Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
AUS.2016.94
URTEIL
vom 9. November 2016
Beteiligte
Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,
Spiegelgasse 12, Postfach, 4001 Basel
gegen
A____, geb.[...]von den Niederlanden,
Zustelladresse: c/o Gefängnis Bässlergut,
Freiburgerstr. 48, 4057 Basel
Gegenstand
Verfügung des Migrationsamtes vom 8. November 2016
betreffend Anordnung der Ausschaffungshaft
Sachverhalt
A____, geb. [...], von den Niederlanden, wurde mit Urteil des Strafgerichts vom 23. Dezember 2011 der fahrlässigen schweren Körperverletzung, der mehrfachen Nötigung, des Vergehens gegen das Waffengesetz sowie der Übertretung des Waffengesetzes schuldig gesprochen und verurteilt zu 2 Jahren Freiheitsstrafe, davon 12 Monate mit bedingtem Strafvollzug. Am 8. Mai 2012 wurde er in die Niederlande ausgeschafft, wobei ihm vorgängig am 13. März 2012 ein bis 8. Mai 2017 gültiges Einreiseverbot eröffnet wurde, was er unterschriftlich Bestätigt hat.
Am 10. Oktober 2012 wurde A____ im Kanton Aargau kontrolliert, festgenommen und am 29. November 2012 durch das Bezirksgericht Zofingen zu 39 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt und dem Strafvollzug zugeführt. Per 23. August 2013 wurde er bedingt entlassen. Das Migrationsamt wies ihn aus der Schweiz weg, und am 22. August 2013 wurde er zum zweiten Mal in die Niederlande ausgeschafft.
Am 23. Oktober 2013 wurde A____ zusammen mit zwei Komplizen beim Transport von knapp 1 kg Kokain betroffen und konnte erst nach abenteuerlicher Flucht durch die Kantonspolizei angehalten werden. Das Strafgericht verurteilte ihn am 28. März 2014 wegen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes, rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 ½ Jahren und erwog, dass ihm im Verhältnis zu seinen Komplizen die dominanteste Rolle zugekommen sei. Am 15. Dezember 2014 wurde er zwecks Strafvollzugs im Heimatland an die Niederlande überstellt.
Am 6. November 2016 um 17.22 wurde A____ durch die Grenzwache kontrolliert, die ihn und einen Komplizen beobachtet hatte, wie die beiden ihr Fahrzeug in Frankreich hinter der Sportanlage Pfaffenholz parkiert und zu Fuss über die Grenze gekommen waren. A____ wies sich mit einem ihm nicht zustehenden Führerschein aus, und ein Drogenvortest verlief positiv auf Kokain. In der Folge hat sich indessen bei ihm der Verdacht auf Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht erhärtet, wohl aber beim Komplizen, bei welchem nach dem Röntgen ein hochgradiger Verdacht auf Body-Packing bei Nachweis multipler, ca. 5 - 8 mm messender, rundlicher hyperdenser Fremdkörper im Magen besteht. Am 8. November 2016 wurde A____ zuhanden des Migrationsamtes aus der Haft entlassen, welches ihn gleichentags aus der Schweiz weggewiesen und Ausschaffungshaft für einen Monat bis 7. Dezember 2017 (recte: 2016) über ihn verfügt hat. Die Überprüfung der Haftverfügung durch den Einzelrichter hat innert 96 Stunden im Gefängnis Bässlergut anlässlich einer mündlichen Verhandlung stattgefunden.
Erwägungen
1.
Nach den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs eines eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids in Haft belassen werden, wenn sie sich gestützt auf Art. 75 AuG bereits in Haft befindet (Art. 76 abs. 1 lit. a AuG). Ausserdem kann ein Ausländer in Haft genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. b, c, f, g oder h AuG vorliegen, so etwa wenn er trotz Einreiseverbot das Gebiet der Schweiz betritt und nicht sofort weggewiesen werden kann (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AuG), wenn er wegen eines Verbrechens verurteilt worden ist (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. h AuG), oder wenn er sich rechtswidrig in der Schweiz aufhält, ein Asylgesuch einreicht und damit offensichtlich bezweckt, den drohenden Vollzug einer Weg- oder Ausweisung zu vermeiden; ein solcher Zweck ist zu vermuten, wenn eine frühere Einreichung des Asylgesuchs möglich und zumutbar war und wenn das Gesuch in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit einer Verhaftung, einem Strafverfahren, dem Vollzug einer Strafe oder dem Erlass einer Wegweisungsverfügung eingereicht wird (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. f AuG). Ausserdem kann er in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil er besonderen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AuG), oder wenn Untertauchensgefahr vorliegt. Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 243, 125 II 369 E. 3 b/aa S. 375). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem straffällig gewordenen Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. auch Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AuG).
