Basel-Land Kantonsgericht Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht 13.07.2016 810 16 50

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht

vom 13. Juli 2016 (810 16 50) ____________________________________________________________________

Kindes- und Erwachsenenschutzrecht

Genehmigung der Anlagestrategie

Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, Kantonsrichter Christian Haidlauf, Markus Clausen, Jgnaz Jermann, Beat Walther, Gerichtsschreiberin Chiara Piras

Beteiligte A.____, Beschwerdeführer

gegen

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____, Vorinstanz

Betreff Genehmigung der Anlagestrategie (Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____ vom 12. Januar 2016)

A. Für A.____ wurde mit Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____ (KESB) vom 10. Juli 2014 eine altrechtliche Beistandschaft aufgehoben und per 1. August 2014 eine Vertretungsbeistandschaft errichtet. Für die Bereiche Administration, Einkommens- und

Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht Vermögensverwaltung, Wohnen und Gesundheit wurde am 1. Mai 2015 C.____, Berufsbeistand bei der KESB, eingesetzt.

B. A.____ hatte im Sommer 2011 ein damals vom Bankhaus D.____ geführtes Depotvermögen zur Bank E.____ AG transferiert und von ‟dynamisch” auf ‟ausgewogen” diversifiziert. Die Bank konnte damit im Jahre 2011 eine Rendite von 6,34 % erwirtschaften, woraufhin mit Entscheid der damaligen Vormundschaftsbehörde der Gemeinde F.____ vom 15. November 2012 der E.____ AG ein Vermögensverwaltungsmandat erteilt wurde.

C. Im Februar 2015 beauftragte die KESB die G.____ AG zu prüfen, ob die Vermögensverwaltung durch die E.____ AG vertretbar sei.

D. Am 24. Februar 2015 legte die G.____ AG der KESB eine Beurteilung über die Vermögensverwaltung durch die E.____ AG vor. Darin kam sie zum Schluss, dass die Vermögensverwaltung grundsätzlich vertretbar sei. Es sei jedoch fraglich, ob die gesetzten Restriktionen und das Mandat im Interesse von A.____ seien. Insbesondere seien die Vermögensverwaltungsgebühren der E.____ AG mit 1,3 % p.a. sehr hoch.

E. Am 6. Juli 2015 legte die G.____ AG der KESB ein Diskussionspapier zur Neuausrichtung der Vermögensverwaltung vor. Das bei der E.____ AG liegende Portfolio solle demnach auf zwei Portfolios aufgeteilt und in zwei Bankbeziehungen mit einer fairen und marktüblichen Gebührenstruktur übertragen werden. Zur Überwachung, Konsolidierung, Analyse und Erteilung von Anlagevorschlägen solle die G.____ AG mandatiert werden.

F. Am 17. Juli 2015 informierte A.____ die KESB, dass er die bisherige Vermögensverwaltung durch die E.____ AG beibehalten wolle.

G. In einem Gutachten betreffend die Änderung bzw. Aufhebung von Erwachsenenschutzmassnahmen vom 31. Oktober 2015 hielt Dr. med. H.____, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, fest, dass A.____ im Bereich der Vermögensverwaltung überfordert sei. Er sei nicht in der Lage, Probleme zu erkennen, die zur Lösung notwendigen Schritte in die Wege zu leiten und sich die Informationen zu beschaffen, die nötig seien, um die Aktionen des Vermögensverwalters nachzuvollziehen oder in Frage zu stellen.

H. Mit Entscheid der KESB vom 19. November 2015 wurde dem Beistand das alleinige Zugriffs- und Verfügungsrecht über sämtliche sich bei der E.____ AG befindenden Vermögenswerte zugewiesen. Er wurde zudem damit beauftragt, die Verwaltung der Vermögenswerte bezüglich Konditionen und beigezogene Bankinstitute neu marktgerecht aufzugleisen.

I. Mit Entscheid vom 12. Januar 2016 verfügte die KESB die Genehmigung der vom Beistand in Zusammenarbeit mit der G.____ AG vorgeschlagenen Anlagestrategie. Diese sah neu eine Aufteilung der Vermögenswerte in Anlageklassen von 0-20 % liquide Mittel, 40-60 % Obligationen, 40-60 % Aktien und 0-10 % alternative Anlagen vor. Neu solle eine Währungsallokation in 90-100 % Schweizer Franken, 0-10 % Euro, 0-10 % U.S.-Dollar und 0-10 % übrige Währungen vorgenommen werden. Im Übrigen hielt die KESB im Entscheid fest, dass der Beistand http://www.bl.ch/kantonsgericht

Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht für sämtliche Handlungen innerhalb der Anlagestrategie keiner behördlichen Genehmigung bedürfe.

