Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht
vom 29. Januar 2014 (810 13 353) ____________________________________________________________________
Zivilgesetzbuch
Akteneinsicht des Kindsvaters in ein Gutachten
Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, Gerichtsschreiberin Elena Diolaiutti
Parteien A.____, Beschwerdeführer, vertreten durch Séverine Zimmermann, Rechtsanwältin
gegen
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____, Beschwerdegegnerin
Beigeladene
C.____
Betreff Akteneinsicht des Kindsvaters in das Gutachten des D.____ (Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____ vom 28. Oktober 2013)
Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. E.____, geboren 2011, ist das Kind der unverheirateten Eltern A.____ und C.____. Mit Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____ (KESB) vom 18. Februar 2013 wurde der Mutter auf ihren Antrag hin die Obhut über E.____ gemäss Art. 310 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) vom 10. Dezember 1907 entzogen. Mit Entscheid der KESB vom 23. April 2013 wurde E.____ ab dem 23. April 2013 vorsorglich in die Institution F.____ in G.____ umplatziert. Gleichzeitig verfügte die KESB unter anderem, dass ein kinderpsychiatrisches/kinderpsychologisches Gutachten über E.____ eingeholt werde, namentlich zur Klärung seiner gesundheitlichen Situation, der Beziehung zu seinen Eltern und deren Erziehungs- und Betreuungsfähigkeiten. Die KESB stellte mit Verfügung vom 6. Juni 2013 die durch die Gutachterstelle D.____ in H.____, zu beantwortenden Fragen auf. Das 90-seitige Gutachten des D.____ datiert vom 25. September 2013. B. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2013 stellte die KESB den Kindseltern einen Auszug des Gutachtens des D.____ vom 25. September 2013 (Seite 85 – 88) zu. Dieser Teil des Gutachtens enthält die Antworten zu den Fragestellungen der KESB vom 6. Juni 2013. Gleichzeitig wurde der Kindsmutter sowie dem Kindsvater und dessen Vertreterin, Séverine Zimmermann, Rechtsanwältin, angeboten, an einem Gespräch die Ergebnisse des Gutachtens mit der KESB zu besprechen und weitere Äusserungen zum Gutachten zu machen. Die Kindsmutter machte von diesem Angebot Gebrauch. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2013 liess der Kindsvater durch seine Rechtsanwältin die Akteneinsicht in das Gutachten des D.____ beantragen. Die KESB stellte der Rechtsvertreterin daraufhin ein Formular mit der Erklärung eines Revers zu, bei dessen Unterzeichnung der Versand des Gutachtens an die Anwältin geplant sei, ohne dass dem Kindsvater selbst das Gutachten zu übergeben sei. Mit Eingabe vom 23. Oktober 2013 teilte die Rechtsvertreterin namens des Kindsvaters der KESB mit, dass das rechtliche Gehör verletzt sei und sie die Zustellung des vollständigen Gutachtens erwarte. C. Mit Entscheid vom 28. Oktober 2013 verfügte die KESB, dass die Akteneinsicht in das Gutachten des D.____ der Rechtsvertreterin des Kindsvaters gewährt werde, sobald sie das bereits übermittelte Revers unterzeichnet habe, wonach sie sich verpflichte, weder der Klientschaft noch Dritten das Gutachten ganz oder auszugsweise herauszugeben, noch den Inhalt als Ganzes der Klientschaft oder Dritten bekanntzugeben (Ziffer 1). Eine weitergehende Einsicht in das Gutachten werde zur Zeit abgewiesen. Nach Unterzeichnung des Revers und Erhalt des Gutachtens stehe es der Rechtsvertreterin frei, betreffend weitere, genau bezeichnete Passagen eine weitergehende Einsicht zu beantragen. Ebenfalls stehe dem Kindsvater weiterhin offen, nach vorgängiger Terminabsprache am Sitz der KESB Akteneinsicht entsprechend den Erwägungen zu erhalten (Ziffer 2). Weiter bestehe bis zum 18. November 2013 die Möglichkeit, zum Gutachten und zu den vorgeschlagenen Massnahmen Stellung zu nehmen oder eine persönliche Anhörung des Kindsvaters zu beantragen. Andernfalls werde das Verfahren fortgesetzt und allenfalls aufgrund der bisherigen Akten entschieden (Ziffer 3). D. Gegen diesen Entscheid erhob A.____, wiederum vertreten durch Séverine Zimmermann, mit Eingabe vom 11. November 2013 Beschwerde beim Kantonsgericht Basel- Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht). Er beantragte, es sei der Entscheid der Beschwerdegegnerin betreffend Akteneinsicht in das Gutachten des
Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht D.____ aufzuheben und dem Beschwerdeführer vollumfängliche Akteneinsicht in das Gutachten zu gewähren (Ziffer 1). Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer die im angefochtenen Entscheid gesetzte Frist zur Stellungnahme bis zum 18. November 2013 nach Eingang des vollständigen Gutachtens neu anzusetzen (Ziffer 2). Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers die exakten Stellen im Gutachten des D.____ zu nennen, welche sie im Rahmen eines beschränkten Akteneinsichtsrechts dem Beschwerdeführer vorzuenthalten habe (Ziffer 3). Alles unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Ziffer 4). E. In ihrer Vernehmlassung vom 24. November 2013 beantragte die KESB die Abweisung sämtlicher Beschwerdeanträge. Eventualiter sei dem D.____ zur Begutachtung die Frage vorzulegen, ob und inwiefern ein ganzes oder auszugsweises Zustellen des Gutachtens an den Kindsvater das Kindeswohl gefährden würde. Die Kindsmutter hat sich nicht vernehmen lassen.
