[...]
Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
SB.2015.103
URTEIL
vom 13. Mai 2016
Mitwirkende
Dr. Jeremy Stephenson (Vorsitz), Dr. Annatina Wirz,
Dr. Heidrun Gutmannsbauer
und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Grange
Beteiligte
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsklägerin
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
in Sachen
A____, geb. [...] Berufungsbeklagter
Felsplattenstrasse 6, 4055 Basel Beschuldigter
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
Privatklägerschaft
IV-Stelle Basel-Stadt
Lange Gasse 7, 4002 Basel
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts vom 26. August 2015
betreffend Betrug
Sachverhalt
Mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 26. August 2015 wurde A____ der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Invalidenversicherung sowie der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung schuldig erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 180 Tagessätzen zur CHF 30.–, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. Von der Anklage des teilweise versuchten, gewerbsmässigen Betrugs sowie des Betrugs wurde er freigesprochen.
Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt. Sie beantragt die Verurteilung des A____ wegen teilweise versuchten, gewerbsmässigen Betrugs sowie wegen Betrugs zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von zwei Jahren, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren. A____ beantragt die Abweisung der Berufung, unter o/e- Kostenfolge, wobei ihm die amtliche Verteidigung auch im Berufungsverfahren zu gewähren sei. Die Privatklägerin hat sich innert gesetzter Frist nicht zur Berufung geäussert.
An der Berufungsverhandlung wurde der Berufungsbeklagte zu seiner Person und zur Sache befragt und sind sein amtlicher Verteidiger sowie die Staatsanwaltschaft zum Vortrag gelangt. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid relevant, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
Zuständig zur Beurteilung von Berufungen gegen Urteile des Strafdreiergerichts ist der Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 18 Abs. 1 Gesetz über die Einführung der Schweizerischen StPO [EG StPO, SG 257.100]; § 73 Abs. 1 Ziff. 1 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]). Auf die rechtzeitig erklärte und angemeldete Berufung wird eingetreten.
2.
2.1 Hintergrund des Strafverfahrens gegen den Berufungsbeklagten ist der Vorwurf, er habe zwischen dem 29. April 2005 und dem 31. Dezember 2010 von der [...] Versicherung AG, der Invalidenversicherung und dem Amt für Sozialbeiträge BS unberechtigter Weise Leistungen zum Teil zu beziehen versucht und zum Teil tatsächlich bezogen. Das Strafgericht befand allerdings, dass dem Berufungsbeklagten nicht mit Sicherheit nachgewiesen werden könne, im inkriminierten Zeitraum einer Arbeitstätigkeit mit einem einen Teilzeitbeschäftigungsgrad von 30% übersteigenden Pensum nachgegangen zu sein. Gemäss Art. 28 Abs. 2 Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) bestehe bereits ab einem Invaliditätsgrad von 70% ein Anspruch auf eine volle Rente, weshalb die Auszahlung einer vollen Rente auch bei einer Restarbeitsfähigkeit von bis zu 30% noch gerechtfertigt sei. Betreffend die [...] Versicherung AG verhalte es sich ähnlich, da gemäss deren Vertragsbestimmungen ab einer Erwerbsunfähigkeit von 66% die Auszahlung einer vollen Rente vorgesehen sei. Deshalb sei einzig eine ein Teilzeitpensum von 30% übersteigende Arbeitstätigkeit des Berufungsbeklagten in Bezug auf die Erfüllung des Tatbestands des Betruges gemäss Art. 146 Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) von Relevanz. Es habe dem Berufungsbeklagten aber nicht nachgewiesen werden können, im vorgeworfenen Zeitraum einer Erwerbstätigkeit von mehr als 30% nachgegangen zu sein.
Aus diesem Grund verurteilte die Vorinstanz den Berufungsbeklagten einzig wegen Widerhandlung gegen das IVG sowie wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG, SR 831.30), da er die Einnahmen, welche er durch seine Arbeit als Taxichauffeur im angeklagten Zeitraum generierte, gegenüber diesen Versicherungen nicht deklariert habe. Dieser Umstand bleibt im Berufungsverfahren unbestritten.
