Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
SB.2024.30
URTEIL
vom 30. Oktober 2024
Mitwirkende
lic. iur. Marc Oser (Vorsitz),
Dr. Heidrun Gutmannsbauer, lic. iur. Sara Lamm
und Gerichtsschreiberin MLaw Stephanie von Sprecher
Beteiligte
A____, geb. [...] Berufungskläger
[...] Beschuldigter
c/o JVA Lenzburg, Ziegleiweg 13, 5600 Lenzburg
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, Postfach, 4001 Basel
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts
vom 23. Januar 2024
betreffend mehrfaches Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz
(mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen sowie
bandenmässigem Vorgehen)
Sachverhalt
Mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 23. Januar 2024 wurde A____ (nachfolgend Berufungskläger) des mehrfachen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen sowie bandenmässigem Vorgehen) schuldig erklärt und verurteilt zu 33 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft sowie des vorzeitigen Strafvollzugs seit dem 31. Mai 2023. Es wurde eine Landesverweisung von 7 Jahren mit Eintrag ins Schengener Informationssystem SIS angeordnet. Es wurde verfügt, von den beigebrachten Gegenständen seien dem Berufungskläger der Gepäcktrolley und die beiden Mobiltelefone […] und […] auszuhändigen. Das restliche Beschlagnahmegut sei einzuziehen und zu vernichten, die beschlagnahmten Vermögenswerte in Höhe von CHF 8'000.– seien einzuziehen. Dem Berufungskläger wurden die Verfahrenskosten von CHF 14'040.55 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 7'500.– auferlegt. Der amtliche Verteidiger wurde für seinen Aufwand aus der Strafgerichtskasse entschädigt.
Gegen dieses Urteil hat der Berufungskläger, vertreten durch Advokat [...], mit Schreiben vom 10. April 2024 Berufung erklärt. Der Berufungskläger beantragt, er sei vom Vorwurf des bandenmässigen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz freizusprechen und des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen, schuldig zu erklären. Die vorinstanzlich angeordnete Freiheitsstrafe sei entsprechend neu festzulegen, höchstens jedoch auf eine bedingte Freiheitsstrafe von 20 Monaten, unter Anrechnung der bisher ausgestandenen Haft. Der Berufungskläger sei für 5 Jahre des Landes zu verweisen. Auf die Eintragung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem SIS sei zu verzichten. Alles unter o/e-Kostenfolge. Es sei für das Berufungsverfahren die amtliche Verteidigung aufrechtzuerhalten. Im Weiteren hat der Berufungskläger beantragt, den verdeckten Fahnder […] als Zeuge einzuvernehmen und das österreichische Urteil vom 27. Juli 2018 bei der zuständigen österreichischen Behörde einzuholen. Die Staatsanwaltschaft hat weder Anschlussberufung erklärt noch Nichteintreten auf die Berufung beantragt.
Mit Verfügung vom 26. Juni 2024 hat der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident die Ansetzung der Hauptverhandlung angekündigt und die Beweisanträge des Berufungsklägers – unter Vorbehalt eines anderslautenden Beschlusses des Gesamtgerichts auf erneuten Antrag – abgewiesen.
Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 30. Oktober 2024 hat der Berufungskläger auf das stellen von Beweisanträgen verzichtet. Er ist befragt worden und im Anschluss sind der Verteidiger und die Staatsanwältin zum Vortrag gelangt. Die für den Entscheid relevanten Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1. Formelles
1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Abänderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung legitimiert ist. Auf die form- und fristgerecht eingereichten Rechtsmittel ist daher einzutreten.
1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Nach Art. 391 Abs. 2 StPO darf die Rechtsmittelinstanz Entscheide nicht zum Nachteil des Beschuldigten abändern, wenn das Rechtsmittel nur zu dessen Gunsten ergriffen worden ist (Verbot der reformatio in peius).
1.3 Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Rechtskraft. Die Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände und die Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren wurden nicht angefochten, diese Punkte sind somit in Rechtskraft erwachsen.
2. Tatsächliches und Rechtliches
2.1 Ausgangslage
Im Rahmen einer durchgeführten verdeckten Fahndung zwischen dem 10. März 2023 und dem 31. Mai 2023 verkaufte der Berufungskläger dem verdeckten Fahnder insgesamt 100 Gramm Kokain für CHF 7'550.–. Anlässlich der Hausdurchsuchung der Unterkunft des Berufungsklägers an der […] konnten CHF 8'000.– und insgesamt 133,6 Gramm Kokain sowie 12 Ecstasy-Pillen festgestellt werden (Akten S. 141 ff., 260). Darüber hinaus befanden sich in der Wohnung diverse Drogenutensilien wie etwa eine Digitalwaage, für Bodypacker typische Netze sowie Milchzucker zum Strecken des Kokains (Akten S. 141 ff., 194 f., 200, 202).
2.2 Erwägungen des Strafgerichts
2.2.1 Das Strafgericht führte aus (Urteil Strafgericht S. 8), der Berufungskläger habe sowohl im Vorverfahren als auch an der Hauptverhandlung bestätigt, Kokain an den verdeckten Fahnder sowie an weitere Personen verkauft zu haben. Es sei ebenfalls unbestritten, dass die angeklagte Betäubungsmittelmenge durch mehrfache Treffen zwischen dem Berufungskläger und dem verdeckten Fahnder zustande gekommen sei. Der angeklagte Sachverhalt betreffend den Verkauf von insgesamt 100 Gramm Kokain an den verdeckten Fahnder sei damit erstellt. Der Berufungskläger wende jedoch ein, vom verdeckten Fahnder zu der angeklagten Menge «gepusht» worden zu sein.
2.2.2 Die Staatsanwaltschaft werfe dem Berufungskläger zudem vor, zwischen 191 und 193 Gramm Kokain an unbekannte Dritte verkauft zu haben, woraus ein Umsatz von gut CHF 13'850.– erzielt worden sei. Die Anklage stütze sich hierbei auf Notizen des Berufungsklägers, welche in seiner beschlagnahmten Agenda entdeckt worden seien. Das Strafgericht erwog in diesem Zusammenhang (Urteil Strafgericht S. 9), das Gericht könne nicht davon ausgehen, dass es sich bei den Notizen in der Agenda des Berufungsklägers tatsächlich um bereits abgewickelte Verkäufe handle. Die Zahlen seien nicht eindeutig interpretierbar, da es sich um eine Art Zusammenfassung handle. Diese würden ebenso gut als Berechnung für die Zukunft bzw. als Schätzung über den zu erzielenden Umsatz beim Verkauf einer gewissen Menge an Drogen gewertet werden können. Es müsse aber als erstellt gelten, dass es sich tatsächlich um Notizen zum Betäubungsmittelgeschäft handle.
