Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
VD.2014.105
URTEIL
vom 26. Mai 2015
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),
Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. Bettina Waldmann,
Dr. Jonas Schweighauser , Dr. Andreas Traub
und Gerichtsschreiberin Dr. Patrizia Schmid Cech
Beteiligte
A____ Rekurrent 1
[…]
vertreten durch lic. iur. […], Advokat,
[…]
B____ AG Rekurrentin 2
c/o A____, […]
vertreten durch lic. iur. […], Advokat,
[…]
gegen
Bau- und Verkehrsdepartement
Münsterplatz 11, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid der Baurekurskommission
vom 26. Februar 2014
betreffend Umbau 2. OG/ Erweiterung der 'C____ Bar‘, Barfüsserplatz […], 4051 Basel
Sachverhalt
Mit Baugesuch vom 25. März 2013 beantragte die B____ AG (Rekurrentin), handelnd durch A____ (Rekurrent), eine Bewilligung zur Erweiterung der sich im ersten Obergeschoss der Liegenschaft Barfüsserplatz […] befindenden „C____ Bar“ um das zweite Obergeschoss, das bis anhin Wohnzwecken diente.
Das Bau- und Gastgewerbeinspektorat (BGI) lehnte dieses Gesuch mit Bau-Entscheid Nr. BBG 9‘059‘149 (1) vom 26. Juli 2013 zufolge ablehnender Stellungnahmen der Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten und des Planungsamtes für Städtebau und Architektur ab und verfügte gleichzeitig die umgehende Wiederherstellung der sich bereits im Umbau zur Bar befindenden Wohnung im zweiten Obergeschoss.
Dagegen erhoben der Rekurrent und die Rekurrentin mit Schreiben vom 28. August 2013 begründeten Rekurs bei der Baurekurskommission des Kantons Basel-Stadt. Diese wies den Rekurs mit Entscheid vom 26. Februar 2014, welchen sie am 7. Mai 2014 an die Rekurrenten versandte, ab.
Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit den Eingaben vom 16. Mai 2014 und 6. Juni 2014 erhobene und begründete Rekurs. Die Rekurrenten beantragen damit, der Entscheid der Baurekurskommission vom 26. Februar 2014 sei aufzuheben und es sei das Baugesuch BBG 9‘059‘149 (1) zu bewilligen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter sei vom verfügten Rückbau abzusehen. Zudem sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Der instruierende Appellationsgerichtspräsident erkannte dem Rekurs mit Verfügung vom 3. Juni 2014 insoweit aufschiebende Wirkung zu, als dass die Frist zum Rückbau der bereits ausgeführten Bauarbeiten und zur Wiederherstellung der Fenster vorläufig aufgehoben wurde.
Die Baurekurskommission schliesst in ihrer Rekursbeantwortung vom 14. August 2014 auf kostenfällige Abweisung des Rekurses und Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands der Räumlichkeiten im zweiten Obergeschoss der Liegenschaft.
Anlässlich der Verhandlung vom 26. Mai 2015, welche mit einem Augenschein vor Ort begonnen hatte, sind die Parteien zu Wort gekommen bzw. zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1
1.1 Die Baurekurskommission ist gemäss § 2 des Gesetzes betreffend die Baure-kurskommission (BRKG) eine vom Regierungsrat gewählte Kommission. Damit unterliegen ihre Entscheide nach § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht, was § 6 BRKG ausdrücklich festhält. Daraus folgt die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses.
1.2 Die Rekurrenten sind als Adressaten des angefochtenen Entscheids von diesem berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Abänderung, weshalb sie gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert sind. Auf den form- und fristgemäss eingereichten Rekurs ist daher einzutreten.
1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich grundsätzlich nach der Vorschrift von § 8 VRPG. Danach prüft das Verwaltungsgericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt oder das ihr zustehende Ermessen verletzt hat. Darüber hinaus erstreckt sich die Überprüfungsbefugnis im Anwendungsbereich des Gesetzes über Abbruch und Zweckentfremdung von Wohnhäusern vom 20. November 1975 (GAZW; SG 861.500) resp. des Gesetzes über die Wohnraumförderung (Wohnraumfördergesetz, WRFG; SG 861.500) auch auf den freien Gebrauch des Ermessens und mithin auf die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 10 Abs. 2 GAZW und § 21 Abs. 2 WRFG; vgl. zudem VD.2011.181 vom 16. August 2012 E. 1.3; Wohlfart, Die Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts im baselstädtischen Verwaltungsprozess, in: BJM 1995 S. 57 ff., S. 70 ff.). Die Anwendung und die Auslegung der im Gesetz enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe überprüft das Verwaltungsgericht allerdings auch bei freier Kognition mit einer gewissen Zurückhaltung, was insbesondere für die in § 6 GAZW enthaltenen Begriffe der „Unzumutbarkeit des Wohnens“ und des „glaubhaft gemachten Bedürfnisses an der Erweiterung oder Verlegung eines im Kanton bestehenden Betriebs“ gilt (BJM 1983 S. 24 f.; VGE vom 28. Februar 2003 i.S. H. V. und L. V.).
2.
