Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
VD.2013.122
URTEIL
vom 28. Juli 2014
Mitwirkende
Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart,
lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer und Gerichtsschreiberin Dr. Salome Stähelin
Beteiligte
A_____ Rekurrent
[...]
vertreten durch [...], Advokatin,
[...]
gegen
Verwaltungsrat des Universitätsspitals Basel Rekursgegnerin
vertreten durch [...], Advokatin
[...]
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Verwaltungsrats USB
Rekursausschuss vom 31. Mai 2013
betreffend Überstunden
Sachverhalt
A_____ arbeitete seit dem [...] zunächst als Oberarzt und mit Wirkung ab dem [...] als leitender Arzt der Abteilung [...] am Institut [...] des Universitätsspitals Basel. Er kündigte dieses Arbeitsverhältnis per [...].
Auf entsprechendes Gesuch von A_____ (nachfolgend Rekurrent) stellte das Universitätsspital Basel mit Verfügung vom 4. Mai 2012 fest, dass ihm im Jahre 2012 keine kompensierbare Überzeit und daher auch kein Entschädigungsanspruch zustehe, weshalb keine zusätzliche Lohnzahlung erfolge.
Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies der Verwaltungsrat des Universitätsspitals mit Entscheid vom 31. Mai 2013 ab.
Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 11. Juni und 15. August 2013 erhobene und begründete Rekurs mit dem der Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Verpflichtung des Universitätsspitals beantragt, ihm für 1'800 geleistete Überstunden eine Entschädigung von CHF [...] brutto zuzüglich 5% Zins seit dem [...] zu bezahlen. Eventualiter beantragt der Rekurrent die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Der Verwaltungsrat des Universitätsspitals beantragt mit Vernehmlassung vom 17. Oktober 2013 die kostenfällige Anweisung des Rekurses. Hierzu hat der Rekurrent mit Eingabe vom 6. Dezember 2013 repliziert.
Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Belang sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.
Nach § 23 Abs. 2 des Gesetzes über die öffentlichen Spitäler des Kantons Basel-Stadt (ÖSpG, SG 331.100) kann gegen Verfügungen der Organe und Organisationseinheiten der in der Form selbständiger öffentlich-rechtlicher Anstalten mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestatteten öffentlichen Spitäler gemäss dem Organisationsgesetz Rekurs an den Verwaltungsrat erhoben werden. Ein solches öffentliches Spital ist gemäss § 1 Abs. 1 ÖSpG auch das Universitätsspital. Die Entscheide des Verwaltungsrates unterliegen gemäss § 23 Abs. 3 ÖSpG dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. Daraus folgt die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses gegen den Entscheid des Verwaltungsrats des Universitätsspitals vom 31. Mai 2013. Der Rekurrent ist als Verfügungsadressat, über dessen Überstundenentschädigungsanspruch entschieden worden ist, zum Rekurs legitimiert. Auf den rechtzeitig erhobenen und begründeten Rekurs ist somit einzutreten.
2.
2.1 Mit dem vorliegenden Rekurs macht der Rekurrent eine Entschädigung für Überstunden geltend, die er in den letzten fünf Jahren am Universitätsspital geleistet habe.
2.2 Das Universitätsspital ist mit dem Wirksamwerden des ÖSpG auf den 1. Januar 2012 zur selbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit geworden. Es übernahm auf diesen Zeitpunkt sämtliche Rechte und Pflichten, welche der Kanton für das Universitätsspital bis zu diesem Zeitpunkt erworben hat oder eingegangen ist, in sinngemässer Anwendung des Fusionsgesetzes des Bundes (§ 25 ÖSpG). Daraus folgt, dass die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis des Rekurrenten mit dem Kanton gemäss Art. 49 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (SR 221.301) i.V.m. Art. 333 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) per 1. Januar 2012 auf das Universitätsspital übergegangen sind. Dies bedeutet, dass sich auch der Entschädigungsanspruch für Überstunden, die vor dem Erwerb der eigenen Rechtspersönlichkeit durch das Universitätsspital entstanden sind, zu Recht diesem gegenüber geltend gemacht worden ist.
