Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht
vom 25. April 2018 (810 17 267) ____________________________________________________________________
Submission
Bauauftrag für eine Gesamtmelioration / Transparenzprinzip
Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, Kantonsrichter Niklaus Ruckstuhl, Daniel Ivanov, Claude Jeanneret, Stefan Schulthess, Gerichtsschreiberin Julia Kempfert
Beteiligte A.____ GmbH, Beschwerdeführerin
gegen
Meliorationsgenossenschaft B.____, Beschwerdegegnerin
C.____ AG, Beigeladene
Betreff Vergabeentscheid BKP 211 Baumeisterarbeiten (Entscheid der Meliorationsgenossenschaft B.____ vom 28. September 2017)
A. Die Vollzugskommission Gesamtmelioration B.____ (Organ der Meliorationsgenossenschaft B.____) schrieb im kantonalen Amtsblatt den Bauauftrag für die Gesamtmelioration B.____ "4. Bauetappe Wegebau, Wasserhaushalt, Ökologie" im offenen Verfahren aus. Das
Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht Projekt umfasst Baumeisterarbeiten im Tiefbau. Auf geschützten Fruchtfolgeflächen werden Güterwege neu gebaut und gleichzeitig alte Wege urbarisiert. Zusätzlich wird das bestehende Entwässerungssystem ersetzt und ergänzt. In den Ausschreibungsunterlagen wurde zur Offertbewertung festgehalten, dass in einem ersten Schritt aufgrund der geforderten Zulassungsunterlagen die Eignungsbewertung erfolge und anschliessend die Angebotsbewertung jener Offerten, welche die Eignungskriterien erfüllen. Die entsprechenden Zuschlagskriterien seien der Angebotspreis netto (Gewichtung 70 %), die Kompetenz des Schlüsselpersonals (Gewichtung 15 % [Personalqualifikation 40 % und persönliche Referenzen 60 %]) sowie der Terminplan und die Plausibilität (Gewichtung 15 % [Terminvorgänge 50 % und Plausibilität 50 %]). Für den Preisvergleich werde der Nettopreis berücksichtigt. Den Zuschlag erhalte derjenige Anbieter mit dem am höchsten bewerteten Angebot. Das am höchsten bewertete Angebot stelle für den Auftraggeber das wirtschaftlich günstigste Angebot dar. Innert der Eingabefrist gingen sechs Angebote ein, welche allesamt zur Bewertung zugelassen wurden. B. Mit Vergabeentscheid vom 28. September 2017 erteilte die Meliorationsgenossenschaft B.____ der C.____ AG den Zuschlag zum Preis von Fr. 895‘274.30 (inkl. MWST). C. Mit Eingabe vom 4. Oktober 2017 hat die A.____ GmbH gegen den Zuschlagsentscheid beim Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht), Beschwerde erhoben. Sie stellt sinngemäss die Begehren, der Zuschlagsentscheid vom 28. September 2017 sei aufzuheben und die ausgeschriebene Leistung sei der A.____ GmbH zuzuschlagen. Zur Begründung bringt sie zusammengefasst vor, das Transparenzgebot sei verletzt worden. Es sei nicht ersichtlich, weshalb sie schlechter beurteilt worden sei als die Zuschlagsempfängerin. Die A.____ GmbH beschäftige einen der erfahrensten Bauführer der Region und einen ausgewiesenen Polier. Weiter könnten sie sämtliche Arbeitsleistungen selbst ausführen und würden keine Subunternehmer benötigen. Ebenfalls würden sie nur mit eigenen Maschinen arbeiten und auf Mietinventar verzichten. Zudem sei nicht nachvollziehbar, weshalb das Terminprogramm der Zuschlagsempfängerin besser bewertet worden sei als das ihre, obschon die C.____ AG bei anderen Bauprojekten in massiven Terminverzug gekommen sei und Qualitätsprobleme aufgewiesen habe. Die Nichtberücksichtigung ihres preislich am besten bewerteten Angebots bedeute gleichzeitig eine Verletzung des Grundsatzes des wirtschaftlichen Einsatzes öffentlicher Mittel. D. Die beigeladene C.