2.2 Die Staatsanwaltschaft bringt im Berufungsverfahren vor, das Strafgericht sei mit seinem Urteil einem doppelten Irrtum aufgesessen: Zum einen müsse zwischen Erwerbsunfähigkeit und Arbeitsunfähigkeit unterschieden werden, wie dies im Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1; s. Art. 6 und 7 ATSG) vorgesehen sei. Zum anderen entspreche die Prozentzahl einer verbleibenden Arbeitsfähigkeit nicht einem gemäss Art. 16 ATSG berechneten prozentualen Invaliditätsgrad, da für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das Valideneinkommen in Beziehung zum Invalideneinkommen gesetzt werde. Der Invaliditätsgrad werde folglich durch einen Lohnvergleich ermittelt. Die Invalidenversicherung habe dem Berufungsbeklagten basierend auf der Feststellung eines 100%-igen Invaliditätsgrads mit Verfügung vom 15. September 2008 eine volle Invalidenrente rückwirkend per 1. April 2006 zugesprochen. Die trotz angeblich vollständiger Erwerbsunfähigkeit durchgeführte Tätigkeit als Taxifahrer, die längeren, privat durchgeführten Autofahrten und die weiteren festgestellten Tätigkeiten würden in ihrer Gesamtheit Rückschlüsse auf die dem Berufungsbeklagten in Wirklichkeit noch mögliche Leistungsfähigkeit zulassen. Indem der Berufungsbeklagte seine tatsächlich verbleibenden Fähigkeiten verheimlicht habe, habe er der Invalidenversicherung die Möglichkeit genommen, alternative Tätigkeiten zu prüfen und ein hypothetisch erzielbares Einkommen als Invalideneinkommen bei der Berechnung des Invaliditätsgrades einzusetzen. In der Folge sei das Invalideneinkommen zu tief und der Invalidengrad dementsprechend zu hoch angesetzt worden, weshalb die Invalidenversicherung dem Berufungsbeklagten Versicherungsleistungen erbracht habe, auf welche dieser keinen Anspruch gehabt hätte. Dasselbe gelte für die bezogenen Leistungen der [...] Versicherung AG sowie für den Versuch solche zu beziehen. Damit habe der Berufungsbeklagte den Tatbestand des gewerbsmässigen Betruges gemäss Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB erfüllt. Dies gelte auch für die vom Amt für Sozialbeiträge bezogenen Ergänzungsleistungen. Das Amt für Sozialbeiträge habe der Berufungsbeklagte sogar dann noch betrogen, wenn man davon ausgehe, er habe in Bezug auf die Rentenanspruchsgrundlage keine Täuschung begangen. Diesfalls sei die Täuschung durch konkludentes Handeln erfolgt, indem der Berufungsbeklagte der Anmeldung zum Bezug von Leistungen am 31. Oktober 2008 zwar die Bilanzen zu den Geschäftsjahren 2006 und 2007 beigelegt, gleichzeitig aber angegeben habe, seit dem Jahr 2008 nicht mehr als Taxifahrer tätig zu sein. Tatsächlich sei jedoch erstellt, dass der Berufungsbeklagte zwischen Oktober 2006 und März 2011 ein Arbeitspensum als Taxifahrer bewältigt und dabei Einkommen generiert habe.
3.
Für die Bemessung des Invaliditätsgrads einer Person wird das Einkommen, das sie nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der im Verhältnis resultierende prozentuale Rückgang des Einkommens ergibt den Invaliditätsgrad (Art. 16 ATSG; vgl. auch das den Berufungsbeklagten betreffende Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 23. Juni 2014 act. 104). Gestützt auf diese Berechnungsweise stellte die IV-Stelle BS mit Verfügung vom 15. September 2008 beim Berufungsbeklagten einen Invaliditätsgrad von 100% fest (act. SB IV 167 ff.). Die Auszahlung der Invalidenrente wurde mit Verfügung der IV-Stelle BS vom 18. Juli 2011 aufgrund des Verdachts auf Versicherungsbetrug sistiert, um einen allfälligen Anspruch neu zu überprüfen. Nach Durchführung diverser Abklärungen verfügte die IV-Stelle BS am 23. Juni 2014 die Einstellung der Invalidenrente, da die aufgrund der neuen Erkenntnisse erstellte Gegenüberstellung von Validen- und Invalideneinkommen einen Invaliditätsgrad von 19% ergeben habe, weshalb kein Rentenanspruch mehr bestehe. Dieser Entscheid wurde mit Urteil des Bundesgerichts vom 7. Oktober 2014 bestätigt (9C_684/2014).
Folglich kann der Vorinstanz in Übereinstimmung mit den Ausführungen der Staatsanwaltschaft nicht gefolgt werden, wenn sie argumentiert, um den Berufungsbeklagten des Betruges zu überführen, sei nachzuweisen, dass er während der Zeit des Rentenbezugs mit einem 30% überschreitenden Arbeitspensum als Taxifahrer gearbeitet habe, weil er bis zu einem Invaliditätsgrad von 70% ohnehin Anspruch auf eine volle Rente gehabt hätte. Schliesslich wäre es stossend, wenn ein Rentenbezüger ohne Wissen der Versicherungen und nach eigenem Gutdünken ein Arbeitspensum von bis zu maximal 30% aufnehmen könnte, einzig um damit weiterhin neben dem Arbeitserwerb ein volle IV-Rente beziehen zu können. Rentenbezüger haben die Versicherer im Gegenteil umfassend über ihre verbleibende oder wiederkehrende (Rest)arbeitsfähigkeit zu informieren, damit eine korrekte Abklärung zumutbarer Tätigkeiten und deren Umfang möglich ist. Für die Beurteilung der Anklage relevant ist deshalb, ob der Berufungsbeklagte die Versicherer über das Ausmass seiner verbleibenden Arbeitsfähigkeit und Erwerbsfähigkeit täuschte und aufgrund des verursachten Irrtums ungerechtfertigte Leistungen bezog.
4.