Anders verhalte es sich mit dem im Baustellenradio aufgefunden Bargeld in Höhe von CHF 8'000.–. Der Berufungskläger habe angegeben, dass es sich dabei um Umsatz aus Drogenverkäufen handle. Der Berufungskläger habe ausserdem bestätigt, dass es sich dabei nicht um das Geld des verdeckten Fahnders handle, was auch durch die Überprüfung der Seriennummern belegt sei. Somit sei erstellt, dass es sich bei dem Umsatz von CHF 8'000.– um Drogenverkäufe an weitere (unbekannte) Personen handle. Aufgrund der marktüblichen Preise und der gegenüber dem verdeckten Fahnder verlangten Beträge sei darauf zu schliessen, dass CHF 8'000.– dem Verkauf von ungefähr 100 Gramm Kokain entsprechen würde. Hinsichtlich der in einem Gepäcktrolley gefundenen Fremdwährungen gehe das Strafgericht in dubio pro reo davon aus (Urteil Strafgericht S. 10), dass der Berufungskläger das Geld tatsächlich bereits bei seiner Einreise in die Schweiz besessen habe und es dementsprechend nicht aus einer deliktischen Tätigkeit stamme.
2.2.3 Weiter erachtet es das Strafgericht als erstellt (Urteil Strafgericht S. 10 f.), dass die im Zuge der Hausdurchsuchung gefundenen 119,6 Gramm Kokain und 14 Gramm Kokain in einem Würfelbecher sowie 12 Ecstasy-Pillen für den Verkauf bestimmt gewesen seien. Der Berufungskläger habe bereits im Vorverfahren zugestanden, dass er die Drogen versteckt habe. Auch vor den Schranken habe er dies bestätigt und angegeben, dass er das Kokain habe verkaufen wollen. Allerdings habe er die Menge von 119,6 Gramm bestritten und angegeben, dass die Pillen für den Eigenkonsum bestimmt gewesen seien. Es bestehe für das Gericht jedoch keinerlei Zweifel daran, dass auch die 12 Ecstasy-Pillen für den Verkauft bestimmt gewesen seien, da die immunochemische Untersuchung einer Urinprobe des Berufungsklägers negativ verlaufen sei und in der Agenda des Berufungsklägers die Buchstaben «XTC» aufgeführt gewesen seien.
2.2.4 Im Weiteren erwog das Strafgericht (Urteil Strafgericht S. 11 ff.), eine mengenmässige Qualifikation sei offenkundig und unbestritten. Die Qualifikation der Bandenmässigkeit sei ebenfalls als erfüllt zu betrachten. Es sei insbesondere erstellt, dass mehrere Personen Zugriff auf das Mobiltelefon bzw. die Telefonnummer […] gehabt hätten, welche der Berufungskläger in der Kommunikation mit dem verdeckten Fahnder benutzt habe. Sodann habe der Berufungskläger im Vorverfahren zu Protokoll gegeben, dass er jeweils über einen Kollegen in Nigeria mit dem verdeckten Fahnder kommuniziert habe. Ausserdem sei aufgrund des Ablaufs der Geschäfte mit dem verdeckten Fahnder klar, dass der Berufungskläger in engem Kontakt zu seinem Lieferanten stehen müsse. Im Übrigen habe der Berufungskläger in den Sprachnachrichten jeweils von «we» gesprochen und auch die in der durchsuchten Wohnung an der [...] vorgefundene Situation spreche für die Bandenmässigkeit.
2.3 Standpunkt des Berufungsklägers
2.3.1 Der Berufungskläger macht geltend (Akten S. 833 ff.), er habe grundsätzlich ein Gramm Kokain zu einem Wert von CHF 100.– verkauft. Der Verkaufserlös von CHF 8'000.– sei in 100er und 200er Noten gestückelt vorgefunden worden, was ebenfalls darauf schliessen lasse, dass der Berufungskläger CHF 100.– pro Gramm erzielt habe. Es sei deshalb zu Gunsten des Berufungsklägers von 80 Gramm und nicht 100 Gramm verkauftem Kokain auszugehen. Hinzu komme, dass er bevor es zum Kontakt mit dem verdeckten Fahnder gekommen sei, hauptsächlich einzelne kleinere Mengen verkauft habe. Die Ecstasy-Pillen – so der Berufungskläger – seien für den Eigenkonsum bestimmt gewesen. Wenn die Vorinstanz zum Schluss komme, dass gestützt auf die Notiz in der Agenda des Berufungsklägers kein Rückschluss über bereits abgewickelte Drogenverkäufe möglich sei, so könne daraus auch nicht der Verkauf von Ecstasy abgeleitet werden. Überdies habe er gegenüber dem verdeckten Fahnder nie den Verkauf von weiteren Drogen angesprochen.
2.3.2 Der Berufungskläger bestreitet, sich der bandenmässigen Tatbegehung schuldig gemacht zu haben.
2.3.2.1 Im Zusammenhang mit der Telefonnummer […] erklärte der Berufungskläger, dass es sich bei dem Umstand, dass er diese Nummer auf seinen anderen Mobiltelefonen abgespeichert habe, um einen natürlichen Vorgang handle. Dies werde beim Besitz mehrerer Geräte oft gemacht. Weiter habe die Kommunikation einzig zwischen dem ihm und dem verdeckten Fahnder stattgefunden, eine Drittperson sei nicht involviert gewesen. Es handle sich bei der fraglichen Mobiltelefonnummer entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht um eine Bestellzentrale, sondern lediglich um seine Mobiltelefonnummer in dem Mobiltelefon, welches er an die letzte Übergabe nicht mitgenommen habe.
2.3.2.2 Weiter sei der einzige Anknüpfungspunkt zu einer Drittperson der durch den Berufungskläger bezeichneten Türken. Es könne ihm nicht zum Nachteil ausgelegt werden, dass er keine weiteren Angaben zu dieser Person machen könne. Es sei allgemein bekannt, dass eine Person, die grössere Mengen von Drogen an kleine Dealer verkaufe, wohl kein Interesse daran habe, Informationen an die Abnehmer preiszugeben. Der Berufungskläger habe den Türken jeweils auf der Strasse finden können, wenn er mehr Kokain benötigt habe. Selbst wenn er dessen Nummer gehabt hätte, könne daraus nicht auf eine enge Zusammenarbeit geschlossen werden. Der Berufungskläger sei nicht an Weisungen dieses Lieferanten gebunden gewesen. Vielmehr habe der Berufungskläger selbst den Ort und die Menge der zu verkaufenden Drogen bestimmt.