____ AG schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 6. November 2017 sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde und reicht ein Abnahmeprotokoll eines Referenzprojektes ein. Dem Protokoll lasse sich entnehmen, dass die Werke mängelfrei übergeben worden und die zeitlichen Verzögerungen allein aufgrund von Einsprachen und nicht durch die C.____ AG entstanden seien. E. In ihrer Vernehmlassung vom 7. November 2017 beantragt die Meliorationsgenossenschaft, es sei die Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, vollumfänglich abzuweisen; unter o/e-Kostenfolge. Sie begründet den Antrag im Wesentlichen damit, dass das für die Ausschreibung gewählte Verfahren und die Bewertungsmethode in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegeben worden seien und im Zuge der Angebotsbewertung seien die Zuschlagskriterien
Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht höchstens konkretisiert worden, und zwar mit Aspekten, die den Kriterien bereits inhärent gewesen seien. Die in der Offerte der Beschwerdeführerin eingereichten Angaben zum Thema “Schlüsselpersonal“ seien jedoch dürftig ausgefallen, weshalb bei der Beschwerdeführerin diesbezüglich nachgefragt worden sei. Die daraufhin nachgereichten Unterlagen der Beschwerdeführerin seien sodann in die Bewertung eingeflossen. Das vorliegend strittige Vergabeverfahren sei seriös, in objektiver Bewertung und transparent durchgeführt worden. F. In der Replik vom 29. November 2017 hält die Beschwerdeführerin an ihrer Beschwerde fest. Sie moniert erneut, dass die Vergabestelle keinen Kontakt zu Auskunftspersonen ihrer Referenzobjekte aufgenommen habe. Es sei der Beschwerdeführerin nicht bewusst gewesen, dass die Anzahl der Referenzobjekte des Schlüsselpersonals entscheidend sei, weshalb sie diese nicht einzeln aufgeführt, sondern zusammengefasst wiedergegeben habe. Die Schlüsselperson Polier habe aber mehr als fünf Referenzobjekte aufzuweisen, weshalb ihre Bewertung dahingehend anzupassen sei. Hingegen arbeite der von der Beigeladenen angegebene Polier nicht mehr bei dieser. Weiter habe sich die Beschwerdeführerin bei der Gestaltung des Terminprogramms viele Gedanken gemacht und ein gut ausgereiftes, den Anforderungen entsprechendes und mit den ausgeschriebenen Kriterien gut bewertbares Terminprogramm beigelegt, weshalb sie die Beurteilung desselben durch die Vergabestelle nicht akzeptiere. G. Die Beschwerdegegnerin dupliziert mit Eingabe vom 21. Dezember 2017. Sie hält der Beschwerdeführerin insbesondere vor, sie verwechsle Eignungs- und Zuschlagskriterien. Sie habe wie alle anderen Anbieter die Eignungskriterien unbestrittenermassen erfüllt. Bei den Zuschlagskriterien gehe es im Gegensatz zu den Eignungskriterien jedoch nicht darum, ob ein Anbieter die Vorgaben erfülle, sondern wie gut - anhand einer Skala - dessen Angebot ein bestimmtes Kriterium erfülle, was einen entsprechenden Bewertungsspielraum voraussetze. Auch nach entsprechender Rückfrage habe die Beschwerdeführerin beim “Schlüsselpersonal“ zum Polier unspezifische und zusammengefasste Angaben gemacht, aus welchen nicht mehr als drei Referenzobjekte hätten herausgelesen werden können. Der Beschwerdeführerin wäre es hingegen unbenommen gewesen, sich die Mühe zu machen, fünf konkrete Referenzen anzugeben. Die Bewertung der Eignungskriterien “Kompetenz Schlüsselpersonal“ und “Terminprogramm“ seien vorliegend korrekt nach pflichtgemäss ausgeübtem Ermessen erfolgt. H. Die Beigeladene reichte innert der gesetzten Frist keine Duplik ein. I. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 2. Januar 2018 wurde der Fall der Kammer zur Beurteilung überwiesen und eine Urteilsberatung vorgesehen.
