Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 10. Juni 2008 (100 08 19) Gegenstand einer Sonderprüfung können bestimmte gesellschaftsinterne Sachverhalte, die vom Gesuchsteller in seinem Auskunftsbegehren konkret umschrieben wurden (Erw. 4). Eine Sonderprüfung kann ein Aktionär nur beanspruchen, wenn er das Auskunfts- oder das Einsichtsrecht bereits ausgeübt hat. Das Auskunftsrecht ist dabei nicht bereits mit den an der Generalversammlung gestellten Fragen, sondern erst mit der Entgegennahme der entsprechenden Auskünfte vollständig ausgeübt (Erw. 5). Voraussetzung für die Anordnung einer Sonderprüfung ist, dass die verlangte Abklärung zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist (Erw. 6).
Obligationenrecht - Voraussetzungen für die Einsetzung eines Sonderprüfers
Sachverhalt
A. Die Appellantin verfügt mit 125 Namenaktien über 25% der 500 voll liberierten Namenaktien der Appellatin. Die Appellatin wiederum beherrscht zu 100% die X. AG. An der ausserordentlichen Generalversammlung der Appellatin vom 13. März 2007 wurde der Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung über die Appellatin unter Einbezug der X. AG abgelehnt. B. Mit Gesuch vom 30. März 2007 gelangte die Appellantin an das Bezirksgericht Z. mit dem sinngemässen Begehren, es sei eine Sonderprüfung bei der Appellatin unter Einbezug der X. AG durch einen unabhängigen Sachverständigen anzuordnen. Entsprechend den verlangten Auskunftsbegehren sei der eingesetzte Sonderprüfer damit zu beauftragen, sämtliche geldwerten Leistungen und Bezüge an die mit der Geschäftsführung und dem Verwaltungsrat betrauten Personen, deren Verbuchungen nicht nachvollziehbar sind, sowie sämtliche geldwerte Leistungen oder Verschiebungen etwelcher Art zwischen den Gesellschaften nach dem Grundsatz von Leistung und Gegenleistung zu überprüfen bzw. überprüfen zu lassen. C. Mit Urteil vom 5. Dezember 2007 wies der Präsident des Bezirksgerichts Z. das Begehren der Appellantin um Sonderprüfung bei der Appellatin unter Einbezug der X. AG ab. D. Gegen dieses Urteil erklärte die Appellantin mit Schreiben vom 12. Dezember 2007 Appellation. Mit Appellationsbegründung vom 13. Februar 2008 begehrte die Appellantin sinngemäss, es sei in Aufhebung des Urteils des Präsidenten des Bezirksgerichts Z. vom 5. Dezember 2007 das Gesuch vom 30. März 2007 gutzuheissen und es sei das ebenfalls vor dem Kantonsgericht hängige Verfahren gegen die Y. AG mit dem Vorliegenden zusammenzulegen. E. In ihrer Appellationsantwort vom 12. März 2008 beantragte die Appellatin Abweisung der Appellation. F. An der heutigen Verhandlung begehrte die Appellantin sinngemäss, es sei eine Sonderprüfung bei der Appellatin unter Einbezug der X. AG durch einen unabhängigen Sachverständigen anzuordnen. Der Sonderprüfer sei zu beauftragen, sämtliche geldwerten Leistungen und Bezüge an die mit der Geschäftsführung und dem Verwaltungsrat betrauten Personen bis 1990 festzustellen bzw. überprüfen zu lassen; eventualiter seien sämtliche geldwerten Leistungen und Bezüge an U. T. sowie deren (korrekten) Verbuchungen bis 1990 festzustellen bzw. überprüfen zu lassen. Die Appellatin beantragte, die Anträge der Appellantin seien, insoweit dadurch die im Gesuch vom 30. März 2007 gestellten Begehren modifiziert worden seien, aus dem Recht zu weisen. Im Übrigen hielt die Appellatin an ihren Begehren, es seien die Rechtsbegehren der Appellantin abzuweisen, fest. Erwägungen ( … ) 3. Jeder Aktionär kann der Generalversammlung beantragen, bestimmte Sachverhalte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und er das Recht auf Auskunft oder Einsicht bereits ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1 OR). Entspricht die Generalversammlung dem Antrag nicht, so können Aktionäre, die zusammen mindestens 10% des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von 2 Millionen Franken vertreten, innert dreier Monate den Richter ersuchen, einen Sonderprüfer einzusetzen (Art. 697b Abs. 1 OR). Die Gesuchsteller haben Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers, wenn sie glaubhaft machen, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (Art. 697b Abs. 2 OR). 