Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, vom 23. Oktober 2019 (810 19 139)
Submission
Wahl der Vergabeverfahrensart
Besetzung
Vizepräsident Daniel Ivanov, Kantonsrichter Claude Jeanneret, Hans Furer, Niklaus Ruckstuhl, Stefan Schulthess, Gerichtsschreiber Martin Michel
Beteiligte
A.____, Beschwerdeführerin
gegen
Einwohnergemeinde B.____, Beschwerdegegnerin
C.____, Beigeladene
Betreff
Erweiterung Schulanlage D.____ Schulstandort
(Entscheid der Einwohnergemeinde B.____ vom 15. Mai 2019)
A. Der Gemeinderat der Einwohnergemeinde B.____ beschloss am 5. Februar 2019 für das Projekt "Erweiterung Schulhaus D.____ Schulstandort" Architekturleistungen im Einladungsverfahren auszuschreiben. Am 8. März 2019 wurden den sieben teilnahmeberechtigten Architekturbüros die Ausschreibungsunterlagen zugesandt. Ziel des Verfahrens war es, auf Basis einer von der C.____ erarbeiteten Machbarkeitsstudie, das Projekt planerisch und kostentechnisch zu optimieren. Innert der Eingabefrist bis 17. April 2019 reichten die beiden Architekturbüros A.____ und C.____ ihre Angebote ein. B. Mit Entscheid vom 15. Mai 2019 erteilte die Gemeinde B.____ der C.____ den Zuschlag für die Erweiterung der Schulanlage D.____. C. Gegen diesen Zuschlagsentscheid erhob die A.____ am 23. Mai 2019 Beschwerde beim Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht), mit den Rechtsbegehren, es sei der Zuschlagsentscheid vom 15. Mai 2019 aufzuheben und das Beschaffungsgeschäft zur Neubeurteilung an die Vergabebehörde zurückzuweisen (Ziff. 1), eventualiter sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Zuschlagsentscheids festzustellen (Ziff. 2). Ferner sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren (Ziff. 3), alles unter o/e-Kostenfolge (Ziff. 4). D. Mit Präsidialverfügung vom 24. Mai 2019 wurden der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen Frist zur Stellungnahme zum Verfahrensantrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung und zur Einreichung der Vorakten gesetzt. Der Beschwerde wurde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt. E. Die Beschwerdegegnerin reichte die Vorakten und ihre Stellungnahme am 7. Juni 2019 ein. Sie beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen (Ziff. 1), mit Kostenfolgen zulasten der Beschwerdeführerin (Ziff. 2). In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung nicht zu erteilen und die superprovisorisch erteilte Bewilligung der aufschiebenden Wirkung sei wieder aufzuheben (Ziff. 1). Ferner sei das beschleunigte Verfahren anzuordnen (Ziff. 2). Die Beigeladene liess sich nicht vernehmen. F. Mit Verfügung vom 14. Juni 2019 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Der Beschwerdegegnerin wurde untersagt, den Vertrag mit der Beigeladenen abzuschliessen. G. Am 9. Juli 2019 wurde der Fall der Kammer zur Beurteilung im Rahmen einer Urteilsberatung überwiesen.
Das Kantonsgericht zieht in Erwägung:
1.1 Gemäss § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (BeG) vom 3. Juni 1999 in Verbindung mit § 31 lit. f BeG sowie § 43 Abs. 2 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 kann gegen eine Zuschlagsverfügung innerhalb von 10 Tagen Beschwerde beim Kantonsgericht erhoben werden. Soweit das Beschaffungsgesetz nichts anderes vorsieht, richtet sich das Verfahren nach der Verwaltungsprozessordnung (§ 30 Abs. 5 BeG). Das Gericht wendet dabei das Recht von Amtes wegen an. Es prüft insbesondere, ob die Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind (§ 16 Abs. 2 VPO).