J. Gegen diesen Entscheid der KESB erhob A.____ am 7. Februar 2016 Beschwerde beim Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht). Er beantragt, dass sämtliche Vermögenswerte bei der E.____ AG zu belassen (Bst. a der Rechtsbegehren) und die einzelnen Handlungen des Beistandes innerhalb der Vermögensstrategie mit der E.____ AG abzusprechen und von der KESB zu genehmigen (Bst. b der Rechtsbegehren) seien.

K. In ihrer Vernehmlassung vom 19. Februar 2016 stellte die Vorinstanz den Antrag, nicht auf die Beschwerde einzutreten (Ziff. 1 der Anträge), eventualiter diese abzuweisen (Ziff. 2 der Anträge). Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgebracht, dass der Beschwerdeführer in Bezug auf die in der Beschwerde aufgeführten Punkte nicht urteilsfähig sei. Des Weiteren sei mit rechtskräftigem Entscheid vom 19. November 2015 von der KESB verfügt worden, dass für die Vermögensverwaltung ausschliesslich der Beistand in Zusammenarbeit mit der KESB verantwortlich sei. Bei welcher Bank Vermögenswerte zu deponieren und wer zur externen Beratung beizuziehen sei, könne demnach nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein. Ferner sei es beim Umfang der vorliegenden Vermögensverhältnisse nicht möglich, jede Transaktion der Anlagestrategie isoliert zu überwachen und zu genehmigen.

Das Kantonsgericht zieht i n Erwägung :

1.1 Gemäss Art. 450 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) vom 10. Dezember 1907 kann gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben werden. Gestützt auf Art. 450 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit § 43 Abs. 2 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 und § 66 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung des Zivilgesetzbuches (EG ZGB) vom 16. November 2006 ist das Kantonsgericht, Abteilung Verfassungsund Verwaltungsrecht, für die Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit zuständig. Das Verfahren richtet sich nach den Art. 450 bis Art. 450e ZGB. Im Übrigen sind die Bestimmungen des kantonalen Verwaltungsprozessrechtes anwendbar (vgl. § 66 Abs. 2 EG ZGB).

1.2 Nach Art. 450 Abs. 2 ZGB sind Personen zur Beschwerde befugt, die am Verfahren beteiligt sind (Ziff. 1), die der betroffenen Person nahe stehen (Ziff. 2) oder die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides haben (Ziff. 3). Der Beschwerdeführer ist als direkter Verfahrensbeteiligter zur Beschwerdeerhebung legitimiert.

1.3.1 Für das vorliegende Verfahren bestreitet die Vorinstanz die Urteilsfähigkeit und damit die Prozessfähigkeit des Beschwerdeführers. Er sei betreffend die in der Beschwerde aufgeführten Punkte nicht urteilsfähig, weshalb nicht auf die Beschwerde einzutreten sei.