2.3 Wie bereits von der Vorinstanz festgestellt, richten sich die Anstellungsverhältnisse des Personals der öffentlichen Spitäler gemäss § 28 ÖSpG auch nach deren Konstituierung als selbständige öffentlich-rechtliche Anstalten mit eigener Rechtspersönlichkeit inhaltlich nach dem Personalgesetz, sodass sich mit dieser insoweit keine Veränderung der rechtlichen Grundlage der geltend gemachten Ansprüche ergeben hat.
3.
3.1 Der Rekurrent macht geltend, in seiner gesamten Tätigkeit als leitender Arzt im Universitätsspital Basel aufgrund einer entsprechenden Soll-Arbeitszeit pro Woche mindestens 50 Stunden gearbeitet zu haben. Seine An- und Abwesenheiten seien vom Chefarzt genau vorgegeben worden. Die über 50 Stunden pro Woche geleistete Arbeitszeit sei mit den unter 50 Stunden geleisteten Stunden verrechnet worden. Für den zudem geleisteten Pikettdienst habe er pauschal eine zusätzliche Ferienwoche pro Jahr erhalten. Da für alle Staatsangestellten aber eine Soll-Arbeitszeit von 42 Stunden gelte, was ihm erst Anfang 2012 an einer Abteilungsleitersitzung bewusst wurde, sei von ihm verlangt worden, dass er wöchentlich acht angeordnete und akzeptierte Überstunden leiste. Während den jährlich 44 Arbeitswochen habe er in den letzten fünf Jahren somit 1'760 Überstunden geleistet. Hinzu kämen noch Kürzungen von 205 Stunden, die er jenseits der 50 Stunden Wochen geleistet habe und die ihm Ende Jahr auf 80 Stunden gestrichen worden seien, sowie diverse Arbeitseinsätze während dem Pikett, woraus sich wesentlich mehr Arbeitstunden ergeben hätten, als mit der pauschalen Kompensation von einer zusätzlichen Ferienwoche pro Jahr abgegolten worden seien. Um die Angelegenheit zu vereinfachen, mache er aber nur eine Auszahlung von total 1'800 Stunden geltend. Er habe keine Möglichkeit erhalten, diese durch entsprechende Ersatzfreizeit zu kompensieren. Bei einem durchschnittlichen Stundenlohn in den letzten fünf Jahren von rund CHF [...] brutto bedeute dies einen Entschädigungsanspruch von CHF [...]. Dieser Betrag entspreche in jedem Fall auch einer angemessenen Vergütung im Sinne von § 48 Abs. 2 der Verordnung zur Arbeitszeit der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Kantons Basel-Stadt (Arbeitszeitverordnung, SG 162.200).
3.2 Demgegenüber ist die Vorinstanz zwar mit dem Rekurrenten davon ausgegangen, dass die leitenden Ärzte der Arbeitszeitverordnung unterstünden und deren Sollarbeitszeit sich daher bei einem Vollpensum auf der Basis von 42 Wochenstunden berechnen würde. Insbesondere für Mitarbeiter der Lohnklassen 16 bis 28 gelte aber, dass Überstunden im möglichen Rahmen durch entsprechende Ersatzfreizeit ohne Zuschlag zu kompensieren sei. Eine Barauszahlung sei gemäss § 48 Abs. 1 Arbeitszeitverordnung grundsätzlich nicht möglich. Als Ausnahme könne die Departementsleitung, Direktion oder Betriebsleitung gemäss § 48 Abs. 2 der Arbeitszeitverordnung eine angemessene Vergütung zusprechen, wenn in besonderen Fällen regelmässig oder während längerer Zeit Überstundenarbeit ohne Kompensationsmöglichkeit geleistet werden muss. Diese Bestimmung könne der Rekurrent aber nicht für sich beanspruchen. Sie bezwecke, im Einzelfall Härten oder offensichtliche Unzweckmässigkeiten zu vermeiden. Es sei davon auszugehen, dass § 48 Abs. 2 