Die Präsidentin zieht i n Erwägun g: 1.1. Nach § 43 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (Verwaltungsprozessordnung, VPO) vom 16. Dezember 1993 ist die verwaltungsgerichtliche Beschwerde beim Kantonsgericht zulässig gegen Verfügungen und Entscheide des Regierungsrates sowie letztinstanzliche Entscheide der Direktionen und gegen letztinstanzliche Entscheide der Landeskirchen, sofern dem Kantonsgericht die Zuständigkeit nicht durch dieses oder durch ein anderes Gesetz entzogen ist (Abs. 1). Die Beschwerde ist auch zulässig gegen Verfügungen und Entscheide anderer Behörden und Gerichte, sofern die kantonale Gesetzgebung und die Verfassung die Zuständigkeit des Kantonsgerichts als Verwaltungsgericht vorsehen (Abs. 2). Gemäss Art. 450 Abs. 1 ZGB kann gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben werden. Zuständiges Gericht ist nach § 66 Abs. 1 des Gesetzes über die Einführung des Zivilgesetzbuches (EG ZGB) vom 16. November 2006 das Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht. 1.2. Gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde beträgt die Beschwerdefrist nach Art. 450b Abs. 1 ZGB 30 Tage. Gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann gemäss Art. 445 Abs. 3 ZGB innert 10 Tagen Beschwerde erhoben werden. Zu prüfen ist, ob es sich beim angefochtenen Entscheid um einen Entscheid im Sinne von Art. 450b Abs. 1 ZGB handelt bzw. ob für dessen Anfechtbarkeit die Bestimmung des Art. 450b Abs. 1 ZGB zur Anwendung kommt. 1.3. Der angefochtene Entscheid hat die Einschränkung der Akteneinsicht nach Art. 449b Abs. 1 ZGB zum Gegenstand. Es handelt sich um eine Anordnung im Rahmen des Verfahrens, die nicht auf die endgültige materielle Regelung der Streitfrage gerichtet ist, sondern nur einen Schritt auf dem Weg zur Verfahrenserledigung darstellt. Der angefochtene Entscheid stellt somit eine Zwischenverfügung dar (vgl. DANIEL STECK, in: Geiser/Reusser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Erwachsenenschutz [Basler Kommentar], Basel 2012, Rz 22 zu Art. 450 ZGB; CHRISTOPH AUER/MICHÈLE MARTI, in: Basler Kommentar, Rz 27 zu Art. 449b ZGB). Über die
Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden enthält das Bundesrecht jedoch keine ausdrückliche Regelung. Die Botschaft hält diesbezüglich fest, dass die Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden, z.B. betreffend Ausstand, Vertretung im Verfahren, Sistierung des Verfahrens oder Mitwirkungspflicht, im Gesetz nicht besonders geregelt werde. Soweit das kantonale Recht hier keine Regelung treffe, würden aufgrund von Art. 450f ZGB die Bestimmungen der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) vom 19. Dezember 2008 sinngemäss zur Anwendung gelangen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Botschaft Erwachsenenschutz], BBl 2006 7084). Das kantonale Recht statuiert in § 66 Abs. 1 EG ZGB unter anderem, dass das Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, zuständig sei für die Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (Art. 450 Abs. 1 ZGB) sowie gegen Entscheide auf dem Gebiet der fürsorgerischen Unterbringung (Art. 439 Abs. 1 ZGB). Gemäss § 66 Abs. 2 EG ZGB richtet sich das Verfahren nach Artikel 450 - 450e ZGB und im Übrigen sind die Bestimmungen des kantonalen Verwaltungsprozessrechts anwendbar. Daniel Steck führt aus, dass bei Beschwerden gegen Zwischenverfügungen, soweit das kantonale Recht keine andere Regelung vorsehe, eine Weiterzugsmöglichkeit analog zu Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO anzunehmen sei und damit die Beschwerdefrist nur 10 Tage betragen würde, wobei auch eine abweichende Auffassung vertreten werde (DANIEL STECK, in: Büchler/Häfeli/Leuba/ Stettler [Hrsg.], Kommentar zum Erwachsenenschutz [Fam-Kommentar], Bern 2013, Rz 17 f. zu Art. 450 ZGB; DANIEL STECK, in: Basler Kommentar, a.a.O., Rz 22 zu Art. 450 ZGB). Auch Ruth E. Reusser spricht sich dafür aus, dass z.B. bei Verfügungen betreffend Ausstand, Kostenvorschuss, unentgeltliche Rechtspflege, Sistierung des Verfahrens die Beschwerdefrist entsprechend den Bestimmungen in der ZPO 10 Tage betrage, sofern die Kantone von ihrer Gesetzgebungskompetenz keinen Gebrauch machen würden (RUTH E. REUSSER, in: Basler Kommentar, a.a.O., Rz. 8 zu Art. 450b ZGB). Damit kann festgehalten werden, dass der überwiegenden Meinung folgend für die Anfechtbarkeit von Zwischenverfügung die kantonalen Bestimmungen - und sofern keine solche vorliegen - die Bestimmungen der ZPO, zur Anwendung kommen (REUSSER, a.a.O., Rz. 8 zu Art. 450b ZGB). 