Basel-Land Kantonsgericht Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht 22.08.2018 810 2018 17

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht

vom 22. August 2018 (810 2018 17) ____________________________________________________________________

Kindes- und Erwachsenenschutzrecht

Prüfung eines zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäfts

Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, Kantonsrichter Markus Clausen, Hans Furer, Daniel Ivanov, Claude Jeanneret, Gerichtsschreiberin i.V. Jenny Rohr

Beteiligte A.____, Beschwerdeführerin

gegen

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____, Vorinstanz

Betreff Prüfung eines zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäfts / Neues Anlagekonzept (Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____ vom 15. Dezember 2017)

A. A.____ (geb. 1934) schloss am 1. April 2000 mit ihren Kindern C.____, D.____ und E.____ einen Schenkungsvertrag mit Auflagen ab. Aufgrund dieses Vertrags erhielten C.____, D.____ und E.____ die im Depot Nr. XX X.XXX.XXX.XX bei der Bank F.____ hinterlegten Vermögenswerte unentgeltlich zu Gesamteigentum.

Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht B. Im Schenkungsvertrag wurde A.____ ein bis zu ihrem Tod geltendes Nutzniessungsrecht an den Erträgen aus den Vermögenswerten eingeräumt und die Beschenkten wurden verpflichtet, die Wertschriften weiterhin bei der Bank F.____ anzulegen. Ferner wurde vereinbart, dass eine konservative Anlagepolitik anzustreben sei, welche der Zustimmung sowohl der Erwerber als auch der Veräusserin bedürfe. C. Mit Beschluss des Regierungsrats des Kantons Basel-Landschaft vom 25. Juni 2002 wurde für A.____ ein Beirat eingesetzt. Zur Begründung wurde angeführt, A.____ habe beträchtliche Teile ihres Vermögens einem Betrüger anvertraut, auch nachdem sie von dessen Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betrugs Kenntnis gehabt habe. Mit Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____ (KESB) vom 6. November 2015 wurde die altrechtliche Beiratschaft später rückwirkend per 1. November 2015 zugunsten einer Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung nach Art. 394 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 395 Abs. 1 und 3 ZGB und einer Mitwirkungsbeistandschaft nach Art. 396 ZGB aufgehoben und G.____, Berufsbeistandschaft H.____, als Beiständin weiterhin eingesetzt. D. Das Depot bei der Bank F.____ wurde durch die Berufsbeistandschaft H.____ verwaltet. Anlässlich einer periodischen Berichts- und Rechnungsprüfung stellte die von der KESB beauftragte Treuhandfirma fest, dass die Vermögensverwaltung bei der Bank F.____ nicht – wie im Schenkungsvertrag vereinbart – einer konservativen Anlagepolitik folge. Infolgedessen hielt die KESB mit Entscheid vom 23. April 2014 die Vertragsparteien an, eine dem Schenkungsvertrag entsprechende konservative Anlagestrategie auszuarbeiten und zur Genehmigung vorzulegen. Nachdem die Vertragsparteien keine dahingehenden Bemühungen unternommen hatten, erstellte die Bank F.____ auf Antrag der Beiständin am 14. Juli 2017 ein neues Anlagekonzept. Darin wird vorgesehen, vom Gesamtvermögen insgesamt Fr. 509‘072.-- umzuschichten. Die Bank F.____ schlägt vor, Fr. 384‘072.-- mit Kontolösungen und Fr. 125’000.-- in Aktien mit der Strategie “Vermögensverwaltung Aktien Schweiz“ anzulegen. Die Beiständin ersuchte gleichentags bei der KESB um Zustimmung gemäss Art. 416 Abs. 1 Ziff. 5 ZGB. E. Mit Entscheid vom 15. Dezember 2017 genehmigte die KESB die Anlagestrategie der Bank F.____ und wies die Beiständin an, die Umschichtung gemäss Anlagestrategie auszulösen (Ziff. 1). Die Verfahrenskosten wurden auf Fr. 540.-- festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt (Ziff. 2). Zur Begründung führte die KESB aus, die geplante Aktienanlage in der Höhe von Fr. 125‘000.-- betreffe weniger als 25 % des Gesamtvermögens von A.____, weshalb diese Anlage nach Art. 7 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die Vermögensverwaltung im Rahmen einer Beistandschaft oder Vormundschaft vom 4. Juli 2012 (VBVV) zulässig sei. F. Gegen diesen Entscheid erhob A.____ mit Eingabe vom 14. Januar 2018 beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht), Beschwerde. Sie beantragt sinngemäss, der Entscheid der KESB vom 15. Dezember 2017 sei aufzuheben. In ihrer Begründung führt sie aus, sie habe die Vermögenswerte mit Schenkungsvertrag vom 1. April 2000 ihren drei Kindern C.____, E.____ und D.____ übertragen. Sie habe ein Nutzniessungsrecht an der Anlage. Im Schenkungsvertrag sei ausdrücklich festgehalten worden, dass ihren Kindern bei der Anlage der Wertschriften ein Mitspracherecht zukomme.

Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht D.____ sei bevollmächtigt, die Verhandlungen mit der KESB und der Bank F.____ zu führen. Weiter moniert die Beschwerdeführerin, dass sie auf die Erträge angewiesen sei, welche sie bis anhin mit diesem Depot erzielt habe. Durch die neue Anlagestrategie mit 25 % Aktienanteil könne sie keine angemessene Rendite erzielen. Insofern sei sie mit der neuen Anlagestrategie nicht einverstanden. Die Beschwerde wurde zusätzlich von allen drei Kindern als Besitzer des Depots unterzeichnet. G. Am 7. März 2018 erliess die KESB einen Wiedererwägungsentscheid, welcher den Entscheid der KESB vom 15. Dezember 2017 ersetzt (Ziff. 1). Die KESB genehmigte die Anlagestrategie der Bank F.____ und wies die Beiständin an, die Umschichtung gemäss Anlagestrategie weiter voranzutreiben, allfällige weitere Willenserklärungen zur Umsetzung des Rechtsgeschäfts einzuholen und schlussendlich die tatsächliche Umschichtung auszulösen (Ziff. 2). Auf die Erhebung von Verfahrenskosten wurde verzichtet (Ziff. 3). H. Mit Verfügung vom 13. März 2018 stellte das Kantonsgericht fest, dass der von der KESB am 7. März 2018 verfasste Wiedererwägungsentscheid nur teilweise den Begehren der Beschwerdeführerin entspreche (Verzicht auf Kostenerhebung), weshalb die Beschwerde weiterzuführen sei, soweit die Rechtsbegehren durch die neue Verfügung nicht hinfällig geworden seien. In Bezug auf die abgewiesenen Begehren komme der neuen Verfügung die Funktion einer Stellungnahme zuhanden des Gerichts zu. I. Mit Eingabe vom 10. April 2018 liess sich die KESB vernehmen und schloss auf eine kostenfällige Abweisung der Beschwerde, sofern darauf eingetreten werden kann.