2.1 Am 1. Juli 2014 trat das neue Gesetz über die Wohnraumförderung (Wohnraumfördergesetz, WRFG; SG 861.500) in Kraft. Damit verbunden wurde das Gesetz über Abbruch und Zweckentfremdung von Wohnhäusern vom 20. November 1975 (GAZW; SG 861.500) aufgehoben (§ 23 WRFG). Es ist somit zu prüfen, ob das vorliegende Gesuch nach altem (GAZW) oder neuem (WRFG) Recht zu beurteilen ist. Die Rekurrenten reichten ihr Baugesuch am 25. März 2013 ein. Dieses wurde am 26. Juli 2013 vom BGI abgewiesen. Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Baurekurskommission mit Entscheid vom 26. Februar 2014 ab. Während sich also das gesamte vorinstanzliche Verfahren vor Inkrafttreten des WRFG abspielte, wurde dieses kurz nach Erhebung des Rekurses an das Verwaltungsgericht wirksam. Das WRFG regelt nicht in Übergangsbestimmungen, welches Recht im hängigen Verfahren anzuwenden ist. Jedoch regelt die gestützt auf das WRFG erlassene Verordnung über den Abbruch und die Zweckentfremdung von Wohnraum (VAZW; SG 730.400) in § 10 Abs. 2, dass die Rechtsmittelverfahren dem Recht unterstehen, das für den erstinstanzlichen Entscheid massgebend war. Demgemäss würde das GAZW zur Anwendung gelangen.
2.2 Es fragt sich indessen, ob die Anwendbarkeit des GAZW nicht zu einem juristischen Leerlauf führen würde – sofern nach diesem Recht die Bewilligungserteilung abzulehnen, nach neuem Recht aufgrund von milderen Voraussetzungen hingegen eine Bewilligung erteilt werden müsste. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Rechtmässigkeit einer Verfügung grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit ihres Erlasses zu beurteilen; nachher eingetretene Rechtsänderungen müssen unberücksichtigt bleiben (BGE 122 V 85 E. 3; BGE 112 Ib 39 E. 1.c; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 325 ff.). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur angezeigt, wenn sich die Anwendung des neuen Rechts aus zwingenden Gründen, vor allem um der öffentlichen Ordnung willen, aufdrängt (BGE 139 II 243 E. 11.1; BGE 112 Ib 39 E. 1.c; BGE 127 II 306 E. 7.c). Für das Bundesgesetz über die Raumplanung (RPG; SR 700) hat das Bundesgericht das Vorliegen einer solchen Ausnahme unter anderem deswegen verneint, da mit ihm keine Verschärfung der Vorschriften erfolgte, beim Eidgenössischen Gewässerschutzgesetz (GSchG; SR 814.20) und dem Umweltschutzgesetz (USG; SR 814.01) hingegen bejaht (BGE 139 II 243 E. 11.1; BGE 112 Ib 39 E. 1.c). Diese Rechtsprechung bezieht sich aber auf die Anwendbarkeit neuen Rechts, welches Privaten neue Beschränkungen auferlegt. Demgegenüber steht hier die sofortige Anwendbarkeit einer allenfalls milderen neuen Rechtslage in Frage. Zwar wurde die Bewilligungspflicht für Zweckentfremdung beibehalten, die Bewilligungskriterien wurden aber den heutigen Anforderungen angepasst. So sehen beispielsweise § 8 Abs. 3 lit. a und b WRFG im Gegensatz zu ihren Vorgängerbestimmungen in § 6 Abs. 1 lit. a und b GAZW erleichterte Voraussetzungen für die Erteilung einer Zweckänderungsbewilligung vor.
2.3 Gegen die direkte Anwendbarkeit der neuen Rechtslage im laufenden Verfahren kann allein die Rechtsgleichheit ins Feld geführt werden. Ansonsten besteht kein öffentliches Interesse an der Durchsetzung von mittlerweile aufgehobenem Recht. Die Anwendung von seither aufgehobenem Recht im Rechtsmittelverfahren rechtfertigt sich daher nur dann, wenn ein in der Vergangenheit abgeschlossener Sachverhalt zu beurteilen ist. Hier ist ein Dauersachverhalt zu beurteilen. Würde das neue Recht im Rechtsmittelverfahren keine Anwendung finden, so müsste eine Zweckentfremdungsbewilligung unter Umständen gestützt auf das strengere alte Recht verweigert werden, was die Pflicht zum Rückbau der bereits getätigten Einbauten zur Folge hätte, obwohl nach dem neuen milderen Recht allenfalls eine Bewilligung zu erteilen wäre. Es drängt sich daher im vorliegenden Fall entgegen der Übergangsbestimmung in § 10 Abs. 2VAZW auf, den vorliegenden Sachverhalt sowohl nach dem alten als auch nach dem neuern Recht zu prüfen.
3.
Festzuhalten ist, dass die Rekurrenten zwar mit ihrem Rekurs die Erweiterung der im ersten Obergeschoss der Liegenschaft bestehenden „C____ Bar“ um das zweite Obergeschoss beantragen. Wie sich anlässlich des Augenscheins herausstellte, geht es jedoch tatsächlich nicht um die Erweiterung der unteren Bar, sondern vielmehr um den Umbau der Wohnung im zweiten Obergeschoss in eine eigene, von der untern unabhängige und neue Bar namens „[…]“. So verfügt der Rekurrent nicht nur über keinen Schlüssel zur unteren Bar, sondern er hat auch klar angegeben, es sei eine eigene Bar geplant und das Projekt sei lediglich von seinem Architekten als „Erweiterung der unteren Bar“ so eingegeben worden (vgl. Protokoll Augenschein, S. 2). Im Folgenden ist der Rekurs daher nur unter dieser Prämisse zu prüfen und wird auf die Erwägungen der Vorinstanz zur Erweiterung gemäss § 6 Abs. 1 lit. c GAZW bzw. § 8 Abs. 3 lit. c WRFG nicht weiter eingegangen.
4.
Die Baurekurskommission hat in ihrem Entscheid die von den Rekurrenten vorgebrachte Unzumutbarkeit des Wohnens gemäss § 6 Abs. 1 lit. a GAZW verneint. Die Rekurrenten machen jedoch in der Rekursbegründung vor Verwaltungsgericht weiterhin geltend, es sei ihnen eine Zweckentfremdungsbewilligung gemäss § 6 Abs. 1 lit. a GAZW zu erteilen.