4.1 Gegenstand einer Sonderprüfung sind bestimmte gesellschaftsinterne Sachverhalte, die vom Gesuchsteller in seinem Auskunftsbegehren konkret zu umschreiben sind (BGer. 4C.190/2005 vom 6. September 2006, Erw. 3.2). Nicht zulässig ist hingegen, eine Sonderprüfung allein aufgrund blosser Vermutungen anzuordnen, dass gewisse Vorgänge sich ereignet haben könnten. Die Sonderprüfung ist weder eine flächendeckende Ausforschung noch eine "fishing expedition" (BGer. 4C.190/2005 vom 6. September 2006, Erw. 3.4.1; Jürg Reichenbach/Christoph Bläsi, Gerichtliche Anordnung der Sonderprüfung als systemkonforme Durchsetzung der Selbstverwaltung der Aktiengesellschaft, Ziff. 9 in: Jahrbuch des Handelsregisters 2003). 4.2 Die Appellantin verlangt die Feststellung und die Überprüfung sämtlicher geldwerter Leistungen und Bezüge an die mit der Geschäftsführung und dem Verwaltungsrat betrauten Personen von 1990 bis heute. Damit fordert sie eine allgemeine und umfassendene Untersuchung der Geschäftsführung und -leitung der Appellatin. Das Begehren der Appellantin läuft somit auf eine eigentliche "fishing expedition" hinaus und sprengt damit den gesetzlichen Rahmen einer Sonderprüfung bei weitem. Dieser Antrag auf Sonderprüfung ist deshalb bereits mangels Bestimmtheit des zu prüfenden Sachverhalts abzuweisen. Mit ihrem Eventualbegehren verlangt die Appellantin, es seien sämtliche geldwerten Leistungen und Bezüge an U. T. sowie deren (korrekten) Verbuchungen bis 1990 festzustellen bzw. überprüfen zu lassen. Da dieses Begehren sowohl in zeitlicher als auch sachlicher Hinsicht eingegrenzt ist, erscheint es als genügend bestimmt und damit als zulässig. 5.1 Eine Sonderprüfung kann ein Aktionär nach Art. 697a Abs. 1 OR nur beanspruchen, wenn er das Auskunfts- oder das Einsichtsrecht (Art. 697 OR) bereits ausgeübt hat. Insoweit ist der Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers gegenüber dem Recht auf Auskunft und auf Einsicht subsidiär. Daraus folgt, dass das Sonderprüfungsbegehren thematisch vom vorgängigen Auskunfts- oder Einsichtsbegehren abgedeckt sein muss. Wie hoch die Anforderungen an die thematische Identität anzusetzen sind, ist allerdings umstritten. Während Horber dafür hält, dass das Auskunfts- oder Einsichtsbegehren den maximalen Rahmen des Rechts, eine Sonderprüfung zu beantragen, abstecke (Das Auskunftsbegehren und die Sonderprüfung - siamesische Zwillinge des Aktienrechts, SJZ 91/1995, S. 165 Fn. 6; ähnlich Casutt, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1991, S. 72 Rz. 16), genügt es für Böckli, wenn der antragstellende Aktionär den Verwaltungsrat im Wesentlichen zum gleichen Gegenstand, auf den das Gesuch um Sonderprüfung abzielt, um Auskunft oder Einsicht ersucht hat (Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. 1996, S. 991 Rz. 1866). Noch offener formuliert Kunz: Für ihn muss der Antrag auf Sonderprüfung zwar einen gewissen Konnex mit dem vorgängigen Informationsbegehren haben, darf inhaltlich jedoch auch weiter gefasst werden (Kunz, Zur Subsidiarität der Sonderprüfung, SJZ 92/1996, S. 3). Er rechtfertigt diese Ansicht damit, dass die vom Verwaltungsrat erteilten Informationen neue Aspekte offenbaren oder zusätzliche Überlegungen und Verdachtsmomente begründen können und dass es diesfalls künstlich erschiene, ein weiteres Informationsbegehren zu verlangen, bevor der Antrag auf Sonderprüfung zugelassen würde (a.a.O.). Schliesslich weisen Casutt (a.a.O, S. 18) und von Greyerz (Aktionärsschutz im neuen Aktienrecht, ZBJV 120/1984, S. 453) darauf hin, dass der Aktionär oft gar nicht sinnvoll wird fragen können, weil er die hiefür notwendigen Anhaltspunkte nicht kennt. Durch das vorgängige Auskunfts- oder Einsichtsbegehren soll der Verwaltungsrat die Gelegenheit erhalten, das Informationsbedürfnis der Aktionäre von