Basel-Land Kantonsgericht Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht 29.05.2013 810 13 44 (810 2013 44)

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht

vom 29. Mai 2013 (810 13 44) ____________________________________________________________________

Submission

Submission Photovoltaikanlage Schulhaus

Besetzung Vorsitzender Kantonsrichter Beat Walther, Kantonsrichter Markus Clausen, Christian Haidlauf, Niklaus Ruckstuhl, Stefan Schulthess, Gerichtsschreiber Stefan Suter

Parteien A.____ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch André Sommer, Rechtsanwalt

gegen

Einwohnergemeinde B.____, Beschwerdegegnerin

Beigeladene

ARGE PVA B.____ bestehend aus: c.____ AG d.____ AG

Betreff Submission Photovoltaikanlage Schulhaus, BKP 239 (Verfügung der Gemeinde B.____ vom 8. Januar 2013)

Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. Im Amtsblatt des Kantons Basel-Landschaft vom 8. November 2012 schrieb die Einwohnergemeinde B.____ die Arbeiten zum Bau einer Photovoltaikanlage auf den Dächern der Turnhalle und des Primarschulhauses W.____ im Rahmen des offenen Verfahrens aus. Mit Entscheid vom 8. Januar 2013 erteilte sie der Arbeitsgemeinschaft (ARGE) PVA B.____, bestehend aus der c.____ AG und der d.____ AG, den Zuschlag zum bereinigten Preis von Fr. 268'609.95. B. Mit Eingabe vom 21. Januar 2013 hat die zweitplatzierte A.____ AG, vertreten durch André Sommer, Rechtsanwalt, gegen den Zuschlagsentscheid der Gemeinde beim Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht), Beschwerde erhoben. Sie stellt die Begehren, es sei die Rechtswidrigkeit des Entscheides vom 8. Januar 2013 festzustellen - sofern der Vertrag bereits abgeschlossen sei. Andernfalls sei der Entscheid aufzuheben und der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen. Eventuell sei die Sache an die Gemeinde mit verbindlichen Anweisungen zurückzuweisen. Dies habe unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu geschehen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde beantragt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zur Begründung ihrer Beschwerde macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, die Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) erfülle das Eignungskriterium des Referenzobjekts nicht. In der Ausschreibung sei der Nachweis eines in den letzten fünf Jahren ausgeführten vergleichbaren Referenzauftrags gefordert worden, den die Zuschlagsempfängerin nicht vorweisen könne. Die Erteilung des Zuschlags an sie sei deshalb rechtswidrig erfolgt. C. Mit präsidialer Verfügung vom 22. Januar 2013 erteilte das Kantonsgericht der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung. In ihrer Stellungnahme vom 5. Februar 2013 zum Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragte die Einwohnergemeinde B.____ (Beschwerdegegnerin) die Abweisung dieses Antrags, währenddem sich die Beigeladene nicht vernehmen liess. Das Kantonsgericht hiess mit Präsidialverfügung vom 26. Februar 2013 das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gut und beliess somit der Beschwerde die mit Verfügung vom 22. Januar 2013 superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung. Zusammenfassend wurde die Gutheissung des Antrages der Beschwerdeführerin damit begründet, dass bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage aufgrund der Akten nicht ersichtlich sei, dass die Beigeladene die Referenzkriterien erfülle, und ebenfalls unklar bleibe, ob und allenfalls wie die Beschwerdegegnerin deren Angaben verifiziert habe. Die Beschwerde erweise sich demnach als nicht offensichtlich unbegründet und die Beschwerdeführerin habe ein erhebliches Interesse an der Wahrung der Zuschlagschance. Da keine zwingenden Gründe für eine rasche Auftragsvergabe sprächen, sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. D. Mit Eingabe vom 11. März 2013 reichte die Beigeladene eine Reihe von zusätzlichen Unterlagen betreffend die in ihrer Offerte aufgeführten Referenzobjekte ein. Sie erklärte, die Firma c.____ AG sei für die reine Montage der Photovoltaikanlage verantwortlich, währenddem die Firma d.____ AG diese anschliesse. In der Sache machte sie keine weiteren Ausführungen.

Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht E. In ihrer Vernehmlassung in der Hauptsache vom 12. März 2013 stellt die Beschwerdegegnerin den Antrag, es sei die Beschwerde unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin vollumfänglich abzuweisen. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, die Beigeladene habe ein Referenzobjekt angeführt, das die Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen vollumfänglich erfülle, sowie zwei weitere Referenzen beigebracht, die eine etwas geringere Leistung als gefordert erbrächten. Sämtliche Referenzen seien von der beauftragten Elektrofachplanerin im Rahmen einer Plausibilitätskontrolle überprüft und für in Ordnung befunden worden. F. In ihrer Stellungnahme vom 15. April 2013 hält die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren fest. Sie trägt dazu vor, dass die Beschwerdegegnerin die Eignungsprüfung nicht rechtskonform durchgeführt habe. In Wirklichkeit weise die Beigeladene kein einziges Referenzobjekt nach. Es fehlten praktisch bei allen aufgeführten Objekten wesentliche Belege dafür, dass die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft - wie in den Ausschreibungsunterlagen gefordert - die Planung, Lieferung, Installation und Inbetriebnahme einer Photovoltaikanlage der geforderten Anlagengrösse selbst ausgeführt hätten. G. An der heutigen Parteiverhandlung nehmen auf der Seite der Beschwerdeführerin ihr Rechtsvertreter und ihr Mitarbeiter, E.____, teil. Als Vertreterin der Beschwerdegegnerin erscheint deren Gemeindeverwalterin F.____. Sie wird begleitet von G.____, Leiter der Bauabteilung. Die Beigeladene wird von H.____ (c.____ AG) und I.____ (d.____ AG) vertreten. Das Kantonsgericht befragt zunächst J.____, Bereichsleiter Planung der K.____ AG, als Auskunftsperson. Die Parteien halten anschliessend vollumfänglich an ihren bereits gestellten Anträgen fest. Auf die Aussagen der Auskunftsperson und die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Urteilserwägungen eingegangen.

Das Kantonsgericht zieht i n Erwägun g: 1. Gemäss § 30 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (BeG) vom 3. Juni 1999 in Verbindung mit § 31 lit. f BeG kann gegen eine Zuschlagsverfügung innerhalb von 10 Tagen Beschwerde beim Kantonsgericht erhoben werden. Soweit dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, richtet sich das Verfahren nach dem Gesetz über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 (§ 30 Abs. 5 BeG). Danach ist gestützt auf § 47 Abs. 1 lit. a VPO zur Beschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung hat. Als Verfügungsadressatin und nicht berücksichtigte Mitbewerberin ist die Beschwerdeführerin nach ständiger Praxis des Kantonsgerichts formell und materiell beschwert, da eine nicht berücksichtigte Anbieterin an einer korrekten Abwicklung des Vergabeverfahrens grundsätzlich ein hinreichendes eigenes Interesse hat (vgl. statt vieler: Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht [KGE VV], vom 24. April 2013 [810 12 289] E. 1, KGE VV vom 18. März 2009 [810 08 397] E. 1.4; KGE VV vom 19. Oktober 2005 [810 05 229] E. 1; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des

Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl., Zürich 2007, Rz. 854). Da die übrigen formellen Erfordernisse wie Fristwahrung und Form eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Mit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde können gemäss § 45 Abs. 1 lit. a und lit. b VPO Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung, Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden. Die Beurteilung der Angemessenheit ist dem Kantonsgericht dagegen - abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen - untersagt (§ 45 Abs. 1 lit. c VPO). 3.1 Im vorliegenden Fall ist einzig strittig, ob die Beschwerdegegnerin das Eignungskriterium "Referenzobjekt mit einer minimalen Anlagegrösse von 100 kWp [Kilowatt-Peak] in den letzten 5 Jahren ausgeführt" (Ziffer 11 4. Lemma der publizierten Ausschreibung) im Fall der Beigeladenen zu Recht als erbracht angesehen hat. 3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Beigeladene den fraglichen Eignungsnachweis nicht erbracht habe, weshalb ihr Angebot vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. In der Ausschreibung werde der Nachweis eines in den letzten fünf Jahren ausgeführten vergleichbaren Referenzauftrags gefordert. Die ARGE PVA B.____ könne keine solche Referenz vorweisen. Gegebenenfalls böten ihre Lieferanten Referenzen für deren Produkte. Die Beigeladene habe aber nie selbst eine Photovoltaikanlage der geforderten Grösse geplant, geliefert, installiert und in Betrieb genommen, wie es in den Ausschreibungsunterlagen gefordert worden sei. Die von ihr gemachten Angaben und eingereichten Unterlagen zu den Referenzobjekten seien unvollständig. Es fehlten jeweils die Plangenehmigung, es liege auch keine Fertigstellungsanzeige an und keine Abnahmebestätigung durch das Eidgenössische Starkstrominspektorat (ESTI) vor. Weder die Planung (zu Ausrichtung, Neigung, Anzahl, System der Photovoltaikelemente), noch die Installation der Elektrik, noch deren Anschluss an den Wechselrichter (zur Umwandlung von Gleichstrom in Wechselstrom), noch der Betrieb sowie die Funktions- und tatsächliche Leistungsfähigkeit der jeweiligen Anlagen seien überhaupt geltend gemacht worden. Mit den von der Beigeladenen eingereichten Unterlagen werde nicht schlüssig dargestellt und schon gar nicht nachgewiesen, dass diese in den letzten fünf Jahren ein Referenzobjekt mit einer minimalen Anlagengrösse von 100 kWp ausgeführt habe. Die Beschwerdegegnerin habe deshalb die Eignungsprüfung der Beigeladenen nicht rechtskonform durchgeführt. Sie habe das Vorliegen eines Referenzobjekts und damit die Eignung zu Unrecht bejaht. 3.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, die Beigeladene belege ein Referenzobjekt gemäss den Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen sowie zwei weitere Referenzen, die eine etwas geringere kWp-Leistung erbrächten. Sämtliche Referenzen - auch diejenigen der Beschwerdeführerin - seien von der beauftragten Elektrofachplanerin K.____ AG überprüft und für in Ordnung befunden worden. Bei dieser Prüfung handle es sich praxisgemäss um eine Plausibilitätsprüfung, in welche sämtliche Angaben der Offerentin einbezogen würden. Falls aufgrund dieser Prüfung Zweifel an der Richtigkeit der Referenzangaben aufgekommen wären, so hätte sie eine Detailprüfung vorgenommen. Im vorliegenden Fall hätten keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass die von der Beigeladenen beigebrachten Referenzen nicht korrekt seien, wes-

Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht halb keine detaillierteren Abklärungen erfolgt seien. Weiter bemerkt die Beschwerdegegnerin, dass eine vertiefte Abklärung der Referenzen einen unverhältnismässigen Aufwand verursachen würde. Ferner sei darauf hinzuweisen, dass die ARGE PVA B.____ als Bietergemeinschaft auftrete. In einem solchen Fall müssten nicht alle Mitglieder sämtliche Eignungskriterien erfüllen, es reiche vielmehr aus, wenn die für die fraglichen Leistungen verantwortlichen Mitglieder geeignet seien. Aus den eingereichten Unterlagen der Beigeladenen gehe hervor, dass diese insgesamt über die erforderlichen Referenzen und damit über die entsprechende Eignung verfüge. Der Zuschlag sei deshalb zu Recht an sie erfolgt. 4.1 Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbietenden gestellt werden, um hinreichend zu gewährleisten, dass sie insbesondere in finanzieller, fachlicher, technischer, logistischer und personeller Hinsicht zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind und dass es im Rahmen einer allfälligen Auftragserfüllung nicht zu Problemen kommt, die letztlich auf eine irgendwie geartete Unfähigkeit des Leistungserbringers zurückzuführen sind. Die Vergabebehörde kann dementsprechend gemäss § 7 Abs. 1 BeG von den Anbietenden verlangen, dass sie ihre fachliche Qualifikation sowie ihre finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit nachweisen. Die Leistungsfähigkeit muss in der Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben werden (§ 7 Abs. 2 BeG). Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind. Demzufolge wird in der Regel ausgeschlossen, wer die Eignungskriterien nicht oder nur teilweise erfüllt oder keinen entsprechenden Eignungsnachweis erbringt (§ 8 lit. c BeG). 4.2 Bei der Wahl der Eignungskriterien und der einzureichenden Eignungsnachweise sowie bei deren Bewertung kommt der Vergabebehörde ein grosses Ermessen zu, in welches das Gericht nicht eingreifen darf. Die Bewertung muss indes in sachlich haltbarer und begründbarer Weise erfolgen, ansonsten der Vergabebehörde eine Rechtsverletzung anzulasten ist. Hingegen kann es nicht Sache der Beschwerdeinstanz sein, anstelle der Vergabestelle eine eigene Bewertung vorzunehmen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., RZ. 349; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] vom 16. März 2010 [B-6253/2009] E. 3.2; KGE VV vom 31. Oktober 2012 [810 12 244] E. 4.1; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 29. Oktober 2002, AGVE 2002, S. 333, E. 3.c). 5.1 Im detaillierten Leistungsbeschrieb vom 7. November 2012 wird festgehalten, dass vom Anbietenden im vorliegenden Verfahren unter anderem folgendes Eignungskriterium zu erfüllen sei: "Referenzobjekt: Nachweis eines in den letzten fünf Jahren ausgeführten vergleichbaren Referenzauftrages der anbietenden Firma resp. Bietergemeinschaft, welcher bezüglich Leistungsart und Leistungsumfang mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar ist. Bei der vorgelegten Referenz wurde die Planung, Lieferung, Installation und Inbetriebnahme durch den Submittenten erstellt. Das Referenzobjekt hat einer minimalen Anlagegrösse von 100 kWp zu entsprechen."

Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht 5.2 In ihrer Offerte vom 3. Dezember 2012 listet die Beigeladene auf dem Unternehmerblatt der Ausschreibungsunterlagen drei seit 2010 realisierte Referenzprojekte auf, wobei eines mit "80 kW" und zwei mit "100 kW" aufgeführt werden. In den Offertbeilagen befindet sich dazu einerseits ein Infoblatt der L.____ AG in Q.____, aus dem hervorgeht, dass auf dem Dach des Betriebes eine Solarstrom-Anlage mit einer erwarteten Jahresleistung von "ca. 80'000 Kw/h Strom" erstellt worden sei. Andererseits wird auf die "100 kW Anlage" an der X.____strasse 80 in Y.____ (recte: Z.____), ausgeführt durch die d.____ AG, Bezug genommen, wobei sich in der Dokumentation einzig Fotografien der elektrischen Installationen befinden. Zum dritten aufgeführten Referenzprojekt an der T.____strasse 133 in Y.____ finden sich in den Beilagen keinerlei weiterführende Angaben. In den am 11. März 2013 eingereichten Unterlagen findet sich eine Installationsanzeige an die IWB Industrielle Werke Basel betreffend die Solaranlage in Y.____, eine Installationsanzeige an die EBL (Genossenschaft Elektra Baselland) in Bezug auf die Anlage in Z.____ sowie eine Bestätigung der L.____ AG hinsichtlich der Photovoltaikanlage in Q.____. Das Referenzprojekt in Z.____ wird weiter dokumentiert mit Elektroplänen der d.____ AG sowie einem am 24. April 2012 datierten Sicherheitsnachweis Elektroinstallation gemäss Niederspannungs-Installationsverordnung. Zur ausgeführten Installation hält dieser Sicherheitsnachweis unter anderem fest: "Installation einer 100 kWpic Photovoltaikanlage Anlage (sic) nur AC Bereich." 5.3 Anlässlich der heutigen Verhandlung führt der als Auskunftsperson befragte Vertreter der mit der Offertevaluation betrauten Elektrofachplanerin K.____ AG aus, das von der Beigeladenen aufgeführte Referenzobjekt an der X.____strasse in Z.____ erfülle gemäss seiner Beurteilung die Anforderungen an den Eignungsnachweis. Die Referenzangaben seien - wie bei derartigen Konstellationen üblich - nicht im Detail, sondern bloss auf ihre Plausibilität geprüft worden. Die Firmen c.____ AG, d.____ AG und deren Subunternehmen seien ihm persönlich bekannt und er wisse aus eigener Erfahrung, dass sie bereits Photovoltaikanlagen von mit dem vorliegenden Projekt vergleichbaren Dimensionen erstellt hätten. Er habe ihre Angaben in der Offerte deshalb für plausibel erachtet und auf eine vertiefte Untersuchung der angeführten Referenzobjekte verzichtet, zumal aus der Qualität der Offerte ebenfalls klar hervorgegangen sei, dass die Beigeladene über das nötige Know-how verfüge. Im Übrigen sei der Zusammenschluss zu einer Arbeitsgemeinschaft, in der einer der Partner die Montagearbeiten und ein anderer die Elektroinstallation ausführe, branchenüblich und sinnvoll. 6. Die Beschwerdeführerin wendet zunächst ein, die Beschwerdegegnerin habe die Eignung der Beigeladenen nicht rechtskonform geprüft. Ihre Bewertung basiere auf einer unvollständigen Sachverhaltsabklärung, denn sie habe es unterlassen, die nötigen Unterlagen beizuziehen. Es fehlten bei den von der Beigeladenen aufgeführten Objekten jeweils die Plangenehmigung der Anlage, die Fertigstellungsanzeige an das ESTI, dessen Abnahmebestätigung sowie Belege für die Errichtung, Inbetriebnahme, Funktion und Leistung der entsprechenden Photovoltaikanlage. 6.1 Die Beurteilung, ob die Referenzen den Nachweis erbringen, dass der effektiv ausgeschriebene Auftrag ausgeführt werden kann, bleibt in erster Linie der Vergabestelle überlassen (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 349; HANS RUDOLF TRÜEB, in: Matthias Ösch/Rolf H.

Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Weber/Roger Zäch [Hrsg.], Kommentar Wettbewerbsrecht, Band 2, 3. Aufl., Zürich 2011, Rz. 6 zu Art. 9 BöB; Zwischenverfügung der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 22. August 2006, BR 2006, S. 187, E. 5c/cc). Deren Ermessensspielraum umfasst unter anderem die Bereiche, welche Informationen von den Anbietenden im Rahmen der Offertstellung zu Referenzobjekten anzugeben sind, welche diesbezüglichen Belege zusammen mit der Offerte einzureichen sind, wie die Angaben der Anbietenden verifiziert werden und ob im Einzelfall allenfalls nachträglich zusätzliche Unterlagen einverlangt werden. Das Kantonsgericht darf als Beschwerdeinstanz - im Rahmen der eingeschränkten Sachverhalts- und Rechtskontrolle - dieses Ermessen der Vergabebehörde nicht unter dem Titel der Sachverhaltskontrolle aushebeln. Dementsprechend hat sich die nachfolgende Prüfung auf die Frage zu beschränken, ob die Vergabestelle von mehreren denkbaren Varianten zur Beurteilung der Referenzen eine zulässige ausgewählt hat. 6.2 Im vorliegenden Fall enthielt das Unternehmerblatt der Ausschreibungsunterlagen eine Tabelle mit dem Titel "Referenzobjekte während der letzten 3 (sic) Jahre", in der die Anbietenden den Ort des Objekts sowie dessen Erstellungsdatum und Gesamtleistung anzugeben hatten. Weiter wurde die Nennung des jeweiligen Auftraggebers und die Telefonnummer einer Referenzperson verlangt. Weitergehende Informationen waren nicht gefordert, ebenso wenig schrieben die Ausschreibungsunterlagen vor, dass die Referenzangaben mit Belegen zu untermauern seien. Die vorgenannten Referenzangaben überprüfte die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Eignungsbewertung auf ihre Nachvollziehbarkeit. Erfüllte das angegebene Referenzobjekt die in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Mindestleistung und erschienen die Auskünfte plausibel, so bejahte die Beschwerdegegnerin die Eignung des entsprechenden Anbieters. 6.3 Auch wenn es denkbar sein mag, dass eine Vergabestelle in einem ähnlich gelagerten Fall von den Anbietenden weitergehende Informationen und spezifische Belege einverlangt, so handelt es sich beim von der Beschwerdegegnerin gewählten Vorgehen, von den Anbietenden eine Selbstdeklaration zu fordern und diese lediglich auf ihre Plausibilität zu überprüfen, um eine taugliche und zulässige Methode, um die Eignung für die Auftragserfüllung zu kontrollieren. Es entspricht verbreiteter Praxis bei der Eignungsbewertung, dass seitens des öffentlichen Auftraggebers nur bestimmte schriftliche Nachweise einverlangt werden. Die Vergabebehörde ist dabei nicht verpflichtet, jeden Nachweis zu verifizieren oder jede Referenz zu kontaktieren (vgl. für das Beschaffungsrecht des Bundes Art. 9 Abs. 1 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen). Nur soweit sich aus den Unterlagen Fragen oder Zweifel an der Korrektheit der Nachweise vernünftigerweise aufdrängen, ist diesen nachzugehen (TRÜEB, a.a.O., Rz. 6 zu Art. 9 BöB). Wie die Auskunftsperson an der heutigen Verhandlung mit überzeugender Begründung darlegt, war dies bei den Referenzangaben der Beigeladenen nicht der Fall. 6.4 Mit ihrer Argumentation, für eine Bejahung der Eignung müsse die Ausführung des Referenzprojekts mit zahlreichen Belegen lückenlos nachgewiesen sein, überspannt die Beschwerdeführerin ganz grundsätzlich die an die Eignungsbewertung zu stellenden Anforderungen. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend bemerkt, wäre es in der Tat nicht sachgerecht und

Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht würde den Rahmen einer Eignungsprüfung sprengen, wenn Nachweise für jeglichen (allenfalls untergeordneten) Teilbereich der ausgeführten Arbeiten am Referenzobjekt eingefordert und diese vollumfänglich verifiziert würden. Die der Beschwerdeführerin offenbar vorschwebende erschöpfende Dokumentationspflicht der Offerenten und deren rigorose Kontrolle durch die Vergabebehörde geht denn auch weit über das hinaus, was die Beschwerdegegnerin den Anbietenden in den Ausschreibungsunterlagen in Aussicht gestellt hatte und was die Anbietenden deshalb erwarten durften. Dies zeigt sich exemplarisch auch an der Offerte der Beschwerdeführerin vom 30. November 2012, in der sie als Nachweis ihrer Referenzen neben dem ausgefüllten Unternehmerblatt lediglich Ausdrucke ihrer Website beigelegt hat. Wenn aber die Beschwerdeführerin selbst offenkundig davon ausging, für den Nachweis der Eignung genüge eine plausible Selbstdeklaration, so kann sie der Beschwerdegegnerin nicht zum Vorwurf machen, sie habe die Bewertung aufgrund genau dieser Informationen vorgenommen. 6.5 Nach dem Gesagten kann als Zwischenergebnis festgehalten werden, dass die Beschwerdegegnerin vorliegend im Rahmen des ihr zustehenden breiten Ermessens gehandelt hat bei der Frage, wie der Nachweis für die Eignung zu erbringen und wie dieser Nachweis zu bewerten ist. In diesen erheblichen Ermessensspielraum darf das Kantonsgericht nicht eingreifen. 7. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die ARGE PVA B.____ habe weder beim Projekt in Z.____ noch bei den anderen Referenzobjekten die Planung, Lieferung, Installation und Inbetriebnahme selber vorgenommen, so wie es in den Ausschreibungsunterlagen gefordert worden sei. Sie sei von der Beschwerdegegnerin deshalb zu Unrecht als geeignet beurteilt worden. 7.1 Die Bietergemeinschaft ist im Gegensatz zum im Vergabeverfahren mit seiner Offerte allein auftretenden Einzelanbieter ein als solcher nicht rechtsfähiger Zusammenschluss von zwei oder mehreren solidarisch haftenden natürlichen oder juristischen Personen, die alle zusammen ein einziges, gemeinsames Angebot einreichen, das sie auch gemeinsam und als faktische Einheit erfüllen wollen. Vergaberechtlich ist eine Bietergemeinschaft als eine einzige Anbieterin zu behandeln (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 18. August 2008, AGVE 2008, S. 179, E. 5.2). Mithin muss eine Bietergemeinschaft als solche und insgesamt die Eignungskriterien erfüllen. Dies bedeutet, dass grundsätzlich nicht alle Mitglieder sämtliche Eignungskriterien zu erfüllen haben. Im Hinblick auf den mit Eignungskriterien verfolgten Zweck, die Befähigung bezogen auf den konkret zu vergebenden Auftrag sicherzustellen, ist die Gemeinschaft vielmehr unter einem bestimmten Eignungskriterium als genügend zu betrachten, sofern nur gerade jene Mitglieder dieses Kriterium erfüllen, welche diejenigen Leistungen ausführen sollen, für deren gehörige Erbringung das fragliche Eignungskriterium formuliert worden ist. Geht es dabei um die Fähigkeit zur Ausführung ganz spezifischer Teilleistungen, die im Rahmen des fraglichen Auftrags neben anderen stehen, so reicht es zur Erfüllung des hierfür formulierten Eignungskriteriums aus, wenn dieses durch jenen Konsortialpartner erfüllt wird, der diese Leistung auch tatsächlich ausführen wird (MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, Rz. 1482). Wie die Beigeladene in ihrer Eingabe vom 11. März 2013 ausführt und der Vertreter der d.____ AG an der heutigen Verhandlung bestätigt, werde die c.____ AG im Falle der Auftragserteilung für die Montage der Komponenten der Photovol-

Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht taikanlage verantwortlich sein, währenddem die Zuständigkeit für die Elektroinstallation bei der d.____ AG liegen werde. Nach dem Gesagten genügt es demnach, wenn erstere ihre Eignung für die Montage und letztere ihre Eignung für die Installation nachweist. 7.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die d.____ AG über die in der Ausschreibung verlangte Erfahrung bei der Elektroinstallation verfügt. Aus den eingereichten Unterlagen gehe einzig hervor, dass diese bei der Photovoltaikanlage in Z.____ die Planung und Installation im AC-Bereich (AC: alternating current, Wechselstrom) vorgenommen habe. Eine solche Anlage bestehe jedoch auch aus einem DC-Bereich (DC: direct current, Gleichstrom). Belege zu entsprechenden DC-Planungen und Arbeiten fehlten jedoch vollständig. Die d.____ AG streitet anlässlich der heutigen Verhandlung nicht ab, dass ihr im DC-Bereich eine Referenz fehlt. Sie führt jedoch aus, die Arbeitsgemeinschaft habe unter anderem für den DC-Bereich die R.____ AG als erfahrenes und seinerseits geeignetes Subunternehmen beigezogen. Mit diesem Unternehmen bestehe eine reibungslose Zusammenarbeit. Die Offerte der Beigeladenen vom 3. Dezember 2012 enthält denn auch ein verbindliches Angebot der R.____ AG vom 26. November 2012, welches das Projektengineering (Planung, Dokumentation, Anschlussgesuch beim Netzbetreiber, Abnahme durch das ESTI) sowie die Lieferung der Solarmodule, der Wechselrichter und der DC-Verdrahtung umfasst. 7.3 Entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Ansicht kann nach Lehre und Rechtsprechung ein Bieter ein bestimmtes leistungsspezifisches Eignungskriterium dadurch erfüllen, dass er, dem die gefragten Eigenschaften in seiner Person abgehen, auf seinen Subunternehmer verweist, denn Sinn und Zweck des Beizugs von Drittunternehmen besteht ja gerade darin, dass von deren Fachwissen, Leistungsfähigkeit und Erfahrung profitiert werden kann. Diese Praxis liegt auch im öffentlichen Interesse, denn der Beizug von Subunternehmen ermöglicht es zum einen auch kleinen und mittleren Unternehmen, sich um Aufträge zu bewerben, die nach Umfang und nach Aufgabenstellung sonst nur den Grossen der Branche vorbehalten blieben, wodurch der Vergabewettbewerb gestärkt wird (vgl. dazu den Zwischenentscheid des BVGer vom 3. März 2009 [B-504/2009] E. 5.3). Zum anderen verwirklicht sie den gesetzgeberischen Grundsatzentscheid zugunsten der Freiheit der Bieter in ihrer Arbeitsteilung (vgl. dazu BEYELER, a.a.O., Rz. 1591). Ist vorgesehen, dass die Leistungen, hinsichtlich deren das fragliche Eignungskriterium formuliert worden ist, durch den Subunternehmer ausgeführt werden sollen und erfüllt dieser das Kriterium, so ist dem Bieter deshalb unter diesem Aspekt die Eignung zuzuerkennen: Wenn nur der Subunternehmer eine bestimmte Leistung tatsächlich ausführen wird und dieser zu dieser Leistungserbringung unter dem spezifisch dafür formulierten Kriterium geeignet ist, so ist der Bieter dank seines Erfüllungsgehilfen insofern selber als geeignet zu betrachten. Der fachliche Leistungsausweis muss deshalb für dasjenige Unternehmen vorliegen, das die Leistung bei der Vertragserfüllung tatsächlich erbringen wird (BEYELER, a.a.O., Rz. 1656 ff.; GALLI/MOSER/ LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 405; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. September 2010, BVR 2011, S. 228, E. 3.d; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 8. April 2009 [VB.2008.00194] E. 3.6). 7.4 Im vorliegenden Fall wurde der Beizug von Subunternehmen in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich für zulässig erklärt (vgl. die Positionen 260 ff. des Normpositionenkata-

Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht logs [NPK]). Die Beigeladene hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und unter anderem für die Ausführung des DC-Bereichs die R.____ AG beigezogen. Den Einsatz dieses Subunternehmens hat die Beigeladene durch den direkten Einbezug seines Angebots in ihrer Offerte vom 3. Dezember 2012 verbindlich zugesichert. Die Eignung der d.____ AG zur Ausführung der Elektroinstallation durfte somit in Kombination mit derjenigen der R.____ AG beurteilt werden. Bei der R.____ AG handelt es sich gemäss den übereinstimmenden Aussagen aller Verfahrensbeteiligten um eine führende Anbieterin von Photovoltaikanlagen, die augenscheinlich eine Vielzahl von vergleichbaren Referenzaufträgen im DC-Bereich vorzuweisen vermag und deren Befähigung für die Ausführung des vorliegenden Projekts nicht zweifelhaft sein kann. Es ist somit nicht zu bemängeln, wenn die Beschwerdegegnerin die Eignung der Beigeladenen zusammen mit dem beigezogenen Subunternehmen geprüft und bei dieser Betrachtungsweise für gesamthaft nachgewiesen erachtet hat. 8. Nach dem Gesagten ergibt sich zusammenfassend, dass keine Anhaltspunkte erkennbar sind, welche auf eine rechtsfehlerhafte Wahrnehmung des Ermessens durch die Beschwerdegegnerin hindeuten würden. Die Vergabebehörde hat die Eignung der Anbietenden in einer zulässigen Art und Weise bewertet. Ihre Schlussfolgerung, dass im Falle der Beigeladenen zumindest das Referenzobjekt in Z.____ die in der Ausschreibung vorgegebenen Kriterien erfüllt und dass gewisse Defizite in Teilbereichen dieses Eignungsnachweises durch das Subunternehmen, das die betroffenen Auftragsteile ausführen wird, kompensiert werden, erweist sich als sachlich haltbar. Die Schlussfolgerung der Beschwerdegegnerin, dass die Beigeladene die in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Anforderungen erfüllt und mithin zur Ausführung des geplanten Auftrags geeignet erscheint, ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. 9. Es bleibt über die Kosten zu befinden. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel in angemessenem Ausmass der ganz oder teilweise unterliegenden Partei auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Angesichts des Ausgangs des Verfahrens sind die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'800.-- der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'500.-- zu verrechnen. Der zu viel geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 700.-- ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Angesichts des Ausgangs des Verfahrens sind die ausserordentlichen Kosten gemäss § 21 Abs. 1 VPO wettzuschlagen.

Seite 11 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird erkannt :

://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'500.-- verrechnet. Der zu viel geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 700.-- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.

3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

Vorsitzender

Gerichtsschreiber