4.1 Die Rekurrenten beantragen mit dem Baugesuch eine Bewilligung zum Umbau der im zweiten Obergeschoss liegenden Wohnung in eine Bar. Bei den betreffenden Räumlichkeiten handelt es sich um eine 70 m2 grosse Zweizimmerwohnung. Gemäss § 1 Abs. 1 GAZW in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GAZW und § 4 der Verordnung betreffend den Wohnflächenanteil (Wohnflächenverordnung; SG 861.250) unterliegt die Benützung von Wohnungen zu anderen als Wohnzwecken einer Bewilligungspflicht. Auch § 8 Abs. 1 WRFG sieht vor, dass jede Zweckentfremdung von bestehendem Wohnraum grundsätzlich einer Bewilligung bedarf. Eine solche bewilligungspflichtige Zweckentfremdung von Wohnungen liegt gemäss GAZW vor, wenn die Wohnung als Geschäfts- oder Verwaltungsraum verwendet wird (§ 5 Abs. 1 GAZW), nach WRFG, wenn sie als Verwaltungsraum oder zu gewerblichen Zwecken verwendet wird (§ 4 Abs. 3 WRFG). Nach dem Gesagten bedarf es für die hier beantragte Umnutzung somit einer Bewilligung. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für deren Erteilung erfüllt sind.
4.2 Laut § 6 Abs. 1 lit. a GAZW kann die Bewilligung für eine Zweckänderung erteilt werden, wenn das Wohnen in der entsprechenden Wohnung wegen Immissionen unzumutbar ist. Dies setzt jedoch ganz erhebliche Einwirkungen voraus (BGE vom 12. Dezember 1979, in: ZBl 81/1980 S. 229, 230). Nach konstanter Praxis des Verwaltungsgerichts ist dieser Bewilligungsgrund nur mit Zurückhaltung anzuwenden. Die Unzumutbarkeit gemäss dieser Bestimmung bezieht sich nicht auf die Immissionen und deren Stärke, sondern auf das Wohnen an sich. Selbst eine erhebliche Beeinträchtigung der Wohnqualität durch Immissionen reicht nicht aus, vielmehr ist eine eigentliche Unzumutbarkeit erforderlich. An das Kriterium der Unzumutbarkeit des Wohnens wegen Lärmimmissionen sind demnach hohe Anforderungen zu stellen. (VGE vom 28. Februar 2003 i. S. H. V. und L. V. E. 3.b). Gemäss der entsprechenden Nachfolgebestimmung in § 8 Abs. 3 lit. a WRFG kann die Bewilligung erteilt werden, wenn es die Umstände rechtfertigen, insbesondere wenn die betreffenden Wohnräume nicht mehr zum Wohnen geeignet sind.
Im Ratschlag des Regierungsrats wird zur genannten Bestimmung im WRFG ausgeführt, dass die Bewilligungspflicht für Zweckentfremdung beibehalten werde, die Bewilligungskriterien aber auf die heutigen Anforderungen ausgerichtet würden (vgl. Ratschlag und Bericht des Regierungsrats vom 20. August 2012, S. 86 f. und 106). In Anbetracht der Zielsetzung, künftig sämtlichen Wohnraum vor Verdrängung zu schützen, wurde im Rahmen der Zweckentfremdung auf eine privilegierte Behandlung von Einfamilienhäusern verzichtet. Dazu führt der Regierungsrat weiter aus: „Die Bewilligungsbehörde ist nach Massgabe der im WRFG statuierten Kriterien verpflichtet, eine Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei wird in erster Linie das öffentliche Interesse am Erhalt einer Wohnung aufgrund ihrer Charakteristika (z.B. für Familien geeignet, gutes Preis-Leistungs-Verhältnis, gute Wohnlage) gewichtet und gegenüber dem privaten Interesse beispielsweise an einer Zweckänderung (Ausbau bestehender gewerblicher Nutzungen, profitablere Nutzung, bessere Eignung als Gewerbefläche) abgewogen werden müssen“ (a.a.O). Weiter wird ausgeführt, bei ihrem Entscheid, ob die gewerbliche Nutzung einer Wohnung bewilligt werden solle, müsse sich die Bewilligungsbehörde auch auf den Wohnanteilplan abstützen. Dieses in der Mitte der 1990er Jahre erlassene Instrument schreibe quartierspezifisch einen einzuhaltenden Mindestwohnflächenanteil vor und lege fest, wie viele (oberirdische) Geschosse maximal gewerblich genutzt werden könnten. Der Wohnanteilplan statuiere somit das Maximum der zulässigen gewerblichen Nutzung, begründe jedoch kein Recht darauf, dieses Maximum auszuschöpfen. Durch die Beibehaltung der Bewilligungspflicht für Zweckentfremdung könne die Bewilligungsbehörde weitgehend sicherstellen, dass maximal so viele Wohnungen umgenutzt würden, wie dies der Wohnanteilplan erlaubt.
Aus dem Bericht der Wirtschafts- und Abgabekommission des Grossen Rats vom 28. Januar 2013 geht weiter hervor, dass die GAZW-Bestimmungen in liberalisierter Form ins WRFG überführt worden seien (Bericht der Wirtschafts- und Abgabekommission des Grossen Rats vom 28. Januar 2013 S. 14). Dies betrifft wohl auch die Bewilligung der Zweckentfremdung, auch wenn in diesem Bereich eine Bewilligungspflicht beibehalten worden ist. Neu ist für die Bewilligung nicht mehr eine Unzumutbarkeit des Wohnens, sondern eine Ungeeignetheit für vorausgesetzt. Aufgrund dessen ist davon auszugehen, dass die Hürde für eine Bewilligung unter dem WRFG tiefer anzusetzen ist als unter altem Recht. Die in den einzelnen Entscheidkriterien enthaltenen Grundgedanken sollen aber unverändert bleiben (Ratschlag und Bericht des Regierungsrats vom 20. August 2012 S. 105).