sich aus zu befriedigen, bevor das mit Aufwand und Umtrieben verbundene Verfahren auf Sonderprüfung eingeleitet wird. Massgebend für die thematische Begrenzung der Zulässigkeit eines Sonderprüfungsbegehrens ist deshalb das Informationsbedürfnis der antragstellenden Aktionäre, wie es der Verwaltungsrat nach Treu und Glauben aus dem vorgängigen Auskunfts- oder Einsichtsbegehren erkennen musste. Dabei darf sich der Verwaltungsrat zwar nicht hinter einer wortklauberischen Auslegung verschanzen und zum vornherein nur ausdrücklich gestellte Fragen beantworten. Auf der anderen Seite ist aber auch den Aktionären zuzumuten, bei der Formulierung ihres Auskunfts- oder Einsichtsbegehrens eine gewisse Sorgfalt aufzuwenden und darin so klar, wie es ihnen aufgrund ihres Kenntnisstandes möglich ist, zum Ausdruck zu bringen, worüber sie weiteren Aufschluss zu erhalten wünschen (BGE 123 III 261 S. 266 Erw. 3a). 5.2 Die Appellantin stellte dem Verwaltungsrat, U. T., am Vorabend zur ausserordentlichen Generalversammlung der Appellatin vom 13. März 2007 einen neunseitigen Fragenkatalog zu. Den übrigen Verwaltungsratsmitgliedern händigte sie diesen Fragenkatalog erst an der ausserordentlichen Generalversammlung aus. Ihre Fragen bezogen sich auf zahlreiche Rechnungen und Sachverhalte, die allesamt nicht das betreffende Geschäftsjahr, sondern mehrheitlich weit zurückliegende Geschäftsjahre betrafen. Aus diesem Grund war dem Verwaltungsrat eine seriöse und unverzügliche Beantwortung der Fragen anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung der Appellatin vom 13. März 2007 nicht möglich und nicht zumutbar. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Appellantin in ihrem Schreiben vom 18. Januar 2006 mitteilte, dass es an der ausserordentlichen Generalversammlung darum gehen werde, sämtliche geldwerten Leistungen und Bezüge der AG an die mit der Geschäftsführung und dem Verwaltungsrat betrauten Personen, deren Verbuchungen nicht nachvollziehbar sind, sowie sämtliche geldwerten Leistungen oder Verschiebungen etwelcher Art zwischen den Gesellschaften nach dem Grundsatz von Leistung und Gegenleistung zu überprüfen bzw. überprüfen zu lassen. Gestützt auf diese Ankündigung konnte nämlich der Verwaltungsrat der Appellatin die erst anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 13. März 2007 konkretisierten Fragen nicht vorhersehen und vorgängig abklären. Auch trifft es nicht zu, dass dem Verwaltungsrat eine unmittelbare Beantwortung dieses Auskunftsbegehrens aufgrund der vom Sohn der Appellantin an der Verwaltungsratssitzung der Appellatin am 18. Oktober 2006 gestellten Fragen möglich gewesen wäre. Der Verwaltungsrat wurde zwar bereits Monate vor der ausserordentlichen Generalversammlung mit Fragen zu Bürgschaften aus den Achtziger Jahren, zu Privatbezügen der Verwaltungsrats- und Geschäftsleitungsmitglieder der Appellatin und ihrer Tochterfirma konfrontiert. Aufgrund dieser allgemeinen vom Sohn der Appellantin in seiner Eigenschaft als Verwaltungsrat aufgeworfenen Themen konnte der Verwaltungsrat der Appellatin jedoch das erst an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 13. März 2007 konkretisierte Informationsbedürfnis der Appellantin nicht erahnen. An der ausserordentlichen Generalversammlung vom 13. März 2007 wurde beschlossen, dass dem Verwaltungsrat eine sechswöchige Frist zur Stellungnahme zum Auskunftsbegehren der Appellantin eingeräumt wird. Demnach hatte der Verwaltungsrat bis zum 24. April 2007 Zeit, um sich zu den in dem erwähnten Auskunftsbegehren aufgeworfenen Fragen zu vernehmen. Das primär auszuschöpfende Auskunftsrecht soll dem Verwaltungsrat die Gelegenheit bieten, das Informationsbedürfnis der Aktionäre von sich aus zu befriedigen, bevor das mit Aufwand und Umtrieben verbundene Verfahren einer Sonderprüfung eingeleitet wird. Das Auskunftsrecht ist demnach nicht bereits mit den an der Generalversammlung gestellten Fragen, sondern erst mit der Entgegennahme der entsprechenden Auskünfte