2.3.2.3 Darüber hinaus spreche auch die durchgeführte Observation der Liegenschaft [...] gegen die Annahme der Bandenmässigkeit. Hätte die Wohnung als Drogenumschlagplatz für mehrere Mitglieder einer Bande gedient, hätte dies anlässlich der Observation festgestellt werden müssen. Der Berufungskläger sei jedoch der Einzige gewesen, der beim Betreten und Verlassen der Wohnung habe beobachtet werden können. Im Übrigen habe er den Wohnungsschlüssel im Briefkasten jeweils für den eigentlichen Mieter der Wohnung hinterlegt. Gestützt auf die vorgefundenen Utensilien für mögliches Bodypacking oder den Effekten des vorbestraften [...] könne nicht abgeleitet werden, dass der Berufungskläger in diese Tätigkeiten verwickelt gewesen sei bzw. mit diesen Personen zusammengearbeitet habe. Der Berufungskläger erklärte im Rahmen der Berufungsverhandlung, dass die aufgefundenen Netze einfache Schwämme seien, die man im Supermarkt kaufen könne. Er selber habe auch ein solches Netz. Im Hinblick auf die fünf Zahnbürsten im Badezimmer gab der Berufungskläger an, dass diese schon in der Wohnung gewesen seien und dem eigentlichen Mieter gehören würden. Er selber habe zwei, mit einer putze er seine Zähne, mit der anderen putze er die Maschine, mit der er seine Haare schneide (Protokoll Berufungsverhandlung, Akten S. 849). Zudem habe an den sichergestellten Drogen und insbesondere an den abgepackten Kügelchen nur die DNA des Berufungsklägers festgestellt werden können. Die Hinweise auf Drittpersonen in der Wohnung seien zeitlich nicht zuordenbar. Daher könne vorliegend nur von einer eigenständigen Aktivität des Berufungsklägers ausgegangen werden (Akten S. 836).
2.4 Würdigung
2.4.1 Der Berufungskläger bestreitet die mengenmässige Qualifikation nicht. Diesbezüglich war er bereits im Vorverfahren wie auch vor erster und zweiter Instanz geständig (Akten S. 348, 689, 696 ff., 841). Der Annahme der Vorinstanz und Staatsanwaltschaft, dass ein Umsatz von CHF 8'000.– dem Verkauf von ungefähr 100 Gramm Kokain entspreche, ist zu folgen. Wie die Vorinstanz richtigerweise feststellte, ist dies aufgrund der Höhe des Betrags, der gegenüber dem Fahnder verlangten Preise sowie den üblichen Marktpreisen als erstellt zu erachten. Je höher die Verkaufsmengen waren, desto tiefer wurden die Preise. Dies entspricht ebenfalls dem Usus und deutet umso mehr auf einen Verkaufswert von ca. CHF 80.– pro Gramm Kokain. Das in der Wohnung an der [...] aufgefundene Kokain wurde durch das Institut für Rechtsmedizin untersucht und analysiert (Akten S. 484 ff. und S. 494 ff.). Es ist davon auszugehen, dass sowohl das Nettogewicht (14 Gramm und 119,6 Gramm Kokain) als auch die Gesamtmenge an reinem Kokain (8 Gramm und 76,8 Gramm reines Kokain) korrekt berechnet wurde. Die an den verdeckten Fahnder verkaufte Menge (100 Gramm Kokain bzw. 85,6 Gramm reines Kokain) ist erstellt und wird vom Berufungskläger auch nicht bestritten. Das Gericht geht entsprechend von einem Umgang mit rund 335 Gramm (verkauftem bzw. teilweise noch zu verkaufendem) Kokain aus.
Hinsichtlich des geltend gemachten Eigenkonsums des Ecstasys ist zu bemerken, dass zwölf Tabletten für den Eigenkonsum relativ viel sind. Der Berufungskläger sagte jedoch konstant aus, dass diese nicht für den Verkauf, sondern für den Eigenkonsum seien. In dubio pro reo ist entgegen der Vorinstanz davon auszugehen, dass die zwölf Ecstasy-Pillen nicht für den Verkauf bestimmt waren, auch wenn die immunochemische Untersuchung einer Urinprobe des Berufungsklägers negativ verlaufen ist (Akten S. 490). Es ist der Vorinstanz insbesondere darin zu widersprechen, dass das Aufführen der Buchstaben «XTC» (Abkürzung Ecstasy) in den Notizen der Agenda des Berufungsklägers die Annahme eines Ecstasy-Verkaufs stütze. Wie die Vorinstanz bereits zuvor richtig ausführt hatte (Urteil Strafgericht S. 9), sind die Zahlen in der Agenda nicht eindeutig interpretierbar. Die Notizen könnten als eine Berechnung für die Zukunft bzw. als Schätzung über den zu erzielenden Umsatz beim Verkauf einer gewissen Menge an Drogen gewertet werden. Dementsprechend kann aus der Abkürzung «XTC» kein Ecstasy-Verkauf abgeleitet werden. Nach dem Erwogenen hat betreffend das Ecstasy ein Freispruch zu erfolgen.
2.4.2
2.4.2.1 Nach der Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit anzunehmen, wenn zwei oder mehr Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. Das Qualifikationsmerkmal der Bande setzt gewisse Mindestansätze einer Organisation, etwa Rollen- oder Arbeitsteilung, und eine Intensität des Zusammenwirkens in einem Masse voraus, dass von einem stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses nur kurzlebig ist. Zudem wird das Bewusstsein der Beteiligten verlangt, als Bande zu handeln und gemeinsam eine Mehrzahl von Delikten zu verüben (BGE 147 IV 176 E. 2.4.2; 135 IV 158 E. 2 und 3.4; 124 IV 86 E. 2b).
Bandenmässigkeit ist auch gegeben, wenn nur zwei Täter zusammenwirken, von denen einer eine reine Hilfsfunktion einnimmt. Auf die konkrete Rollenverteilung und das Mass der Entscheidungsbefugnisse kommt es nicht an. Eine gleichrangige Einordnung in die Bandenstruktur ist nicht erforderlich. Eine Bandenmitgliedschaft kann auch bei einem Unterordnungsverhältnis gegeben sein. Gerade in der Betäubungsmittelkriminalität sind hierarchisch organisierte Teams und arbeitsteilige Tätigkeiten die Regel. Eine dienende Stellung in der Organisation oder bloss untergeordnete Tatbeiträge reichen für die Annahme von Bandenmässigkeit aus (Fingerhuth/Schlegel/Jucker, 3. Auflage 2016, Art. 19 N 208; Hug-Beeli, BetmG Kommentar, Basel 2016, Art. 19 N 1075).
