Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
SB.2023.89
BESCHLUSS
vom 30. August 2024
Mitwirkende
lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz),
Dr. Andreas Traub, lic. iur. Mia Fuchs
und Gerichtsschreiber MLaw Martin Manyoki
Beteiligte
A____, [...] Berufungskläger
c/o [...] Beschuldigter
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
B____ Berufungsbeklagte
Privatklägerin
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen
vom 12. April 2023 (SG.2023.6)
betreffend sexuelle Belästigung
Sachverhalt
Mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen des Kantons Basel-Stadt vom 12. April 2023 wurde A____ der sexuellen Belästigung schuldig erklärt und zu einer Busse von CHF 500.– verurteilt. Des Weiteren wurden ihm die Verfahrenskosten in Höhe von CHF 591.50 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 800.– auferlegt.
Gegen dieses Urteil hat A____ (nachfolgend: Berufungskläger), vertreten durch Advokat [...], mit Eingabe vom 21. April 2023 Berufung angemeldet, nach Erhalt der schriftlichen Urteilsbegründung mit Eingabe vom 11. November 2023 Berufung erklärt und dieselbe mit Schreiben vom 30. Mai 2024 begründet. Es wird beantragt, das Urteil vom 12. April 2023 sei vollumfänglich aufzuheben und der Berufungskläger vom Vorwurf der sexuellen Belästigung freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Staates. Mit Stellungnahme vom 28. Juni 2024 beantragt die Staatsanwaltschaft die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des Urteils vom 12. April 2023.
In der Berufungsverhandlung vom 30. August 2024, an welcher die bloss fakultativ geladene Staatsanwaltschaft und die Privatklägerin nicht teilgenommen haben, ist der Berufungskläger zu seiner Person befragt worden und sein Verteidiger zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Der Sachverhalt und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
1.1 Gemäss Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Ergreifung der Berufung legitimiert ist. Diese ist gemäss Art. 399 StPO form- und fristgemäss angemeldet und erklärt worden, womit auf sie einzutreten ist.
1.2 Im Rahmen einer Berufung wird der vorinstanzliche Entscheid grundsätzlich bezüglich sämtlicher Tat-, Rechts- und Ermessensfragen frei überprüft (Art. 398 Abs. 3 StPO). Bildeten jedoch – wie vorliegend – von vornherein ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so schränkt Art. 398 Abs. 4 StPO die Kognition der Berufungsinstanz ein. In solchen Fällen können mit der Berufung nur Rechtsfehler oder die offensichtlich unrichtige bzw. auf Rechtsverletzung beruhende Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Bähler, in: Basler Kommentar StPO, 3. Auflage 2023, Art. 398 N 6; siehe eingehend zu dieser Thematik E. 2.3).
2.
2.1
2.1.1 Dem Berufungskläger wird vorgeworfen, B____ (nachfolgend: Privatklägerin) am Morgen des 3. Juli 2022 mit seinem Glied und seinem Oberschenkel am Gesäss berührt zu haben. Überdies habe er ihren Oberkörper umarmt und dabei ihre Brüste mit den Händen berührt. Als die Privatklägerin die Situation um ca. 09.30 Uhr realisierte, sei sie aufgestanden und habe den Berufungskläger zur Rede gestellt (Akten S. 99 f.). Die Vorinstanz sah den Anklagesachverhalt als erstellt an (vorinstanzliches Urteil, S. 7).
2.1.2 Der Berufungskläger macht geltend, dass das Streicheln und Berühren einvernehmlich gewesen sei. Er habe die Privatklägerin während rund einer Stunde an Rücken, Armen und Taille gestreichelt, ohne dass sie etwas dagegen gesagt hätte. Er habe behutsam und langsam den körperlichen Kontakt gesucht, sodass sie die Möglichkeit gehabt habe, «nein» zu sagen. Erst als er ihr «ich liebe dich» gesagt habe, habe sie einen Wutanfall bekommen. Die Privatklägerin habe nicht geschlafen, was er gewusst habe (Berufungsbegründung, Rz. 3). Die Vorinstanz habe zu Unrecht das von der Privatklägerin aufgezeichnete Video unberücksichtigt gelassen, in dem diese sage: «Ich habe probiert vier Stunden hier oben zu schlafen» (VID 1, 00.08; vgl. auch Akten S. 24); «Ich habe die letzten beiden Stunden nicht geschlafen» (VID 1, 00.42; Berufungsbegründung, Rz. 7 ff.).