der Arbeitszeitverordnung den Mitarbeitenden in den oberen Lohnklassen die Leistung von Überstunden in einem gewissen Masse zumute. Die Ausnahmevorschrift sei restriktiv auszulegen und räume der Direktion ein weites Ermessen ein. Vorausgesetzt sei ein spezieller Fall, bei dem vom Mitarbeiter eine besonders herausragende Leistung erbracht worden sein muss. Eine solche ausserordentliche Leistung liege hier nicht vor, könne einem Mitarbeiter in der Lohnklasse 23 doch die Leistung von Überstunden in diesem Masse durchaus zugemutet werden. Der Rekurrent habe eine leitende Stellung inne gehabt, die das Leisten von Überstunden mit sich bringe und mit dem Lohn abgegolten werde. Er sei auf die Pflicht zur Leistung von Überstunden beim Stellenantritt hingewiesen worden. Auch handle es sich nicht um einen Einzelfall, hätten doch alle Ärztinnen und Ärzte am Universitätsspital praxisgemäss eine Sollarbeitszeit von 50 Stunden. Schliesslich habe er widerspruchslos eine zusätzliche Ferienwoche bezogen und neben den in der Funktionsbeschreibung genannten Hauptaufgaben auch privatärztliche Tätigkeiten ausüben können, mit denen er neben seinem Monatsgehalt Einnahmen von jährlich bis zu über CHF [...] zusätzlich generiert habe. Schliesslich sei ihm am [...] erlaubt worden, neben seiner beruflichen Tätigkeit am Universitätsspital eine Nebenbeschäftigung in der Klinik [...] in [...] auszuüben. Die Verweigerung der Vergütung der Überstunden sei daher nicht unangemessen.
3.3
3.3.1 Gemäss § 23 Abs. 1 des Personalgesetzes (PG, SG 162.100) regelt der Regierungsrat die Arbeitzeit des Personals. Entsprechend hat er die bei einem Vollpensum zu leistende Sollarbeitszeit in § 2 Arbeitszeitverordnung auf 42 Wochenstunden festgesetzt. Im Unterschied zu den Assistenz- und Oberärzten, deren durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit gemäss § 13 Abs. 3 der Verordnung betreffend die Anstellungsbedingungen der Assistenzärztinnen und Assistenzärzte und der Oberärztinnen und Oberärzte an staatlichen Spitälern und in Dienststellen der kantonalen Verwaltung (SG 162.820) unter Einschluss ihrer Fort- und Weiterbildung (vgl. § 14) auf 50 Stunden festgelegt worden ist, gibt es für leitende Ärztinnen und Ärzte keine abweichende Regelung. Es kommt auf leitende Ärzte und Ärztinnen daher die allgemeine Regelung gemäss § 2 der Arbeitszeitverordnung zur Anwendung, was nicht strittig ist. Daran ändert auch die Einteilung der leitenden Ärzte und Ärztinnen zum oberen Kader nichts, da § 2 der Arbeitszeitverordnung auch für diese gilt.
3.3.2 Wie die sogenannten PEP-Auszüge zeigen, wurden die Arbeitszeiten des Rekurrenten festgelegt. Aufgrund der betriebsorganisatorischen Notwendigkeit in einem Spital wurde daher auf der Grundlage eines Einsatzplans nach festen Arbeitszeiten gearbeitet. Der Rekurrent leistete seinen Dienst somit in einem sogenannten Fixzeitenmodell nach § 7 der Arbeitszeitverordnung. Soweit das Generalsekretariat des Universitätsspitals in seiner Vernehmlassung vom 17. Oktober 2013 daher von der Kompensation von Gleitzeitsaldi spricht, kann ihm nicht gefolgt werden. Den leitenden Ärzten ist es nicht möglich, ihre Arbeitszeit flexibel zu gestalten und sie arbeiten daher nicht in einem Gleitzeitmodell gemäss § 8 ff. der Arbeitszeitverordnung.