2.4.2.2 Zusammen mit der Vorinstanz ist es als erstellt zu erachten (Urteil Strafgericht S. 12), dass nicht nur der Berufungskläger, sondern weitere Personen Zugriff auf die Telefonnummer […] hatten. Der Berufungskläger wurde am 31. Mai 2023 um 11:15 Uhr festgenommen. Dennoch erhielt der verdeckte Fahnder um 12:28 Uhr noch die Nachricht «yes» und fünf Anrufe – um 12:56 Uhr, 13:01 Uhr, 13:10 Uhr, 13:31 Uhr und 14:05 Uhr – von dieser Nummer. Um 17:02 Uhr empfing er zusätzlich die Nachricht «Pls pick up call» (Akten S. 619 f.). Auch wenn es entgegen der Vorinstanz nicht zutreffend ist, dass die Nummer bei der Hausdurchsuchung an der [...] nicht aufgefunden werden konnte, zeigt der Chat-Verlauf hinsichtlich der getätigten Anrufe und Nachrichten eindeutig, dass der Berufungskläger keinesfalls der Anrufer bzw. der Verfasser der Nachrichten sein konnte. Da das Mobiltelefon der Marke […] mit der entsprechenden SIM-Karte anlässlich der Hausdurchsuchung auf dem Couch-Tisch gefunden wurde (Position 1115, Akten S. 259), müssen die Anrufe und Nachrichten von einem anderen Gerät stammen, das ebenfalls Zugang zu der Nummer […] hatte. Wie sich dies im Detail zugetragen hat, lässt sich anhand der vorhandenen Daten nicht klären. Allerdings lassen die nach der Verhaftung getätigten Anrufe und Nachrichten keinen anderen Schluss zu, als dass neben dem Berufungskläger mindestens eine weitere Person auf die Mobiltelefonnummer […] zugreifen konnte. Bekanntermassen kann man WhatsApp beispielsweise auf bis zu vier verknüpften Geräten oder auf dem Desktop gleichzeitig nutzen (https://faq.whatsapp.com/1317564962315842/?loale=de_DE&cms_platform=web). Darüber hinaus war die in Frage stehende Nummer in den drei beschlagnahmten Mobiltelefonen des Berufungsklägers unter «K. N. D BROTHER IK BRO», «K. N. D MY BROTHER» und «K.N. D BROTHER» abgespeichert (Akten S. 526), was die Vorinstanz korrekterweise als Hinweis darauf wertete, dass es sich bei der Telefonnummer um eine Bestellzentrale gehandelt hat. Die Behauptung des Berufungsklägers, dass das Abspeichern der Nummer beim Besitz mehrerer Geräte ein natürlicher Vorgang sei, ist als Schutzbehauptung zu werten. Wäre dem tatsächlich so, hätte der Berufungskläger die Nummer wohl unter seinem eigenen Namen oder Ähnlichem abgespeichert und nicht unter den obengenannten Bezeichnungen.
2.4.2.3 Weiter sprechen auch verschiedene Aspekte betreffend die Liegenschaft [...] für die Annahme der Bandenmässigkeit. Der Berufungskläger trug anlässlich der Festnahme einen kleinen Schlüssel auf sich und behauptete, dass der Schlüssel zu einem Schrank in Spanien gehöre (Akten S. 335). Der Berufungskläger wurde im Rahmen der Einvernahme vom 18. Juli 2023 damit konfrontiert, dass es sich hierbei um den Briefkastenschlüssel für den betreffenden Briefkasten der [...] handle, in dem der Hausschlüssel deponiert worden war. Das Deponieren des Wohnungsschlüssels im Briefkasten zeigt, dass mehreren Personen Zutritt zur Wohnung haben sollten. Dies umso mehr, als der Berufungskläger zu Beginn noch zu verschleiern versuchte, dass es sich um den Briefkastenschlüssel handelt. Es muss dem Berufungskläger durchaus bewusst gewesen sein, dass das Deponieren des Wohnungsschlüssels die Involvierung weiterer Personen nahelegen würde. Andernfalls hätte er betreffend Herkunft des Schlüssels nicht lügen müssen. Die Version, dass er den Wohnungsschlüssel für den eigentlichen Mieter der Wohnung – der sich in Deutschland aufhalte – jeweils im Briefkasten deponiert habe (Akten S. 848 f.), ist ebenfalls nicht glaubhaft. Weiter konnten im Badezimmer fünf Zahnbürsten festgestellt werden (Akten S. 421). Der Berufungskläger erklärte anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung, dass er die Zahnbürste jede Woche wechsle (Akten S. 690). Wie von der Vorinstanz festgestellt, ist dies lebensfremd (Urteil Strafgericht S. 13). Überdies hat der Berufungskläger seine Aussage hinsichtlich der Zahnbürsten vor dem Berufungsgericht angepasst. So führte er vor zweiter Instanz aus, dass die Zahnbürsten schon in der Wohnung gewesen seien, sie seien dem Besitzer. Er habe aber zwei, mit der einen putze er seine Zähne, mit der anderen putze er die Maschine, mit der er seine Haare schneide (Akten S. 849). Die Aussagen des Berufungsklägers sind inkonsistent. Es ist davon auszugehen, dass die Zahnbürsten von weiteren in den Drogenhandel involvierten Personen stammen. Wie von der Vorinstanz richtig erkannt (Urteil Strafgericht S. 13), sprechen auch die neben den Drogen und dem Bargeld aufgefundenen bodypackertypischen Netze und die in der Wohnung gefundenen Effekten des [...] (Akten S. 143), der bereits wegen gleichgelagerten Delikten verhaftet und verurteilt wurde (Akten S. 145), für die Bandenmässigkeit. Hinsichtlich des Einwands der Verteidigung, dass im Rahmen der Observation der [...] lediglich der Berufungskläger habe beobachtet werden können ist zu entgegen, dass die Observation lediglich von kurzer Dauer war und in diesem Zusammenhang wenig aussagekräftig ist.
