Basel-Stadt Appellationsgericht 31.01.2024 AUS.2024.10 (AG.2024.73)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

AUS.2024.10

URTEIL

vom 31. Januar 2024

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001 Basel

gegen

A____, geb. [...] 2000, von Marokko,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut,

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

Gegenstand

Verfügung des Migrationsamtes vom 29. Januar 2024

betreffend Anordnung der Ausschaffungshaft

Sachverhalt

Der marokkanische Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Beurteilter), geb. 1. Januar 2000, wurde am 1. Januar 2018 von der Kantonspolizei Basel-Stadt wegen rechtswidrigen Aufenthalts vorläufig festgenommen. Am 2. Januar 2018 stellte er unter seiner damaligen, falschen Identität B____ beim Staatssekretariat für Migration (SEM) ein Asylgesuch. Auf dieses Gesuch trat das SEM, nachdem festgestellt worden war, dass der Beurteilte im Jahre 2017 in Italien, in Deutschland und in den Niederlanden jeweils ein Asylgesuch eingereicht hatte, nicht ein und wies ihn nach Italien, dem im Dublin-Verfahren zuständigen Staat, weg. Der Beurteilte reiste in der Folge unkontrolliert ab.

Am 31. Mai 2021 wurde der Beurteilte im Rahmen des Dublin-Verfahrens von Dänemark in die Schweiz überstellt. Hier fiel er in der Folge verschiedentlich strafrechtlich auf. Mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 10. Januar 2022 (SG.2021.222) wurde der Beurteilte wegen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, einfachen Diebstahls (mehrfacher Versuch), Sachbeschädigung (mehrfache Begehung) und einfacher Körperverletzung (mit gefährlichem Tatmittel) zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 16 Monaten verurteilt. Des Weiteren wurde er mit einer Landesverweisung von 4 Jahren belegt. Mit Urteil des Strafgerichts vom 9. November 2022 (SG.2022.127) wurde der Beurteilte wegen Angriffs zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt sowie mit einer Landesverweisung von 20 Jahren belegt.

Am 4. Februar 2022 nahm das SEM das Asylverfahren des Beurteilten wieder auf. Mit Entscheid vom 7. Oktober 2022 lehnte es das Asylgesuch ab und wies den Beurteilten aus der Schweiz weg. Dabei forderte das SEM ihn auf, die Schweiz sowie den Schengen-Raum bis zum 2. Dezember 2022 zu verlassen.

Am 3. Januar 2023 wurde der Beurteilte zu Handen des zuständigen Migrationsamts Basel-Stadt aus dem Strafvollzug entlassen, welches ihn gleichentags betreffend Ausreisegespräch, Identitätsabklärung und Papierbeschaffung befragte. Ab dem 17. Januar 2023 galt er jedoch wieder als untergetaucht.

Am 17. Januar 2024 wurde der Beurteilte im Rahmen des Dublin-Verfahrens von Belgien in die Schweiz überstellt und bei seiner Ankunft in Zürich aufgrund verschiedener Ausschreibungen zuhanden des Straf- und Massnahmenvollzugs festgenommen. Nach Verbüssung der offenen Freiheitsstrafen wurde er am 29. Januar 2024 zuhanden des Migrationsamts aus dem Strafvollzug entlassen, welches gleichentags nach Gewährung des rechtlichen Gehörs über ihn eine Ausschaffungshaft für drei Monate bis zum 28. April 2024 verhängte.

Am 31. Januar 2024 hat vor dem Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (nachfolgend: Haftrichter) eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Dabei ist der Beurteilte befragt worden, wofür auf das Protokoll verwiesen wird. Das vorliegende Urteil (einschliesslich Rechtsmittelbelehrung) ist dem Beurteilten anlässlich der mündlichen Verhandlung erläutert worden und ihm (wie auch dem Migrationsamt) überdies schriftlich ausgehändigt worden.

Erwägungen

1.

Gemäss Art. 80 Abs. 2 Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) sind die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Diese Frist ist mit der heutigen Verhandlung und Haftüberprüfung eingehalten.

2.

Die Ausschaffungshaft setzt einen erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsent-scheid oder eine erstinstanzliche Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) oder Artikel 49a oder 49abis Militärstrafgesetzbuch (MStG, SR 321.0) voraus, dessen Vollzug mit der entsprechenden Festhaltung sichergestellt werden soll. Der Beurteilte wurde mit dem negativen Asylentscheid des SEM vom 7. Oktober 2022 aus der Schweiz weggewiesen und hätte das Land bis zum 2. Dezember 2022 verlassen müssen. Zudem wurde er mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 10. Januar 2022 (SG.2021.222) für vier Jahre und mit Urteil des Strafgerichts vom 9. November 2022 für 20 Jahre des Landes verwiesen.