Das Kantonsgericht zieht i n Erwägung : 1.1 Gemäss § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (BeG) vom 3. Juni 1999 in Verbindung mit § 31 lit. f BeG sowie § 43 Abs. 2 des Gesetzes über die Verfassungsund Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 kann gegen eine Zuschlagsverfügung innerhalb von 10 Tagen Beschwerde beim Kantonsgericht erhoben werden. Soweit
Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht das Beschaffungsgesetz nichts anderes vorsieht, richtet sich das Verfahren nach der Verwaltungsprozessordnung (§ 30 Abs. 5 BeG). Das Gericht wendet dabei das Recht von Amtes wegen an. Es prüft insbesondere, ob die Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind (§ 16 Abs. 2 VPO). 1.2 Nach § 47 Abs. 1 lit. a VPO ist zur Beschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung hat. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Erforderlich ist somit neben der formellen Beschwer (Teilnahme am Verfahren vor der Vorinstanz bzw. keine Möglichkeit zur Teilnahme) zusätzlich eine materielle Beschwer in der Form eines besonderen Berührtseins sowie eines aktuellen Interesses an der Beschwerdeführung. Letzteres besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn ein Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht [KGE VV], vom 7. September 2016 [810 16 32] E. 1.2; vgl. auch BGE 140 II 214 E. 2.1). Die materielle Beschwer der beim Vergabeverfahren nicht berücksichtigten oder vom Verfahren ausgeschlossenen Anbietenden ist praxisgemäss dann gegeben, wenn diese bei Gutheissung ihrer Beschwerde eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (KGE VV vom 28. Juni 2017 [810 17 15] E. 1.2; KGE VV vom 22. Juni 2016 [810 16 34] E. 2.2). Im Rahmen des Eintretens wird unterstellt, dass die in der Beschwerde vorgebrachten Rügen begründet sind. Ob dies tatsächlich der Fall ist, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung. Die Beschwerdelegitimation fehlt nur demjenigen, der zwar als Anbieter am Verfahren teilgenommen hat, aber aufgrund seiner Rechtsmittelanträge und Sachvorbringen auch bei Durchdringen seiner Auffassung keine reelle Chance auf den Zuschlag oder eine Wiederholung des Submissionsverfahrens hat. Sollte die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall mit ihrer Argumentation Erfolg haben, so wiese ihr Angebot die höchste Punktzahl auf, was zur Zuschlagserteilung an sie führen müsste. Ihre Legitimation ist demzufolge gegeben. 1.3 Die Beschwerdefrist von 10 Tagen seit Eröffnung des Zuschlags ist vorliegend gewahrt. Auf die im Weiteren formgerecht (§ 30 Abs. 1 BeG; § 5 VPO) erhobene Beschwerde kann somit eingetreten werden. 2. Mit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde können gemäss § 45 Abs. 1 lit. a und b VPO Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung, Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden. Eine Ermessenskontrolle ist dem Kantonsgericht vorliegend verwehrt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB] vom 15. März 2001; § 45 Abs. 1 lit. c VPO). 3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Zuschlag zu Recht der Beigeladenen erteilt hat. Die Beschwerdeführerin beansprucht den Zuschlag für sich und rügt in
Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht diesem Zusammenhang verschiedene Rechtsverletzungen der Beschwerdegegnerin bei der Beurteilung ihres Angebots. 4. Vorab bringt die Beschwerdeführerin in Bezug auf den Ablauf des Vergabeverfahrens vor, dass die Angebotsbeurteilung nicht vom zuständigen Projektleiter des Planungsbüros durchgeführt worden sei, sondern von einem Praktikanten des Planungsbüros, was in einem solch wichtigen Prozess nicht angehen könne. Hierzu ist zum einen festzuhalten, dass der Zuschlagsentscheid zwar durch das beauftragte Planungsbüro vorbereitet, jedoch durch die Beschwerdegegnerin gefällt wurde (vgl. Protokoll Vergabeentscheid vom 26. September 2017). Zum anderen hat der Praktikant des Planungsbüros ausschliesslich eine Rückfrage betreffend die Schlüsselpersonen bei der Beschwerdeführerin gemacht und sich ansonsten nicht in entscheidender Weise bei der Angebotsbewertung und Zuschlagsvorbereitung beteiligt (vgl. E-Mail Verkehr zwischen dem Praktikanten und der Beschwerdeführerin vom September 2017). Gegenteiliges lässt sich den vorliegenden Akten nicht entnehmen und wird auch von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert vorgebracht. Die dahingehende Rüge erweist sich somit als offensichtlich unbegründet. 