2.2
2.2.1 Zunächst ist zu prüfen, ob das vom Berufungskläger erwähnte Video illegal erstellt worden ist (E. 2.2.2); sofern dies bejaht wird, ob es ausnahmsweise trotzdem umfassend verwertbar ist (E. 2.2.3); oder ob es ausschliesslich zu Gunsten des Berufungsklägers verwertet werden darf (E. 2.2.4).
2.2.2 Die Privatklägerin hat mit dem heimlichen Aufzeichnen des nun vom Berufungskläger ins Feld geführten Videos gegen das Datenschutzgesetz verstossen (Art. 30 i.V.m. Art. 6 des Datenschutzgesetzes [DSG, SR 235.1]) und den Tatbestand von Art. 179ter StGB (unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen) erfüllt. Da es um die Aufklärung einer Übertretung geht, ist eine Rechtfertigung kraft überwiegenden Interesses nach Art. 31 Abs. 2 DSG ausgeschlossen. Auch der strafrechtliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen bzw. des Beweisnotstands scheidet aus demselben Grund aus (vgl. BGer 6B_1362/2020 vom 20. Juni 2022 E. 14.5.3, 6F_25/2015 vom 6. Oktober 2015 E. 4). Da das Video somit illegal bzw. in strafbarer Weise beschafft wurde, ist es grundsätzlich nicht verwertbar (vgl. BGE 147 IV 16 E. 1.1 m.H.).
2.2.3 Es darf auch nicht in analoger Anwendung von Art. 141 Abs. 2 StPO ausnahmsweise trotzdem verwertet werden, da dafür unter anderem vorausgesetzt würde, dass der erlangte Beweis zur Aufklärung einer schweren Straftat unerlässlich ist, was vorliegend offensichtlich nicht der Fall ist (vgl. BGE 147 IV 16 E. 1.1, 147 IV 9 E. 1.3.1, 146 IV 226 E. 2.2; BGer 6B_1362/2020 vom 20. Juni 2020 E. 14.4.2 und 14.5; Art. 103 i.V.m. Art. 198 Abs. 1 StGB).
2.2.4 Was die Verwertbarkeit zu Gunsten des Berufungsklägers angeht, ist ein neueres Urteil des Bundesgerichts zu beachten, wonach Art. 141 Abs. 2 StPO ein blosses Belastungsverbot vorschreibt. Beweise, die die beschuldigte Person entlasteten, müssten auch zugelassen werden, wenn sie rechtswidrig erhoben worden seien (BGer 6B_1362/2020 vom 20. Juni 2022 E. 14.4.3 f.). Dies entspricht auch der in der Lehre überwiegend vertretenen Auffassung (vgl. für eine Übersicht der Lehrmeinungen Macula, Strafprozessuale Verwertbarkeit von Entlastungsbeweisen im Lichte des Schuldprinzips, S. 19 ff.). Dabei wird meist nicht zwischen der rechtswidrigen Erlangung von Beweismitteln durch Private oder durch Behörden unterschieden, was unter anderem damit begründet wird, dass das Risiko einer Fehlverurteilung Unschuldiger bei der Nichtverwertung entlastender Beweismittel in beiden Konstellationen gleichermassen bestehe (vgl. Maager, Verwertbarkeit privater Dashcam-Aufzeichnungen im Strafverfahren, in: sui generis 2018, S. 178, 197; Macula, a.a.O., S. 258 m.w.H.). Zum Teil wird sogar die Auffassung vertreten, dass von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel eher verwertbar seien als von Strafbehörden rechtswidrig erlangte (OGer ZH SB120440 vom 28. Mai 2013 E. 5.11, 5.3, 5.3.1 f.; Macula, a.a.O., S. 258 Fn. 1779 m.w.H.). Dagegen lässt sich einwenden, dass wenn durch Private rechtswidrig erlangte Beweismittel stets verwertbar wären, dadurch der problematische Anreiz zu detektivischer Eigenitiative und selbstjustizieller Beweissammlung geschaffen würde (vgl. Macula, a.a.O., S. 261; Gless, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2023, Art. 141 StPO N 42b; Maager, a.a.O., S. 197).