4.3 Die hier streitbezogene Wohnung befindet sich im zweiten Stock der Liegenschaft Barfüsserplatz […]. Eine überdurchschnittliche Lärmbelastung am Barfüsserplatz durch den regen öffentlichen Verkehr, die Nachtschwärmer am Wochenende und die Anlieferdienste der benachbarten Gewerbebetriebe am frühen Morgen ist unbestreitbar. Dies belegt auch der Lärmempfindlichkeitsstufenplan, welcher den Barfüsserplatz in die Empfindlichkeitsstufe III von IV einteilt. Jedoch liegen auch verschiedene andere Plätze resp. Strassen mit überwiegender oder teilweiser Wohnnutzung in der Empfindlichkeitsstufe III, so etwa der Claraplatz, die Schifflände und die Feldbergstrasse. Diese Gebiete gehören gemäss Wohnanteilplan, wie die hier strittige Liegenschaft, zur Mischzonen (Wohn- und Gewerbezone), in welchen das bestehende Mischverhältnis erhalten werden soll. § 1 der Wohnflächenverordnung hält dazu fest, dass in den zum Wohnen geeigneten Gebieten der Stadt Basel das bestehende Verhältnis zwischen Wohn- und Arbeitsflächen nicht zu Ungunsten der Wohnflächen verschlechtert werden soll. Die Einteilung des Barfüsserplatzes in die Mischzone gemäss Wohnanteilplan bringt folglich zum Ausdruck, dass es sich durchaus um ein zum Wohnen geeignetes Gebiet im Sinne von § 1 der Wohnflächenverordnung handelt. Dass der Wohnanteilplan sachgerecht ist, hat das Bundesgericht in BGE 115 Ia 378 E. 3 b) dd) festgehalten. An solchen Orten befinden sich denn auch in einem städtischen Umfeld verschiedene Wohnungen.
Was die Veranstaltungen auf dem Barfüsserplatz anbelangt, welche die Beschwerdeführer zur Unzumutbarkeit des Wohnens anführen, ist festzuhalten, dass laut den Belegungsregeln Barfüsserplatz (inkl. Theaterplatz) des Tiefbauamtes maximal 70 Veranstaltungstage belegt werden dürfen. Darin eingeschlossen sind die Herbstmesse, nicht aber die Fasnacht, der Weihnachtsmarkt und die anderen Märkte. Von diesen 70 Tagen dürfen maximal 40 Tage für besonders lärmintensive Anlässe vorgesehen werden. Sodann sind höchstens 3 Wochenenden in Folge belegbar und die Verwendung von Lautsprechern und unverstärkter lauter Instrumente ist nur im Ausnahmefall nach 22:00 Uhr möglich. 2013 wurden von 70 möglichen Veranstaltungen 40 bewilligt. Davon waren 28 bis 22:00 Uhr, 6 bis 24:00 Uhr und 4 bis 02:00 Uhr lärmintensiv. Im Jahr 2014 sind von den 70 möglichen Veranstaltungstagen gerade einmal 16 beansprucht worden. An diesen 16 Tagen wurde zudem eine lärmintensive Nutzung lediglich bis maximal 22:00 Uhr gestattet. Es handelte sich dabei um die Herbstmesse, welche nicht nur am Barfüsserplatz, sondern an vielen Orten in Basel, wie etwa dem Münsterplatz, dem Messeplatz und dem Petersplatz, stattfindet. Die zur Verfügung stehenden Kontingente werden demnach nicht ausgeschöpft. Von einer Unzumutbarkeit oder Ungeeignetheit des Wohnens aufgrund der Nutzung des Barfüsserplatzes für lärmintensive Anlässe kann unter diesen Umständen keine Rede sein. Dies umso mehr, als die Belegungsregeln gemäss deren Punkt 2.8 sogar alljährlich unter Einbezug der Anwohnerschaft überprüft und gegebenenfalls angepasst werden. Den Interessen der Anwohner wird damit genügend Rechnung getragen. Die Rekurrenten können folglich auch unter diesem Gesichtspunkt weder unter Zugrundelegung des alten, noch des neuen Rechts etwas zu ihren Gunsten ableiten.
Schliesslich ist auch das weitere Argument der Rekurrenten, es gebe nur 6 Telefonbucheinträge von Privatpersonen am Barfüsserplatz, nicht zutreffend, hat doch nicht jeder Privathaushalt einen Festnetzanschluss. In der heutigen Zeit ist es nichts Besonderes, wenn man nur noch über das Handy erreichbar ist. Dem kantonalen Datenmarkt ist denn auch zu entnehmen, dass deutlich mehr Personen beim Barfüsserplatz wohnen, als dies aus dem Interneteintrag auf […] hervorgeht.