1.4. Zwischenverfügungen sind nach § 43 Abs. 2bis VPO selbstständig mit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde anfechtbar, wenn sie die Zuständigkeit (lit. a), den Ausstand (lit. b), die Auskunfts- oder Editionspflicht (lit. c), die Verweigerung der Akteneinsicht (lit. d), die Nichtabnahme gefährdeter Beweise (lit. e), vorsorgliche Massnahmen sowie die Erteilung und den Entzug der aufschiebenden Wirkung (lit. f) und die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege (lit. g) zum Gegenstand haben. Als Zwischenverfügungen im Sinne von § 43 Abs. 2bis VPO gelten nebst Zwischenverfügungen im engeren Sinn auch Rechtsmittelentscheide über Zwischenverfügungen (vgl. Urteil des Kantonsgerichts [KGE VV] vom 21. Juni 2011 [810 10 400] E. 1.2; vom 26. Mai 2010 [810 09 153] E. 2.1; THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/ RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 61 N 7). Gemäss § 1 Abs. 3 lit. f VPO entscheidet bei Beschwerden gegen Zwischenverfügungen im Sinne von § 43 Abs. 2bis VPO die präsidierende Person durch Präsidialentscheid. 1.5. Damit ist zusammenfassend festzuhalten, dass die Zuständigkeit des Kantonsgerichts gemäss § 66 Abs. 1 EG ZGB und § 43 Abs. 2 VPO gegeben ist, die das Akteneinsichtsrecht
Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht beschränkende Zwischenverfügung der KESB selbstständig angefochten werden kann (§ 66 Abs. 2 EG ZGB in Verbindung mit § 43 Abs. 2bis lit. d VPO) und durch Präsidialentscheid zu beurteilen ist (§ 1 Abs. 3 lit. f VPO in Verbindung mit § 43 Abs. 2bis VPO), wobei die Beschwerdefrist gemäss § 48 VPO 10 Tage beträgt. 2.1. Gemäss Rechtsmittelbelehrung in der angefochtenen Verfügung betrug die Rechtsmittelfrist 30 Tage. Die Beschwerde wurde unter Einhaltung dieser Frist erhoben. Die Unrichtigkeit einer Rechtsmittelbelehrung stellt eine mangelhafte Eröffnung der Verfügung dar. Aus ihr darf den Parteien kein Rechtsnachteil erwachsen, wenn sie sich in guten Treuen darauf verlassen durften. Allerdings geniesst nur Vertrauensschutz, wer die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung nicht kennt und sie auch bei gebührender Aufmerksamkeit nicht hätte erkennen können. Rechtsuchende geniessen keinen Vertrauensschutz, wenn der Mangel für sie bzw. ihren Rechtsvertreter allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmung ersichtlich ist. Dagegen wird nicht verlangt, dass neben den Gesetzestexten auch noch die einschlägige Rechtsprechung oder Literatur nachgeschlagen wird (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. überarbeitete Aufl., Zürich 2010, Rz 1645 mit Hinweisen). 2.2. Wie oben dargelegt, enthält das ZGB zur Rechtsmittelfrist bei Anfechtung von Zwischenentscheiden im hier interessierenden Bereich keine Regelung. Aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen kann auf den ersten Blick davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdefrist ausser bei vorsorglichen Massnahmen und bei Entscheiden im Gebiet der fürsorgerischen Unterbringung 30 Tage beträgt. Erst die Konsultation der Botschaft und der Literatur führt zu einem anderen Schluss. Zudem ist das hier in Frage stehende Rechtsgebiet per 1. Januar 2013 erheblich revidiert worden, so dass in Bezug auf die vorliegende Frage auch noch keine Rechtsprechung besteht. Im Übrigen sind im vorliegenden Fall bereits mehrere Entscheide ergangen, so z.B. der Entscheid der KESB vom 5. März 2013 betreffend vorläufige Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Vater und Sohn (Beschwerdefrist 10 Tage), vom 19. März 2013 betreffend Platzierung von E.____ bei seiner Mutter (Beschwerdefrist 30 Tage), vom 23. April 2013 betreffend vorsorgliche Unterbringung von E.____ (Beschwerdefrist 10 Tage), vom 6. Juni 2013 betreffend Anordnung einer psychiatrischen Begutachtung von E.