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Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht 1.3.2 Das Kantonsgericht prüft von Amtes wegen, ob auf eine Beschwerde einzutreten ist (vgl. § 16 Abs. 2 VPO). Damit eine Rechtsmittelinstanz auf eine Beschwerde eintritt und diese materiell behandelt, müssen die Prozessvoraussetzungen gegeben sein. Diese umschreiben die Erfordernisse, die erfüllt sein müssen, damit ein Begehren in einem bestimmten Verfahren vor einer bestimmten Behörde materiell beurteilt werden kann. Eine allgemeine Prozessvoraussetzung ist die Prozessfähigkeit (vgl. RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht - Grundlagen und Bundesrechtspflege, 3. Aufl., Basel 2014, Rz. 1035 ff.). Die Prozessfähigkeit ist das Recht, den Prozess als Partei selbst oder durch selbst bestellte Vertreter zu führen. Die Prozessfähigkeit ist die prozessuale Seite der Handlungsfähigkeit und leitet sich mithin aus dem materiellen Recht (Bundeszivilrecht) ab. Die Handlungsfähigkeit ist die Fähigkeit einer Person, durch ihre eigenen Handlungen Rechte und Pflichten begründen zu können (Art. 12 ZGB). Die (volle) Handlungsfähigkeit setzt ein objektives (die Volljährigkeit; Art. 14 ZGB) und ein subjektives Element (die Urteilsfähigkeit; Art. 16 ZGB) voraus. Der Begriff der Urteilsfähigkeit richtet sich nach den gesetzlichen Bestimmungen von Art. 16 ZGB (e contrario) und Art. 17 ZGB und die durch Lehre und Rechtsprechung dazu geschaffene Konkretisierung (DANIEL STECK, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB, 5. Aufl., Basel 2014, N 7 zu Art. 382 ZGB). Der Begriff der Urteilsfähigkeit enthält zwei Elemente: Zum einen eine intellektuelle Komponente, namentlich die Fähigkeit, Sinn, Zweckmässigkeit und Wirkungen einer bestimmten Handlung zu erkennen und zum anderen eine Willens- bzw. Charakterkomponente, namentlich die Fähigkeit, gemäss der vernünftigen Erkenntnis nach seinem freien Willen zu handeln und allfälliger fremder Willensbeeinflussung zu widerstehen (RUTH E. REUSSER, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, a.a.O., N 4 zu Art. 374 ZGB). Sie beurteilt sich immer in Bezug auf eine bestimmte Handlung je nach deren Schwierigkeit und Tragweite und ist damit relativ.

1.3.3 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist der Wille des Beschwerdeführers, gegen den Entscheid der KESB bzw. gegen deren Genehmigung der Anlagestrategie Beschwerde zu erheben, zweifelsfrei erstellt. In Bezug auf die Beschwerdeerhebung ist er demnach als urteilsfähig anzusehen. Diesbezüglich steht einem Eintreten auf die Beschwerde nichts im Wege.

1.4 Vorliegendes Anfechtungsobjekt ist der Entscheid der KESB, mit welchem diese die vom Beistand vorgeschlagene Anlagestrategie genehmigt hat. Der Beschwerdeführer wehrt sich mit der Beschwerde unter anderem auch gegen eine Verschiebung von Geldern von der E.____ AG zu einem anderen Bankinstitut.

Eine Anlagestrategie beinhaltet Grundsätze und Richtlinien und besagt, welcher Anteil des investierbaren Vermögens in welche Anlageklassen bzw. Anlageinstrumente wie beispielsweise Festgeld- und Treuhandanlagen, Edelmetalle, Geld- und Kapitalmarktanlagen in Form von Wertpapieren und Wertrechten (z.B. Aktien, Obligationen, etc.) investiert werden soll und gibt die langfristige Aufteilung auf die verschiedenen Anlageklassen vor. Die in der Strategie festgehaltenen Richtlinien können in Vermögensverwaltungsverträgen präzisiert werden. Die Frage, ob Vermögenswerte im Rahmen der Vermögensverwaltung von einer Bank auf ein anderes Bankinstitut verschoben werden, ist somit nicht Teil der Anlagestrategie, sondern betrifft vielhttp://www.bl.ch/kantonsgericht

Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht mehr deren Ausführung. Die vom Beschwerdeführer gerügte Überweisung von finanziellen Mitteln auf eine andere Bank bildet nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid vom 12. Januar 2016 lediglich die Anlagestrategie genehmigt. Die Frage, ob der Beistand des Beschwerdeführers bzw. ein von ihm eingesetzter Vermögensverwalter die Anlagestrategie bei einer Bank oder mehreren Banken umsetzt, kann somit nicht Streitgegenstand der vorliegenden Beschwerde sein, weshalb auf das diesbezügliche Rechtsbegehren des Beschwerdeführers (vgl. Bst. a der Rechtsbegehren) nicht eingetreten werden kann.

In diesem Zusammenhang ist nichtsdestotrotz darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er sämtliche Vermögenswerte auf der Kundenbeziehung X.____ bei der E.____ AG behalten möchte. Es obliegt dem Beistand, dies im Sinne von Art. 406 Abs. 1 ZGB unter Berücksichtigung des Schwächezustandes und zugunsten des Selbstbestimmungsrechts des Beschwerdeführers zu berücksichtigen (vgl. DANIEL ROSCH, Die Selbstbestimmung im revidierten Erwachsenenschutzrecht, in: Zeitschrift für Kindes- und Erwachsenenschutzrecht [ZKE] 2015 S. 215 ff., 222; Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] vom 28. Juni 2006 [BBl 2006] 7002 f., 7011 ff.).