3.

3.1      Nach den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs eines eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids oder einer erstinstanzlichen Landesverweisung nach Art. 66a oder 66abis StGB oder Art. 49a oder 49abis MStG insbesondere in Haft genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. b, c, g oder h AIG vorliegen, so etwa wenn er wegen eines Verbrechens verurteilt worden ist (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG). Ausserdem kann er in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere, weil er besonderen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG), oder wenn Untertauchensgefahr vorliegt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG). Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 und 125 II 369 E. 3b/aa).

3.2      Der Beurteilte ist in der Vergangenheit wiederholt strafrechtlich in Erscheinung getreten und deswegen verschiedentlich zu Freiheits- und Geldstrafen wie auch Bussen verurteilt worden. Im vorliegenden Zusammenhang ist wesentlich, dass er mit Urteil des Strafgerichts vom 10. Januar 2022 wegen zahlreicher Gesetzesverstössen, darunter mehrfach versuchten Diebstahls, zu einer (bedingt vollziehbaren) Freiheitsstrafe von 16 Monaten rechtskräftig verurteilt wurde. Mit Urteil des Straftgerichts vom 9. November 2022 wurde er sodann wegen Angriffs zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten rechtskräftig verurteilt. Unter Verbrechen im Sinne von Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG sind Straftaten zu verstehen, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind (Art. 10 Abs. 2 StGB). Bei den erwähnten Straftatbeständen des einfachen Diebstahls (Art. 139 Abs. 1 StGB) und des Angriffs (Art. 134 StGB) handelt es sich um Verbrechen im Sinne der genannten Bestimmung. Die betreffenden Strafbestimmungen halten Strafandrohungen von jeweils bis zu fünf Jahren bereit. Der erste vom Migrationsamt angeführte Haftgrund der (rechtskräftigen) Verurteilung wegen eines Verbrechens (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG) ist damit vorliegend erfüllt. Unerheblich ist, dass der Beurteilte bloss zu Freiheitsstrafen von 16 bzw. 12 Monaten verurteilt worden ist. Denn massgebend ist allein die abstrakte Strafandrohung, nicht die tatsächlich verhängte Strafe (BGer 2C_260/2018 vom 9. April 2018 E. 4.3; Zünd, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 75 AIG N 12).

3.3      Das Migrationsamt hat die Haftanordnung auch mit der Untertauchensgefahr begründet (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG). Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 140 II 1 E. 5.4 und 130 II 56 E. 3.1, je mit Hinweisen). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich 2015, S. 120 f.). Seinen Mitwirkungspflichten nach Art. 90 AIG kommt auch nicht nach, wer sich rein passiv verhält und somit den Wegweisungsvollzug aktiv vereitelt (BGE 130 II 377 E. 3.2.2; BGer 2C_442/2020 vom 24. Juni 2020 E. 3.2.1). Die Beurteilung der Untertauchensgefahr beruht auf einer Prognose. Diese ist in erster Linie vom Haftgericht vorzunehmen und zu begründen, letzteres nicht zuletzt deshalb, da das Haftgericht den Ausländer im Rahmen der obligatorischen mündlichen Verhandlung befragt und von ihm einen persönlichen Eindruck erhält (vgl. Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2023, Rz 12.103; Entscheid des Verwaltungsgerichts ZH VB.2014.00104 vom 17. März 2014 E. 4.3).