2.4.2.4 Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, sprechen auch bestimmte Aussagen des Berufungsklägers und dessen Beziehung zu seinem Lieferanten für die Annahme der Bandenmässigkeit (Urteil Strafgericht S 12 f.). So spricht der Berufungskläger in einer Sprachnachricht vom 23. Mai 2023 von «we» (vgl. Audio 23. 05. 2023 105934 Uhr, ad acta) und erläuterte in der Einvernahme vom 1. Juni 2023: «Ein Kollege, den ich von Spanien her kenne und der jetzt aber in Nigeria weilt, hat mich angerufen und gebeten, diesen Mann hier zu treffen» (Akten S. 324). Eine ähnliche Geschichte präsentierte der Berufungskläger an der Verhandlung des Zwangsmassnahmengerichts vom 2. Juni 2023 (Akten S. 87) und an der Einvernahme vom 18. Juli 2023 (Akten S. 358). Erst anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung räumte der Berufungskläger ein, mit dem verdeckten Fahnder mit der Nummer […] via WhatsApp telefoniert und Nachrichten geschrieben zu haben (Akten S. 687 f.). Der Berufungskläger wiederholte während des gesamten Verfahrens und auch vor dem Berufungsgericht (Akten S. 848), dass er die Drogen bei einem Türken beziehe. Er kenne weder dessen Name noch dessen Telefonnummer. Sie hätten sich immer irgendwo irgendwann getroffen. Die Treffen seien immer persönlich gewesen (Akten S. 685). Der Berufungskläger würde auf der Strasse stehen und der Türke und die anderen würden rotieren. Wenn man etwas brauche, könne man hingehen. Es liefe alles auf der Strasse direkt. Wenn er die Drogen vom Türken bekomme, dann müsse er sie noch nicht bezahlen, erst nachdem er die Drogen verkauft habe (Akten S. 848). Die Geschichte mit dem Türken vermag nicht zu überzeugen. Gemäss Amtsbericht (Akten S. 308 f.) sei beim Treffen vom 16. Mai 2023 mit dem verdeckten Fahnder vereinbart worden, dass für CHF 20'000.– insgesamt 700 Gramm Kokain besorgt werden könnten. Das Treffen hat nur wenige Minuten gedauert, bevor sich die Wege des beiden wieder getrennt haben. Nur kurze Zeit später, um 12:02 Uhr, hat der Berufungskläger via Sprachnachricht mitgeteilt, dass er mit seinem Freund gesprochen habe und der Deal in mehrere Schritte aufgeteilt werden müsse (Audio 16.05.2023 100233 Uhr, ad acta). Zusammen mit der Vorinstanz ist festzuhalten (Urteil Strafgericht S. 13), dass die zeitliche Nähe des Treffens und des Anrufs keinen anderen Schluss zulassen, als dass der Berufungskläger in engem Kontakt zu seinem Lieferanten stand und die Geschichte mit dem weitgehend unbekannten türkischen Lieferanten erfunden war. Überdies erscheint es lebensfremd, dass der türkische Lieferant dem ihm grösstenteils unbekannten Berufungskläger Drogen auf Kredit aushändigen würde, zumal weder Namen noch Telefonnummern ausgetauscht worden sein sollen.
2.4.2.5 Es ergeht somit auch in diesem Punkt ein Schuldspruch wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG.
2.4.3 Der Berufungskläger machte vor erster Instanz und in seiner Berufungserklärung eine Tatprovokation durch den verdeckten Fahnder geltend. Im Rahmen der Berufungsverhandlung äusserte sich der Berufungskläger bzw. sein Verteidiger nicht mehr zu diesem Vorbringen.
Der verdeckte Fahnder hat bei seinem Einsatz besonderes Augenmerk auf das Mass der zulässigen Einwirkung zu richten. Ein Fall eines «agent provocateur» liegt vor, wenn die Zielperson zu einer Tat, für welche diese keine allgemeine Tatbereitschaft hat, provoziert oder deren Tatbereitschaft auf schwerere Straftaten gelenkt wird (Knodel, in: Basler Kommentar, 3. Aufl. 2023, Art. 298c StPO N 7). In Anbetracht dessen, dass der Berufungskläger diesen Einwand anlässlich der Berufungsverhandlung nicht mehr vorgebracht hat, kann in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO auf die zutreffenden Ausführungen des Strafgerichts verwiesen werden (Urteil Strafgericht S. 13 f.). Im Ergebnis hat keine unzulässige Einwirkung durch den verdeckten Fahnder stattgefunden. Das Verhalten des verdeckten Fahnders ist somit bei der Strafzumessung nicht strafmildernd zu berücksichtigen.
3. Strafzumessung
3.1 Das Strafgericht hat für den Berufungskläger eine Freiheitsstrafe von 33 Monaten ausgesprochen. Die Verteidigung beantragt hinsichtlich der Strafzumessung, dass der Berufungskläger zu einer bedingten Freiheitsstrafe von maximal 20 Monaten zu verurteilen sei. Dies jedoch gestützt auf den Umstand, dass sie einen Freispruch vom Vorwurf des bandenmässigen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz beantragt (Plädoyer AV, Akten S. 838). Die Staatsanwaltschaft beantragt demgegenüber eine vollumfängliche Bestätigung des vorinstanzlichen Strafzumessungsentscheids (Plädoyer StA, Akten S. 832).
3.2
3.2.1 Gemäss Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters respektive der Täterin zu und berücksichtigt dabei das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine den Vorgaben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entsprechende Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren). Das Gericht hat im Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden und verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelangen. Es liegt im Ermessen des Gerichts, in welchem Umfange die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt werden (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff; vgl. Trechsel/Seelmann, in: Praxiskommentar Strafgesetzbuch, 4. Auflage, Zürich 2021, Art. 47 N 6; Wiprächtiger/Keller in: Basler Kommentar, 4. Auflage, 2019, Art. 47 StGB N 10 ff.). Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht in der Urteilsbegründung auch die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten.
In seinem Grundsatzentscheid BGE 136 IV 55 hat das Bundesgericht besonderen Wert auf die Nachvollziehbarkeit der Strafzumessung gelegt (vgl. auch BGE 144 IV 313 E. 1.2; BGer 6B_371/2020 vom 10. September 2020 E. 3.2). Hierzu ist es zweckmässig, wenn das urteilende Gericht in einem ersten Schritt das objektive Tatverschulden würdigt; in einem zweiten Schritt ist dann eine Bewertung der subjektiven Tatschwere vorzunehmen und in einem dritten Schritt das Verschulden insgesamt einzuschätzen und eine vorläufige hypothetische verschuldensangemessene Strafe zu ermitteln. Schliesslich ist die so ermittelte hypothetische Strafe gegebenenfalls anhand täterrelevanter beziehungsweise tatunabhängiger Faktoren zu erhöhen oder zu reduzieren (vgl. Mathys, Leitfaden Strafzumessung, 2. Auflage, Basel 2019, N 34 ff., N 69 ff. sowie N 311 ff.).