3.3.3 Da die Einsatzpläne von einer über der gesetzlichen Regelung liegenden Sollarbeitszeit ausgegangen sind, bildet die mit den Einsatzplänen zusätzlich angeordnete Arbeitszeit gemäss § 40 Abs. 1 lit. a Arbeitszeitverordnung Überstundenarbeit. Denn gemäss § 40 der Arbeitszeitverordnung sind die über die Sollarbeitszeit von 42 Wochenstunden hinaus absolvierten Arbeitsstunden Überstunden. Dem steht auch die am Universitätsspital seit langem geübte Praxis, gemäss der auch bei den leitenden Ärztinnen und Ärzten wie auch den Chefärztinnen und -ärzten von einer wöchentlichen Sollarbeitszeit von 50 Stunden ausgegangen wird, nicht entgegen. Diese Übung kann die gesetzliche Regelung nicht derogieren. Die Annahme einer Übung bzw. von Gewohnheitsrecht setzt nicht nur eine lang andauernde, einheitliche Praxis voraus, der eine Rechtsauffassung zugrunde liegt, die von den Behörden und den Betroffenen geteilt wird, sondern auch den Umstand, dass das geschriebene Recht überhaupt für eine ergänzende Regelung Raum lässt (BGE 136 I 376 E. 5.2 S. 387; Häfelin/Haller/Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Auflage, N 12). Der letztgenannte Gesichtspunkt ist nach dem Gesagten jedenfalls nicht erfüllt, denn die Regelung der Arbeitszeit bzw. von Überstunden ist im kantonalen Recht abschliessend umschrieben.
Wie die Regelung des Schichtbonus in § 34 der Arbeitszeitverordnung zeigt, war sich der Verordnungsgeber zudem der besonderen Arbeitssituation von Ärztinnen und Ärzten durchaus bewusst und hat etwa den Arbeitszeitzuschlag für Nachtarbeit im Schichtbetrieb für Ärztinnen und Ärzte ausgeschlossen. Eine von § 2 der Arbeitszeitverordnung abweichende Regelung für die Normalarbeitszeit findet sich für die Assistenzund Oberärzte. Diese lex specialis kann aber nicht über ihren begrenzten Geltungsbereich hinaus Anwendung finden.
3.3.4 In quantitativer Hinsicht hat sich der Rekurrent damit begnügt, eine abstrakte Berechnung vorzulegen, ohne in der Rekursbegründung eine konkrete Berechnung der geleisteten Arbeits- und Überstunden auf der Grundlage der vorhandenen Einsatzpläne einzureichen. Eine konkrete Berechnung wird erst als Beilage zur Replik vorgelegt. Offen ist daher die von den Vorinstanzen aufgeworfene Frage, ob der Rekurrent die von ihm behaupteten Überstunden in quantitativer Hinsicht genügend substantiiert hat.
Nach § 16 Abs. 2 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) hat der Rekurs die Anträge des Rekurrenten, die Angabe der Tatsachen und Beweismittel sowie eine kurze Rechtserörterung zu enthalten. Die rekurrierende Partei hat ihren Standpunkt substanziiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen. Es ist nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts die angefochtene Verfügung unter allen nur erdenklichen Aspekten zu untersuchen. Soweit ein Rekurrent Ausführungen in der ursprünglichen Verfügung bzw. im angefochtenen Entscheid der Vorinstanz(en) bestreitet, muss er seine Anträge, Behauptungen und Einwände aufgrund der Vorschrift von § 16 Abs. 2 VRPG bereits in seiner Rekursschrift vortragen sowie die Beweismittel nennen. Allerdings kommt im Verwaltungsprozess aufgrund der Geltung der Untersuchungsmaxime der prozessualen Last zur Nennung von Beweismitteln nicht die gleiche Bedeutung zu wie im Zivilprozess (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277 ff., 305 f., je m.w.H.). Das Gericht hat auch unabhängig von konkreten Beweisanträgen die entsprechenden Beweise zu erheben (Art. 18 Abs. 1 VRPG) bzw. den Sachverhalt von Amtes wegen vollständig und richtig festzustellen (SCHWANK, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435, 455). Die Untersuchungspflicht der Behörden bzw. Gerichte gilt jedoch nicht absolut. Sie wird durch die Mitwirkungspflichten und -rechte der Parteien begrenzt. Diese gelten vor allem dann, wenn eine Partei in einem Verfahren eigene Rechte oder Ansprüche geltend macht. Falls bestimmte Tatsachen für die Behörden nicht oder nur schwer zugänglich sind, ergeben sich Mitwirkungspflichten auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (VGE VD.2011.41 vom 27. April 2012 E. 2.3, VD.623/2009 vom 28. Oktober 2009 E. 4, VD.2009.646 vom 23. Juni 2010 E. 3.3, VD.710/2008 vom 10. Juni 2009 E. 5). Die Parteien sind dann verpflichtet, bei der Sachverhaltsabklärung durch Auskunftserteilung oder Beibringen der Beweismittel mitzuwirken (VGE VD.2010.234 vom 23. November 2010 E. 2.3; VGE VD.2010.1 vom 25. Februar 2010 E. 2.4; vgl. BGE 132 II 113 E. 3.2 S. 115).