4.1 Den Tatbestand des Betrugs nach Art. 146 StGB begeht, wer in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht jemanden durch die Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder diesen in einem Irrtum arglistig bestärkt und somit den Irrenden dazu bringt, sich oder andere am Vermögen zu schädigen. Gemäss der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Lehre ist eine einfache Lüge immer dann arglistig, wenn sie nicht ohne besondere Mühe überprüfbar oder eine Überprüfung nicht zumutbar ist, wenn der Täter sein potentielles Opfer von einer Überprüfung abhält oder wenn er aufgrund besonderer Umstände damit rechnen kann, dass seine Angaben nicht überprüft werden. Ebenso gilt ein Operieren mit betrügerischen Machenschaften oder das Errichten eines ganzen Lügengebäudes als arglistige Betrugshandlung (Techsel/Crameri, in: Praxiskommentar StGB, 2. Auflage 2013, Trechsel/Pieth [Hrsg.], Art. 146 N 7 ff.) Letztlich ist betrügerisches Verhalten strafrechtlich immer dann relevant, wenn der Täter mit einer gewissen Raffinesse oder Durchtriebenheit täuscht. Wesentlich ist dabei, ob die Täuschung in einer hypothetischen Prüfung unter Einbezug der dem Opfer nach Wissen des Täters zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten als nicht oder nur erschwert durchschaubar erscheint. In subjektiver Hinsicht muss der Täter den für den Betrug charakteristischen Zusammenhang zwischen der Täuschung und dem Vermögensschaden anstreben, wobei ein Eventualvorsatz genügt (Arzt, Basler Kommentar StGB II, 2. Auflage, Basel 2007, Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Art. 146 StGB N 129 f.).
Gewerbsmässig im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StGB handelt der Täter, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums und aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt (Trechsel/Crameri, a.a.O., Art. 146 N 33 mit Verweis auf BGE 119 IV 132). Damit der betrügerisch erworbene Anspruch auf Leistungen als gewerbsmässig zu werten ist, muss der Leistungsempfänger während der Dauer des Leistungsbezugs Handlungen begehen, welchen objektiv die Erklärung beizumessen ist, es habe sich an den Anspruchsvoraussetzungen nichts geändert (Rüdisser, Arglistiger, aber kein gewerbsmässiger Sozialhilfebetrug, in: ius.focus 1/2016 S. 31 [Besprechung des BGer 6B_932/2015 vom 18. November 2015]).
4.2 Die Vorinstanz hat den Ablauf der einzelnen relevanten Handlungen des Berufungsbeklagten korrekt dargestellt. Zusammengefasst kann hier in Bezug auf die ärztlichen Untersuchungen und die Versicherungsleistungen festgehalten werden, dass der Berufungsbeklagte am 7. April 2005 seinen Hausarzt, Dr. med. [...], aufsuchte, der ihm eine Arbeitsunfähigkeit von 100% bis auf weiteres attestierte. Der Arzt berichtete im Arbeitsunfähigkeitszeugnis von einer zunehmenden Depression des Berufungsbeklagten im Rahmen von Arbeitsschwierigkeiten und familiären Problemen. Die aktuellen Symptome seien Müdigkeit, Traurigkeit, Selbstentwertung und Angstzustände (act. SB G 79). Mit Schadenanzeige vom 29. April 2005 beantragte der Berufungsbeklagte bei der [...] Versicherung AG Leistungen im Rahmen der Erwerbsunfähigkeit, namentlich die Prämienbefreiung und die Auszahlung einer Rente (act. SB G 81). Aufgrund des eingegangenen Antrags auf Versicherungsleistungen teilte die [...] Versicherung AG dem Berufungsbeklagten mit Schreiben vom 4. Mai 2005 mit, dass die Wartefrist für die Prämienbefreiung 90 Tage betrage und für die Rente eine Karenzfrist von 720 Tage bestehe (act. SB G 69). Im Fragebogen für die [...] Versicherung AG vom 19. September 2005 hielt der Berufungsbeklagte fest, dass „er einfach gar nichts mache“ und nur wenig spazieren gehe (act. SB G 70). Zwischenzeitlich hatte der Berufungsbeklagte eine Behandlung bei Dr. med. [...], Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, begonnen. Dieser reichte der [...] Versicherung AG ebenfalls einen Fragebogen datiert vom 6. November 2005 ein. Er berichtete von einer 100%-igen Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit zufolge einer schweren depressiven Episode ohne psychotische Symptome. Der Berufungsbeklagte leide unter gedrückter Stimmung, Freudlosigkeit, Antriebsverlust bei stark erhöhter Ermüdbarkeit mit ausgeprägtem Aktivitätseinschränkungen und schweren Konzentrationsstörungen. Abgesehen von Spaziergängen in der Natur sei er meist zu Hause und weitgehend inaktiv (act. SB G 63 ff.). Im Februar 2006 bestätigte der Hausarzt in einem Arztzeugnis zu Handen der [...] Versicherung AG eine mittelgradige depressive Episode bei einer Arbeitsunfähigkeit von 100%. Eine andere zumutbare Arbeit (als Taxifahren) komme ebenfalls nicht in Frage (act. SB G 58). Am 8. August 2006 meldete sich Berufungsbeklagte zum Leistungsbezug bei der IV-Stelle BS an (act. SB IV 11ff.). Mit der Eingangsbestätigung informierte die IV-Stelle BS den Berufungsbeklagten, dass „jede Änderung der Arbeitsfähigkeit und vor allem der teilweisen oder vollständigen Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit“ der IV-Stelle BS umgehend zu melden sei (act. SB IV 24). Am 20. August 2006 folgte der Bericht des behandelnden Psychiaters an die IV-Stelle BS. Dieser hielt fest, dass beim Berufungsbeklagten eine mittelgradige bis schwere depressive Episode mit psychotischen Symptomen vorliege und dieser weiterhin zu 100% arbeitsunfähig sei (act. SB IV 28 ff.). Einen Monat später hielt der Psychiater in einem der [...] Versicherung AG zugestellten Arztzeugnis fest, dass die Arbeitsunfähigkeit des Berufungsbeklagten 75% betrage, da ein Arbeitsversuch von 25% forciert werde (act. SB G 44). Auch die IV-Stelle BS informierte der behandelnde Psychiater über den Versuch des Berufungsbeklagten 10 bis 15 Stunden in der Woche zu arbeiten (act. SB G 35). Am 28. September 2007 beauftragte die IV-Stelle BS Dr. med [...], Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, mit der Begutachtung des Berufungsbeklagten. Im Gutachten vom 23. Februar 2008 kommt dieser zum Schluss, dass der Berufungsbeklagte als Taxifahrer voll arbeitsunfähig sei. Dessen bisherige Tätigkeit sei ihm nicht zuzumuten. Die Arbeitsunfähigkeit bestehe seit April 2005 in einem Umfang von annähernd 100%, da der Berufungsbeklagte seither „nur noch wenige Stunden Taxi gefahren“ sei. Der Experte hielt fest: „Der Versicherte ist nicht mehr belastbar, nicht mehr stressbelastungsfähig, verfügt über ein vermindertes Durchhaltevermögen. Er ist nicht mehr flexibel, nicht mehr im Team einsetzbar und nicht mehr kognitiv umstellfähig. Er kann Kunden nicht mehr zugemutet werden“(act. SB IV 115 ff., Zitat: SB IV 126). Mit Verfügung der IV-Stelle BS vom 15. September 2008 erhielt der Berufungsbeklagte eine volle IV-Rente rückwirkend auf den 1. April 2006 zugesprochen (s. oben E. 3; act. SB IV 165). Am 31. Oktober 2008 meldete sich der Berufungsbeklagte beim Amt für Sozialbeiträge BS für den Bezug von Ergänzungsleistungen an. Als Einkommen gab er die vollständige IV-Rente sowie das Einkommen einer Tochter an (act. SB AfS 1). Er nahm dabei unterschriftlich zur Kenntnis, dass seine Angaben wahr sein mussten und dass er jede Veränderung in seinen wirtschaftlichen Verhältnissen melden musste. In einer Besprechung betreffend seine Situation mit der [...] Versicherung AG gab der Berufungsbeklagte am 1. Juli 2009 an, er leide unter Müdigkeit, Kraftlosigkeit, Kopfschmerzen und Konzentrationsstörungen. Er habe keine Energie mehr. Er beschrieb dem Versicherer, dass er sein Auto für den Termin ca. 100 m vom Besprechungsort entfernt geparkt habe und die Bewältigung dieser Distanz für ihn schwierig sei. Der Weg sei „sehr weit, mühsam und beschwerlich“. Er fahre nicht mehr Taxi und könne sich einer Wiederaufnahme diese Tätigkeit nicht vorstellen (act. SB G 20 ff).
Damit ist erstellt, dass der Berufungsbeklagte gegenüber den involvierten Ärzten und Versicherern im gesamten inkriminierten Zeitraum wiederholt und eindrücklich schilderte, dass es ihm äussert schlecht gehe, er als Taxifahrer nicht mehr arbeiten könne, und dass er gestützt auf diese Angaben Versicherungsleistungen zugesprochen erhielt und bezog.