3.2.2 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Die Anwendbarkeit von Art. 49 Abs. 1 StGB setzt dabei voraus, dass für die zur Beurteilung stehenden Delikte im konkreten Fall gleichartige Strafen ausgefällt würden (BGE 144 IV 217 E. 3.3 ff.). Bei der Bildung einer Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB ist wiederum in einem ersten Schritt der Strafrahmen für das schwerste Delikt zu bestimmen. Das schwerste Delikt bestimmt sich hierbei nach der abstrakten Strafandrohung. Wenn mehrere Straftatbestände mit gleichem Strafrahmen zu beurteilen sind, erscheint es sinnvoll, von derjenigen Straftat auszugehen, die im konkreten Fall die höchste Strafe nach sich zieht. Geht es um mehrere Straftatbestände, die den gleichen oberen Strafrahmen enthalten, aber eine unterschiedliche Mindeststrafe vorsehen, so ist die höchste Mindeststrafe massgebend, welche die schwerste Tat definiert (Mathys, a.a.O., N 485 f.). Die Einsatzstrafe für die schwerste Tat kann demnach durchaus niedriger sein als andere im Rahmen der Gesamtstrafenbildung zu berücksichtigende (verwirkte) Einzelstrafen (BGE 144 IV 217 E. 3.5.1). In einem zweiten Schritt ist die Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb ihres ordentlichen Strafrahmens unter Einbezug aller straferhöhenden und –mindernden Umstände festzusetzen. In einem dritten Schritt sind die hypothetischen Strafen für die weiteren Taten zu bestimmen. Sind die Einsatzstrafe und die hypothetischen Strafen bei konkreter Betrachtung der einzelnen Delikte gleichartig, so ist in einem vierten Schritt eine (provisorische) Gesamtstrafe durch angemessene Erhöhung der Einsatzstrafe (in Anwendung des Asperationsprinzips) zu bilden. Unzulässig ist dabei eine zu starke Orientierung an den (hypothetisch) verwirkten Einzelstrafen im Sinne einer Kumulation, etwa indem statt einer Erhöhung der Einsatzstrafe die Summe der Einzelstrafen reduziert oder umgekehrt ohne nähere Erläuterung reduzierte Einzelstrafen kumuliert werden (Ackermann, in: Basler Kommentar, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 49 StGB N 122). Nach der Festlegung der (provisorischen) Gesamtstrafe für sämtliche Delikte sind schliesslich in einem fünften Schritt die Täterkomponenten zu berücksichtigen, um die definitive Gesamtstrafe festzulegen (AGE SB.2016.114 vom 15. September 2017 E. 3.3.2;). Die Strafe ist grundsätzlich auch bei mehreren Taten innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens festzulegen (siehe zum Ganzen BGE 127 IV 101 E. 2b; BGer 6B_483/2016 vom 30. April 2018 E. 3.5.1 f., 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.1; AGE SB.2021.19 vom 24. April 2023 E. 6.2 f., SB.2020.68 vom 9. Juni 2020 E. 5.1, SB.2016.114 vom 15. September 2017 E. 3.3.2; Ackermann, a.a.O., Art. 49 StGB N 114; Mathys, a.a.O., N 480 f. und 520).
Bei der Bemessung der Gesamtstrafe müssen die einzelnen Straftaten wiederum in einem selbständigen Schritt gewürdigt werden. Nach der Praxis des Bundesgerichts sind namentlich das Verhältnis der einzelnen Taten untereinander, ihr Zusammenhang, ihre grössere oder geringere Selbständigkeit sowie die Gleichheit oder Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter und Begehungsweisen zu berücksichtigen. Der Gesamtschuldbeitrag des einzelnen Delikts ist dabei geringer zu veranschlagen, wenn die Delikte zeitlich, sachlich und situativ in einem engen Zusammenhang stehen (BGE 144 IV 217 E. 3.5.4; BGer 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2; Ackermann, a.a.O., Art. 49 StGB N 122a).
3.3
3.3.1 Vorliegend hat sich der Berufungskläger des mehrfachen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz mit einem Strafrahmen von einem bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe schuldig gemacht, womit die Ausfällung einer Geldstrafe nicht möglich ist. Die Einsatzstrafe ist anhand des sowohl mengen- als auch bandenmässigen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu bemessen.
3.3.2 Zunächst ist zu betonen, dass der Berufungsbeklagte zwei Qualifikationsgründe des BetmG erfüllt, was sich straferhöhend auswirkt (BGer 6B_1302/2020 vom 3. Februar 2021 E. 3.3, nicht publiziert in: 147 IV 176). Der Berufungskläger hat sich einer Bande angeschlossen und im Zeitraum März bis Mai 2023 rege mit Kokain gehandelt, woraus sich eine beträchtliche Gefährlichkeit und Gesundheitsgefährdung für die konkreten und potentiellen Konsumenten ergab. Es ist mit Verweis auf die obenstehenden Erwägungen von einem Umgang von rund 335 Gramm Kokain bzw. ca. 260 Gramm reinem (verkauften bzw. teilweise noch zu verkaufenden) Kokain auszugehen (vgl. oben E. 2.4.1). Bereits die umgesetzte Drogenmenge hat somit die Schwelle zur Qualifikation um ein Vielfaches überschritten, auch wenn im organisierten Drogenhandel teilweise weitaus grössere Mengen gehandelt werden. Der Freispruch betreffend die Ecstasy-Pillen ist leicht strafmildernd zu berücksichtigen. Der umgesetzten Drogenmenge kommt bei der Strafzumessung eine wichtige, aber nicht die allein massgebende Bedeutung zu (vgl. BGer 6S.59/2005 vom 2. Oktober 2006 E. 7.4 mit Hinweisen, nicht publiziert in: BGE 132 IV 132; zum Ganzen 6B_662/2015 vom 12. Januar 2016 E. 2.4; vgl. auch BGE 121 IV 193 E. 2b.aa). Das Berufungsgericht zieht namentlich bei bandenmässiger Tatbegehung im Betäubungsmittelhandel zur Bemessung der verschuldensangemessenen Einsatzstrafe das bewährte Hierarchiestufenmodell von Eugster/Fischknecht, a.a.O., bei (vgl. statt vieler AGE SB.2019.88 vom 21. Dezember 2021 E. 4.1, SB.2020.18 vom 5. Februar 2021 E. 7.4.2, SB.2018.91 vom 10. Dezember 2020 E. 6.3.3). Die Vorinstanz macht diesbezüglich geltend, dass der Berufungskläger «aufgrund seiner Strassendealertätigkeit einem erhöhten Entdeckungsrisiko ausgesetzt war und demnach einer eher tiefen Hierarchiestufe» zuzuordnen sei. Nichtsdestotrotz habe er eine gewisse Stellung innegehabt und habe Ort und Zeit der Übergabe frei bestimmen können und sei auch damit beauftragt gewesen, das Kokain selbst zu strecken (Urteil Strafgericht S. 15). Es ist davon auszugehen, dass die Hierarchiestufe 4 gemeint ist, welche u.a. den Verkauf an Endverbraucher oder sonstige Helferdienste (namentlich Um- oder Abpacken, Strecken) umfasst, wobei die Vorinstanz dabei vom «unteren Rand» der Bandbreite ausgeht. Dieser Einschätzung kann nicht gefolgt werden. Vielmehr ist der Berufungskläger in der oberen Hälfte der Hierarchiestufe anzusiedeln. Wie die Vorgänge an der [...] zeigen, war er verantwortlich für das Depot in dieser Wohnung und konnte dieses alleinverantwortlich betreiben. Er genoss somit grosses Vertrauen der Bande. Gemäss Eugster/Fischknecht beansprucht die Hierarchiestufe 4 eine Einsatzstrafe betreffend das objektive Tatverschulden von 3 bis 5 Jahren, was von der Vorinstanz nicht hinreichend berücksichtigt wurde. In Bezug auf das subjektive Tatverschulden steht das Motiv des Berufungsklägers im Vordergrund, welches wohl einzig im finanziellen Anreiz zu finden ist. Eine Einsatzstrafe von 36 Monaten erweist sich als zu tief. Unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der mehrfachen Qualifikation, erachtet das Gericht eine Einsatzstrafe von 46 Monaten (sechs Monate für die Bandenmässigkeit) als angemessen.