vollständig ausgeübt. Da es dem Verwaltungsrat der Appellatin unzumutbar und unmöglich war, gleich an der ausserordentlichen Generalversammlung das umfangreiche Auskunftsbegehren der Appellantin zu beantworten, erscheint es als angemessen, dass ihm zur Beantwortung der von der Appellantin gestellten Fragen eine Frist von sechs Wochen eingeräumt wurde. Die Appellantin wäre somit gehalten gewesen, die bis zum 24. April 2007 laufende Frist des Verwaltungsrats zur Stellungnahme zum Fragenkatalog abzuwarten. Indem die Appellatin bereits am 30. März 2007 beim Bezirksgericht Z. den Antrag auf Einsetzung eines Sonderprüfers stellte, wartete sie die Auskünfte des Verwaltungsrats nicht ab. Demzufolge schöpfte sie ihr Auskunftsrecht vor Einleitung eines Gerichtsverfahrens nicht aus. Der Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung ist deshalb wegen ungenügender Ausübung des Auskunftsrechts abzuweisen. 6.1 Im Weitern ist Voraussetzung für die Anordnung einer Sonderprüfung, dass die verlangte Abklärung zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist. Im Vordergrund steht dabei die Relevanz der abzuklärenden Sachverhalte für eine allfällige Verantwortlichkeitsklage oder für die Ausübung der Mitwirkungsrechte. Dem Gesuchsteller obliegt es, einen Zusammenhang zwischen den vom ihm anvisierten Aktionärsrechten und dem Thema der beantragten Untersuchung glaubhaft zu machen. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn der Gesuchsteller wegen Verjährung oder Verwirkung der Aktionärsrechte oder aus anderen Gründen gar nicht mehr in der Lage ist, mit den angestrebten Informationen die entsprechenden Rechte durchzusetzen. Die vom Gesuchsteller glaubhaft zu machende Gesetzes- oder Statutenverletzung durch die Gesellschaftsorgane muss sich ebenfalls auf den Sachverhalt beziehen, der Gegenstand der Sonderprüfung sein soll. Die vom Gesuchsteller glaubhaft zu machende Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre muss ihrerseits Folge dieser Gesetzes- oder Statutenverletzung sein (BGer. 4C.190/2005 vom 6. September 2006, Erw. 3.2). 6.2 Die Appellantin bemängelte die Bonusbezüge von U. T. Die X. AG führte in ihrem Schreiben vom 23. April 2007 diesbezüglich aus, dass U. T. als Partner ein Bonusguthaben von CHF 795'000.-- gegenüber der X. AG habe, weil er diese im Gegensatz zu seinen Partnern und Mitaktionären in früheren Jahren nicht bezogen habe. In der diesem Schreiben beigelegten Liste zeigte sie im Einzelnen auf, in welchem Jahr welche Bonusansprüche von U. T. entstanden. Im Weiteren brachte sie im Schreiben vom 23. April 2007 vor, dass diesem Bonusguthaben von U. T. unter anderem Eigen- und Fremdleistungen der X. AG zugunsten von U. T. gegenüberstehen würden und diese zum grössten Teil bereits verrechnet worden seien oder noch verrechnet würden. Vorliegend ist der Appellantin somit der Sachverhalt bezüglich der Bonusguthaben von U. T. bekannt. Die Appellantin benötigt daher diesbezüglich keiner zusätzlichen Informationen aus einer Sonderprüfung. Inwieweit die gemäss Schreiben vom 23. April 2007 bekanntgegebenen Bonus-Ansprüche des U. T. in den Jahresabschlüssen der Appellatin ordnungsgemäss berücksichtigt wurden, bildet eine Rechtsfrage, die nicht Gegenstand einer Sonderprüfung sein kann. Ferner sei angemerkt, dass die Ausführungen der Appellantin zu den Auskünften der Appellatin betreffend die Geschäftsfahrzeuge und Jagdauslagen, der Verbuchung einer Fensterrechnung der J. über die X. AG und der Verrechnung von Ferienguthaben von E. und F. unzulässige Noven darstellen, da sie im Gesuch vom 30. März 2007 nicht erwähnt wurden. 7. Da der Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung aus den vorgenannten Gründen abzuweisen ist, kann offen gelassen werden, ob die Appellantin eine Verletzung von Gesetz oder Statuten durch die Organe und einen dadurch bei der Gesellschaft oder den Aktionären bewirkten Schaden, glaubhaft darlegte. KGE ZS vom 10. Juni 2008 i.S. A.C. gegen C. AG (100 08 19/STS)