4.3
4.3.1 Dieser aus den Angaben des Berufungsbeklagten abgeleiteten Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit und den gestützt darauf erfolgten Rentenzahlungen stehen diverse Indizien und Beweise gegenüber, dass der Berufungsbeklagte im inkriminierten Zeitraum regelmässig als Taxifahrer arbeitete. So wurde sein Taxibetrieb, die „[...] Taxi GmbH“, erst mit Beschluss des Zivilgerichts vom 27. Juli 2010 aufgelöst (Handelsregisterauszug des Handelsregisters BS) und wurde der Berufungsbeklagte in den Jahren 2006 und 2007 insgesamt viermal wegen Übertretungen gegen das Taxigesetz (SG 563.200) gebüsst. Zur Stellung einer Anzeige des Berufungsbeklagten gegen seinen Schwiegersohn (und umgekehrt) am 14. November 2009 kam es, nachdem ein Streit während der Arbeitstätigkeit des Berufungsbeklagten als Taxichauffeur eskalierte (act. 158 f.). Seine Fahrfähigkeit liess sich der Berufungsbeklagte 17. Februar 2009 von Dr. […] amtlich bestätigen (act. SB A 5). Bei der Durchsuchung seines Fahrzeuges fanden sich Utensilien, die auf die Benutzung des Wagens als Taxi hinwiesen (act. 124 ff.). Die von der Motorfahrzeugkontrolle edierten Fahrzeugprüfberichte belegen eine Streckenbewältigung des auf den Berufungsbeklagten zugelassenen Personenwagen Opel Zafira von bis zu maximal 37‘767 km im Jahr (vom 3. Oktober 2006 bis 3. Oktober 2007, act. 162). Gemäss den Feststellungen der von der [...] Versicherung AG mit der Observierung des Berufungsbeklagten beauftragten [...] Service GmbH arbeitete der Berufungsbeklagte in der Nacht vom 25. auf den 26. April 2009 mindestens 4 Stunden, am 2. Mai 2009 mindestens 3,5 Stunden und am 3. Mai 2009 fast 6 Stunden am Stück als Taxichauffeur. Auch ergaben die durchgeführten Observationen des Berufungsbeklagten eine durchaus rege Gesprächstätigkeit desselben. Im Observationsbericht ist festgehalten: „Während der Standzeiten an den jeweiligen Taxiständen konnte der Berufungsbeklagte sowohl im Fahrzeug sitzend, als auf vor dem Fahrzeug stehend, mit anderen Taxichauffeuren bei angeregten Unterhaltungen/Gesprächen/Fachsimpelei beobachtet werde. Anzeichen dafür, dass sich der Berufungsbeklagte gesellschaftlich oder sozial isoliert und abschottet, konnten nicht erkannt werden“ (act. SB G 86 ff., Zitat: SB G 93). Der ehemalige Schwiegersohn des Berufungsbeklagten, B____, belastete den Berufungsbeklagten in seiner Einvernahme als Auskunftsperson am 11. November 2010 (act. 250 ff.) schwer, indem er aussagte, er wisse das der Berufungsbeklagte „die IV verarsche“. Der Berufungsbeklagte sei regelmässig zum Hausarzt gegangen, damit ihn dieser für arbeitsunfähig erkläre. Der Berufungsbeklagte habe immer in der Nacht ca. 8 Stunden gearbeitet, wöchentlich wohl zwischen 30 und 40 Stunden. Diese Aussagen relativierte er allerdings in der Konfrontationseinvernahme vom 12. November 2014 (act. 318 ff.), blieb aber bei der Aussage, der Berufungsbeklagte habe zwischen 2006 und 2009 als Taxifahrer gearbeitet, wenn auch weniger als er selbst, wobei er selbst 40 bis 53 Stunden pro Woche gearbeitet habe (act. 321). Auf seine ursprünglich deponierten Angaben betreffend eine Arbeitszeit des Berufungsbeklagten von 30 bis 40 Stunden pro Woche angesprochen führte er aus, er habe dies „schätzungsweise gemeint“ (act. 322). Auch habe er den Berufungsbeklagten „an jeder Messe als Taxi-Chauffeur gesehen“.
4.3.2 Der Berufungsbeklagte gibt an, den Opel Zafira oft ausgeliehen zu haben. Gleichzeitig gibt er aber auch zu, in verschiedenen europäischen Städten Freunde und Verwandte zu haben, welche er regelmässig besucht habe. So sei er zwischen Sommer 2008 und dem Beginn des Jahres 2011 „mehr als 14-mal“ nach Frankfurt zu seinem Cousin gefahren. Ebenfalls habe er im Jahr 2009 „x-mal“ seine damalige Freundin in Wiesbaden besucht (act. 296). Damit ist festzustellen, dass der Berufungsbeklagte gemäss eigenen Angaben in der Lage war, im Auto Fahrten von drei bis vier Fahrstunden zurückzulegen und im Übrigen offenbar auch rege soziale Kontakte pflegte. Dass er viele Fahrten im privaten Rahmen unternommen haben will, vermag ihn nicht zu entlasten, da sich darin gleichwohl zeigt, dass er offensichtlich in der Lage war, längere Strecken im Auto zu fahren, was in Bezug auf seine Arbeitsfähigkeit als Taxichauffeur relevant ist und diese Aktivitäten in krassem Gegensatz zu den Schilderungen seines Zustandes gegenüber seinen behandelnden Ärzten stehen. Auch dass er seinen Personenwagen im inkriminierten Zeitraum zeitweise anderen Personen zur Benützung ausgeliehen haben will, ändert nichts an dieser Feststellung. Ebenso wenig vermag ihn zu entlasten, dass die von der [...] GmbH getätigten Observationen, welche eine rege Tätigkeit des Berufungsbeklagten als Taxifahrer belegen, in den Zeitraum eines von seinem Psychiater angeregten Arbeitsversuches fallen. Die getätigten Observationen belegen nämlich eine nicht mit den Aussagen des Berufungsbeklagten gegenüber den involvierten Ärzten übereinstimmenden Eindruck von dessen Fähigkeit, als Taxifahrer zu arbeiten. Dass der Arbeitsversuch positiv verlief, verschwieg der Berufungsbeklagte seinen Ärzten offensichtlich. Dementsprechend gab sein behandelnder Psychiater in der Zeugeneinvernahme auf die Frage, ob ihn der Berufungsbeklagte