3.3.3 In einem weiteren Schritt sind die allgemeinen Täterkomponenten miteinzubeziehen. Diesbezüglich hat die Vorinstanz zutreffend ausgeführt, dass sich der Berufungskläger erst seit wenigen Monaten in der Schweiz aufgehalten habe und mit dem Zweck eingereist sei, eine Arbeitsstelle zu finden. Trotz einer mehrjährigen Aufenthaltsbewilligung in Spanien mit der Erlaubnis, im Schengen-Raum einer legalen Arbeitstätigkeit nachzugehen, habe er sich jedoch für den Handel mit Kokain entschieden. Weiter verfüge er über keine abgeschlossene Berufsausbildung und seine familiäre Situation scheine alles andere als stabil zu sein. Zwar sei er in der Schweiz bis anhin noch nie verurteilt worden, es existiere aber ein einschlägiges Gerichtsurteil aus Österreich wegen Betäubungsmittelhandels (Urteil Strafgericht S. 15). Diesen ungünstigen Täterkomponenten steht das teilweise Geständnis des Berufungsklägers gegenüber. Der Berufungskläger gestand zwar gewisse Vorwürfe erst nach dem Vorlegen von Beweisen ein, allerdings räumte er ein, dass das aufgefundene Bargeld in Höhe von CHF 8'000.– Drogenerlös sei und die festgestellten Drogen in der Wohnung ihm gehörten. Damit war sein Geständnis wichtig für die Erstellung des Sachverhalts und zusammen mit der Vorinstanz rechtfertigt sich eine Reduktion der Einsatzstrafe um drei Monate.
3.4 Aufgrund des Verbots der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO) kann keine höhere Strafe als die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe von 33 Monaten verhängt werden. Selbst wenn das Gericht eine Tatprovokation bejaht hätte, wäre es im Ergebnis auf eine höhere Strafe als die von der Vorinstanz gesprochenen 33 Monate Freiheitsstrafe gekommen. Damit ist der Berufungskläger zusammen mit der Vorinstanz zu einer Freiheitsstrafe von 33 Monaten zu verurteilen.
3.5
3.5.1 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldoder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Es kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB). Sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil müssen mindestens sechs Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 Satz 1 StGB).
3.5.2 Für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs im Rahmen von Art. 42 Abs. 1 StGB genügt die Abwesenheit der Befürchtung, der Täter werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Vom Strafaufschub darf deshalb grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgesehen werden (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2, 7.3). Bei Freiheitsstrafen von höchstens zwei Jahren ist im Rahmen von Art. 42 Abs. 1 StGB der vollständige Strafaufschub daher die Regel. Der teilbedingte Vollzug kommt nur (subsidiär) zur anwendung, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird. Ergeben sich – insbesondere aufgrund früherer Verurteilungen – ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht an Stelle des Strafaufschubs den teilbedingten Vollzug gewähren. Auf diesem Wege kann es im Bereich höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma «Alles oder Nichts» entgehen. Art. 43 StGB hat die Bedeutung, dass die Warnwirkung des Teilaufschubs angesichts des gleichzeitig angeordneten Teilvollzugs für die Zukunft eine weitaus bessere Prognose erlaubt. Erforderlich ist aber stets, dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten unumgänglich erscheint (BGE 144 IV 277 E. 3.1.1, 134 IV 1 E. 5.5.2). Besteht hingegen keinerlei Aussicht, dass der Täter sich durch den – ganz oder teilweise – gewährten Strafaufschub im Hinblick auf sein zukünftiges Legalverhalten positiv beeinflussen lässt, ist die Strafe in voller Länge zu vollziehen (BGE 144 IV 277 E. 3.1.1, 134 IV 1 E. 5.3.1).
3.5.3 Da der Berufungskläger mit Urteil vom 27. Juli 2018 aus Österreich (Akten S. 17) rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten teilbedingt und damit zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als 6 Monaten innerhalb der letzten 5 Jahre vor den vorliegend zu beurteilenden Taten (März bis Mai 2023) verurteilt wurde, ist der Strafaufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB).
Besonders günstig sind Umstände, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert. Der bedingte Strafvollzug ist nur möglich, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebender Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu prüfen, ob die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest kompensiert wird. Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht, oder bei einer besonders positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters (BGE 145 IV 137 E. 2.2).
3.5.4 Das Strafgericht hat den teilbedingten Strafvollzug nicht gewährt. Aufgrund der instabilen Familiensituation und des ständig wechselnden Arbeits- und Wohnorts trotz Aufenthaltsbewilligung in Spanien könne nicht von solch besonders günstigen Umständen ausgegangen werden (Urteil Strafgericht S. 16). Diese Einschätzung ist nach wie vor zutreffend und die gesamte Strafe ist folglich unbedingt auszusprechen.
4. Landesverweisung
4.1 Der Berufungskläger ist nigerianischer Staatsangehöriger und wurde vorinstanzlich zu einer 7-jährigen Landesverweisung mit Eintragung im Schengener Informationssystem (SIS) verurteilt. Die Verteidigung hat im Hinblick auf einen Freispruch von der Anklage des bandenmässigen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz eine 5-jährige Landesverweisung beantragt, wobei auf eine Eintragung im SIS zu verzichten sei. Die Staatsanwaltschaft beantragt die vollumfängliche Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils und damit eine 7-jährige Landesverweisung mit Eintragung im SIS.
4.2 Nach dem oben Dargelegten hat sich der Berufungskläger des mehrfachen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gemacht und damit Katalogstraftaten nach Art. 66a lit. o. StGB begangen, welche eine obligatorische Landesverweisung nach sich ziehen. Gemäss Absatz 2 dieser Bestimmung kann ausnahmsweise von einer Landesverweisung abgesehen werden, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bedeuten würde. Der Berufungskläger hat keinerlei schützenswerten Bezug zur Schweiz und das Vorliegen eines Härtefalles wurde denn auch zu Recht nicht geltend gemacht. Die Vorinstanz hat zu Recht eine obligatorische Landesverweisung mit Eintrag ins SIS ausgesprochen. Auch deren Dauer von 7 Jahren erweist sich bei einer ausgefällten Freiheitsstrafe von 33 Monaten und unter Berücksichtigung vergleichbarer Fälle (AGE SB.2022.28: 3 Jahre Freiheitsstrafe, 8 Jahre Landesverweisung; AGE SB.2021.40: 4 Jahre Freiheitstrafe, 9 Jahre Landesverweisung) als angemessen.