1.5 In Bezug auf die Frage, ob der Beistand für sämtliche Handlungen innerhalb der Anlagestrategie eine behördliche Genehmigung im Einzelfall braucht (vgl. Bst. b der Rechtsbegehren), sind die Prozessvoraussetzungen nach Art. 450 ff. ZGB i.V.m. § 66 Abs. 2 EG ZGB und § 43 ff. VPO erfüllt und insoweit ist auf die Beschwerde einzutreten.

2. Gemäss Art. 450a Abs. 1 ZGB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen (Ziff. 1), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Ziff. 2) sowie die Unangemessenheit (Ziff. 3) gerügt werden. Dem Kantonsgericht kommt bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde somit volle Kognition zu.

3.1 Der Beschwerdeführer rügt, dass sein Beistand sämtliche Handlungen innerhalb der Anlagestrategie ohne behördliche Genehmigung im Einzelfall vornehmen könne. Obwohl er gerne mit seinem Beistand zusammenarbeite, wolle er die Vermögensverwaltung nicht nur ihm und der G.____ AG überlassen. Er schätze die intensive und vertrauensvolle Zusammenarbeit mit der E.____ AG und beantrage deshalb, dass einzelne Handlungen des Beistandes innerhalb der Anlagestrategie mit der E.____ AG abgesprochen und von der KESB genehmigt werden (Bst. b der Rechtsbegehren). Die Genehmigung der Anlagestrategie an sich hat der Beschwerdeführer nicht beanstandet.

3.2 Die Vorinstanz liess sich am 19. Februar 2016 zur Beschwerde vernehmen und beantragt, die Beschwerde sei in diesem Punkt abzuweisen. Bei der Höhe des vorliegenden Vermögens sei eine kohärente Vermögensverwaltung nicht möglich, wenn man jede Transaktion isoliert anschauen und genehmigen müsse. Dadurch fielen auch unnötige Gebühren an, was wirtschaftlich unsinnig sei.

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Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht 4.1 Eine besondere Art der Vertretungsbeistandschaft ist die - vorliegend interessierende auf die Vermögensverwaltung beschränkte Beistandschaft (vgl. Art. 395 i.V.m. 394 ZGB; BBl 2006 7046 f.). Diese Massnahme ist angezeigt, wenn eine Person zwar mit den alltäglichen Handlungen und Rechtsgeschäften zurechtkommt, aber über grössere Vermögenswerte verfügt, zu deren Verwaltung sie nicht in der Lage ist. Die Massnahme muss dabei den konkreten Bedürfnissen angepasst, d.h. “massgeschneidert”, werden.

4.2 Werden bestimmte Vermögenswerte unter die Verwaltung des Beistandes gestellt, erfasst die Verwaltung auch die Erträge der entsprechenden Vermögenswerte, sofern die Behörde nichts anderes bestimmt (Art. 395 Abs. 2 ZGB). Verwaltung ist in einem weiten Sinn zu verstehen. Sie umfasst jedes tatsächliche oder rechtliche Handeln, das nach seiner typischen Beschaffenheit dazu bestimmt ist, das verwaltete Vermögen zu erhalten, zu mehren oder der seinem Zweck entsprechenden Verwendung zuzuführen (vgl. BBl 2006 7046). Bei ausserordentlichen Verwaltungshandlungen ist die Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde erforderlich (Art. 416 Abs. 1, insbes. Ziff. 5 ZGB). Der Beistand oder die Beiständin verwaltet die Vermögenswerte gemäss Art. 408 Abs. 1 ZGB sorgfältig und nimmt alle Rechtsgeschäfte vor, die mit der Verwaltung zusammenhängen. Die sorgfältige Verwaltung besteht in der Erhaltung und nach Möglichkeit der Vermehrung des Vermögens, jedoch nur, wenn die Bedürfnisse der betreuten Person gedeckt sind (vgl. Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Graubünden [ZK1 13 82] vom 8. Oktober 2013 E. 5b).