darüber informierte habe, wie es ihm beim Arbeitseinsatz gegangen sei, zur Antwort, dass der Berufungsbeklagte ihn „zugegebenermassen auch ein wenig getäuscht habe“ und er dessen „Gesundheitszustand oft eher schlechter eingeschätzt habe, als er offensichtlich tatsächlich war“ (act. 248). Die Aussagen des ehemaligen Schwiegersohns des Berufungsbeklagten sind insgesamt zwar mit einer gewissen Zurückhaltung zu werten, da dieser und der Berufungsbeklagte offenbar miteinander im Streit liegen (s. oben E. 4.3.1 und act. 157 ff.), gleichwohl decken sie sich letztlich mit den übrigen im Rahmen der Strafermittlung gewonnen Erkenntnis, dass der Berufungsbeklagte im angeklagten Zeitraum als Taxichauffeur aktiv war. Damit übereinstimmend kam auch der von der IV-Stelle BS (nach Sistierung der IV-Rente) mit der Erstellung eines weiteren Gutachtens beauftragte Dr. med. [...], Psychiater und Psychotherapeut FMH, in seinem Gutachten vom 2. Februar 2013 auf die Frage nach der nach der Arbeitsfähigkeit des Berufungsbeklagten ab dem Jahr 2008 zu der Feststellung, dass im Jahr 2008 beim Berufungsbeklagten eine schwere depressive Episode diagnostiziert worden sei. Im Jahr 2009 habe der Berufungsbeklagte aber regelmässig eine Freundin in Wiesbaden, Deutschland, besucht, folglich grosse Fahrstrecken auf sich genommen, so dass nicht von einer schweren depressiven Episode ausgegangen werden könne. Er gehe in einer nicht detailliert abgestützten Annahme davon aus, dass beim Berufungsbeklagten von einer Arbeitsunfähigkeit von 40% auszugehen sei und diagnostizierte rezidivierende depressive Episoden, Dysthymie und eine Somatisierungsstörung (act. SB IV 318 ff).
4.3.3 Aus der Gesamtheit der genannten Beweise und Indizien ist folglich zu schliessen, dass der Berufungsbeklagte die ihn behandelnden Ärzte und die Versicherungen nicht korrekt über die ihm verbleibende Fähigkeit, als Taxifahrer zu arbeiten, informierte. Auch die festgestellten sozialen Aktivitäten und Kontakte stimmen nicht mit dem von ihm gezeichneten Bild eines Mannes überein, der kaum noch etwas unternimmt und die meiste Zeit inaktiv zu Hause verbringt. Dabei täuschte er die behandelnden Ärzte und Versicherungen zwar nicht über das Bestehen einer depressiven Phase, wohl aber über den Umfang der daraus resultierenden Einschränkung in seiner Arbeitsfähigkeit.
4.4 Die Angaben des Berufungsbeklagten gegenüber den involvieren Ärzten führten zur Attestierung einer bis zu vollständigen Arbeitsunfähigkeit im inkriminierten Zeitraum. Die behandelnden Ärzte stellten in ihrer Diagnostik auf die Angaben des Berufungsbeklagten ab und die Versicherer wiederum vertrauten auf die Richtigkeit der ärztlichen Berichte. Indem der Berufungsbeklagte die ihn behandelnden Ärzte nicht über seine tatsächlichen Aktivitäten und nicht über positive Verläufe in den Arbeitsversuchen und gesunde Entwicklungen in seinen sozialen Aktivitäten informierte, sondern im Gegenteil immer betonte, es gehe ihm zunehmend schlechter, verleitete er diese zu Berichten an die Versicherungen, die eine seriöse Abklärung und Ermittlung seiner Arbeits- und Erwerbsfähigkeit verhinderten. In der Folge wurde das Invalideneinkommen mit CHF 0.– zu tief und dementsprechend der Invaliditätsgrad entschieden zu hoch angesetzt, worauf die Versicherungen Leistungen erbrachten oder erbringen sollten, auf die der Berufungsbeklagte keinen Anspruch hatte. In Anbetracht der zahlreichen Arztberichte verschiedener Ärzte und der persönlichen Fragebogen sowie den Angaben betreffend sein Befinden, die der Berufungsbeklagte auch selbst bei den Versicherungen deponierte, bestand für die Versicherungen vorerst kein Anlass, weitere Abklärungen über die Arbeitsfähigkeit des Berufungsbeklagten zu treffen. Bei der Prüfung der zur Erfüllung des Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB notwendigen Arglist der Täuschungshandlung ist festzuhalten, dass Ärzte bei der Festlegung des Grads der Arbeitsunfähigkeit aufgrund der Diagnose einer depressiven Episode mit erhöhter Ermüdbarkeit und Konzentrationsstörungen mangels organisch nicht nachweisbarer pathologischer Befunde in hohem Masse auf das Ergebnis der Befragung des Patienten zu seinen Beschwerden und Einschränkungen angewiesen sind. Indem der Berufungsbeklagte seine durchaus noch vorhandene Arbeits- und Erwerbsfähigkeit verschwieg und vorgab, er fühle sich nach den kleinsten Anstrengungen ausgelaugt und müde, täuschte er die Ärzte und mittels deren Bescheinigungen die Versicherungen arglistig, denn eine Überprüfung dieser Angaben war für die Fachleute nicht möglich oder jedenfalls mit einem unzumutbaren Aufwand verbunden. Das ergibt sich allein schon aus dem Umstand, dass erst mit der fehlenden Buchhaltung des Taxibetriebs des Berufungsbeklagten ernsthafte Zweifel an der behaupteten 100%-igen Arbeitsunfähigkeit auftauchten (act. SB G 220), die [...] Versicherung AG eine Observation in Auftrag gab und die IV-Stelle BS gestützt auf die neu gewonnenen Kenntnisse ein unabhängiges Gutachten durchführen liess. Damit aber hat der Berufungsbeklagte den Tatbestand des Betruges nach Art. 146 Abs. 1 StGB erfüllt. Ihm kann nicht ernsthaft entgangen sein, dass er seinen Zustand gegenüber den Ärzten dramatisierte, weshalb er vorsätzlich handelte.