Das Kantonsgericht zieht i n Erwägung : 1. Gemäss Art. 450 Abs. 1 ZGB kann gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben werden. § 66 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung des Zivilgesetzbuchs (EG ZGB) vom 16. November 2006 erklärt für die Beurteilung von Beschwerden nach Art. 450 Abs. 1 ZGB das Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, für zuständig. Das Verfahren richtet sich nach den Art. 450 bis 450e ZGB. Im Übrigen sind die Bestimmungen des kantonalen Verwaltungsprozessrechts anwendbar (§ 66 Abs. 2 EG ZGB). Nach Art. 450 Abs. 2 ZGB sind Personen zur Beschwerde befugt, die am Verfahren beteiligt sind (Ziff. 1), die der betroffenen Person nahe stehen (Ziff. 2) oder die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids haben (Ziff. 3). Die Beschwerdeführerin ist als betroffene Person und direkte Verfahrensbeteiligte zur Beschwerdeerhebung legitimiert. Trotz der Laienbeschwerde ist der Wille der Beschwerdeführerin, gegen den Entscheid der KESB bzw. gegen deren Genehmigung der Anlagestrategie Beschwerde zu erheben, zweifelsfrei erstellt. Trotz ihrer Verbeiständung ist die Beschwerdeführerin in Bezug auf die Beschwerdeerhebung demnach als urteilsfähig anzusehen. Diesbezüglich steht einem Eintreten auf die Beschwerde nichts im Wege. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2. Gemäss Art. 450a Abs. 1 ZGB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen (Ziff. 1), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Ziff. 2) sowie die Unangemessenheit (Ziff. 3) gerügt werden. Dem Kantonsgericht kommt bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde somit volle Kognition zu. 3. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid der KESB vom 15. Dezember 2017 und gegen den (während der Rechtshängigkeit ergangenen) Wiedererwägungsentscheid vom 7. März 2018, welcher als mitangefochten gilt (vgl. BGE 113 V 237 E. 1a; 107 V 250 E. 3). In letzterem genehmigte die KESB die von der Beiständin vorgeschlagene Anlagestrategie und wies die Beiständin gleichzeitig an, die Umschichtung gemäss Anlagestrategie voranzutreiben, allfällige weitere Willenserklärungen zur Umsetzung des Rechtsgeschäfts einzuholen und schlussendlich die tatsächliche Umschichtung auszulösen. 3.1 Werden bestimmte Vermögenswerte unter die Verwaltung des Beistands gestellt, erfasst die Verwaltung auch die Erträge der entsprechenden Vermögenswerte, sofern die Behörde nichts anderes bestimmt (Art. 395 Abs. 2 ZGB). Gemäss Art. 408 Abs. 3 ZGB erlässt der Bundesrat Bestimmungen über die Anlage und die Aufbewahrung des Vermögens. Der Bundesrat hat in der VBVV konkretisiert, wie im Rahmen einer Beistandschaft oder einer Vormundschaft die Vermögenswerte aufzubewahren und zu verwalten sind. In der VBVV werden in erster Linie die Grundsätze, die sich schon aus dem ZGB ergeben, wiederholt (vgl. Art. 408 Abs. 1 ZGB). Das Vermögen ist sodann sicher und soweit möglich ertragbringend anzulegen (vgl. Art. 2 Abs. 1 VBVV). Dabei sollen Anlagerisiken durch eine Diversifikation gering gehalten werden (Art. 2 Abs. 2 VBVV). Zu beachten ist dabei, dass die Diversifikation angemessen sein muss. Damit wird auf die Besonderheiten des Einzelfalles und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen Person, insbesondere das Alter, die Gesundheit, die Bedürfnisse des Lebensunterhalts, das Einkommen und das Vermögen sowie der Versicherungsschutz, verwiesen (vgl. Art. 5 Abs. 1 VBVV; THOMAS GEISER, Vermögenssorge im Erwachsenenschutzrecht, in: Zeitschrift für Kindes- und Erwachsenenschutzrecht [ZKE] 2013, S. 329 ff., 338). Gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. b VBVV dürfen Anteile an Aktien in Schweizer Franken von Gesellschaften mit guter Bonität höchstens 25 % des Gesamtvermögens ausmachen. Diese Anlagen bedürfen der Bewilligung der KESB (Art. 7 Abs. 2 VBVV). Sind die finanziellen Verhältnisse besonders günstig, kann die KESB auch eine weitergehende Anlage bewilligen (Art. 7 Abs. 3 VBVV). 3.2 Die Vorinstanz macht in ihren Entscheiden vom 15. Dezember 2017 und 7. März 2018 geltend, die bisherige Anlagestrategie verstosse gegen Art. 7 Abs. 1 lit. b VBVV, da der Aktienteil die Grenze von 25 % des Gesamtvermögens übersteige. Ferner sei im Schenkungsvertrag vom 1. April 2000 unbestrittenermassen eine konservative Anlagestrategie vereinbart worden, wodurch den Vertragsparteien klare Grenzen bei der Vermögensanlage gesetzt worden seien. Das neue Anlagekonzept der Bank F.____ vom 14. Juli 2017 erfülle die gesetzlichen Erfordernisse und berücksichtige die im Schenkungsvertrag vertraglich vereinbarten Verpflichtungen, weshalb dieses zu genehmigen sei. 3.3 Die Beschwerdeführerin wehrt sich mit der Beschwerde vom 14. Januar 2018 gegen die neue Anlagestrategie. Sie führt in ihrer Begründung insbesondere aus, sie habe die Vermö-

Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht genswerte mit Schenkungsvertrag vom 1. April 2000 ihren drei Kindern übertragen. In diesem Schenkungsvertrag sei unter Ziffer 4.2 klar festgehalten worden, dass ihren Kindern bei der Anlage der Wertschriften ein Mitspracherecht zukomme, welches zu berücksichtigen sei. Ferner sei sie auf die Erträge, welche sie bis anhin mit diesem Depot erzielen konnte, angewiesen. Durch die neue Anlagestrategie mit 25 % Aktienanteil könne sie keine angemessene Rendite erzielen. 3.4 Zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin hält die KESB in ihrer Vernehmlassung vom 10. April 2018 fest, die Kinder der Beschwerdeführerin hätten gemäss Schenkungsvertrag vom 1. April 2000 Miteigentum am Depot erworben. Für die Beschwerdeführerin sei ein Konto eingerichtet worden, auf welches im Rahmen der begründeten Nutzniessung der Ertrag aus dem Depot fliesse. Das von der Bank F.____ ausgearbeitete neue Anlagekonzept sei am 15. Dezember 2017 von der KESB genehmigt und die Beiständin angewiesen worden, dieses umzusetzen. Im Wiedererwägungsentscheid vom 7. März 2018 habe die KESB gewisse unklare Formulierungen im Entscheid vom 15. Dezember 2017 anerkannt und festgehalten, dass allfällige weitere Willenserklärungen zur Umsetzung des Rechtsgeschäft einzuholen seien, bevor die Beiständin eine Vermögensumschichtung in Auftrag geben könne. Demzufolge habe sie den Kindern ihr Mitspracherecht bei der Anlage der Vermögenswerte nicht verwehrt. 4.1 Aus den vorstehenden Erwägungen erhellt, dass der Entscheid der KESB vom 15. Dezember 2017 und der Wiedererwägungsentscheid vom 7. März 2018 in einem Widerspruch stehen. Im Entscheid vom 15. Dezember 2017 genehmigte die KESB in Ziffer 2 des Dispositivs die von der Bank F.____ ausgearbeitete Anlagestrategie vorbehaltslos und wies die Beiständin an, die Umschichtung auszulösen. Im Entscheid vom 7. März 2018 wurde von der Vorinstanz hingegen festgehalten, die Zustimmung der KESB ersetze ausschliesslich die Willenserklärung der Beschwerdeführerin und in keiner Weise Willenserklärungen allfälliger weiterer Parteien des Schenkungsvertrags. Dementsprechend wurde im Dispositiv in Ziffer 2 verfügt, die Umschichtung sei voranzutreiben, es seien allerdings allfällige weitere Willenserklärungen einzuholen und schliesslich die tatsächliche Umschichtung auszulösen. Die KESB stellt demzufolge auf den Schenkungsvertrag ab und anerkennt, dass es für eine Änderung der Anlagestrategie die Zustimmung allfälliger weiterer Vertragsparteien bedarf. Folglich hätte die KESB erst diese allfälligen Zustimmungen einholen müssen, bevor sie eine neue Anlagestrategie genehmigte. Ohne Zustimmung anderer berechtigter Parteien bleibt die Genehmigung der KESB vorliegend wirkungslos und die Anlageänderungen nicht umsetzbar. Die Anlagestrategie war somit zum Zeitpunkt der Entscheide der KESB noch nicht genehmigungsfähig. Hinzukommt, dass dem Entscheid der KESB vom 15. Dezember 2017 eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung zugrunde liegt. Die KESB hält in ihrem Entscheid fest, die Beschwerdeführerin verfüge per 31. Juli 2017 über ein Nutzniessungsrecht an einem Gesamtvermögen von Fr. 1‘196‘615.60 und besitze ein Vermögen von Fr. 5‘048.22 (Vermögensstand 31. Dezember 2016). In der Anlagestrategie der Bank F.____ vom 14. Juli 2017 betrifft die Umschichtung allerdings ein Vermögen von Fr. 509‘072.--. Aus den Akten ist weder ersichtlich, wie sich das Gesamtvermögen zusammensetzt, noch, wer Inhaber der von der Anlagestrategie betroffenen Konten ist. Die Eigentumsverhältnisse an den Konten müssen klar ersichtlich sein, um überhaupt feststellen zu können, wessen Zustimmung zur Anlageänderung eingeholt werden muss. Abgesehen von

Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht einigen wenigen Kontoauszügen aus dem Jahr 2016 sind keine aktuellen Bankdokumente in den Akten, welche allerdings für die Beurteilung der in Frage stehenden Anlagestrategie unabdingbar wären. 4.2 Zusammenfassend ist demzufolge festzustellen, dass der entscheidrelevante Sachverhalt nicht vollständig erhoben worden ist und die Entscheide der KESB widersprüchlich sind. Dies steht einer sachgerechten gerichtlichen Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit entgegen, weshalb eine umfassende Sachverhaltsabklärung durch die KESB sowie eine Neubeurteilung der Streitsache geboten sind. Im Rahmen ihrer Neubeurteilung hat die KESB insbesondere eine Abklärung der aktuellen Vermögensverhältnisse der Beschwerdeführerin vorzunehmen und nachvollziehbar aufzuzeigen, wer Inhaber welcher Konten ist und wie sich das Gesamtvermögen auf die verschiedenen Konten verteilt bzw. wie sich dieses zusammensetzt. Sofern die von der Umschichtung bzw. der neuen Anlagestrategie betroffenen Konten nicht alleine auf den Namen der Beschwerdeführerin lauten, hat die KESB zunächst die Zustimmung der übrigen Vermögenseigentümer einzuholen, bevor sie eine neue Anlagestrategie genehmigen kann. Insofern kann die rechtliche Beurteilung, ob die von der Bank F.____ vorgeschlagene Anlagestrategie den gesetzlichen Grundlagen von Art. 7 VBVV entspricht, vorliegend nicht beurteilt werden. Die Beschwerde ist dementsprechend gutzuheissen und die KESB anzuweisen, die vorliegende Angelegenheit im vorgenannten Sinn neu zu beurteilen und neu zu entscheiden. 5. Abschliessend ist über die Kosten des kantonsgerichtlichen Verfahrens zu entscheiden. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das verwaltungsgerichtliche Verfahren vor dem Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten werden gemäss § 20 Abs. 3 VPO in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt, wobei den Vorinstanzen im Falle deren Unterliegens – abgesehen von hier nicht einschlägigen Ausnahmen – keine Kosten auferlegt werden. Da die Beschwerde vorliegend gutgeheissen wird, werden keine Kosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'400.-- ist der Beschwerdeführerin zurückzubezahlen. Die Parteikosten sind wettzuschlagen (§ 21 Abs. 1 VPO).

Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird erkannt :

://: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.___ vom 15. Dezember 2017 aufgehoben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1‘400.-- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.

3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

Präsidentin

Gerichtsschreiberin i.V.