5. In der Hauptsache moniert die Beschwerdeführerin zunächst verschiedene Verstösse gegen das beschaffungsrechtliche Transparenzgebot. 5.1 Nach Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB und § 9 lit. a BeG muss das Verfahren transparent gestaltet sein, damit unter den Anbieterinnen und Anbietern ein wirksamer Wettbewerb stattfinden kann. Die Transparenz des Vergabeverfahrens impliziert insbesondere die Öffentlichkeit des Verfahrens, die Voraussehbarkeit und die Nachvollziehbarkeit sämtlicher Verfahrensschritte sowie die Objektivität und die Nachvollziehbarkeit aller wesentlichen Motive, welche den Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeberin im Vergabeverfahren zugrunde liegen (MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zürich 2004, Rz. 241). In Nachachtung des Prinzips verlangt § 21 Abs. 2 BeG, dass die publizierte Ausschreibung unter anderem mindestens Gegenstand und Umfang des Auftrags inklusive der Angaben, die von den Anbietenden verlangt werden, anzugeben hat. In § 22 Abs. 1 BeG wird statuiert, dass die Ausschreibungsunterlagen alle wesentlichen Angaben enthalten und die für den Zuschlag massgebenden Kriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung und entsprechend ihrer Gewichtung aufgeführt sein müssen. Es gilt somit der Grundsatz, dass alles Zuschlagsrelevante zum Voraus mit der Ausschreibung festgelegt und den Offerenten zur Kenntnis gebracht werden soll. Die Zuschlagskriterien sind unter Einschluss ihrer Gewichtung und allfälliger Subkriterien demzufolge bereits im abstrakten Stadium des Verfahrens in den Ausschreibungsunterlagen präzise zu definieren, wenn die einzelnen Offerten noch nicht bekannt sind. Der Detaillierungsgrad dieser Kriterien ergibt sich aus den Erfordernissen, die das betreffende Projekt an den Unternehmer stellt (KGE VV vom 27. April 2016 [810 15 252] E. 4.1; KGE VV vom 12. September 2012 [810 12 190] E. 5.5.2). Die einmal erfolgte Festsetzung der massgeblichen Kriterien ist für die Vergabestelle verbindlich. Eine nachträgliche Änderung dieser Kriterien ist grundsätzlich unzulässig (BGE 143 I 177 [nicht publ.] E. 1.2.4; BGE 130 I 241 E. 5.1). Eine Vergabebehörde handelt mithin rechtswidrig, wenn sie den Zuschlagsentscheid nicht (ausschliesslich) aufgrund der bekannt gegebenen Zuschlags- bzw. Subkriterien und des ebenso vorgängig bekannt ge-
Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht gebenen (relativen) Gewichts eines jeden Kriteriums fällt (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 859). 5.2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, beim Zuschlagskriterium “Schlüsselpersonal“ habe die Beschwerdegegnerin ihr Angebot anders bewertet, als dies gemäss den Ausschreibungsunterlagen zu erwarten gewesen wäre. Aus den Ausschreibungsunterlagen gehe nicht hervor, dass die Anzahl der Referenzobjekte entscheidend sei. Aus diesem Grund habe die Beschwerdeführerin bei der “Schlüsselperson Polier“ die Referenzobjekte zusammengefasst dargestellt, obschon der Polier mehr als fünf Referenzobjekte vorweisen könne. Die Bewertung des Angebots sei dahingehend anzupassen. 