Werden erst in der Replik Anträge oder Einwände vorgebracht, bleiben sie nach der Praxis des Verwaltungsgerichts grundsätzlich unbeachtlich. Diese Praxis stützt sich auf die in § 16 Abs. 2 VRPG statuierte Begründungspflicht, die keinen Sinn machen würde, wenn jederzeit neue Behauptungen ins Verfahren eingebracht werden könnten (zum Ganzen Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Buser [Hrsg.], Basel 2008, S. 477 ff., 504 ff. und Wullschleger/Schröder, a.o.O., 305 f., je m.w.H.). Vorliegend hat der Rekurrent erstmals in der Replik eine konkrete Berechnung (auf der Grundlage von eingereichten Einsatzplänen) der von ihm geleisteten Arbeits- bzw. Überstunden vorgelegt. Dabei handelt es sich um Beweise für eine früher eingebrachte Forderung, nicht um den Antrag an sich. Es kann deshalb nicht a priori von einer verspäteten Eingabe gesprochen werden. Letztlich kann diese Frage aufgrund des Ausgangs des Verfahrens aus anderen Gründen offen gelassen werden. Auszugehen ist daher mit dem Rekurrenten von rund 1'800 Überstunden, die er in den letzten fünf Jahren geleistet hat.
3.3.5 Überstunden sind in der Regel durch Freizeit zu kompensieren. Die finanzielle Abgeltung soll die Ausnahme bleiben und erst möglich sein, wenn eine Kompensation innerhalb von 12 oder allenfalls 24 Monaten nicht möglich ist (§ 44 Abs. 1 bis 3 der Arbeitszeitverordnung in der aktuellen, seit dem 20. Mai 2010 wirksamen Fassung). Im Ergebnis galt die gleiche Regelung auch schon gemäss der bis zum 19. Mai 2010 geltenden Fassung der Verordnung, wobei die Kompensation innerhalb von 12 Monaten zu erfolgen hatte (vgl. § 44 f. der aArbeitszeitverordnung). Für die Mitarbeiter des Kaders enthält § 48 der Arbeitszeitverordnung eine besondere Regelung. Gemäss der bis zum 31. Mai 2012 gültigen Fassung dieser Bestimmung war eine Barauszahlung von Überstunden im Grundsatz nicht möglich. Sofern aber in besonderen Fällen regelmässig oder während längerer Zeit Überstundenarbeit ohne Möglichkeit zur Kompensation geleistet werden musste, so konnte die Direktion eine angemessene Vergütung zusprechen. Demgegenüber ist eine Barauszahlung von Überstunden für Funktionen in den Lohnklassen 20 bis 28 gemäss der Regelung von § 48 Abs. 2 Arbeitszeitverordnung in der seit dem 1. Juni 2012 wirksamen Fassung überhaupt nicht mehr möglich. Die Regelung gemäss § 48 Abs. 2 der Arbeitszeitverordnung in der bis zum 31. Mai 2012 wirksamen Fassung entspricht jener gemäss § 9 Abs. 2 der Verordnung vom 4. Juli 1995 betreffend Anordnung und Vergütung von Überstundenarbeit, welche bis zum 31. Dezember 2004 in Kraft stand. Daher kann auch die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts herangezogen werden. Demnach sollen mit der ausnahmsweise anzuordnenden Vergütung im Einzelfall Härten oder offensichtliche Unzweckmässigkeiten vermieden werden, wie sie bei der Anwendung von naturgemäss generalisierenden gesetzlichen Regelungen vorkommen können. Nur wenn die strikte Anwendung des Auszahlungsverbots zu einem offensichtlich ungewollten und unbilligen Ergebnis führte, können die Voraussetzungen für die Anwendung