4.3 Nigeria ist kein Mitgliedstaat des Schengenraums, weshalb mit der Anordnung der Landesverweisung gegenüber dem Berufungskläger zu prüfen ist, ob die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS anzuordnen ist (Art. 20 der N-SIS-Verordnung vom 8. März 2013). Besteht aufgrund des vom Drittstaatsangehörigen verübten Delikts eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, was unter anderem dann der Fall ist, wenn der Drittstaatsangehörige in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt wurde, die mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jar bedroht ist, kann er zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben werden (Art. 24 Ziff. 2 lit. a der Verordnung [EU] Nr. 2018/1861 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. November 2018 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des SIS im Bereich der Grenzkontrollen, zur Änderung des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen und zur Änderung und Aufhebung der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006; vgl. dazu SR 0.362.380.085; BGE 146 IV 172 E. 3; BGer 6B_1178/2019 vom 10. März 2021 E. 4.6; vgl. auch Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-4372/2015 vom 25. Mai 2016 E. 6.2; vgl. auch Urteile C-7594/2014 vom 12. April 2016 E. 6.3; C-7086/2014 vom 14. Oktober 2015 E. 6.3; C-5578/2013 vom 8. Januar 2015 E. 6.4; de Weck, a.a.O., Art. 66a StGB N 33; Zurbrügg/Hruschka, in: Basler Kommentar, 4. Auflage, 2019, vor Art. 6a-66d StGB N 95). Indes ist im Sinne einer kumulativen Voraussetzung stets zu prüfen, ob von der betroffenen Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht. Damit wird dem in Art. 21 SIS-II-Verordnung verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung getragen. An die Annahme einer solchen Gefahr sind jedoch keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Nicht verlangt wird, dass das «individuelle Verhalten der betroffenen Person eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt» (BGer 6B_1178/2019 vom 10. März 2021 E. 4.5, 4.7.2, 4.8).
Vorliegend wurde der Berufungskläger wegen mehrfachen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse Gesundheitsgefährdung und Bandenmässigkeit) verurteilt, wofür das Gesetz eine Mindeststrafe von einem Jahr vorsieht. Wie die Vorinstanz richtig erwogen hat (Urteil Strafgericht S. 17), geht aufgrund seines Verhaltens vom Berufungskläger eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung anderer Staaten aus. Die Prognose ist ungünstig und manifestiert sich in der unbedingt ausgesprochenen Strafe. Mit der Vorinstanz ist dem Einwand der Verteidigung, dass eine Eintragung im SIS einem Entzug der spanischen Aufenthaltsbewilligung gleichkäme, zu entgegnen, dass der Entscheid über die Aufenthaltsbewilligung den spanischen Behörden obliegt und diese nicht dazu verpflichtet sind, aufgrund der Eintragung im SIS die Aufenthaltsbewilligung zu entziehen. Zudem kann beim Berufungskläger nicht von einem stabilen und tatsächlich gelebten Familienleben ausgegangen werden: Seine Frau lebt zwar mit den beiden gemeinsamen Töchtern in Tschechien und der Berufungskläger erklärte anlässlich der Berufungsverhandlung, dass er nach seiner Entlassung zurück zur Familie gehen und sich dort Arbeit suchen würde (Akten S. 847). Allerdings hat der Berufungskläger auch eine Freundin in Nigeria, mit der er einen gemeinsamen Sohn hat. Vor diesem Hintergrund erscheint in Übereinstimmung mit der Vorinstanz die Eintragung der Landesverweisung im SIS verhältnismässig.
5. Kosten
5.1 Die schuldig gesprochene Person hat – sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen – gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu tragen (BGE 138 IV 248 E. 4.4.1; BGer 6B_744/2020 vom 26. Oktober 2020 E. 4.3; AGE SB.2021.32 vom 11. Dezember 2023 E. 5.1). Die Verfahrenskosten werden demnach gemäss Verursacherprinzip verlegt. Da der angefochtene erstinstanzliche Schuldspruch wegen des bandenmässigen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz bestätigt wurde, sind die erstinstanzlichen Verfahrenskosten zu belassen. Demgemäss trägt der Berufungskläger für das erstinstanzliche Verfahren Kosten von CHF 14'040.55. Auch die erstinstanzliche Urteilsgebühr von CHF 7'500.– ist zu bestätigen.
5.2 Für die Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob und gegebenenfalls inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_415/2021 vom 11. Oktober 2021 E. 7.3; 6B_460/2020 vom 10. März 2021 E. 10.3.1, je mit Hinweisen). Die Kosten sind nach den Bestimmungen von (Art. 428 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]) zu bemessen. Der Berufungskläger unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich, weswegen ihm die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1‘500.– (inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich allfälliger übriger Auslagen) auferlegt werden.
5.3 Dem amtlichen Verteidiger des Berufungsklägers, [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 3'513.35 und ein Auslagenersatz von CHF 223.20, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 302.65 aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten. Für die Zusammensetzung der einzelnen Beträge wird auf das Dispositiv verwiesen.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafgerichts vom 23. Januar 2024 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:
- Rückgabe des beigebrachten Gepäcktrolleys und zweier Mobiltelefone;
- Vernichtung der beschlagnahmten Betäubungsmittel und Gegenstände;
- Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte;
- Entschädigung des amtlichen Verteidigers, [...], für das erstinstanzliche Verfahren.
Die Berufung von A____ wird abgewiesen.
A____ wird des mehrfachen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen sowie bandenmässigem Vorgehen) schuldig erklärt. Er wird verurteilt zu 33 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft bzw. des vorzeitigen Strafvollzugs seit dem 31. Mai 2023,
in Anwendung von Art. 19 Abs. 1 und 2 lit. a und b des Betäubungsmittelgesetzes sowie Art. 51 des Strafgesetzbuches.
A____ wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. o des Strafgesetzbuches für 7 Jahre des Landes verwiesen.
Die angeordnete Landesverweisung wird gemäss Art. 20 der N-SIS-Verordnung im Schengener Informationssystem eingetragen.
A____ trägt die Kosten von CHF 14'040.55 und eine Urteilsgebühr von CHF 7'500.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1'500.– (inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).
In Bezug auf die in Rechtskraft erwachsene Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren bleibt Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten.
Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 3'513.35 und ein Auslagenersatz von CHF 223.20, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 302.65 (8,1 % auf CHF 3'736.55) somit total CHF 4'039.20 aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.
Mitteilung an:
- Berufungskläger
- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
- Migrationsamt Basel-Stadt
- Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug
- Strafgericht Basel-Stadt
- VOSTRA-Koordinationsstelle
- Bundesamt für Polizei
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Marc Oser MLaw Stephanie von Sprecher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.