Schliesslich müssen die für den Vollzug der Wegweisung notwendigen Vorkehren umgehend getroffen werden (Art. 76 Abs. 4 AuG, Beschleunigungsgebot). Leiten die Behörden die erforderlichen Bemühungen, insbesondere Rückfragen beim zuständigen Botschaftspersonal oder die Einschaltung von Bundesstellen, nicht mit der nötigen Beförderung voran, ist die Haft nicht mehr zweckgerichtet und daher unverhältnismässig (BGE 124 II 49 E. 3a). Dasselbe gilt, wenn der Vollzug der Weg- oder Ausweisung trotz behördlicher Bemühungen aus rechtlichen (z.B. Gebot des Non-refoulement) oder tatsächlichen (z.B. Transportunfähigkeit) Gründen undurchführbar ist (vgl. Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG; BGE 125 II 219 E. 1). Letzteres ist in der Regel aber nur der Fall, wenn die Ausschaffung auch bei gesicherter Kenntnis der Identität oder Nationalität des Betroffenen bzw. trotz dessen Mitwirkens bei der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen ist (BGE 125 II 220 E. 2). Der Wegweisungsvollzug muss zumutbar sein (Thomas Hugi Yar, in: Ausländerrecht, Basel 2009, S. 464; Tarkan Göksu, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Art. 76 Rz. 3). Auf jeden Fall muss die Haft verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 S. 58 und BGE 125 II 369 E. 3a S. 374 f.).
2.
2.1 Die Wegweisungsverfügung wurde dem Beurteilten eröffnet. Diese Voraussetzung für die Anordnung von Ausschaffungshaft ist gegeben.
2.2 Der Beurteilte wurde wegen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung) rechtskräftig verurteilt, dazu auch wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung. Der Haftgrund der Verurteilung wegen eines Verbrechens ist damit mehrfach gegeben (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. h AuG). Eines weiteren Haftgrundes bedarf es nicht.
2.3 Der Beurteilte ist trotz Einreiseverbots – welches ihm eröffnet worden war und was er unterschriftlich bestätigt hat; ein Irrtum betreffend Ablauf des Einreiseverbots, welchen er anlässlich der heutigen Verhandlung geltend macht, hat er sich selber zuzuschreiben – in die Schweiz eingereist. Damit ist auch der Haftgrund von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AuG erfüllt.
2.4 Der Beurteilte hat sich anlässlich der Kontrolle vom 6. November 2016 mit einem ihm nicht zustehenden Führerschein ausgewiesen. Er wurde schon mehrmals aus der Schweiz ausgeschafft und ist dennoch immer wieder in die Schweiz eingereist. Damit ist auch der Haftgrund der Untertauchensgefahr gegeben.
3.
3.1 Zu bedenken ist indessen, dass der Beurteilte Angehöriger eines Schengen-Staates ist und damit in den Genuss der Personenfreizügigkeit kommt. Grundsätzlich gelten die Bestimmungen des Ausländergesetzes über die Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen sowie die Zwangsmassnahmen subsidiär zum Freizügigkeitsabkommen (FZA) auch für die Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft (EG) und der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) sowie deren Familienangehörige (Art. 2 Abs. 2 und 3 AuG; AUS.2012.38 vom 22. Juni 2012 m.w.H.). Einreiseverbote und Wegweisungen müssen somit nicht nur gestützt auf Art. 67 AuG, sondern auch unter dem – strengeren – Aspekt von Art. 5 Anhang I des bilateralen Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (SR 0.142.112.681; FZA) gerechtfertigt sein (Marc Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht, 3. Aufl., AuG 67 N 1 und FZA 5 N 6).