der Ausnahmeregelung als erfüllt betrachtet werden (VGE 652/2007 vom 6. März 2008 E. 5.2, 703/2003 vom 21. Juni 2004 E. 3b m.w.H.). Die Regelung impliziert, dass der Verordnungsgeber die Leistung von Überstunden den Mitarbeitenden der oberen Lohnklassen in einem gewissen Masse zumutet. Die Ausnahmevorschrift muss daher restriktiv ausgelegt werden. Zudem handelt es sich um eine Kann-Vorschrift, die der zuständigen Behörde ein weites Ermessen belässt. Sie setzt einen „besonderen Fall“ voraus, bei dem regelmässig und während längerer Zeit Überstundenarbeit geleistet worden ist. Werden die allgemeinen Regeln des Instituts der Ausnahmeregelung auf den Fall der Überstundenarbeit übertragen, bedeutet dies, dass der Mitarbeiter eine besonders herausragende Leistung erbracht haben muss, die es als unbillig erscheinen liesse, wenn er, nachdem eine Kompensation durch Freizeit nicht möglich war, für die geleisteten Überstunden gänzlich leer ausginge (VGE 652/2007 vom 6. März 2008 E. 5.2).
3.3.6 Vorliegend ist erstellt, dass eine Kompensation der geleisteten Überstunden nicht möglich war. Auch wenn den Vorinstanzen beizupflichten ist, dass eine solche in keinem Fall einseitig erfolgen kann, wie dies der Rekurrent mit seinem E-Mail-Schreiben vom 30. März 2012 angestrebt hat, so ist gleichwohl klar, dass eine Abgeltung durch Freizeit während der Dauer der Kündigungsfrist aus betrieblichen Gründen nicht möglich gewesen und daher auch nicht angeordnet worden ist.
Im Unterschied zur Auffassung der Vorinstanzen muss aber mit dem Rekurrenten aufgrund des Umfangs der über Jahre geleisteten Überzeit, wie auch der ohne gesetzliche Grundlage erfolgenden Anordnung einer Normalarbeitszeit von 50 Stunden pro Woche von einem besonderen Fall im Sinne von § 48 Abs. 2 Arbeitszeitverordnung in der bis zum 31. Mai 2012 wirksamen Fassung gesprochen werden. Vorliegend ist vom Rekurrenten nicht situativ aufgrund besonderer, aktueller Bedürfnisse ein über die gesetzliche Normalarbeitszeit hinausgehender Effort, sondern eine wöchentliche, als Normalarbeitszeit deklarierte, Zusatzleistung im Umfang von acht Stunden verlangt worden. Der Besonderheit dieser Zusatzleistung steht auch die besondere Regelung der Normalarbeitszeit für die Assistenz- und Oberärzte nicht entgegen. Zwar sind diese ebenfalls zur Leistung einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 50 Stunden pro Woche verpflichtet. In dieser Arbeitszeit ist aber die Fort- und Weiterbildung enthalten, welche sie zur Erreichung des angestrebten Facharzttitels gemäss den Richtlinien der FMH benötigen. Dabei handelt es sich zumindest um wöchentlich vier Stunden im Falle der Assistenzärztinnen und -ärzte resp. zwei Stunden im Falle der Oberärztinnen und -ärzte. Insoweit ist eine Gleichbehandlung nicht möglich. Auch wenn den leitenden Ärzten aufgrund ihrer Zugehörigkeit zum Kader des Spitals die Leistung von Überstunden in einem gewissen Masse zugemutet werden kann und muss, so rechtfertigt sich aufgrund des Umfangs und der Umstände der insgesamt geleisteten Arbeitszeit ein Anspruch auf eine angemessene Entschädigung.