4.4 Die Rekurrenten berufen sich weiter darauf, dass die Immissionen vom Inneren der gesamten Liegenschaft erheblich seien. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass vom Restaurant im Erdgeschoss, der „C____ Bar“ im ersten Obergeschoss und dem Erotiketablissement im dritten Obergeschoss sicherlich erhebliche interne Lärmimmissionen ausgehen, welche sich auf die Wohnung im zweiten Obergeschoss auswirken. Diese internen Immissionen liegen aber grundsätzlich im Verantwortlichkeitsbereich des Eigentümers der Liegenschaft, kann dieser doch entscheiden, an wen er die Räumlichkeiten der Liegenschaft vermietet. Um Abhilfe zu schaffen, könnten in der Regel Schallschutzisolationen verlegt werden. Vorliegend sind für den Umbau des zweiten Obergeschosses gemäss dem Grundrissplan des zweiten Obergeschosses vom Juli 2012 und März 2013 Schallschutzfenster und Schallisolationen in den Wänden vorgesehen. Festzuhalten ist, dass das Bundesgericht in einem vergleichbaren Fall entschieden hat, es sei dem Eigentümer zuzumuten, gewisse notwendige Verbesserungen an den Wohnungen vorzunehmen, auch wenn der Umbau sehr grosse Kosten verursachen würde (BGE vom 12. Dezember 1979, in: ZBl 81/1980 S. 229, 230). So verhält es sich auch vorliegend, wo der Umbau nach Aussage der Rekurrenten bereits CHF 150‘000.– gekostet hat (siehe Rekursbegründung vom 6. Juni 2014 E. 36).
Richtig ist des Weiteren, dass der Baugesuchsteller – wenn man die Immissionen im inneren der Liegenschaft in die Zumutbarkeitsprüfung miteinbeziehen würde – das Ergebnis beeinflussen könnte. So könnte er die weiteren Räume der Liegenschaft absichtlich an lärmintensive Gewerbebetriebe vermieten, um schliesslich ein Wohnen in den übrig gebliebenen Wohnungen unzumutbar zu machen und so eine Zweckentfremdungsbewilligung zu erhalten. Dies würde aber dem Sinn und Zweck des GAZW zuwiderlaufen. Das Anliegen des Gesetzgebers bestand darin, ein angemessenes Verhältnis zwischen Arbeitsstätten und Wohnmöglichkeiten zu schaffen (VGE vom 28. Februar 2003 i. S. H. V. und L. V. E. 3.b). Es sieht in § 1 Abs. 1 vor, dass die Benützung von Wohnungen zu anderen als Wohnzwecken einer Bewilligung bedarf. Dies bringt zum Ausdruck, dass das GAZW den Wohnraum schlechthin schützt (VGE vom 21. März 2003 i. S. F. L., M. C., M. C. und J. C. E. 3), was ausschliesst, dass der Liegenschaftseigentümer selbst die Voraussetzungen für die Erteilung einer Zweckentfremdungsbewilligung herbeiführen kann.
Gegen die Beachtung der internen Immissionen bei der Beurteilung der Zumutbarkeit des Wohnens spricht schliesslich auch das in Art. 5 Abs. 3 BV verankerte Gebot von Treu und Glauben. Dieses verlangt von den Privatpersonen die loyale Ausübung ihrer Rechte. Sie dürfen demnach nicht gegen das Verbot des Rechtsmissbrauchs durch zweckwidrige Verwendung eines Rechts verstossen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 715). Ein Wohnungseigentümer würde sich rechtsmissbräuchlich verhalten, wenn er den Zustand der Unzumutbarkeit absichtlich selbst herbeiführt und sich später in einem Gesuch für eine Zweckentfremdungsbewilligung auf diesen Tatbestand beruft. Aus all diesen Gründen sind Immissionen, die vom Inneren der Liegenschaft ausgehen, grundsätzlich unbeachtlich. Nichts anderes kann unter dem neuen Recht gelten.
4.5 Die Rekurrenten bringen abschliessend vor, dass die Wohnung aufgrund der Immissionen von aussen und innen über Jahre nicht habe vermietet werden können. Als Beleg für diese Behauptung führen sie ein Schreiben an, aus welchen sich ergibt, dass der Gastwirt des Restaurants im Erdgeschoss einmal in der Wohnung probehalber übernachtet habe, jedoch aufgrund des Lärms keinen Schlaf habe finden können. Des Weiteren bestätigt die Verwaltung in einem Schreiben vom 6. August 2013 die Unvermietbarkeit der Wohnung und hält fest, dass die Absagen meistens wegen des Restaurants im Erdgeschoss und der Bar im ersten Stock erfolgen würden. Mit diesen beiden Aussagen lässt sich jedoch kaum rechtsgenüglich darlegen, dass die betreffende Wohnung seit Jahren absolut nicht vermietbar ist, zeigen doch die Beschwerdeführer damit nicht auf, welche diesbezüglichen Anstrengungen sie tatsächlich unternommen haben.
Mit der Vorinstanz und der Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten ist sodann davon auszugehen, dass für eine Wohnung an so zentraler Lage durchaus ein gewisses Interesse besteht, wenn sie auch in mancher Hinsicht nicht ideal sein mag. Gerade für Gewerbetreibende der umliegenden Bars und Etablissements oder für Köche mit Zimmerstunde und Studenten dürfte eine Wohnung in unmittelbarer Nähe ihres Arbeitsplatzes grundsätzlich attraktiv sein. So hält auch das Bundesgericht in einem älteren Entscheid fest: „Für Kleinwohnungen spielen nächtliche Immissionen jedoch eine geringe Rolle, zumal diese in erster Linie nur von erwachsenen Personen, namentlich auch von solchen, die in den Wirtschaften und Vergnügungsstätten der Umgebung beschäftigt sind, gesucht sein dürften“ (BGE vom 12. Dezember 1979, in: ZBl 81/1980 S. 229, 230 f.). Was weiter für die grundsätzliche Vermietbarkeit fast jeder Wohnung spricht, ist die enorm tiefe Leerwohnungsquote in Basel-Stadt. Sie sank stetig von 1.5 % im Jahr 2005 bis auf 0.2 % im Jahr 2014 (Statistisches Jahrbuch des Kantons Basel-Stadt 2014 S. 135; Statistische Mitteilung vom 14. August 2014 betreffend Leerstandserhebung 2014). Bei einem solchen Wohnungsnotstand, von dem das Bundesgericht bei einem Leerwohnungsbestand von weniger als 0.5 % ausgeht, sind Mieter vermehrt auch bereit, gewisse Abstriche hinzunehmen (vgl. BGer 1P.13/2000 vom 4. April 2000 E. 3.c; VD.2011.181 vom 16. August 2012 E. 3.1). Es kann aufgrund dessen nicht von einer absoluten Unvermietbarkeit der in Frage stehenden Wohnung ausgegangen werden, wenn auch davon auszugehen ist, dass die Umstände zum Bewohnen des Objekts nicht ideal sind.