3.2 Der aktuellen Wegweisungsverfügung und der aktuellen Verfügung Ausschaffungshaft kann dazu nichts entnommen werden.
3.3 Indessen hat das Bundesamt für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration) das Einreiseverbot vom 13. März 2012 mit der Verurteilung durch das Strafgericht vom 23. Dezember 2011 wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung, mehrfacher Nötigung, Vergehens gegen das Waffengesetz sowie Übertretung des Waffengesetzes zu 2 Jahren Freiheitsstrafe begründet. Es bestehe ein grosses öffentliches Interesse an einer Fernhaltung der betroffenen Person. Damit sei auch die geforderte gegenwärtige und hinreichend schwere Gefahr für die Grundinteressen der Gemeinschaft (Sicherheit und Ordnung) gegeben. Eine Rückfallgefahr könne nicht ausgeschlossen werden. Aufgrund der schweren Delikte habe der Beurteilte ein deliktfreies Leben während längerer Zeit in Freiheit und ausserhalb der Schweiz zu belegen. Es sei ihm als EU-Bürger ohne weiteres zuzumuten, in seinem Heimatstaat eine Existenz aufzubauen und zu beweisen, dass er seine Lehren gezogen habe und willens und fähig sei, die volle Verantwortung für sein Verhalten zu tragen. Er könne sich damit für die Dauer des Einreiseverbotes mit Bezug auf einen Aufenthalt in der Schweiz nicht mehr auf das Freizügigkeitsrecht berufen. Es ergäben sich keine privaten Interessen, welche das öffentliche Interesse an kontrollierten Einreisen überwiegen könnten. Die Massnahme sei damit verhältnismässig.
3.4 Auf diese Argumentation hatte sich auch das Migrationsamt in der – allerdings vollzogenen – Wegweisungsverfügung vom 2. August 2013 gestützt.
3.5 Die Verfügung des Einreiseverbots kann im vorliegenden haftrichterlichen Verfahren nicht geprüft werden; es ist in Rechtskraft erwachsen. Nur wenn der Wegweisungsentscheid – und damit auch das Einreiseverbot, auf die sich vorliegend die Haftverfügung stützt – offensichtlich unzulässig, d.h. geradezu willkürlich bzw. nichtig erscheint, darf bzw. muss die Haftgenehmigung verweigert werden (BGer 2C_218/2013 vom 26. März 2013 E. 3.2.2 m.w.H.; AGE AUS.2015.33 vom 17. Juli 2015 E. 2.2). Selbst angesichts der strengen Praxis des EuGH und des Bundesgerichts zu Art. 5 Anhang I FZA kann dies vorliegend nicht gesagt werden. Eher erscheinen die entsprechenden Überlegungen auch heute noch und insbesondere auch für die aktuelle Wegweisungsverfügung vom 8. November 2016 zutreffend, und zwar umso mehr, als mit der Verurteilung vom 28. März 2014 wegen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes, rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 ½ Jahren ein weiteres schweres Delikt hinzugekommen ist. Damit erscheinen weder die Wegweisungsverfügung noch das Einreiseverbot im Lichte des Freizügigkeitsrechts offensichtlich unzulässig.
4.
Eine Ausschaffung in die Niederlande ist zumutbar und rechtlich sowie tatsächlich möglich und zumutbar. Das Migrationsamt hat zusammen mit dem Beurteilten Bemühungen angestellt, dessen ID erhältlich zu machen, welche sich in einem Mietwagen befinden soll. Anlässlich der heutigen Verhandlung hat der Beurteilte mitgeteilt, seine Mutter schicke ihm die ID. Sollte dieses Unterfangen scheitern, so wird bei den niederländischen Behörden ohne weiteres ein Ersatzreisedokument erhältlich gemacht werden können, wie es auch bei den früheren Ausschaffungen des Beurteilten der Fall war. Das Beschleunigungsgebot ist mithin gewahrt. Ein milderes Mittel zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs ist nicht ersichtlich und zielführend, nachdem der Beurteilte das Einreiseverbot bereits mehrere Male missachtet hat. Damit ist die für einen Monat angeordnete Ausschaffungshaft bis 7. Dezember 2016 (nicht 2017, wie offensichtlich irrtümlich verfügt) recht- und verhältnismässig und zu bestätigen.
5.
Der Beurteilte macht anlässlich der heutigen Verhandlung geltend, er wolle als EU-Bürger an die Grenze zu Frankreich gestellt werden, wo ihn seine Familie abholen könne. Gemäss den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen kann der Beurteilte grundsätzlich in das Land seiner Wahl ausreisen, sofern die Voraussetzungen dafür gegeben sind. Das Migrationsamt wird eingeladen, dieses Begehren betreffend Wegweisungsvollzug weiter zu prüfen und den unterzeichnenden Richter über den Fortgang der Dinge zu informieren. An der Rechtmässigkeit der Haft vermögen diese Umstände nichts zu ändern.
Demgemäss erkennt der Einzelrichter:
://: Die über A____ angeordnete Ausschaffungshaft ist bis 17. Dezember 2016 rechtmässig.
VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT
Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
Dr. Peter Bucher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.
Der inhaftierte Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen beim Verwaltungsgericht Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.
Hinweis
Dieses Urteil wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich ausgehändigt.