____ (Beschwerdefrist 10 Tage bzw. 30 Tage) und vom 6. Juni 2013 betreffend vorsorgliche Besuchsregelung (Beschwerdefrist 10 Tage). Dabei hat die KESB in allen Entscheiden, die von ihr als vorsorglich bezeichneten Massnahmen zum Gegenstand hatten, eine Rechtsmittelfrist von 10 Tagen angegeben und in den anderen Fällen eine von 30 Tagen. Bei der Rechtsmittelfrist betreffend Anordnung eines psychiatrischen Gutachtens führt sie aus, dass gegen diese Verfügung bei vorsorglichen Massnahmen innert 10 Tagen und ansonsten innert 30 Tagen Beschwerde erhoben werden kann. Damit konnte die Rechtsvertreterin im vorliegenden Fall unbestrittenermassen und vorbehaltlos in guten Treuen davon ausgehen, dass bei vorsorglichen Massnahmen die Beschwerdefrist 10 Tage und in allen anderen Fällen 30 Tage betrage. Aus der falschen Rechtsmittelbelehrung darf dem Beschwerdeführer kein Nachteil erwachsen. Damit ist auf die innert 30 Tagen seit Eröffnung der Verfügung erhobene Beschwerde, welche auch die übrigen Voraussetzungen nach § 43 ff. VPO und ZGB erfüllt, einzutreten.
Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht 3.1. Nach Art. 449b ZGB haben die am Verfahren beteiligten Personen Anspruch auf Akteneinsicht, soweit nicht überwiegende Interessen entgegenstehen (Abs. 1). Wird einer am Verfahren beteiligten Person die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert, so wird auf dieses nur abgestellt, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis gegeben hat (Abs. 2). § 2 der anwendbaren Verordnung zum Verwaltungsverfahrensgesetz Basel-Landschaft (Vo VwVG BL) vom 30. November 2004 besagt, dass wo die Akteneinsicht zum Schutz einer Partei in einzelne Aktenstücke oder Aktenstellen verweigert werde, die Einsicht in diese Aktenstücke oder Aktenstellen der Anwältin oder dem Anwalt dieser Partei gewährt werden könne verbunden mit der Auflage, der Klientin oder dem Klienten die geheim zu haltenden Tatsachen nicht bekannt zu geben (Revers; Art. 450f ZGB in Verbindung mit § 60 Abs. 2 EG ZGB, § 34bis Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation und die Verwaltung der Gemeinden [Gemeindegesetz, GemG] vom 28. Mai 1970, § 171a Abs. 1 lit. a GemG und § 14 Abs. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes Basel-Landschaft vom 13. Juni 1988). 3.2. Das Akteneinsichtsrecht ist nach der Rechtsprechung Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör (AUER/MARTI, a.a.O., Rz 3 zu Art. 449b ZGB). Das Akteneinsichtsrecht im Sinne von Art. 449b ZGB gilt nicht absolut: Seine Grenzen findet es am öffentlichen Interesse des Staates oder an überwiegenden privaten Geheimhaltungsinteressen (AUER/MARTI, a.a.O., Rz 8 zu 449b ZGB, vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 1A.225/2002 vom 27. Mai 2003 E. 3). In einem solchen Fall sind die einander entgegenstehenden Interessen an der Akteneinsicht einerseits und an deren Verweigerung anderseits sorgfältig gegeneinander abzuwägen (BGE 113 Ia 4 E. 4a, 129 I 253 E. 3). Der Gewährung von Akteneinsicht können vorab die öffentlichen Interessen an einer noch nicht abgeschlossenen Untersuchung entgegenstehen. Zudem kann eine Geheimhaltung aufgrund des Verfahrenszwecks oder der Notwendigkeit des Schutzes von Zeugen und privaten Informationsquellen geboten sein. Der Arzt ist für die Anamnese auf Angaben von Personen aus dem sozialen Umfeld des Patienten angewiesen. Solche Angaben könnten oft nicht mehr eingeholt werden, wenn zum Vornherein damit gerechnet werden müsste, dass sie zusammen mit der Identität des Informanten dem Patienten bekanntgegeben würden. In Bezug auf die privaten Geheimhaltungsinteressen stehen unter anderem die Persönlichkeitsrechte von Verfahrensbeteiligten, Dritten und Gewährspersonen im Vordergrund. Zusätzlich besteht – mit Rücksicht auf die besondere Natur der vormundschaftlichen Informationen – gegebenenfalls ein Interesse der betroffenen Person selbst, von der Kenntnis bestimmter Akten befreit zu sein. Ob und inwieweit die öffentlichen Interessen, die privaten Geheimhaltungsinteressen oder die Interessen der betroffenen Person selbst das Akteineinsichtrecht einzuschränken vermögen, ergibt sich aus einer im Einzelfall vorzunehmenden Interessenabwägung. Die KESB hat dabei ihr Ermessen