3.3.7 Die Vorinstanzen verweisen diesbezüglich einerseits auf den Anspruch auf eine zusätzliche Ferienwoche und andererseits auf die zusätzlichen Vergütungen aufgrund privatärztlicher Tätigkeiten.
3.3.7.1 Mit Bezug auf die jährlich bezogene zusätzliche Ferienwoche hält der Rekurrent dieser Argumentation entgegen, dass diese für den geleisteten Pikettdienst erbracht worden sei. Hierfür fehlt aber eine Grundlage in den anwendbaren rechtlichen Grundlagen wie auch im Sachverhalt. Gemäss § 31 Abs. 2 der Arbeitszeitverordnung haben Mitarbeitende der Lohnklassen 18 bis 28 keinen Anspruch auf eine Pikettdienstzulage. Pikettbereitschaft ist daher entschädigungslos zu leisten. Soweit während des Piketts effektiv Dienst geleistet wird, so handelt es sich dabei um anrechenbare Arbeitzeit (vgl. § 32 Abs. 2 der Arbeitszeitverordnung). Die insoweit geleistete Arbeitszeit ist daher in der replicando eingereichten Arbeitszeitaufstellung, mit welcher der Rekurrent eine die wöchentliche Arbeitzeit von durchschnittlich rund 50 Arbeitsstunden pro Woche nur minim übersteigenden Arbeitszeitsaldo nachweist, enthalten. Daraus folgt, dass mit der zusätzlich gewährten Ferienwoche entsprechend der auf sie entfallenden gesetzlichen Normalarbeitszeit jährlich ein Ausgleich für 42 erbrachte Arbeitsstunden geleistet worden ist.
3.3.7.2 Die privatärztliche Tätigkeit der Ärztinnen und Ärzte wird seit der Verselbständigung des Universitätsspitals gemäss § 13 ÖSpG vom Verwaltungsrat in einem Reglement geregelt. Gemäss § 9 des bis zum 31. Dezember 2011 gültigen Spitalgesetzes war die privatärztliche Tätigkeit in den staatlichen Spitälern bewilligungspflichtig. Dabei hatten die dienstlichen Pflichten gegenüber der privatärztlichen Tätigkeit Vorrang. Zudem waren 60 bis 80% der privatärztlich erwirtschafteten Honorareinnahmen als Abgabe an das Spital zu entrichten. Mit der Verselbständigung des Universitätsspitals wurden diese Abgaben gemäss dem Reglement des Verwaltungsrats betreffend die privatärztliche Tätigkeit vom 18. Januar 2012 gesenkt (vgl. § 9 und 13). Aus dieser Regelung wird deutlich und ist im Übrigen auch unbestritten, dass die privatärztliche Tätigkeit während der geleisteten Arbeitszeit erbracht worden ist. Sie erfolgte in Ausübung der Aufgaben gemäss der Funktionsbeschreibung (vgl. Beilage 1 zur Rekursbegründung im vorinstanzlichen Verfahren vom 9. Juli 2012), wie ein Vergleich mit der Definition der privatärztlichen Tätigkeit gemäss § 1 und 2 des Reglements des Verwaltungsrats betreffend die privatärztliche Tätigkeit vom 18. Januar 2012 belegt. Daraus folgt, dass die Arbeitszeit im Rahmen der Erledigung der dienstlichen Pflichten gemäss der Funktionsbeschreibung, sondern darüber hinaus auch der privatärztlichen Tätigkeit diente, für die der Rekurrent eine besondere Vergütung empfangen hat.
Wie die Vorinstanz festgestellt hat und vom Rekurrenten nicht bestritten wird, stand es ihm zu, Einnahmen aus Privathonoraren von bis zu über CHF [...] jährlich zu generieren. Allein im Monat Januar 2012 kam zu einem Monatslohn von CHF [...] brutto ein Arzt-Honorar gemäss Abrechnung von CHF [...] hinzu (vgl. Beilage 2 zur Rekursbegründung im vorinstanzlichen Verfahren vom 9. Juli 2012). Daraus folgt, dass der Rekurrent über seine Bezüge aufgrund der während der Arbeitszeit erbrachten privatärztlichen Tätigkeit eine angemessene Entschädigung im Sinne von § 48 Abs. 2 der Arbeitszeitverordnung in der bis zum 31. Mai 2012 geltenden Fassung für seine über die gesetzliche Normalarbeitzeit hinaus erbrachten Überstunden erhalten hat.