Im vorliegenden Fall ist die Untertauchensgefahr ohne Weiteres zu bejahen. Der Beurteilte ist offensichtlich nicht bereit, sich an die gesetzlichen Vorschriften und an behördliche Anordnungen zu halten. Nachdem er im Jahre 2017 bereits in verschiedenen Ländern Asylgesuche eingereicht hatte – aktenkundig sind Gesuch in Italien, Deutschland und den Niederlanden –, stellte er am 2. Januar 2018 auch noch in der Schweiz ein Asylgesuch. Aufgrund der in diesem Fall nach dem Dublin-Assozi-ierungsabkommen (DAA, SR 0.142.392.68) geltenden Zuständigkeit von Italien trat das SEM mit Entscheid vom 9. März 2018 nicht ein und wies den Beurteilten dorthin weg. Der Beurteilte hielt sich in der Folge jedoch nicht an diese Anweisung, sondern tauchte unter (unkontrollierte Abreise). Ende 2020 konnte er in Dänemark angehalten werden, woraufhin die Schweiz seiner Überstellung im Rahmen des Dublin-Verfahrens zustimmte. Allerdings konnte der Beurteilte erst nach mehreren Versuchen am 31. Mai 2021 in die Schweiz überstellt werden. In der Folge wurde er hierzulande verschiedentlich straffällig, weswegen er wiederholt zu Freiheisstrafen verurteilt und des Landes verwiesen wurde (insbesondere die beiden Verurteilungen durch das Strafgericht vom 10. Januar 2022 und 9. November 2022). Nach Verbüssung seiner Freiheitsstrafe und der Entlassung aus dem Strafvollzug wurde der Beurteilte im Ausreisegespräch vom 3. Januar 2023 vom Migrationsamt ausdrücklich auf seine Pflichten hingewiesen, namentlich bei der Beschaffung von Identitätspapieren bzw. der Abklärung seiner Identität mitzuwirken und zweiwöchentlich beim Migrationsamt vorzusprechen (Befragungsprotokoll vom 3. Januar 2023, S. 5; in gleicher Weise schon anlässlich der Befragung vom 12. Januar 2022 [Befragungsprotokoll, S. 4]). Statt sich nun zur Verfügung des Migrationsamts zu halten und sich regelmässig zu melden, galt er ab dem 17. Januar 2023 wieder als untergetaucht. Ende 2023 konnte der Beurteilte in Belgien angehalten werden. Nach Zustimmung der schweizerischen Behörden zu seiner Übernahme im Rahmen des Dublin-Verfahrens wurde er am 17. Januar 2024 in die Schweiz überstellt. Dieses Geschehen macht unmissverständlich deutlich, dass der Beurteilte nicht bereit ist, sich an gesetzliche Regelungen und behördliche Anordnungen. Es besteht eine erhebliche Gefahr, dass er eine Freilassung dazu nutzen könnte, unterzutauchen und sich ein weiteres Mal ins Ausland abzusetzen. Er hat auf Befragung hin auch ausdrücklich angegeben, nach Spanien reisen zu wollen. Nach Marokko wolle er unter keinen Umständen (Befragungsprotokoll vom 29. Januar 2024, S. 2).

Die Untertauchensgefahr ist sodann auch bei strafrechtlich relevantem Verhalten zu bejahen, da bei einem straffälligen Ausländer – eher als bei einem unbescholtenen – eher davon auszugehen ist, er werde künftig behördliche Anordnungen missachten (Baumann/Göksu, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Zürich/St. Gallen 2022, Rz 62; Hugi Yar, a.a.O., Rz 12.97). Der Beurteilte wurde, wie sich aus dem bei den Akten liegenden Behördenauszug aus dem Strafregister-Informationssystem vom 23. Januar 2024 ergibt, in den Jahren 2021 und 2022 viermal wegen geringerer, aber auch schwererer Delikte zu Freiheits- und Geldstrafen sowie Bussen verurteilt. Ins Gewicht fallen dabei die beiden Verurteilungen durch das Strafgericht vom 10. Janu-ar 2022 und 9. November 2022 zu 16 bzw. 12 Monaten Freiheitsstrafe. Der Beurteilte ist sodann auch seinen Mitwirkungspflichten in keiner Weise nachgekommen. Er hat sich nie in Kooperation mit dem Migrationsamt um die Klärung seiner richtigen Identität und die Beschaffung von Reisepapieren bemüht. Vielmehr ist er aufgefallen durch die Verwendung verschiedenster Alias-Namen mit teils unterschiedlichen Geburtstagsdaten (vgl. die Auflistung der Falschpersonalien im Behördenauszug aus dem Strafregister vom 23. Januar 2024). Die marokkanischen Behörden haben den Beurteilten nun als A____ identifiziert und ihn als marokkanischen Staatsangehörigen anerkannt (Verbalnote vom 20. Dezember 2023). Täuschungsmanöver wie die Verwendung von Alias-Namen stellen ein gewichtiges Indiz für die Untertauchensgefahr dar (BGE 140 II 1 E. 5.3 mit weiteren Hinweisen; Baumann/Göksu, a.a.O., Rz 62). Aufgrund all dieser Umstände ist auch der Haftgrund der Untertauchensgefahr im Sinne von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG erfüllt.

4.