pflichtgemäss auszuüben und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Das Verhältnismässigkeitsprinzip gebietet, die Akteneinsicht möglichst nicht gänzlich zu verweigern, sondern bloss einzuschränken, sei es in sachlicher, zeitlicher oder persönlicher Hinsicht. In sachlicher Hinsicht erfolgt die Einschränkung zum Beispiel durch das Einschwärzen oder Abdecken der kritischen Stellen oder durch das Vorsehen bestimmter Einsichtsmodalitäten (keine Kopien, unter Aufsicht). Eine Einschränkung in persönlicher Hinsicht kommt dort in Betracht, wo der betroffenen Person das Einsichtsrecht verwehrt werden muss, ihrem Vertreter aber vertraulich gewährt werden kann (AUER/MARTI, a.a.O., Rz 9 ff. zu Art. 449b ZGB). Den elterlichen Parteien ist der Inhalt der Kindesanhörung bereits
Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht von Gesetzes wegen nicht in vollem Umfang mitzuteilen: Nach Art. 314a ZGB in der seit 1. Januar 2013 geltenden Fassung werden im Protokoll der Anhörung nur die für den Entscheid wesentlichen Ergebnisse festgehalten. Die Eltern werden bloss über die Ergebnisse informiert (AUER/MARTI, a.a.O., Rz 16 zu Art. 449b ZGB). 3.3. Das Bundesgericht hat bereits vor Inkrafttreten des Art. 314a ZGB in einem Urteil aus dem Jahre 1996 entschieden, es verletze den verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch nicht, den elterlichen Parteien den Inhalt der Kindesanhörung aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nicht in vollem Umfang, sondern nur summarisch mitzuteilen (BGE 122 I 56 E. 4c). In einem späteren Urteil aus dem Jahre 2010 hat das Bundesgericht auf das genannte Urteil aus dem Jahre 1996 verwiesen und festgehalten, das Gleiche müsse auch für den vom Gericht bei der Psychiaterin angeforderten Bericht gelten, den diese über den von ihr behandelten Sohn der Parteien zu verfassen gehabt hätte und dem Obergericht in Form einer schriftlichen Zusammenfassung übermittelt habe. Das Bundesgericht führte dort aus, dass das Kassationsgericht zu Recht das Risiko der Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen der Psychiaterin und des von ihr behandelten Sohnes der Parteien in den Mittelpunkt gestellt habe. Es sei sehr wohl denkbar, dass das Kind sich im Laufe der Therapie gegenüber seiner Therapeutin geöffnet und – entsprechend dem Sinn und Zweck der psychiatrischen Heilbehandlung – auch Vorkommnisse geschildert oder Ängste artikuliert habe, die einen Elternteil oder auch beide in einem ungünstigen Licht erscheinen liessen. Das Arzt-Patienten-Verhältnis könne in der Tat getrübt werden, wenn die Eltern Kenntnis von solchen Äusserungen erhielten und alsdann bewusst oder unbewusst versuchen würden, auf das Verhalten des Sohnes Einfluss zu nehmen. Denn nach der allgemeinen Lebenserfahrung wäre das in diesem Zeitpunkt achteinhalb Jahre alte Kind durchaus in der Lage gewesen, emotional zu erfassen, dass die Eltern etwas von dem hätten erfahren können, was es der Therapeutin anvertraut habe. Möglicherweise wäre damit auch der Loyalitätskonflikt des Sohnes noch vergrössert worden. Schon diese potenzielle Verschlimmerung des Loyalitätskonfliktes stelle einer Einsicht in den vollständigen Bericht entgegen (Urteil des Bundesgerichts 5A_361/2010 vom 10. September 2010 E. 2.2). 3.4. Für das Gutachten des D.____ wurden auch verschiedene Gespräche und Telefonate mit E.____, den Eltern von E.____, Ärzten von E.____, dem Psychiater der Kindsmutter bzw. des Kindsvaters, dem F.____ und Lehrpersonen geführt sowie Aussagen von verschiedenen Personen aus den bereits bestehenden Akten entnommen. In den verschiedenen im Verfahren bereits ergangenen Entscheiden der KESB ist mehrfach ausgeführt, dass E.____ sich in einem massiven Loyalitätskonflikt zwischen Mutter und Vater befinde (vgl. S. 1 des Entscheides vom 18. Februar 2013, S. 1 des Entscheids vom 23. April 2013), der Vater sich nicht an Regelungen halte (vgl. S. 3 des Entscheides vom 18. Februar 2013, S. 2 des Entscheides vom 23. April 2013) sowie E.____ in einem Hörigkeitsverhältnis zu seinem Vater stehe (S. 2 des Entscheides vom 23. April 2013). Im Gutachten auf Seite 85 (welche den Parteien ausgehändigt wurde) wird ausgeführt, dass die Beziehung von E.____ und seinem Vater mitunter auf der Allianzbildung und der gemeinsamen Abgrenzung von den “Anderen“ und der Ablehnung der Kindsmutter baue. Die von der KESB in ihrer Vernehmlassung vom 24. November 2013 geschilderten Befürchtungen, dass die Kindseltern, aber vor allem der Kindsvater, direkte oder indirekte Äusserungen von E.____ diesem vorwerfe, sind begründet. Im Hinblick, dass die Problematik der Si-
Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht tuation zu einem nicht unbeachtlichen Teil gerade in dem starken Loyalitätskonflikt, in dem sich E.____ befindet, zu sehen ist, und dass – aufgrund von Angaben in den Akten – der Vater die Grenzen nicht immer einhält, ist nicht zu beanstanden, dass die KESB im Interesse von E.____ aber auch der übrigen involvierten Personen die Akteneinsicht eingeschränkt hat. 3.5. Die KESB hat beiden Elternteilen angeboten, im Rahmen eines persönlichen Gesprächs das Gutachten zu erläutern. Zudem erhielt die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers die Möglichkeit, in den Besitz des vollständigen Gutachtens zu gelangen, sofern sie sich verpflichtete, ihrem Klienten das Gutachten nicht auszuhändigen. Sie erhielt die Möglichkeit, ihrem Klienten den relevanten Inhalt zusammenfassend mitzuteilen. Des Weiteren steht es der Rechtsvertreterin des Kindsvaters nach Unterzeichnung des Revers und Erhalt des Gutachtens frei, betreffend weitere, genau bestimmte Passagen eine weitergehende Einsicht zu beantragen. Ebenfalls steht es dem Kindsvater weiterhin offen, am Sitz der KESB Akteneinsicht entsprechend den Erwägungen (und damit Erläuterung des Gutachtens, allenfalls sogar Vorlesen von gewissen Passagen, soweit keine überwiegenden Interessen von Drittpersonen verletzt werden) zu erhalten. Durch die von der KESB vorgesehene eingeschränkte Einsicht in die Akten ist sichergestellt, dass die Rechtsvertreterin in Kenntnis des vollumfänglichen Gutachtens und der Beschwerdeführer in Kenntnis des wesentlichen Inhalts kommt. Der Umfang der Einschränkung der Akteneinsicht und die vorgesehenen Modalitäten bezüglich der Akteneinsicht wahren das Verhältnismässigkeitsprinzip und sind nicht zu beanstanden. 3.6. Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde geltend, dass sich die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid darauf stütze, dass die Persönlichkeitsrechte der Kindsmutter tangiert würden, sollte der Beschwerdeführer vollumfänglich Einsicht in das Gutachten erhalten. Die Beschränkung des Akteneinsichtsrechts wird – entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers – im Entscheid jedoch nicht mit den Persönlichkeitsrechten der Kindsmutter begründet. Es wird ausgeführt, dass im Zentrum Aussagen der Eltern und des Kindes, aber auch von Drittpersonen, vor allem wenn sie wiederum Aussagen der direkt involvierten Personen wiedergäben, stehen würden. Müssten die Personen befürchten, dass jede Aussage schwarz auf weiss in gedruckter Form den anderen Familienmitgliedern bekannt gegeben würde, werde die Aussagequalität ungebührlich leiden, was letztlich dem Kindeswohl schade. Was die Aussagen des Kindes betreffen würden, so käme entsprechend den Regeln zur Protokollierung von Aussagen bei Kinderbefragungen sowieso nur eine zusammenfassende Mitteilung der Aussagen in Frage. Wie aus diesen Ausführungen hervorgeht, bezweckt die Beschränkung der Akteneinsicht in diesem Fall vor allem den Schutz des Wohles von E.____ und nicht primär – aber auch – den Persönlichkeitsschutz der Kindsmutter oder anderer involvierter Personen. Die Bekanntgabe der genauen Aussagen der involvierten Personen könnte dazu führen, dass die Kindseltern – jedoch aufgrund der dem Gericht vorliegenden Akten wohl vor allem der Kindsvater – diese Aussagen, E.____ vorwerfen könnten, was ihn in einen noch stärkeren Loyalitätskonflikt bringen würde bzw. dazu genutzt werden könnte, die Allianzbildung von Vater und Sohn und der gemeinsamen Abgrenzung von den “Anderen“ zu verstärken. Entgegen der Annahme des Beschwerdeführers sollen durch die Akteneinsichtsbeschränkung nicht primär die Interessen der Kindsmutter oder von Drittpersonen geschützt werden, sondern die überwiegenden Interessen des Kindswohls.