5.1 Gemäss Art. 408 Abs. 3 ZGB erlässt der Bundesrat Bestimmungen über die Anlage und die Aufbewahrung des Vermögens. Der Bundesrat hat in der Verordnung über die Vermögensverwaltung im Rahmen einer Beistandschaft oder Vormundschaft (VBVV) vom 4. Juli 2012 konkretisiert, wie im Rahmen einer Beistandschaft oder einer Vormundschaft die Vermögenswerte aufzubewahren und zu verwalten sind. In der VBVV werden in erster Linie die Grundsätze, die sich schon aus dem ZGB ergeben, wiederholt. Das Vermögen ist sodann sicher und soweit möglich ertragsbringend anzulegen (vgl. Art. 2 Abs. 1 VBVV). Dabei sollen Anlagerisiken durch eine Diversifikation gering gehalten werden (Art. 2 Abs. 2 VBVV). Zu beachten ist dabei, dass die Diversifikation angemessen sein muss. Damit wird auf die Besonderheiten des Einzelfalles und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen Person, insbesondere das Alter, die Gesundheit, die Bedürfnisse des Lebensunterhalts, das Einkommen und das Vermögen sowie der Versicherungsschutz, verwiesen (vgl. Art. 5 Abs. 1 VBVV; THOMAS GEISER, Vermögenssorge im Erwachsenenschutzrecht, in: ZKE 2013, S. 329 ff., 338).

5.2 In der VBVV erfolgt eine Unterscheidung zwischen Anlagen für Vermögenswerte, die zur Sicherstellung des gewöhnlichen Lebensunterhalts dienen (vgl. Art. 6 VBVV) und Anlagen für weitergehende Bedürfnisse bei günstigen persönlichen und finanziellen Verhältnissen (vgl. Art. 7 VBVV). In letzterem Fall sind risikoreichere, aber rentablere Anlagen gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a–f VBVV zulässig. Hierfür muss jedoch gemäss Art. 7 Abs. 2 VBVV die Bewilligung der KESB eingeholt werden. Bei besonders günstigen finanziellen Verhältnissen kann die KESB auch weitergehende Anlagen bewilligen (vgl. Art. 7 Abs. 3 VBVV). Die Verordnung basiert auf dem Grundsatz, dass sich die Betreuungsperson nicht in erster Linie an der Sicherheit der einhttp://www.bl.ch/kantonsgericht

Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht zelnen Anlage, sondern insbesondere an den konkreten Bedürfnissen der betroffenen Person orientieren sollte (vgl. Begleitbericht VBVV, S. 4 zu Art. 5 VBVV).

5.3 Beim Zustimmungserfordernis für weitere Anlagen bei besonders günstigen Verhältnissen gemäss Art. 7 Abs. 2 und 3 VBVV wird in der Literatur davon ausgegangen, dass die KESB mit der Genehmigung grundsätzlich die Anlagestrategie bewilligt und damit auch, welche Anlagen zulässig sind und welche Anlagen innerhalb dieses Rahmens zu tätigen und zu ändern sind (vgl. GEISER, a.a.O., S. 349). Diese Variante hat die KESB im vorliegenden Fall auch gewählt. Angesichts der Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers ist dieses Vorgehen nicht zu beanstanden. Wäre bei einem grossen Vermögen, wie vorliegend gegeben, die Bewilligung für jedes einzelne Anlagegeschäft einzuholen, könnte eine ordentliche Vermögensverwaltung gar nicht stattfinden. Die mit der Vermögensverwaltung betraute Bank bzw. der Beistand muss innerhalb der ordentlichen Vermögensverwaltung rasch Verfügungen vornehmen und Geschäfte tätigen können, ohne jedes Mal die Zustimmung der KESB einholen zu müssen.

6. Zusammenfassend ist deshalb festzustellen, dass die KESB zu Recht davon abgesehen hat, vom Beistand für sämtliche Handlungen innerhalb der Anlagestrategie eine behördliche Bewilligung zu fordern. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen.

7. Es bleibt über die Kosten zu befinden. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor dem Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Ausmass auferlegt (vgl. § 20 Abs. 3 VPO). Somit sind die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1‘400.-- vorliegend dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1‘400.-- zu verrechnen. Die Parteikosten sind in Anwendung von § 21 Abs. 1 und 2 VPO wettzuschlagen.

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Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht

Demgemäss wird erkannt :

://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1‘400.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1‘400.-- verrechnet.

3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

Präsidentin

Gerichtsschreiberin

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