1.2 Nach § 47 Abs. 1 lit. a VPO ist zur Beschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung hat. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Erforderlich ist somit neben der formellen Beschwer (Teilnahme am Verfahren vor der Vorinstanz bzw. keine Möglichkeit zur Teilnahme) zusätzlich eine materielle Beschwer in der Form eines besonderen Berührtseins sowie eines aktuellen Interesses an der Beschwerdeführung. Letzteres besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn ein Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht [KGE VV], vom 25. April 2018 [810 17 267] E. 1.2; vgl. auch BGE 140 II 214 E. 2.1). Die materielle Beschwer der beim Vergabeverfahren nicht berücksichtigten oder vom Verfahren ausgeschlossenen Anbietenden ist praxisgemäss dann gegeben, wenn diese bei Gutheissung ihrer Beschwerde eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (KGE VV vom 28. Juni 2017 [810 17 15] E. 1.2; KGE VV vom 22. Juni 2016 [810 16 34] E. 2.2). Im Rahmen des Eintretens wird unterstellt, dass die in der Beschwerde vorgebrachten Rügen begründet sind. Ob dies tatsächlich der Fall ist, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung. Die Beschwerdelegitimation fehlt nur demjenigen, der zwar als Anbieter am Verfahren teilgenommen hat, aber aufgrund seiner Rechtsmittelanträge und Sachvorbringen auch bei Durchdringen seiner Auffassung keine reelle Chance auf den Zuschlag oder eine Wiederholung des Submissionsverfahrens hat. Die Beschwerdeführerin hätte bei Gutheissung ihrer Beschwerde eine realistische Chance eine Zuschlagserteilung an sie oder eine Wiederholung des Submissionsverfahrens erwirken zu können. Ihre Legitimation ist demzufolge gegeben.
1.3 Die Beschwerdefrist von 10 Tagen seit Eröffnung des Zuschlags ist vorliegend gewahrt. Auf die im Weiteren formgerecht (§ 30 Abs. 1 BeG; § 5 VPO) erhobene Beschwerde kann somit eingetreten werden.
2. Mit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde können gemäss § 45 Abs. 1 lit. a und b VPO Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung, Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden. Eine Ermessenskontrolle ist dem Kantonsgericht vorliegend verwehrt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB] vom 15. März 2001; § 45 Abs. 1 lit. c VPO).
3.1 Den Ausschreibungsunterlagen ist zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin gestützt auf § 20 BeG die zu vergebende Planungsleistung im einstufigen Einladungsverfahren ausgeschrieben hat.
3.2 Die Wahl der richtigen Verfahrensart ist eine fundamentale Bestimmung im Beschaffungswesen, denn die Verfahrensart entscheidet darüber, welche Bestimmungen des Beschaffungsrechts zur Anwendung kommen. Nach der Lehre und Rechtsprechung handelt es sich bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart um einen derart schweren Rechtsmangel, dass er auch dann zu berücksichtigen ist, wenn er nicht gerügt wird (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts Aargau [WBE.2018.416] vom 3. Dezember 2018, E. 2.2, publ. in: Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2018, S. 261; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 337). Durch die falsche Wahl der Verfahrensart können die Vorschriften über die richtigerweise anzuwendende Verfahrensart umgangen und somit kann das öffentliche Beschaffungsrecht ausgehöhlt werden. Die Durchführung des richtigen Verfahrens soll der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern fördern und die Gleichbehandlung aller Anbieter sowie eine unparteiische Vergabe gewährleisten. Für die Wahl des richtigen Verfahrens massgebend ist einerseits die Art des zu vergebenden Auftrags (Bauauftrag, Lieferung, Dienstleistung) und andererseits der Wert des konkreten Auftrags bzw. das Auftragsvolumen. Massgebend ist der vor der Ausschreibung geschätzte Auftragswert und nicht der Wert des später bei der Vergabe berücksichtigten Angebots. Die Vergabestelle hat vorgängig der Ausschreibung des Auftrags eine Schätzung der mutmasslichen Auftragssumme nach sachlichen Kriterien und aufgrund allfälliger Erfahrungswerte vorzunehmen. Es hat sich dabei um eine zuverlässige und sorgfältige Schätzung zu handeln. Insbesondere darf dabei, um die Bestimmungen über die Schwellenwerte einzuhalten, nicht zu knapp kalkuliert werden; die Behörde hat sich eher an die obere Bandbreite der Schätzung zu halten (vgl. dazu AGVE 2018, S. 261).
3.3 Gemäss § 3 Abs. 1 BeG gilt dieses Gesetz für sämtliche Vergaben, die der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen, namentlich für Bauaufträge (lit. a), Lieferaufträge (lit. b) und Dienstleistungsaufträge (lit. c). Für Planungs- und Gesamtleistungswettbewerbe gilt § 20 BeG (§ 3 Abs. 3 BeG). Gemäss § 20 Abs. 1 BeG dienen Planungs- und Gesamtleistungswettbewerbe den Auftraggebenden zur Evaluation verschiedener Lösungen, insbesondere in konzeptioneller, gestalterischer, ökologischer, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht. Die Auftraggebenden regeln das Wettbewerbsverfahren im Einzelfall und können dabei ganz oder teilweise auf einschlägige Bestimmungen verweisen (§ 20 Abs. 2 BeG). Die Bestimmungen des BeG gelten sinngemäss, soweit in den konkreten Wettbewerbsbestimmungen keine anderen Regelungen getroffen werden (§ 20 Abs. 3 BeG).