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3.7. Das Rechtsbegehren Ziffer 1 des Beschwerdeführers, es sei der Entscheid der Beschwerdegegnerin vom 28. Oktober 2013 betreffend Akteneinsicht des Kindsvaters in das Gutachten des D.____ aufzuheben und dem Beschwerdeführer vollumfänglich Akteneinsicht zu gewähren, ist aufgrund der obigen Darlegungen abzuweisen. 4.1. Der Beschwerdeführer beantragt in Ziffer 2 seiner Beschwerdeschrift, es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, dem Beschwerdeführer die im angefochtenen Entscheid angesetzte Frist bis zum 18. November 2013 nach Eingang des vollständigen Gutachtens neu anzusetzen. Die KESB führt in ihrer Stellungnahme aus, dass ihr dieser Antrag als unnötiger Eingriff in die Verfahrensleitung der KESB erscheine. Der Beschwerdeführer könne gegen den Entscheid der Kindesschutzbehörde in der Hauptsache, wenn er denn vor Abschluss des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ergehe, Beschwerde erheben und dort die Verletzung des rechtlichen Gehörs rügen. Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil sei nicht ersichtlich, zumal die KESB entsprechend den Vorschlägen des Gutachtens im Wesentlichen gerade keine Änderung der aktuellen Massnahme erwäge. 4.2. Die Fristansetzung zur Stellungnahme ist kein Gegenstand, der gemäss den in § 43 Abs. 2bis VPO explizit aufgezählten Fällen selbstständig anfechtbar ist (vgl. hiervor E. 1.4). Nun erfasst § 43 Abs. 2bis VPO darüber hinaus aber auch all jene Zwischenverfügungen, welche einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (vgl. Urteil des Kantonsgerichts [KGE VV] vom 10. Dezember 2013 [810 13 333] E. 1.2.; vom 6. September 2010 [810 10 136] E. 1.5). Die in der angefochtenen Verfügung angesetzte Frist ist aufgrund der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (Art. 450c ZGB) obsolet geworden. Ob die KESB dem Beschwerdeführer nach Vorliegen dieses Urteils eine neue Frist ansetzen wird, ist nicht bekannt. Von Verfassungs wegen ist den Verfahrensbeteiligten zwar nach der Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts des geheimen Aktenstücks Gelegenheit zur Äusserung einzuräumen (AUER/MARTI, a.a.O., Rz 17 zu Art. 449b ZGB), dem Beschwerdeführer ist es aber unbenommen, auch unaufgefordert nach Erhalt dieses Urteils und allenfalls Einsicht durch seine Rechtsvertreterin in das vollumfängliche Gutachten eine Stellungnahme zum Gutachten einzureichen, da es sich beim Gutachten wohl um ein entscheidrelevantes Aktenstück handelt (RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. überarbeitete Aufl., Basel 2010, Rz 323 ). Damit liegt zur Zeit kein nicht wieder gutzumachender Nachteil vor, womit der in der Zwischenverfügung enthaltene Gegenstand der Einräumung der Frist zur Stellungnahme nicht selbstständig angefochten werden kann. Somit kann auf das Rechtsbegehren Ziffer 2 nicht eingetreten werden. 5.1. Im Rechtsbegehren Ziffer 3 beantragt der Beschwerdeführer, es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers die exakten Stellen im Gutachten des D.____ zu nennen, welche sie im Rahmen eines beschränkten Akteneinsichtsrechts dem Beschwerdeführer vorzuenthalten habe. 5.2. Das Gutachten umfasst 90 Seiten und enthält Aussagen verschiedenster involvierter Personen (vgl. dazu E. 3.4). Die KESB hat den Parteien mit Schreiben vom 7. Oktober 2013
Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht angeboten, die Ergebnisse des Gutachtens zu besprechen und sich auch im Standortgespräch „weiter“ zu „äussern“. Des Weiteren wurde der Rechtsvertreterin die vollumfängliche Einsicht in die Akten angeboten (mit Revers) mit der Auflage weder der Klientschaft noch Dritten das Gutachten ganz oder auszugsweise herauszugeben, noch den Inhalt als Ganzes der Klientschaft oder Dritten bekanntzugeben. Die Rechtsvertreterin hat die Möglichkeit, ihrem Klienten den relevanten Inhalt des Gutachtens zusammenfassend mitzuteilen. Dabei ist es ihr zumutbar, ihren Klienten nur über den wesentlichen Inhalt zu informieren, ohne vor allem – aber nicht nur – die Informationen des Gutachtens, welche den Loyalitätskonflikt von E.____, die Allianzbildung von E.____ und seinem Vater gegen die anderen, ihrem Klienten mitzuteilen. Wenn die Rechtsvertreterin nach Unterzeichnung des Revers vollständig Einsicht in das Gutachten erhalten hat, steht es ihr überdies frei, nach Besprechung mit ihrem Klienten bei der KESB Antrag zu stellen, es seien diesem weitere, genau bezeichnete Passagen exakt offenzulegen oder es sei eventuell sogar ein entsprechender Auszug zu kopieren. Je nach Passage müsste die KESB dann vor dem Entscheid dazu, die Stellungnahme der tangierten Personen einholen. 