5.2.2 Anders als bei Eignungskriterien, welche entweder erfüllt oder nicht erfüllt werden und damit absoluten Charakter aufweisen, handelt es sich bei den Zuschlagskriterien um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen. Sie konkretisieren den Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots und werden wesensgemäss innerhalb einer Skala zwischen einem minimalen Wert (entsprechend einer tiefen Punktzahl) und einem maximalen Wert (entsprechend einer hohen Punktzahl) veranschlagt (KGE VV vom 28. Juni 2017 [810 17 15] E. 4.2.2 m.w.H.). In den Ausschreibungsunterlagen wird in Ziff. 1.3 unter dem Titel “Zuschlagskriterien“ unter anderem ausgeführt: “Nennung des eingesetzten Personals (Bauführer und Polier) mit Funktion, Ausbildung, Qualifikation und persönliche Referenzen im land- und forstwirtschaftlichen Wegebau im Sinne der Eignungskriterien“. Die Bewertung dieser Zuschlagskriterien wird unter Ziff. 1.4 aufgezeigt und hält zum Kriterium “Kompetenz Schlüsselpersonal“ fest, dass die Personalqualifikation 40 % und die persönlichen Referenzen 60 % ausmachen. In der Gesamtbewertung wird das Zuschlagskriterium “Kompetenz Schlüsselpersonal“ mit 15 % berücksichtigt. In ihren Angebotsunterlagen führt die Beschwerdeführerin bei der “Schlüsselperson Polier“ drei Referenzen mit zusammengefassten Projekten an (Diverse Wegeneubauten und Sanierungen für Forstbetriebe in der Region D.____; Wegeneubau für Landwirtschaftszwecke der Gemeinde E.____; Aushub und Rückbauarbeiten in den letzten 5 Jahren von über Fr. 10 Mio.). Bei der “Schlüsselperson Bauführer“ wurden hingegen 14 Referenzprojekte bis auf eines einzeln aufgelistet. Die Beschwerdegegnerin bewertete die persönlichen Referenzen des Schlüsselpersonals nach der Anzahl angegebener Objekte und vergab 100 Punkte für fünf und mehr Objekte sowie 20-80 Punkte für ein bis vier Objekte. Da nicht beide Schlüsselpersonen der Beschwerdeführerin mindestens fünf Referenzobjekte aufweisen konnten, erhielt sie anstelle der 100 Punkte nur gesamthaft 80 Punkte für die drei Referenzobjekte des Poliers und die mehr als fünf Referenzen des Bauführers. Diese Angebotsbewertung ist nicht zu beanstanden. Die Vergabe der Punkte ist nachvollziehbar und sachlich begründet. Die Beschwerdegegnerin konnte der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer unpräzisen Angaben zu den Referenzen des Poliers nicht die volle Punktzahl geben, da sonst diejenigen Bewerber ungerecht behandelt worden wären, welche bei beiden Schlüsselpersonen je fünf und mehr detaillierte Referenzen angegeben haben. Es wäre der Beschwerdeführerin sicher ohne grossen Aufwand möglich gewesen, alle Referenzen des Poliers einzeln aufzuführen, wie sie dies auch beim Bauführer getan hat. Insbesondere nach der expliziten Rückfrage der Beschwerdegegnerin musste der Beschwerdeführerin bewusst
Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht sein, dass sie genauere Angaben zu ihren Schlüsselpersonen zu machen hatte (vgl. E-Mail Verkehr zwischen der Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführerin vom September 2017). Der Beschwerdeführerin musste aufgrund der Ausschreibungsunterlagen zudem klar gewesen sein, dass die Schlüsselpersonen eine zentrale Rolle bei der Angebotsbewertung spielen und damit auch die Referenzobjekte dieser Schlüsselpersonen entscheidend in die Bewertung einfliessen würden. Als Konsequenz musste somit offensichtlich gewesen sein, dass die Erfahrung der Schlüsselpersonen besser beurteilt wird, je detaillierter und umfangreicher die Referenzangaben gemacht wurden. 5.2.3 An dieser Stelle ist anzumerken, dass die verlangten Referenzobjekte der Schlüsselpersonen Zuschlagskriterien darstellen. Hingegen handelt es sich bei den zwei geforderten Referenzbauten, welche die Beschwerdeführerin als Firma durchgeführt haben musste, um Eignungskriterien, welche die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen erfüllt. Aus diesem Grund ist nicht ersichtlich, was die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge, wonach ihr als Firma auch die persönlichen Referenzen des Bauführers anzurechnen seien, bezwecken möchte. Die Beschwerdegegnerin war – entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin – zudem weder gehalten, Auskünfte bezüglich der angegebenen Referenzen noch bezüglich der Schlüsselpersonen einzuholen. Die Beschwerdegegnerin hat keine dieser Angaben in Zweifel gezogen und diese vollständig in ihre Bewertung einbezogen, weshalb sich weitere Abklärungen erübrigten. Der Vorwurf der Vetternwirtschaft geht ebenfalls ins Leere, zumal die Beschwerdeführerin diese Rüge in keiner Weise begründet oder belegt. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Vergabebehörde bei der Beschwerdeführerin nach der Offertöffnung um weitere Unterlagen und präzisere Angaben ihres Angebots nachgefragt hat, ist ein solcher Vorwurf nicht nachvollziehbar. 5.2.4 Im Zusammenhang mit der Bewertung des Schlüsselpersonals rügt die Beschwerdeführerin die bessere Benotung der Beigeladenen, obschon der bewertete Polier der Beigeladenen mittlerweile nicht mehr bei dieser arbeiten würde. Diese Rüge erweist sich als offensichtlich unbegründet. Zum einen ist der Zeitpunkt der Offertöffnung entscheidend und die Vergabestelle hat die Angebote zu diesem Zeitpunkt zu beurteilen (BLKGE 2001 Nr. 102 E. 6.a; CHRISTOPH JÄGER, in: Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Auflage, Bern 2013, S. 848). Zum anderen geht aus der Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 21. Dezember 2017 vielmehr hervor, dass der besagte Polier nach wie vor für die Beigeladene arbeitet. 5.3.1 Unter dem Stichwort der Verletzung des Transparenzgebots beanstandet die Beschwerdeführerin sodann, dass die Vergabestelle bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums Terminplan und Plausibilität (Gewichtung 15 % [Terminvorgänge 50 % und Plausibilität 50 %]) Unterkriterien berücksichtigt habe, die zuvor nicht bekanntgegeben worden seien. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin gehe aus dem genannten Zuschlagskriterium nicht hervor, dass zusätzlich die Bauzeit als Teilzuschlagskriterium berücksichtigt werde. Beim ausgeschriebenen Auftrag gehe es um Kultivierung, Geländeanpassung, Wasserfassungen und ähnliches während den Wintermonaten. Viele Arbeiten könnten bei schlechtem Wetter nicht durchgeführt werden, weshalb eine Bewertung der Bauzeit nicht möglich sei.
Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht 5.3.2 Wie bereits ausgeführt gilt der Grundsatz, dass alles Zuschlagsrelevante zum Voraus mit der Ausschreibung festgelegt und den Offerenten zur Kenntnis gebracht werden soll. Nicht vorgängig bekannt gemacht werden müssen jedoch nach der Rechtsprechung des Kantonsgerichts Unterkriterien, welche lediglich die publizierten Zuschlagskriterien konkretisieren, diesen also bereits inhärent sind. Ob die Unterkriterien den publizierten Zuschlagskriterien inhärent sind, ergibt sich aus den Gesamtumständen des entsprechenden Auftrages, namentlich aus der Gesamtheit der Ausschreibungsunterlagen (KGE VV vom 28. Juni 2017 [810 17 15] E. 4.5.2; BLKGE 2009 Nr. 56 E. 3.1.2; BLKGE 2005 Nr. 34 E. 5c). Das Erstellen des Terminprogramms erlaubt der Vergabestelle eine Einschätzung dazu, ob die Anbieter den Komplexitätsgrad des Bauvorhabens in einer Weise beurteilen, die den Anforderungen des Projekts gerecht wird. Es ermöglicht eine Plausibilitätskontrolle und gibt Aufschluss über die Qualität des Angebots. Dadurch können etwa die damit verbundenen finanziellen, technischen und terminlichen Risiken besser abgeschätzt werden. Die Anbieter waren vorliegend gefordert, ein einfaches Balken- Terminprogramm unter Berücksichtigung aller Bauleistungen gemäss Leistungsverzeichnis zu erstellen. Dabei wurde auch die Plausibilität des Geräte- und Personaleinsatzes mitbewertet (vgl. Ziff. 1.3 zu den Zuschlagskriterien der Ausschreibungsunterlagen). Aus dem verlangten Terminprogramm, welches den gesamten Auftrag und die verschiedenen Bauetappen zu beinhalten hat, geht die angenommene Bauzeit offensichtlich hervor und musste nicht zusätzlich dargelegt werden. Unter diesen Umständen und aufgrund der Tatsache, dass keine feste Bauzeit in der Ausschreibung vorgegeben war, ist es nachvollziehbar und durfte von den Anbietern auch erwartet werden, dass die Bauzeit, als Bestandteil des Terminprogramms, ebenfalls in die Bewertung einfliessen würde. Zudem musste der Beschwerdeführerin klar gewesen sein, dass eine kürzere Bauzeit – sofern sie plausibel erscheint – auch besser bewertet wird als eine längere. Die Beschwerdeführerin musste somit davon ausgehen, dass die Bauzeit Bestandteil des Terminprogramms bildet, weshalb diese nicht zusätzlich in den Ausschreibungsunterlagen hätte aufgeführt werden müssen. Im vorliegenden Fall wurden in der Ausschreibung die Gewichtung des Terminprogramms und die von den Anbietern abzuhandelnden Themen genannt. Die massgeblichen Eckwerte waren damit definiert. Die Bewertung der Bauzeit als Teilzuschlagskriterium orientierte sich an diesen publizierten Aspekten. Das Transparenzprinzip ist damit eingehalten. 