4.5
4.5.1 In Bezug auf die Prämienbefreiungsleistungen bei der [...] Versicherung AG ist der Berufungsbeklagte des einfachen Betruges schuldig zu sprechen, da sich die Tathandlung auf einen einmaligen Leistungsantrag (act. SB G 81) beschränkt.
4.5.2 Betreffend die angestrebte Rentenleistung durch die [...] Versicherung AG ist zunächst festzuhalten, dass der Versicherer deren Ausrichtung auf Grund der von ihr getätigten Ermittlungen verweigerte. Somit liegt lediglich ein versuchter Betrug (Art. 22 Abs. 1 StGB) vor. Die Staatsanwaltschaft geht weiter davon aus, dass die angestrebte Rente dem Berufungsbeklagten ein regelmässiges Einkommen beschert hätte und beantragt deshalb eine Verurteilung wegen (versuchten) gewerbsmässigen Betrugs (Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB). Übereinstimmend mit dem angeklagten Tatbestand ist dazu festzuhalten, dass sich der Berufungsbeklagte in seinem Bestreben, eine Rente zu erhalten, nicht auf ein einmaliges Handeln beschränkte. Vielmehr begab sich der Berufungsbeklagte seit der Schadensanzeige bzw. dem Leistungsantrag vom 29. April 2005 (act. SB G 81) unzählige Male zu den ihn behandelnden Ärzten, um sich eine Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 75 bis 100% bestätigen zu lassen (z.B. act. SB G 50). Diese wurden jeweils der [...] Versicherung AG eingereicht. Auch verlangte die [...] Versicherung AG diverse Zwischenberichte von den Ärzten (z.B. act. SB G 52). Mittels regelmässigen Arztbesuchen hat der Berufungsbeklagte demnach stets wiederkehrend im Sinne eines Berufes Anstalten getroffen, damit die Ärzte seine Arbeitsunfähigkeit fortlaufend bestätigten und diese Angaben teils auch eigenständig gegenüber der Versicherung deponiert. Gleiches Vorgehen liegt auch hinsichtlich der Invalidenrente vor: Der Berufungsbeklagte reichte nicht einzig eine Anmeldung zum Bezug von IV-Leistungen am 8. August 2006 ein (act. SB IV 11 ff.) und bezog von da an eine Invalidenrente ohne weitere Bemühungen. Im Gegenteil wollte auch die IV-Stelle BS stets auf dem Laufenden gehalten werden über eine mögliche Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit. Somit lagen auch der IV-Stelle BS unzählige diesbezügliche Unterlagen vor, die über die Jahre vom Berufungsbeklagten oder seinen Ärzten eingereicht wurden. Aufgrund der Gesamtheit dieser Handlungen erfolgt eine Verurteilung wegen teilweise versuchten gewerbsmässigen Betrugs (das im vorab der Urteilszustellung versandte Dispositiv wird bezüglich des irrtümlich erfassten „mehrfach“ rektifiziert).
4.5.3 Mit Stellung des Antrags auf Ergänzungsleistungen zur Invalidenrente beim Amt für Sozialbeiträge am 31. Oktober 2010 (act. SB AfS 1) nahm der Berufungsbeklagte unterschriftlich zur Kenntnis, dass er keine unwahren oder unrichtigen Angaben machen und jede Veränderung in seinen wirtschaftlichen Verhältnissen melden müsse. Da die Ausrichtung dieser Leistung auf der Berechtigung zum Invalidenrentenbezug basiert, täuschte der Berufungsbeklagte damit einen weiteren Leistungserbringer ein weiteres Mal. Allerdings mit einer einmaligen Handlung, weshalb diesbezüglich von einem einfachen Betrug auszugehen ist.
Damit ist der Berufungsbeklagte für sämtliche betrügerischen Handlungen des teilweise versuchten, gewerbsmässigen Betrugs sowie des mehrfachen Betrugs schuldig zu erklären. Mit diesem Schuldspruch werden die Verstösse gegen das IVG und gegen das ELG konsumiert.
5.
Ausgangspunkt der Strafzumessung ist folglich der Strafrahmen des gewerbsmässigen Betrugs von bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe oder einer Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen (Art. 146 Abs. 2 StGB). Strafschärfend ist die Deliktsmehrheit zu berücksichtigen (Art. 49 Abs. 1 StGB). Kaum strafmildernd zu berücksichtigen ist dabei der Umstand, dass es in Bezug auf die Rentenleistung der [...] Versicherung AG beim Versuch geblieben ist (Art. 22 Abs. 2 StGB), da einzig die Aufmerksamkeit der Versicherung den Betrug verhinderte bzw. diese einen grossen Aufwand betrieb, um dem Berufungsbeklagten den Betrug nachweisen zu können.