Im vorliegenden Fall erscheint eine Verwertung zu Gunsten des Berufungsklägers unproblematisch da dieser nicht selbst die Videoaufnahmen erstellt und den Strafverfolgungsbehörden zur Verfügung gestellt hat, sondern die Privatklägerin.
2.2.5 Im Sinne eines Zwischenfazits ist festzuhalten, dass die von der Privatklägerin erstellten Videoaufnahmen zu Gunsten des Berufungsklägers verwertet werden dürfen.
2.3
2.3.1 In einem nächsten Schritt ist zu klären, ob in der Nichtberücksichtigung der Videoaufnahmen zu Gunsten des Berufungsklägers eine offensichtlich unrichtige oder auf einer Rechtsverletzung beruhende Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 398 Abs. 4 StPO zu sehen ist.
2.3.2 Offensichtlich unrichtig ist eine Sachverhaltsfeststellung, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat (BGE 140 III 264 E. 2.3 m.H.). Auf einer Rechtsverletzung beruht die Sachverhaltsermittlung typischerweise bei einem Verstoss gegen Verfahrensvorschriften wie die Garantie des rechtlichen Gehörs, die einschlägigen Prozessmaximen betreffend die Sachverhaltsermittlung sowie die Regeln der Beweislastverteilung (Schott, in Basler Kommentar, 3. Auflage 2018, Art. 97 BGG N 16 ff.). Der Mangel in der Sachverhaltsfeststellung muss sich gemäss beiden Varianten potenziell auf den Ausgang des Verfahrens auswirken, wobei kein strikter Nachweis verlangt wird. Mit anderen Worten muss bei korrekter Ermittlung des Sacherhalts ein anderer Entscheid in der Sache möglich sein (vgl. Botschaft zur Vereinheitlichung der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, in: BBI 2001, S. 4202, 4338; Schott, a.a.O., Art. 97 BGG N 21 ff.).
2.3.3
2.3.3.1 Da sich die Vorinstanz mit keinem Wort zu den vom Berufungskläger nun angeführten Videosequenzen äussert, ist unklar, ob es diese schlicht übersehen hat oder sich ihrer bewusst war, aber sie nicht als zu Gunsten des Berufungsklägers verwertbar erachtete.