5.3. Die von der KESB vorgesehene Vorgehensweise ist rechtskonform und praxisorientiert und nicht zu beanstanden, weshalb das Rechtsbegehren Ziffer 3 abzuweisen ist. 6.1. Es bleibt noch über die Kosten zu entscheiden. 6.2. Gestützt auf § 20 Abs. 1 VPO in Verbindung mit § 20 Abs. 3 VPO werden die Verfahrenskosten, welche die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten umfassen, in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Ausmass auferlegt. Die Verfahrenskosten werden demzufolge dem Beschwerdeführer auferlegt. Der Beschwerdeführer ersucht mit Eingabe vom 22. November 2013 um Befreiung von der Bezahlung der Verfahrenskosten. Gemäss § 22 Abs. 1 VPO wird auf Begehren der Partei diese von der Bezahlung der Verfahrenskosten befreit, wenn ihr die nötigen Mittel fehlen und ihr Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint. Der Beschwerdeführer wird gemäss Bestätigung der Sozialhilfe der Gemeinde I.____ vom 18. November 2013 seit dem 1. September 2009 von der Sozialhilfe unterstützt wird. Sein Begehren war nicht als aussichtslos zu bezeichnen. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung gehen die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 500.-- zu Lasten der Gerichtskasse. Der Beschwerdeführer wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (§ 53a Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation der Gerichte [Gerichtsorganisationsgesetz, GOG] vom 22. Februar 2001). 6.3. Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann für den Beizug eines Anwalts bzw. einer Anwältin eine angemessene Parteientschädigung zu Lasten der Gegenpartei zugesprochen werden. Gemäss § 21 Abs. 2 VPO wird dem Kanton keine Parteientschädigung zugesprochen. Gemeinden und andere Träger öffentlicher Aufgaben haben nur Anspruch auf eine Parteientschädigung, sofern der Beizug eines Anwalts gerechtfertigt war. Die KESB, welche nicht vertreten ist, hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung. Die Parteikosten werden demzufolge wettgeschlagen. Gemäss § 22 Abs. 2 VPO wird einer Partei unter den gleichen Vorausset-
Seite 11 http://www.bl.ch/kantonsgericht zungen wie in § 22 Abs. 1 VPO aufgeführt, der kostenlose Beizug einer Anwältin gewährt, sofern dies zur Wahrung ihrer Reche notwendig erscheint. Die Notwendigkeit ist vorliegendenfalls zu bejahen. Die Voraussetzungen gemäss § 22 Abs. 1 VPO sind erfüllt. Die Rechtsvertreterin macht in ihrer Honorarnote vom 22. November 2013 einen Aufwand von 6.38 Stunden und Auslagen in der Höhe von Fr. 52.-- geltend. Ein Teil ihrer aufgeführten Aufwendungen und Auslagen wurden jedoch vor Erlass des angefochtenen Entscheides getätigt bzw. generiert. Diese sind nicht Teil des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens und somit nicht von der Gerichtskasse zu übernehmen. Der ab dem 28. Oktober 2013 aufgeführte Zeitaufwand beträgt 5.18 Stunden und die Auslagen belaufen sich auf Fr. 43.--. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung wird der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers somit für das vorliegende Beschwerdeverfahren ein Honorar in der Höhe von Fr. 1‘053.45 (5.18 Stunden à Fr. 180.-- inkl. Auslagen in der Höhe von Fr. 43.-- und 8 % MWSt) aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Der Beschwerdeführer wird auch bezüglich der Parteikosten ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (§ 53a Abs. 1 GOG).
Seite 12 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird erkannt :
://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. 3. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung zu Lasten der Gerichtskasse.
4. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung wird der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers für das vorliegende Beschwerdeverfahren ein Honorar in der Höhe von Fr. 1‘053.45 (inkl. Auslagen und 8 % MWSt) aus der Gerichtskasse ausgerichtet.
5. Je eine Kopie der Eingabe des Beschwerdeführers vom 22. November 2013 (inkl. Beilagen) sowie der Vernehmlassung der KESB B.____ vom 24. November 2013 geht an die übrigen Verfahrensbeteiligten zur Kenntnisnahme.
Präsidentin
Franziska Preiswerk-Vögtli Gerichtsschreiberin
Elena Diolaiutti