Zertifizierung des E-Voting Systems auf 100 % anzustreben und dann dennoch in einer Testphase nur einem Teil des Elektorats das E-Voting anzubieten. Entgegen den Ausführungen des Rekurrenten können aber im Verlauf eines Submissionsverfahrens derart grundlegende Änderungen des ausgeschriebenen Produkts nicht mehr vorgenommen werden. Die strategische Ausrichtung des geplanten Vorgehens wurde im vorliegenden Fall vor der Ausschreibung vorgenommen. An diese Ausrichtung ist die Vergabebehörde gebunden.
3.7 An der Bindung an dieses vorgegebene Vorgehen der schrittweisen Ausdehnung des Elektorats ändert auch nichts, dass der vom Regierungsrat festgelegte und von der Vergabebehörde übernommene Zeitplan zur stufenweisen Ausdehnung des Elektorats inzwischen nicht mehr eingehalten werden kann. Die Vergabebehörde weist mit nachvollziehbarer Begründung darauf hin, dass die Auswertung der Angebote, unter anderem auch wegen Rückfragen, mehr Zeit beansprucht hat, als geplant und dass der zunächst avisierte Zeitplan zur Erweiterung des Elektorats auf 50 % nicht mehr eingehalten werden konnte. Damit wurden aber, entgegen den Ausführungen des Rekurrenten, die Ausschreibungsbedingungen nicht geändert. In der Ausschreibung wurde verlangt, dass im Rahmen der Offerte zugesichert wird, dass eine Ausdehnung des Elektorats auf 50 % per September 2017 möglich ist. Diese Zusicherung lag seitens der Beigeladenen vor, währenddessen der Rekurrent unbestrittenermassen mitgeteilt hat, dass er die geforderte Zertifizierung des Zwischenschritts auf 50 % des Elektorats nicht vornehmen möchte. Die Beigeladene hat die Zusicherung nicht nur, wie in der Ausschreibung als Eignungskriterium verlangt (vgl. Vernehmlassung der Beigeladenen, Rz. 23 ff.), im Rahmen der Offerte im August 2016 abgegeben, sondern nachweislich bereits im September 2016 die Zertifizierungs-Audits für die Ausdehnung auf 50 % vorgenommen.
Die Verschiebung der Erweiterung von 30 % des Elektorats auf 50 % in zeitlicher Hinsicht stellt entgegen den Ausführungen des Rekurrenten weder eine Verletzung der Ausschreibungsregeln noch eine Diskriminierung des Rekurrenten dar. Dass der im Rahmen einer Ausschreibung für eine Bestellung vorgesehene Zeitplan nachträglich geändert werden muss, ist auch dann nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde von den Anbietern im Rahmen der Ausschreibung die Zusicherung der Einhaltung des Zeitplans verlangt hat. Auch die aufgrund des vorliegenden Rekursverfahrens allenfalls anstehende weitere Änderung des Zeitplans kann nicht die Folge haben, dass der Ausschlussresp. Zuschlagsentscheid nachträglich unrechtmässig würde. Der Rekurrent ist gerade nicht vom Verfahren ausgeschlossen worden, weil er bezüglich der Einhaltung des Zeitplanes Vorbehalte angebracht hat, sondern weil er das Grundkonzept der stufenweisen Erweiterung des Elektorats auf 50 % nicht mittragen möchte und daher die Eignungskriterien MK 2 und MK 8 nicht einhält. Der Ausschluss des Rekurrenten ist daher zu Recht erfolgt.
3.8 Abzuweisen ist demnach auch der in der Replik erstmals vorgebrachte Antrag, dem Rekurrenten sei die Möglichkeit zur Einreichung einer Nachofferte einzuräumen. Es ist nicht ersichtlich, in welchem Punkt der Rekurrent seine Offerte nachträglich ändern oder ergänzen möchte. Da der Rekurrent bewusst ein wichtiges Element der MUSS-Kriterien, nämlich die Zertifizierung der Zwischenstufe der Ausdehnung des Elektorats auf 50 % abgelehnt hat, wurde er gemäss den obigen Ausführungen zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen. Es bestehen in dieser Situation kein Anlass und auch keine Berechtigung zur Einholung einer Nachofferte.