Das Verschulden des Berufungsbeklagten muss im Vergleich zu anderen Versicherungs- und Rentenbetrügen als mittelschwer bezeichnet werden. Der Deliktsbetrag bewegt sich im sechsstelligen Bereich und wäre ohne Aufmerksamkeit der [...] Versicherung AG noch entschieden höher ausgefallen. Der Berufungsbeklagte hat über lange Zeit gegenüber verschiedenen Ärzten und den Versicherungen seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht und somit eine grosse Hartnäckigkeit und Zielstrebigkeit an den Tag gelegt. Entlastend wirkt hingegen, dass sich der Berufungsbeklagte im Jahr 2005 wohl in einer desolaten Situation befand und tatsächlich eine schwierige depressive Phase erlebte. Es mag sein, dass der Berufungsbeklagte zu Beginn und für kürzere Zeit tatsächlich keiner Arbeit nachgehen konnte, doch besserte sich seine Lage nachgewiesenermassen zusehends. Nichtsdestotrotz bezog er weiterhin Leistungen, die nur für eine Person gedacht sind, die tatsächlich keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgehen kann. Auch dass sein behandelnder Psychiater den Arbeitsversuch im Jahr 2009 gemäss eigenen Angaben nicht optimal begleitete, vermag die Schuld des Berufungsbeklagten etwas zu mildern. Letztlich aber bleibt es bei der Tatsache, dass der Berufungsbeklagte seinen Fleiss darauf ausrichtete, Versicherungsleistungen zu beziehen, die ihm nicht zustanden. Auch zeigte er an der Berufungsverhandlung weder Einsicht noch Reue und übernahm keine Verantwortung für sein Handeln. Vielmehr sieht er sich offenbar selbst als Opfer, dass „bereits alles verloren“ hat.
Hinsichtlich des für die Strafzumessung relevanten Vorlebens des Berufungsbeklagten kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Nach Änderung des Schuldspruchs und unter Berücksichtigung aller Umstände erweist sich eine Freiheitsstrafe von 15 Monaten für die Begehung des gewerbsmässigen Betrugs als angemessen. Diese Strafe ist aufgrund der Deliktsmehrheit um 3 Monate zu erhöhen. Die Verhängung einer Geldstrafe fällt damit ausser Betracht (Art. 34 Abs. 1 StGB).
Der Berufungsbeklagte ist bislang strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten und bezieht heute keine IV-Rente mehr, weshalb ihm in Bezug auf zukünftiges Wohlverhalten eine günstige Prognose gestellt werden kann und die Freiheitsstrafe bedingt vollziehbar, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, zu verhängen ist (Art. 42 Abs. 1 StGB).
6.
Damit unterliegt der Berufungsbeklagte im Berufungsverfahren und hat dessen Kosten zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StGB). Der Berufungsbeklagte ist mittelos, weshalb sein Verteidiger aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist. Vorbehalten bleibt eine Rückforderung bei Verbesserung der finanziellen Verhältnisse des Berufungsbeklagten (Art. 135 Abs. 4 StGB).
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):
://: Es wird festgestellt, dass folgender Inhalt des Urteil des Strafdreiergerichts vom 26. August 2015 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen ist:
- Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Berufungsbeklagten, lic. iur. [...], mit einem Honorar von total CHF 14‘573.35 und einer Auslagenvergütung von CHF 81.25 sowie CHF 20.– für eine Akten-CD, zuzüglich 8% MWST von CHF 1‘172.40, aus der Gerichtskasse.
- Die Abweisung der Genugtuungsforderung des Berufungsbeklagten.
Der Berufungsbeklagte, A____, wird des teilweise versuchten, gewerbsmässigen Betrugs sowie des mehrfachen Betrugs schuldig erklärt und verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren,
in Anwendung von Art. 146 Abs. 1 und 2, 22, 42 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 49 Abs. 1 StGB.
Die beigebrachten und sich noch im Archiv der Wirtschaftsabteilung der Staatsanwaltschaft befindenden Unterlagen werden unter Aufhebung der Beschlagnahme an die jeweils Berechtigten zurückgegeben.
Der Berufungsbeklagte trägt die Verfahrenskosten von CHF 5‘160.25 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 2‘200.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des Berufungsverfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1‘000.– (inklusive Auslagen und zuzüglich allfällige übrige Auslagen).
Dem amtlichen Verteidiger des Berufungsbeklagten, lic. iur. [...], werden für das Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 1‘750.– und ein Auslagenersatz von CHF 6.50, zuzüglich 8% MWST von CHF 140.50, aus der Gerichtskasse bezahlt. Art. 135 Abs. 4 StPO wird vorbehalten.
Mitteilung an:
- Berufungsbeklagter
- Staatsanwaltschaft
- Privatklägerschaft
- Strafregister-Informationssystem VOSTRA
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
Dr. Jeremy Stephenson lic. iur. Barbara Grange
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).