Werden die Immissionen im hier zu beurteilenden Fall somit als nicht ausreichend erachtet, um von einer Unzumutbarkeit oder Ungeeignetheit des Wohnens ausgehen zu können, ist es auch unbeachtlich, ob – wie die Vorinstanz anführt und die Rekurrenten bestreiten – man sich zur Ruhefindung in die dem Barfüsserplatz abgewandten Räumlichkeiten der Wohnung zurückziehen kann oder nicht.
4.6 Nach dem Gesagten ist somit festzuhalten, dass keine absolute Unzumutbarkeit des Wohnens gemäss § 6 Abs. 1 lit. a GAZW vorliegt und das Bewohnen des Objekts als gerade noch zumutbar erscheint. Ebenfalls erscheint die betreffende Wohnung nicht als zum Wohnen ungeeignet gemäss § 8 Abs. 3 lit. a WRFG.
5.
5.1 Die Baurekurskommission hat den Anspruch der Rekurrenten auf Erteilung der Zweckänderungsbewilligung auch unter Berücksichtigung der Generalklausel von § 6 Abs. 1 GAZW abgelehnt.
Sie hat erwogen, da die Wohnung nicht grundsätzlich unvermietbar sei und eine Nachfrage an Wohnungen an derart zentraler Lage bestehe, läge ein öffentliches Interesse an deren Erhalt vor, welches das private Interesse der Rekurrenten am Umbau in eine Bar überwiege. Die Rekurrenten halten dem entgegen, dass kein gewichtiges öffentliches Interesse am Erhalt von Wohnungen am Barfüsserplatz bestehe. Eine Entleerung der Innenstadt sei nicht zu befürchten, da es viel geeignetere Wohnorte in Basel gebe. Es bestehe vielmehr ein Interesse daran, lärmintensive Nutzungen an gewissen Stellen zu konzentrieren, um die Wohnqualität möglichst vieler Bewohner zu verbessern. Schliesslich sei das Interesse an der Bewahrung einer „derart schmucklosen, unattraktiven Wohnung“ als gering einzustufen. Demgegenüber überwiege das private Interesse der Rekurrenten, ihr Eigentum wirtschaftlich und persönlich frei zu nutzen. Der Entscheid der Vorinstanz verletze die Eigentumsgarantie. Dem hält die Baurekurskommission in ihrer Rekursbeantwortung entgegen, die Vorbringen betreffend Eigentumsgarantie seien unbehelflich, da der Liegenschaftseigentümer andernfalls unter Berufung auf eine freie Nutzung seiner Liegenschaft eine Zweckänderung verlangen könnte. Dies würde die Bewilligungstatbestände von § 6 Abs. 1 lit. a – d GAZW aber ihrer Bedeutung berauben.
5.2 Gemäss der Generalklausel von § 6 Abs. 1 GAZW kann eine Zweckänderung bewilligt werden, wenn die Umstände es rechtfertigen. Das WRFG enthält in § 8 Abs. 3 eine gleichlautende Generalklausel. Die nachfolgende Rechtsprechung hat daher ebenfalls unter dem neuen WRFG Geltung (vgl. Gerhardt/Meyer/Nertz/Piolino, Die Baubewilligung im Kanton Basel-Stadt, Basel 2014, S. 68 f.). Im Rahmen dieser Generalklausel bleibt zu prüfen, ob aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung das private Interesse am Umbau der betreffenden Räumlichkeiten in eine Bar das öffentliche Interesse am Erhalt von Wohnraum überwiegt. Neben das sozialpolitische Interesse am Erhalt von Wohnraum (vgl. Ingress GAZW und § 1 WRFG) tritt ein raumplanerisches, welches auch im innerstädtischen Bereich neben den gewerblichen Nutzungsarten in einem gewissen Umfang das Wohnen sichern will (BGE vom 12. Dezember 1979, in: ZBl 81/1980 S. 229, 231; vgl. VGE vom 28. Februar 2003 i. S. H. V. und L. V. E. 2). Zu beachten ist andererseits auch das raumplanerische Interesse an der Lokalisierung von (Gast-)Gewerbebetrieben an geeigneten Orten der Stadt. Abzuwägen sind somit im Einzelfall das Interesse des Eigentümers an einer zweckmässigen und wirtschaftlichen Nutzung seines Eigentums, das öffentliche Interesse an der Einrichtung von Betrieben an dafür geeigneten Orten und das sozialpolitische und raumplanerische Interesse an der Bewahrung von Wohnraum andererseits.
Auch im Geltungsbereich des WRFG ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Es wird dabei das öffentliche Interesse am Erhalt einer Wohnung aufgrund ihrer Charakteristika gewichtet und gegenüber dem privaten Interesse an einer Zweckänderung abgewogen (Ratschlag und Bericht des Regierungsrats vom 20. August 2012 S. 88).