4.1      Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AIG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen in der Regel die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG). Weiter darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG; BGE 127 II 168 E. 2c). Schliesslich muss die Haft als Ganzes verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 und 125 II 369 E. 3a) und müssen die Behörden das Beschleunigungsgebot einhalten. Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss ernsthaft geeignet sein, diesen Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall ist, wenn die Weg- oder Ausweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in einem dem konkreten Fall angemessenen Zeitraum vollzogen werden kann. Die Festhaltung hat, weil unverhältnismässig, dann als unzulässig zu gelten, wenn triftige Gründe für solche Verzögerungen sprechen oder praktisch feststeht, dass sich der Vollzug kaum innert vernünftiger Frist wird realisieren lassen (BGE 130 II 56 E. 4.1.3 mit Hinweisen, vgl. auch BGer 2C_1072/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2). Im Übrigen ist zu berücksichtigen, wieweit der Betroffene es tatsächlich in der Hand hat, seine Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt (BGE 134 I 93 E. 2.3.2; BGer 2C_1/2016 vom 27. Januar 2016 E. 2.3 und E. 3.2.1 sowie 2C_262/2016 vom 12. April 2016 E. 3.3).

4.2      Die Anordnung der Ausschaffungshaft im vorliegenden Fall erweist sich unter allen Aspekten als verhältnismässig. Der Beurteilte ist rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden bzw. ist rechtskräftig zweimal über ihn eine Landesverweisung verhängt worden (oben E. 2). Am 3. Januar 2023 wurde er nach Verbüssung der Freiheitsstrafe aus dem Gefängnis in die Freiheit entlassen. Obschon er vom Migrationsamt auf seine Pflicht hingewiesen wurde, sich um Papiere für seine Rückkehr nach Marokko zu bemühen und sich den schweizerischen Behörden zur Verfügung zu halten, tauchte er erneut unter. Eine Rückkehr in sein Heimatland lehnt er entschieden ab. Eine Ausreise nach Spanien ist mangels gültiger Reisepapiere auf legalem Weg nicht möglich, umso mehr als die mit dem Strafurteil vom 9. November 2022 ausgesprochene Landesverweisung aufgrund seiner Drittstaatangehörigkeit auch im Schengener Informationssystem eingetragen ist. Die Inhaftierung ist somit der einzige Weg, um den Vollzug der Wegweisung bzw. der Landesverweisung sicherzustellen. Ausserdem stellt der Beurteilte aufgrund seiner wiederholten Straffälligkeit eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar, so dass eine Freilassung auch unter diesem Gesichtspunkt nicht in Frage kommt.

Die Ausschaffung des Beurteilten nach Marokko ist rechtlich und tatsächlich möglich. Die Flugbuchung ist in Auftrag gegeben worden. Der Flug wird binnen weniger Wochen stattfinden können. Sobald die Flugbuchung bestätigt ist, wird bei der marokkanischen Botschaft ein Laissez passer für den Beurteilten bestellt werden können. Das SEM hat in seinem abweisenden Asylentscheid vom 7. Oktober 2022 in eingehender Prüfung verneint, dass dem Beurteilten bei einer Rückkehr in seine Heimat eine konkrete Gefährdung von Leib und Leben drohen würde. Die allgemeine schlechte Wirtschaftslage in Marokko spricht nicht gegen den Vollzug der Wegweisung und der Landesverweisung und somit nicht gegen eine Ausschaffung dorthin. Was der Beurteilte heute gegen eine Rückkehr nach Marokko vorgetragen hat (Verhandlungsprotokoll, S. 4), bietet keinen Anlass für eine andere Einschätzung der Situation. Angesichts dessen, dass bereits eine Flugbuchung in Auftrag gegeben worden ist und erfahrungsgemäss ein Laissez passer etwa binnen etwa drei Wochen von den marokkanischen Behörden erhältlich gemacht werden kann, erscheint es unter Mitberücksichtigung einer Reservefrist für den Fall unvorhergesehener Verzögerungen als gerechtfertigt, die Haft vorläufig auf zwei Monate zu beschränken. Eine Freilassung des Beurteilten bis zum Reiseantritt kommt aufgrund der Erfahrungen in der Vergangenheit nicht in Frage. Spätestens mit der Entlassung aus dem Strafvollzug wusste er, dass er sich zwecks Heimkehr nach Marokko zur Verfügung der schweizerischen Behörden halten musste, worauf er anlässlich des Ausreisegesprächs vom 3. Januar 2023 ausdrücklich aufmerksam gemacht wurde. Die Freiheit nutzte er dazu, sich nach Belgien abzusetzen.

5.

Es werden keine Kosten erhoben (§ 4 des Gesetzes über den Vollzug von Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300).

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

://:        Die über A____ angeordnete Ausschaffungshaft ist vom 29. Januar 2024 bis zum 28. März 2024, 08:00 Uhr rechtsmässig und angemessen

            Es werden keine Kosten erhoben.

            Mitteilung an:

            - A____

            - Migrationsamt

            - Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

Der inhaftierte Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen beim Verwaltungsgericht Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

Hinweis

Dieses Urteil wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich ausgehändigt.