Unerheblich erscheint, dass auch das Universitätsspital resp. der Kanton von der privatärztlichen Tätigkeit des Rekurrenten mit entsprechenden Mehreinnahmen profitiert hat. Dass der Arbeitgeber aus der Tätigkeit seiner Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter einen Nutzen zieht, ist Grundlage jeden Arbeitsverhältnisses. Zudem erschliesst sich dem Gericht auch nicht, warum der Rekurrent den Verweis auf die Entschädigung durch die Vergütungen aus privatärztlicher Tätigkeit replicando als reine Polemik abtun möchte.
3.3.7.3 Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, inwieweit die mit Datum vom [...] erteilte Bewilligung zur Ausübung einer Nebenbeschäftigung in der Klinik [...] (vgl. Beilage 9 zur Rekursantwort im vorinstanzlichen Verfahren vom 25. September 2012) ebenfalls als angemessene Entschädigung im Sinne von § 48 Abs. 2 der Arbeitszeitverordnung in der bis zum 31. Mai 2012 geltenden Fassung gelten könnte.
3.4 Keine weitergehenden Ansprüche kann der Rekurrent auch aus dem Umstand ableiten, dass die aufgelaufenen Überstunden auf einer nicht gesetzeskonformen Normalstundenvorgabe beruht hat. Der Rekurrent war aufgrund der gesetzlichen Regelung gemäss § 23 Abs. 2 PG zur Leistung von Überstunden verpflichtet. Dem entsprechend wurde er in der von ihm unterzeichneten Funktionsbeschreibung auf die Pflicht zur Leistung häufiger Überzeiten hingewiesen (vgl. Beilage 7 zur Rekursantwort im vorinstanzlichen Verfahren vom 25. September 2012). Der Rekurrent musste daher zum vornherein damit rechnen, über die gesetzliche Normalarbeitzeit hinaus beruflich in Anspruch genommen zu werden.
3.5 Schliesslich kann auch keine analoge Anwendung der Bestimmungen des Obligationenrechts gemäss § 4 PG Platz greifen. Gemäss § 4 PG kommt das OR als subsidiär anwendbares Recht nur dann zur Anwendung, soweit das Personalgesetz nichts anderes bestimmt. Mit Bezug auf die Vergütung von Überstundenarbeit besteht aber auf der Grundlage der Delegationsnorm in § 23 Abs. 3 PG in der Arbeitszeitverordnung eine Regelung des kantonalen öffentlichen Rechts, welche der subsidiären Anwendung des OR im Wege steht.
3.6 Daraus folgt, dass der Rekurrent für die von ihm geleisteten Überstunden keine weitere Vergütung zu Gute hat. Seiner entsprechenden Forderung fehlt die Grundlage, weshalb der Rekurs abzuweisen ist.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 5'000.–. Das vorliegende Verfahren ist nicht kostenlos: Es handelt sich nicht um ein Verfahren gemäss § 40 Abs. 1 und 4 PG. In anderen personalrechtlichen Verfahren wird nach der Praxis des Verwaltungsgerichts nur dann auf die Erhebung von Kosten verzichtet, wenn der entsprechende Rechtsschutz auf dem Wege der Zivilgerichtsbarkeit in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis ohne Kosten bliebe. Dies ist gemäss Art. 113 Abs. 2 lit. d der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) nur in Klageverfahren bis zu einer Forderung von CHF 30'000.– der Fall. Dieser Streitwert wird vorliegend deutlich überschritten.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Der Rekurrent trägt die ordentlichen Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 5‘000.– (inkl. Auslagen).
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
Dr. Salome Stähelin
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Zulässigkeit der Beschwerde wird nicht durch Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG eingeschränkt, da der Streitwert den Betrag von CHF 15‘000.– übersteigt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.