5.3.3 Im Hinblick auf das Transparenzgebot macht die Beschwerdeführerin weiter geltend, dass beim Zuschlagskriterium “Terminplan und Plausibilität“ beim Teilkriterium der Plausibilität keine abgestufte Bewertung vorgenommen worden sei. Nach Angabe der Beschwerdegegnerin waren die Terminprogramme aller Anbieter plausibel, weshalb lediglich die Bauzeiten bzw. die Terminvorgänge in die Bewertung eingeflossen sind und die Plausibilität nicht separat benotet wurde. An dieser Vorgehensweise ist vorliegend nichts auszusetzen. Zum einen ist es durchaus möglich, dass alle Anbieter realistische Terminprogramme einreichen und zum anderen würde sich das Endergebnis auch unter Einbezug der Plausibilitätsbenotung nicht ändern. Die Beigeladene hätte auch in diesem Fall die höchste Gesamtpunktzahl und damit den Zuschlag erhalten (vgl. Beilage der Stellungnahme vom 21. Dezember 2017 “Fiktive Angebotsbewertung mit angepasster Plausibilität“). Im Gegensatz zu der Plausibilität der Terminprogramme, zeigten sich nach Ansicht der Beschwerdegegnerin Unterschiede in den Terminvorgängen bzw. der Bauzeit. Diese ergaben sich hauptsächlich aus der unterschiedlichen Zahl des eingesetzten
Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht Personals bzw. der eingesetzten Baugruppen. Die Tatsache, dass die kürzeste Bauzeit die höchste Punktzahl erhalten hat sowie die lineare Benotung der angegebenen Bauzeiten (längste Bauzeit wurde mit 25 Punkten und kürzeste Bauzeit mit dem Maximum von 100 Punkten festgelegt, die Bauzeiten dazwischen wurden auf einem linearen Diagramm eingezeichnet und bewertet) sind nachvollziehbar und erlauben eine faire Punktevergabe. Die Bewertung des Zuschlagskriteriums “Terminplan und Plausibilität“ ist demzufolge sachlich haltbar und nicht zu beanstanden. Dass sich die Beschwerdeführerin bei der Gestaltung des Terminprogramms viele Überlegungen gemacht hat, ändert an dieser Feststellung nichts. Unbehelflich ist in diesem Kontext auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die höhere Bewertung des Terminprogramms der Beigeladenen unverdient sei, weil die Beigeladene Bauprojekte mehrmals mit massivem Terminverzug fertiggestellt und Qualitätsprobleme in den Bauprozessen aufgewiesen habe. 5.3.4 Zusammenfassend hat die Beschwerdegegnerin die zuschlagsrelevanten Informationen in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegeben. Die Anbieter konnten erkennen, welche Angaben von ihnen gefordert wurden und was unter den einzelnen Kriterien zu verstehen war. Deren Gewichtung war in Prozenten aufgeführt. Die Bewertung der Angebote erfolgte anhand der als massgeblich bezeichneten Kriterien und ist nachvollziehbar dokumentiert. Eine Verletzung des beschaffungsrechtlichen Transparenzprinzips liegt nicht vor. Die Beschwerde erweist sich diesbezüglich als unbegründet. 6.1 Schliesslich erachtet die Beschwerdeführerin den Grundsatz des wirtschaftlichen Einsatzes öffentlicher Mittel als verletzt. Zur Begründung führt sie aus, die eingesetzten öffentlichen Gelder sollten gemäss diesem Grundsatz so eingesetzt werden, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalte. Als wirtschaftlich günstigstes Angebot gelte das Angebot, welches den tiefsten Preis für die definierten Ausschreibungskriterien aufweise, weshalb ihr der Zuschlag zustehe. Der zu vergebende Bauauftrag sei darüber hinaus nicht als “extrem schwierig“ einzustufen. 