4.
4.1 In Bezug auf die Einhaltung der e-Government Standards nach MK 4 bestreitet der Rekurrent die Nichteinhaltung des Muss-Kriteriums, da diese Norm keinerlei Angaben zu den Druckformaten der Stimmausweise enthalte und die Anbieter in der Wahl der Datenformate frei seien. Die Einhaltung einer Norm, welche gar keine Be-stimmungen enthalte, sei unmöglich.
4.2 Der Rekursgegner legt dar, das Angebot des Rekurrenten habe auch das Muss-Kriterium 4 nicht erfüllt, wonach die eCH-Schnittstellenstandards zu gewährleisten seien. Der Rekurrent habe sich in der Fragerunde zum eCH-0045 (Datenstandard Stimm- und Wahlregister) und eCH-0112 (Meldungsrahmen E-Voting) erkundigt. Seitens der Vergabebehörde sei darauf hingewiesen worden, dass eCH-0045 beim Zusammenzug des Stimmregisters zur Anwendung gelange. Mit der Ausführung des Rekurrenten im Angebot, wonach "einige Schnittstellen" sich an in entsprechenden eCH-Standards definierte Meldungsformate halten würden, habe der Rekurrent zum Ausdruck gebracht, dass in den übrigen Fällen eine Einhaltung dieser Vorgabe nicht erfolge. Der Rekurrent habe zudem darauf hingewiesen, dass eine Erfüllung der Vorgaben zum Zeitpunkt der Einreichung der Offerte noch nicht gewährleistet gewesen sei.
4.3 Gemäss Art. 4 der Rahmenvereinbarung über die E-Government-Zusammenarbeit in der Schweiz orientieren sich die Gemeinwesen bei der Erarbeitung von elektronischen Behördenleistungen an internationalen oder nationalen Standards. Als nationale Standards gelten grundsätzlich diejenigen des Vereins eCH. Die Gemeinwesen erklären diese in der Regel für verbindlich. Dies gilt insbesondere bei Beschaffungen und Lösungsentwicklungen. Beim Verein eCH handelt es sich um einen von verschiedenen Verwaltungseinheiten der Bundesverwaltung, 26 Kantonen, 42 Gemeinden, sieben Organisationen aus Wissenschaft und Lehre und 126 Unternehmen/Organisationen der Privatwirtschaft getragenen Verein, der die Zusammenarbeit im elektronischen Geschäftsverkehr mit den Behörden und die Standardisierung im E-Government in der Schweiz vorantreibt. Mit diesem Ziel entwickelt eCH technische Zusammenarbeits- und Verfahrensstandards, Datenmodelle, Format- und Datendefinitionen sowie Hilfsmittel und Musterlösungen. In der Ausschreibung wurde von den Anbietern als MUSS-Kriterium die Zusicherung verlangt, dass die eCH-Schnittstellenstandards gewährleistet sind (MK 4). Im Lastenheft wurden die anwendbaren "E-Government-Standards eCH" aufgelistet (Rekursbeilage 9, S. 15). Dazu gehören u.a. der eCH-0045 Datenstandard Stimm- und Wahlregister (Rekursantwortbeilage 7) und der eCH-0155 Datenstandard politische Rechte. Der eCH-0045 Datenstandard definiert zusammen mit dem eCH-0155 Datenstandard politische Rechte die Merkmale, Ereignisse und das Austauschformat für den Aufbau des virtuellen Stimm- und Wahlregisters zur Abwicklung von Abstimmungen und Wahlen.