5.3 Vorliegend ist die Belastung aufgrund der zulässigen, bereits bewilligten gastgewerblichen Nutzung von zwei Stockwerken des Gebäudes direkt unterhalb der hier strittigen Wohnung bei der Frage der Verhältnismässigkeit mit zu berücksichtigen. Festzuhalten ist, dass in der unter der betreffenden Wohnung liegenden „C____ Bar“ praktisch ein 24- Stundenbetrieb zulässig ist und dass auf verschiedenen Aushängen auf ein Angebot von Karaoke-Singen hingewiesen wird. Der Rekurrent verweist glaubhaft auf eine starke Lärmbelastung, welche von dieser Bar auf die darüber liegende Wohnung einwirkt (vgl. Protokoll Augenschein, S 2/3). Wie sich aus den Akten ergibt, verfügt die Bar über bewilligte Öffnungszeiten bis 4h resp. 6h morgens. Ob, wie der Rekurrent geltend macht, auch in der Wohnung oberhalb des strittigen Objekts eine Umnutzung für den Betrieb eines Bordells bewilligt wurde, oder ob – da die Mieterin allenfalls auch selbst in den Räumen wohnt – die Betätigung eines Erotik- oder Massagesalons noch im Rahmen der Wohnnutzung liegt, kann vorliegend offengelassen werden. Anzunehmen ist in jedem Fall, dass auch von der oberen Wohnung zumindest im Treppenhaus nicht unerhebliche Lärmimmissionen bis in die frühen Morgenstunden ausgehen. Diese gesamten Umstände erschweren ein Wohnen in der strittigen Wohnung erheblich, wenn auch wie oben erwogen (E 4.6) das Wohnen insgesamt als gerade noch zumutbar erscheint. Dass die Wohnung jedoch unter diesen Umständen nur sehr schwer zu vermieten ist, ist in jedem Fall glaubhaft. Um seiner Fürsorgepflicht Genüge zu tun, müsste der Vermieter dafür sorgen, dass der Betrieb in der „C____ Bar“ um 22h geschlossen werden müsste. An dieser Stelle ist zudem festzuhalten, dass sich unter der betreffenden Wohnung früher ein Coiffeursalon befand und sich die Wohnung damals offenbar auch problemlos vermieten liess (Protokoll Augenschein, S. 2). Die Situation vor der bewilligten Umnutzung in eine Bar ist somit mit der heutigen nicht vergleichbar.
Weiter ist festzuhalten, dass es sich bei der entsprechenden Liegenschaft um einen – teilweise sogar denkmalgeschützten – Altbau handelt, bei welchem ein Isolationsschutz gegen internen Lärm insbesondere gegenüber den darüber und darunter liegenden Stockwerken notorischerweise nur erschwert möglich ist. Es ist daher anzunehmen, dass für eine Weiternutzung des Objekts im zweiten Obergeschoss als Wohnung grössere Investitionen zur Lärmdämmung gegenüber dem unteren Stockwerk resp. dem Treppenhaus getätigt werden müssten, was zu einer entsprechenden Erhöhung des Mietzinses führen würde. Dies würde sich wiederum zu Lasten des Preis-Leistungsverhältnis der strittigen Wohnung auswirken. Damit verliert das öffentliche Interesse an der Erhaltung dieses Wohnraumes deutlich an Gewicht.
Dazu kommt, dass ein gewisses öffentliches Interesse daran besteht, die dem Nachtleben dienenden Clubs- und Bars an einem raumplanerisch geeigneten Ort zu konzentrieren. Mit dem Boulevardplan Innenstadt hat die Stadt Basel zumindest was die Aussennutzung (Boulevard) betrifft, einen entsprechenden Planungsentscheid getroffen und den Barfüsserplatz, zusammen mit der Steinenvorstadt und der Steinentorstrasse/Theaterstrasse als einziges Gebiet in Basel dem 5-Sterne Gebiet mit möglichen Öffnungszeiten von 5:00 Uhr morgens bis 01:00 resp. 02:00 Uhr zugewiesen. Damit wurde zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei diesem Gebiet um die zentrale Ausgehmeile in Basel-Stadt handelt. Es ist daher auch raumplanerisch sinnvoll, an diesem Ort neue Bars und Clubs zu bewilligen, zumal davon auszugehen ist, dass dort weniger Bewohnerinnen und Bewohner wohnen, welche sich durch diese Nutzung gestört fühlen. Es steht hier somit ein öffentliches Interesse an der Ermöglichung auch von neuen Clubs und Bars in diesem Gebiet dem öffentlichen Interesse am Erhalt der bestehenden Wohnnutzung im gleichen Gebiet gegenüber. Das letztgenannte öffentliche Interesse am Erhalt der Wohnnutzung der strittigen Zweizimmerwohnung muss allerdings aus den oben genannten Gründen im vorliegenden Fall als eher gering bezeichnet werden.
Wenn nun noch zusätzlich die privaten Interessen der Rekurrenten an der Einrichtung und Führung einer Bar in ihrer Liegenschaft angemessen berücksichtigt werden, führt die Interessenabwägung unter diesen Umständen zu einem Überwiegen der Gründe für eine Bewilligung der Umnutzung. Nach dem Gesagten scheint es angemessen, im vorliegenden Fall eine Umnutzung der Wohnung gemäss der Generalklausel von § 8 Abs. 3 WRFG bzw. § 6 Abs. 1 GAZW in eine Bar zu bewilligen.