6.2 Gemäss Art. 1 Abs. 3 lit. d IVöB sowie § 1 lit. c BeG bezweckt die Gesetzgebung im öffentlichen Vergabewesen insbesondere die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel. Diese Zielsetzung ist auf die Verwirklichung eines Teilgehalts der Wirtschaftsfreiheit gerichtet, die im Übrigen keinen Anspruch auf den Erhalt staatlicher Aufträge verleiht, und ruft im spezifisch beschaffungsrechtlichen Kontext nach einem wettbewerbsneutralen Verhalten der Vergabestelle (BGE 143 II 425 E. 4.4.2). Beim "wirtschaftlich günstigsten Angebot" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, welcher in jedem Einzelfall und auf der Grundlage der für die Vergabe geltenden Leistungsumschreibung wieder neu und anders zu konkretisieren ist. Zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots müssen (resp. können) neben dem Preis weitere leistungsbezogene Zuschlagskriterien berücksichtigt werden, insbesondere die Qualität der angebotenen Leistung (vgl. BGE 141 II 353 E. 7.1; BGE 140 I 285 E. 5.2). Massgebend ist das Preis-Leistungs-Verhältnis - der grösstmögliche wirtschaftliche Nutzen bei geringstmöglichem Aufwand - wie es ausschliesslich anhand der in der Ausschreibung definierten Zuschlagskriterien zu ermitteln ist. Das "wirtschaftlich günstigste Angebot" wird damit - entgegen
Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht der Auffassung der Beschwerdeführerin - gerade nicht ausschliesslich über den tiefsten Preis definiert (vgl. BGE 138 I 143 E. 4.2). 6.3 Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin handelt es sich beim vorliegenden Beschaffungsgegenstand – wie die Vergabestelle als Fachbehörde überzeugend darlegt – nicht um eine standardisierte Leistung. Eine gesamthafte Betrachtung des Auftrags zeigt, dass es um komplexe Planungs- und Bauleistungen mit hochsensiblen Böden geht. Bei den ausgeschriebenen Arbeiten handelt es sich um den vollständigen Neubau von Güterwegen in geschützten Fruchtfolgeflächen sowie die gleichzeitige und koordinierte Urbarisierung alter Wege. Obschon es vorliegend nicht um standardisierte Leistungen geht, wurde der Angebotspreis mit 70 % und damit hoch gewichtet. Diese hohe Preisgewichtung kam dem preislich günstigsten Angebot der Beschwerdeführerin entgegen, und sie erhielt folgerichtig auch die maximale Punktzahl für ihren Angebotspreis. Neben dem Preis waren jedoch andere Zuschlagskriterien ebenfalls von Bedeutung. Da die Offerenten preislich sehr nahelagen, ging es insbesondere darum, die weiteren Zuschlagskriterien so gut wie möglich zu erfüllen. Gerade bei diesen weiteren Kriterien (“Kompetenz Schlüsselpersonal“ und “Terminprogramm“), die je zu 15 % gewichtet wurden, konnte die Beschwerdeführerin aufgrund ihres schlechteren Angebots nicht mit der Zuschlagsempfängerin mithalten (vgl. E. 5.3.4). Die Beschwerdeführerin reichte demzufolge zwar das preislich günstigste, jedoch nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot ein. Der Zuschlag wurde vorliegend dem anhand der Definition in der Ausschreibung ermittelten wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt. Der Grundsatz des wirtschaftlichen Einsatzes öffentlicher Mittel ist im vorliegenden Zusammenhang nicht verletzt. 7. Zusammenfassend hat die Beschwerdegegnerin den vorliegenden Bauauftrag in einem transparenten und fairen Verfahren an die Beigeladene vergeben. Es sind keine Anhaltspunkte erkennbar, welche auf eine rechtsfehlerhafte Wahrnehmung des Ermessens hindeuten. Die Schlussfolgerung, dass die Beigeladene das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht hat, erweist sich als sachlich begründet und ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. 8. Es bleibt über die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu befinden. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor dem Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Ausmass auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Somit sind die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'400.-- vorliegend der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe zu verrechnen. Die Parteikosten sind vorliegend wettzuschlagen (§ 21 Abs. 1 und 2 VPO).
Seite 11 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird erkannt :
://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'400.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'400.-- verrechnet.
3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
Präsidentin
Gerichtsschreiberin