Die Vergabestelle hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Ausführungen des Rekurrenten in der Offerte zu berechtigten Zweifeln an der Erfüllung dieses Kriteriums führen mussten. So kann der Formulierung, wonach sich "einige" Schnittstellen an in entsprechenden eCH-Standards definierte Meldungsformate halten würden und wonach Druckdaten für Stimmausweise XML-Datei Format ("kein eCH") aufweisen würden, als Hinweis auf eine mangelhafte Erfüllung dieses Kriteriums gewertet werden. Die Ausführungen des Rekurrenten, wonach in diesem Muss-Kriterium Anforderungen gestellt worden seien, die gar nicht erfüllt werden können, stehen im Widerspruch zu den eigenen Ausführungen, wie er eine Einhaltung der eCH-Standards sicherstellen möchte. In der Replik hat der Rekurrent aber nachvollziehbar aufgezeigt, dass er entgegen der genannten Formulierungen in der Offerte die Einhaltung der eCH-Schnittstellenstandards durchaus gewährleiste. Lediglich für Adressfelderweiterungen für zusätzliche Daten biete der Rekurrent eine eigene Lösung an, da sich den eCH-Standards dazu keine Vorgeben entnehmen lassen würden. Der Rekurrent habe dazu nicht die eCH-0045 Normen weiterentwickelt, sondern eine eigene Lösung entwickelt, welche allerdings die Vorgaben der eCH-0045 Norm vollumfänglich erfüllen würde. Die Datensicherheit sei so besser gewährleistet, als wenn die Adressfelderweiterung auf der Grundlage der eCH-0045 Norm vorgenommen worden wäre, weil dann ungewiss sei, ob nicht zusätzliche und unnötige Daten an die Druckerei gelangen könnten (Replik, Rz. 31 ff.). Die Beigeladene weist diesbezüglich darauf hin, dass der Standard eCH-0045 beschreibe, wie personenbezogene Informationen an die Druckerei geliefert werden müssten; als Format ergebe sich "XML". Logistikinformationen könnten über definierte Erweiterungspunkte übermittelt werden, was explizite Abmachungen zwischen den Schnittstellenpartnern erfordere (Vernehmlassung Beigeladene, Rz. 35 f.). Zu diesen Ausführungen in der Replik nimmt das Bauund Verkehrsdepartement in der Duplik keine Stellung. Es muss daher als offen bezeichnet werden, ob hier tatsächlich von einer Nichterfüllung des MUSS-Kriteriums 4 auszugehen ist, die den Ausschluss des Rekurrenten vom Verfahren gerechtfertigt hätte. Weil der Rekurrent aber bereits wegen der klaren Nichterfüllung der MUSS-Kriterien 2 und 8 betreffend die Zertifizierung der Ausdehnung des Elektorats in einem Zwischenschritt auf 50 % zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen wurde, kann offenbleiben, ob der Rekurrent auch wegen einer Nichterfüllung des MUSS-Kriteriums 4, wonach die eCH-Schnittstellenstandards erfüllt werden müssten, vom Verfahren hat ausgeschlossen werden dürfen.
4.4 Da die Vergabestelle den Rekurrenten aufgrund Nichteinhaltung von Eignungskriterien vom Verfahren ausschliessen durfte, kann auch die Frage offenbleiben, ob bei der Offerte des Rekurrenten, wie von diesem gefordert, eine Korrektur der aufgeführten Preise vorzunehmen wäre. Die Vergabebehörde verweist aber in ihrer Rekursantwort zu Recht darauf hin, dass es zumindest als fraglich zu bezeichnen ist, ob die Preisangaben des Rekurrenten tatsächlich auf einem offensichtlichen Rechnungsfehler basieren, der eine nachträgliche Korrektur der Offerte ermöglichen würde.
5.
Aufgrund der obigen Ausführungen ist der Rekurs abzuweisen. Dementsprechend sind die Verfahrenskosten dem Rekurrenten mit einer Urteilsgebühr von CHF 6‘000.– aufzuerlegen, die mit dem Kostenvorschuss verrechnet wird. Da die Beigeladene nicht durch externe Anwältinnen oder Anwälte vertreten war, ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Der Rekurrent trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 6'000.– (einschliesslich Auslagen).
Mitteilung an:
- Rekurrent
- Beigeladene
- Bau- und Verkehrsdepartement
- Präsidialdepartement, Staatskanzlei
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
Dr. Michèle Guth
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.