3.4 § 12 BeG sieht vor, dass die Aufträge im offenen, im selektiven, im Einladungs- oder im freihändigen Verfahren vergeben werden. Gemäss § 13 Abs. 1 BeG richtet sich die Wahl des Verfahrens nach den vom Regierungsrat festgelegten Schwellenwerten. Dabei hält sich der Regierungsrat an die periodischen Anpassungen durch das Organ der IVöB. § 7 der Verordnung zum Beschaffungsgesetz (Beschaffungsverordnung, BeV) vom 25. Januar 2000 statuiert, dass das offene oder selektive Verfahren bei Aufträgen im Bauhauptgewerbe (Hoch und Tiefbau) bei einem geschätzten Auftragswert (ohne Mehrwertsteuer) von mehr als Fr. 500'000.-- obligatorisch ist. Bei Aufträgen im Baunebengewerbe, bei Lieferungen und bei Dienstleistungen bei einem geschätzten Auftragswert (ohne Mehrwertsteuer) von mehr als Fr. 250'000.-- ist das offene oder selektive Verfahren obligatorisch (§ 7 BeV).
3.5 Bei der vorliegend umstrittenen Ausschreibung handelt es sich nicht um einen Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerb. Dieser wäre dadurch gekennzeichnet, dass die Beurteilung der Wettbewerbsbeiträge durch eine unabhängige Jury erfolgen und anonym durchgeführt würde. Die - vorliegend fehlende - Anonymität bildet ein wesentliches Merkmal derartiger Wettbewerbe (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Januar 2014, VB.2013.00393, E. 5). Gegenstand der umstrittenen Ausschreibung sind vielmehr Architekturleistungen, die in die Kategorie "Dienstleistungen" gemäss § 7 BeV fallen. Damit sind die Bestimmungen des BeG direkt anwendbar und gelten nicht bloss sinngemäss (§ 20 Abs. 3 BeG e contrario).
3.6 Die Angebotssummen belaufen sich auf Fr. 592'145.-- (Beschwerdeführerin) bzw. Fr. 613'890.-- (Beigeladene). Der Wert des zu vergebenden Auftrags übersteigt somit den Schwellenwert von Fr. 250'000.--, bis zu dem bei Dienstleistungen ein Einladungsverfahren zulässig ist (vgl. § 7 BeV), bei Weitem. Aufgrund der offerierten Preise hätte eine vorgängige Schätzung der mutmasslichen Auftragssumme einen Wert über dem Schwellenwert ergeben müssen. Die Vergabebehörde hätte somit gemäss § 12 BeG in Verbindung mit § 7 BeV ein offenes oder selektives Vergabeverfahren durchführen müssen, was eine vorgängige öffentliche Ausschreibung vorausgesetzt hätte. Mit dem durchgeführten Einladungsverfahren hat die Beschwerdegegnerin die vergaberechtlichen Vorschriften verletzt.
4. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen muss festgestellt werden, dass die strittige Submission fehlerhaft ausgeschrieben und durchgeführt wurde. Die Wahl des falschen Vergabeverfahrens führt ohne Weiteres zur Aufhebung des Zuschlags und zur Rückweisung der Sache zur erneuten Durchführung im richtigen Verfahren. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, auf die von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen näher einzugehen.
5. Es bleibt über die Kosten zu befinden. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor dem Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren sowie die Beweiskosten und werden in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Ausmass auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Da die Gutheissung auf die fehlerhafte Ausschreibung der Beschwerdegegnerin zurückzuführen ist und die beigeladene Zuschlagsempfängerin nicht aktiv am Verfahren teilgenommen hat, werden der Beigeladenen keine Verfahrenskosten auferlegt. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'400.-- sind vollumfänglich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'400.-- ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Eine Parteientschädigung fällt mangels Beizugs eines Anwalts ausser Betracht (§ 21 Abs. 1 VPO).
Demgemäss wird erkannt:
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1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der Zuschlagsentscheid vom 15. Mai 2019 aufgehoben und die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'400.-- gehen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'400.-- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.
3.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
Vizepräsident
Gerichtsschreiber