5.4 Nichts anderes ergibt sich schliesslich aus dem Wohnanteilplan resp. der Verordnung betreffend den Wohnflächenanteil (Wohnflächenverordnung, SG 861.250). Gemäss Wohnanteilplan ist zwar in der Innenstadt und somit auch am Barfüsserplatz das bestehende Mischverhältnis zu erhalten. Davon kann aber gemäss § 4 der Wohnflächenverordnung abgewichen werden. Gemäss dieser Bestimmung kann eine Vergrösserung des Anteils an Arbeitsflächen gegenüber dem Wohnanteilplan ausnahmsweise bewilligt werden, wenn die Vergrösserung dem Eigenbedarf ansässiger Gewerbebetriebe dient und dem quartierüblichen Mass nicht widerspricht (§ 4 Abs. 1 lit. a) oder ein anderes überwiegendes öffentliches Interesse nachgewiesen wird (§ 4 Abs. 1 lit. e). Diese Anforderungen sind vorliegend aus denselben Gründen erfüllt, welche zur Anwendung der Ausnahmebestimmungen im WRFG resp. GAZW geführt haben.
Entgegen den Ausführungen der Baurekurskommission kann die Übereinstimmung mit dem Wohnanteilplan resp. der Wohnflächenverordnung im vorliegenden Rekursverfahren geprüft werden, auch wenn im erstinstanzlichen Verfahren kein formelles Ausnahmegesuch gestellt worden ist. Es handelt sich hier um die Prüfung der Anwendung einer spezifischen gesetzlich normierten Ausnahmebestimmung und nicht um die Erteilung einer allgemeinen Ausnahmebewilligung im Sinne von § 80 Bau- und Planungsgesetz (BPG, SG 730.100). Da die Frage der Erfüllung der Ausnahmebestimmungen der Wohnflächenverordnung bereits vor dem Bauinspektorat und auch im Verfahren vor der Baurekurskommission materiell diskutiert wurde (vgl. Stellungnahme des Planungsamtes vom 24. September 2013 an die Baurekurskommission), erscheint es vorliegend überspitzt formalistisch, die Übereinstimmung mit der Wohnflächenverordnung mit dem Hinweis auf ein fehlendes Ausnahmegesuch nicht zu behandeln. Aus den oben ausgeführten Gründen ist die Umnutzung der hier strittigen Wohnung in eine gastgewerbliche Nutzung mit der Wohnflächenverordnung resp. deren Ausnahmebestimmungen zu vereinbaren.
5.5 Nach dem Gesagten ist die beantragte Umnutzung der Wohnung in eine gastgewerbliche Nutzung aufgrund der hier vorliegenden speziellen Umstände zu bewilligen. Damit bringt das Appellationsgericht keineswegs zum Ausdruck, dass dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung von Wohnraum auch im Innenstadtbereich resp. in den „Sternengebieten“ des Boulevardplans kein oder nur noch ein geringes öffentliches Interesse zukommt. Vielmehr ist die Umnutzung von Wohnraum lediglich im engen Rahmen und unter den besonderen Umständen des hier vorliegenden Falles gerechtfertigt und wird auch bei zukünftigen Verfahren stets die Einzelfallabwägung relevant sein. Aus den obigen Erwägungen folgt, dass das Gesuch mit dem GAZW resp. WRFG sowie der Wohnflächenverordnung im Einklang steht und nicht mehr unter Bezugnahme auf diese Bestimmungen abgelehnt werden kann.Da es sich anlässlich des Augenscheins, wie bereits ausgeführt hat, gezeigt hat, dass es im hier behandelten Baugesuch nicht mehr um das Gesuch um Erweiterung der Bar des ersten Obergeschosses der Liegenschaft um ein weiteres Geschoss, sondern um ein Gesuch der Bewilligung der Einrichtung eines neuen eigenständigen Barbetriebes handelt und somit noch einige Fragen bezüglich der Bewilligungsfähigkeit dieses Gesuches offen sind, ist die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Bewilligungsbehörden werden insbesondere zu prüfen haben, mit welchen Massnahmen sichergestellt werden kann, dass die nach den obigen Ausführungen gemäss GAZW resp. WRFG zulässige Umnutzung des Wohnraumes im zweiten Obergeschoss für gastgewerbliche Nutzung nicht dazu führt, dass nun auch die Wohnnutzung im darüber liegenden dritten Obergeschoss beeinträchtigt wird.
6.
Gemäss den obigen Erwägungen ist der Rekurs im Wesentlichen gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten grundsätzlich der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Im vorliegenden Fall ist allerdings zu beachten, dass die Rekurrenten anlässlich des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens einen grundsätzlich anderen Zweck des eingereichten Bewilligungsgesuches offen gelegt haben, was dazu führt, dass das Gesuch erneut zu prüfen sein wird, weshalb nicht von einem vollumfänglichen Obsiegen gesprochen werden kann. Es ist daher gerechtfertigt, den Rekurrenten lediglich eine leicht reduzierte Parteientschädigung für das verwaltungsgerichtliche Verfahren zu Lasten der Verwaltung zuzusprechen. Auf die Erhebung von Kosten wird verzichtet. Der Kostenentscheid der Baurekurskommission wird aufgehoben und die Sache zur Neuverlegung der Kosten an die Baurekurskommission zurückgewiesen.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:
://: In teilweiser Gutheissung des Rekurses wird der Entscheid der Baurekurskommission aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur neuen Prüfung an das Bau- und Gastgewerbeinspektorat zurückgewiesen.
In Bezug auf den (ebenfalls aufgehobenen) Kostenpunkt im Entscheid der Baurekurskommission wird die Sache an die Baurekurskommission zur Neuverlegung der Kosten zurückgewiesen.
Es werden keine Kosten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren erhoben.
Das Bau- und Gastgewerbeinspektorat wird verpflichtet, den Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 2‘500.– (inkl. Auslagen), zuzüglich 8% MWST von CHF 200.–, zu bezahlen.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
Dr. Patrizia Schmid Cech
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.