2.3.3.2 Zunächst ist davon auszugehen, dass die Vorinstanz die Videosequenzen übersehen hat.
Der Untersuchungsgrundsatz (Art. 6 StPO) gebietet die Erforschung des Sachverhalts nach den Regeln der Kunst und unter Einsatz aller nach dem Stand von Wissenschaft und Erfahrung geeigneten Beweismittel. Aufgrund der beschränkten staatlichen Ressourcen ist dieser Grundsatz so zu konkretisieren, dass sich die Intensität der Sachverhaltsermittlung nicht nach dem vielleicht Wünschbaren, sondern nach dem unter den gegebenen Voraussetzungen Machbaren richtet (Riedo/Fiolka, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2023, Art. 6 StPO N 78 f. m.H.). Dies hat zur Folge, dass in Bagatellfällen die erforderliche Intensität der Sachverhaltsermittlung geringer ist als bei der Aufklärung gravierender Straftaten (Riedo/Fiolka, a.a.O., Art. 6 StPO N 81). Verletzt ist der Untersuchungsgrundsatz unter anderem dann, wenn es die Strafbehörde unterlässt, einen sich unter den konkreten Umständen aufdrängenden Entlastungsbeweis zu erheben (vgl. Wohlers, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 6 N 10). Vor diesem Hintergrund erschiene es problematisch, von den Gerichten pauschal zu verlangen, klarerweise rechtswidrig beschaffte Beweismittel nach potenziell entlastenden Elementen zu durchforsten. Vielmehr ist es im Sinne eines effektiven Gebrauchs der staatlichen Ressourcen in der Regel sinnvoll und geboten, dass rechtswidrig beschaffte Beweismittel nicht weiter untersucht werden. So wird denn auch praxisgemäss davon ausgegangen, dass die beschuldigte Person den Behörden grundsätzlich nicht vorwerfen kann, gewissen Beweisen nicht nachgegangen zu sein, wenn sie es unterlässt, rechtzeitig und formgerecht entsprechende Beweisanträge zu stellen (vgl. BGE 131 I 476 E. 2.1, 125 I 127 E. 6a. bb.; BGer 6B_288/2015 vom 12. Oktober 2015 E. 1.3.2, 6B_130/2012 vom 22. Oktober 2012 E. 3.3; Riedo/Fiolka, a.a.O., Art. 6 StPO N 65).
Obwohl es im vorliegenden Fall um eine blosse Übertretung – und damit eine Bagatelle – geht, hat die Vorinstanz den Untersuchungsgrundsatz verletzt, indem sie die erwähnten Videosequenzen nicht als Beweis erhoben hat. Es bedurfte keines besonderen Aufwands, um auf die zur Diskussion stehenden Aussagen der Privatklägerin aufmerksam zu werden. Die Staatsanwaltschaft hat von der Aufnahme eine Zusammenfassung angefertigt; diese befindet sich auf S. 24 ff. der Verfahrensakten. Der erste Satz darauf lautet: «B____ erklärt gegenüber dem Beschuldigten, dass sie während 4h versucht habe hier zu schlafen, aber es funktioniere bei Männern nie» (Akten S. 24). Der Gesamtumfang der Verfahrensakten betrug zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verhandlung rund 140 Seiten. Die Aussage der Privatklägerin war daher innerhalb der eher einen geringen Umfang aufweisenden Verfahrensakten relativ weit vorne und gut sichtbar platziert, sodass sie nicht zu übersehen war. Die Kenntnisnahme dieses Satzes hätte die Vorinstanz dazu veranlassen müssen, die gesamte Audioaufnahme anzuhören. Daraus hätte sich ergeben, dass zwei Stellen existieren, die zumindest in Zweifel ziehen, dass die Privatklägerin während der Annäherungsversuche des Berufungsklägers geschlafen hat: «Ich habe probiert vier Stunden hier oben zu schlafen» (VID 1, 00.08); «Ich habe die letzten beiden Stunden nicht geschlafen» (VID 1, 00.42).
2.3.3.3 Ginge man davon aus, dass die Vorinstanz die Videosequenzen nicht übersehen hat, sondern ungewürdigt gelassen hat, da sie der Auffassung war, es gelte auch für Entlastungsbeweise ein Beweisverwertungsverbot, wäre sie ihrer Pflicht zur umfassenden Beweiswürdigung nicht nachgekommen, womit sie eine Rechtsverletzung begangen hätte (vgl. BGer 6B_1662/2020 vom 20. Juni 2022 E. 14.4.2; Wohlers, a.a.O., Art. 141 N 40).
2.3.3.4 Demnach kann offenbleiben, ob die Vorinstanz die Videosequenzen übersehen hat (vgl. oben E. 2.3.3.2) oder sie bewusst ungewürdigt gelassen hat (vgl. oben E. 2.3.3.3), da in beiden Fällen eine auf Rechtsverletzung beruhende Sachverhaltsfeststellung vorliegt (vgl. Art. 398 Abs. 4 StPO).
2.3.4 Käme die Vorinstanz aufgrund der Videosequenzen zum Schluss, dass die Privatklägerin während der Annäherung durch den Berufungskläger nicht geschlafen hat, wäre dies potenziell entscheidwesentlich. Diesfalls wäre nämlich denkbar, dass die Privatklägerin – wie vom Berufungskläger behauptet – konkludent in die Berührungen des Berufungsklägers einwilligte und erst verärgert war, als ihr dieser «ich liebe dich» ins Ohr geflüstert hat (vgl. Berufungsbegründung, Rz. 3; Verhandlungsprotokoll vom 12. April 2023 [Akten S. 140]).
3.
3.1 Gemäss Art. 389 Abs. 3 StPO erhebt die Rechtsmittelinstanz zwar die erforderlichen zusätzlichen Beweise. Eine Heilung kommt aber grundsätzlich nicht in Betracht, wenn die Rechtsmittelinstanz den Sachverhalt und die Rechtslage nicht frei überprüfen kann (Zimmerlin, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 409 N 5; BGE 127 V 431 E. 3d; ähnlich Bähler, a.a.O., Art. 398 N 6; AGE BE.2009.965 vom 10. Mai 2011 E. 3.3).
Weist das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel auf, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können, so hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück (Art. 409 Abs. 1 StPO).
3.2 Da die Kognition des Appellationsgerichts im vorliegenden Fall eingeschränkt ist (vgl. oben E. 1.2, 2.3.2), können die Mängel der Sachverhaltsfeststellung nicht im Berufungsverfahren geheilt werden. Bei der auf einer Rechtsverletzung beruhenden Sachverhaltsfeststellung handelt es sich überdies um einen wesentlichen Mangel im Sinne von Art. 409 Abs. 1 StPO, sodass das Urteil vom 12. April 2023 an das Einzelgericht in Strafsachen zurückzuweisen ist.
4.
4.1 Im Rahmen des Rückweisungsentscheids muss das Berufungsgericht festhalten, welche Verfahrenshandlungen zu wiederholen oder nachzuholen sind (Art. 409 Abs. 2 StPO; Zimmerlin, a.a.O., Art. 409 N 11).
4.2 Das Einzelgericht in Strafsachen hat die Privatklägerin mit den von ihr per Video festgehaltenen Aussagen zu konfrontieren, die ihren gegenüber der Staatsanwaltschaft und der Vorinstanz gemachten Aussagen widersprechen, wonach sie erst kurz bevor der Berufungskläger ihr ins Ohr geflüstert habe, aufgewacht sei und davor geschlafen habe (vgl. Akten S. 44 f., 142 f.). Sodann wird es die Beweise neu zu würdigen haben.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Kosten erhoben und hat der Berufungskläger Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 428 Abs. 4 StPO; BGer 6B_898/2010 vom 29. März 2011 E. 3.4; Domeisen, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2023, Art. 428 StPO N 6 m.w.H.). Der von seinem Rechtsvertreter, Advokat [...], in seinen Honorarnoten vom 20. Oktober 2023 und 29. August 2024 geltend gemachte Aufwand erscheint angemessen und ist zu vergüten, wobei der anwendbare Stundensatz CHF 250.– beträgt (vgl. statt vieler AGE SB 2020.42 vom 14. Oktober 2020 E. 4). Hinzuzurechnen sind zwei Stunden für die zweitinstanzliche Hauptverhandlung und die Nachbesprechung derselben. Zu erstatten sind auch die geltend gemachten Auslagen sowie die Mehrwertsteuer. Dem Berufungskläger ist somit eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 3'817.50 aus der Gerichtskasse auszurichten.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Das Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 12. April 2023 wird aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
Dem Berufungskläger wird für das Rückweisungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'817.50 (einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Mitteilung an:
- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
- Berufungskläger
- Privatklägerin
- Strafgericht Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Liselotte Henz MLaw Martin Manyoki
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.