Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 14. April 2021 (400 21 21) ____________________________________________________________________
Zivilgesetzbuch / Zivilprozessrecht
Die vorläufige Vormerkung eines Bauhandwerkerpfandrechts darf nur dann verweigert werden, wenn dessen Bestand als ausgeschlossen erscheint oder höchst unwahrscheinlich ist (E. 3). Haben die Parteien ein Kostendach vereinbart und sind Mehrleistungen erbracht worden, so ist der Bestand des Bauhandwerkerpfandrechts nicht von vornherein ausgeschlossen, wenn nur gewisse Mehrkosten anerkannt sind, jedoch überwiegend umstritten ist, ob die Mehrleistungen als im Kostendach inkludiert gelten müssen oder nicht (E. 4.1).
Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader; Gerichtsschreiber i.V. Dario Glauser
Parteien A.____, vertreten durch Advokat Roman Zeller, Wasserturmplatz 3, Postfach 578, 4410 Liestal, Klägerin gegen B.____, vertreten durch Advokat Dr. Caspar Zellweger, Elisabethenstrasse 2, Postfach 130, 4010 Basel, Beklagter und Berufungskläger
C.____, vertreten durch Advokat Dr. Caspar Zellweger, Elisabethenstrasse 2, Postfach 130, 4010 Basel, Beklagte und Berufungsklägerin
Gegenstand Bauhandwerkerpfandrecht / vorsorgliche Verfügung Berufung gegen die vorsorgliche Verfügung des Gerichtspräsidenten des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost vom 30. Dezember 2020
Seite 2 http://w w w.bl.ch/kantonsgericht A. Mit Eingabe vom 14. Mai 2020 ersuchte A.____, vertreten durch Advokat Roman Zeller, das Zivilkreisgericht Basel-Landschaft Ost (nachfolgend: Zivilkreisgericht oder Vorinstanz) um superprovisorische Vormerkung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Betrag von CHF 150'544.70 nebst Zins zu 5% seit dem 14. Mai 2020 zu Lasten der Grundstücksparzelle Nr. XXX des Grundbuchs X.____. Die Parzelle steht im Eigentum von B.____ und C.____. Begründet wurde das Gesuch mit nicht beglichenen Kosten, welche A.____ resp. deren Einzelunternehmen D.____ im Rahmen von Umbauarbeiten auf der genannten Grundstücksparzelle entstanden seien. Dabei seien B.____ und C.____ ihrer werkvertraglichen Pflicht zur Bezahlung des Werklohns nicht vollumfänglich nachgekommen. Mit Verfügung des Gerichtspräsidenten des Zivilkreisgerichts vom 15. Mai 2020 wurde das Grundbuchamt superprovisorisch angewiesen, die Vormerkung einzutragen, und die Parteien wurden zur Verhandlung vom 16. Juli 2020 vorgeladen. B. Mit Verfügung des Zivilkreisgerichts vom 16. Juli 2020 wurde das Verfahren zwecks Ermöglichung von Vergleichsgesprächen bis zum 31. August 2020 und danach mit Verfügungen vom 1. September 2020 und 2. Oktober 2020 nochmals bis zum 30. September 2020 resp. bis zum 30. Oktober 2020 sistiert. C. Mit vorsorglicher Verfügung vom 30. Dezember 2020 bestätigte das Zivilkreisgerichtspräsidium die Vormerkung des Bauhandwerkerpfandrechts und setzte A.____ Frist bis zum 29. März 2021 zur Einreichung der Klage in der Hauptsache. D. Mit Eingabe vom 5. Februar 2021 an das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht (nachfolgend: Kantonsgericht), erklärten B.____ und C.____ (nachfolgend: Berufungskläger), vertreten durch Advokat Dr. Caspar Zellweger, die Berufung gegen die vorsorgliche Verfügung des Zivilkreisgerichtspräsidiums vom 30. Dezember 2020 und beantragten deren Aufhebung sowie die Löschung des vorgemerkten Bauhandwerkerpfandrechts; dies unter o/e -Kostenfolge zulasten von A.____ für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren. E. Das Kantonsgericht bestätigte den Parteien mit Verfügung vom 9. Februar 2021 den Eingang der Berufung. Zudem wurden die Berufungskläger verpflichtet , einen Kostenvorschuss von CHF 4'000.00 zu leisten. F. Mit Verfügung vom 15. Februar 2021 wurde die Berufung vom 5. Februar 2021 A.____ zur Berufungsantwort innert zehn Tagen zur Kenntnis gebracht. Überdies wurde auf den Eingang des Kostenvorschusses verwiesen. G. Mit Berufungsantwort vom 25. Februar 2021 beantragte A.____ (nachfolgend: Berufungsbeklagte), vertreten durch Advokat Roman Zeller, die Abweisung der Berufung und die Bestätigung der vorsorglichen Verfügung; dies unter o/e-Kostenfolge zulasten der Berufungskläger. H. Mit Verfügungen vom 26. Februar 2021 resp. 3 März 2021 wurde der Beizug der Akten der Verfahren 140 20 595 II, 140 20 1675 II sowie 150 20 1928 II des Zivilkreisgerichts verfügt. http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 3 http://w w w.bl.ch/kantonsgericht Weiter wurde auf die Einreichung der Akten des Verfahrens 140 20 750 II des Zivilkreisgerichts hingewiesen. Der Schriftenwechsel wurde sodann geschlossen und der Entscheid aufgrund der Akten in Aussicht gestellt. Erwägungen 1. Die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts stellt eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 261 ff. der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272] dar. Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO sind erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar, wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten die Berufung nur zulässig ist, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO) beträgt. Dieser Streitwert ist vorliegend erreicht. Für die vorsorglichen Massnahmen ist das summarische Verfahren anwendbar (Art. 248 lit. d ZPO). Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO innert zehn Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Die schriftliche Begründung der Verfügung des Präsidenten des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost vom 30. Dezember 2020 wurde den Berufungsklägern bzw. deren Rechtsvertreter gemäss Sendungsnachweis der Post am 27. Januar 2021 zugestellt, womit die Frist von zehn Tagen mit der Berufung vom 5. Februar 2021 gewahrt ist. Indes ist vorliegend nicht klar, ob die Berufungskläger ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids haben, hat doch die Vorinstanz der Berufungsbeklagten eine Frist bis zum 29. März 2021 zur Prosequierung des vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts gesetzt, andernfalls dieses wieder gelöscht wird. Ob die Berufungsbeklagte fristgerecht Klage in der Hauptsache eingereicht hat resp. ob diese Frist allenfalls erstreckt worden ist, oder ob die vorläufige Eintragung ohnehin wieder gelöscht worden ist bzw. werden muss, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Da im Zweifelsfalle jedoch vom Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses auszugehen ist, wird dieses auch vorliegend bejaht. Die Zuständigkeit des Präsidiums des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, ergibt sich aus § 5 Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO, SGS 221]. Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Berufung einzutreten. 2. Zwischen den Parteien ist insbesondere umstritten, ob der Berufungsbeklagten ein Werklohnanspruch, welcher das vereinbarte Kostendach übersteigt, zusteht und ob sie gegebenenfalls einen Anspruch auf die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts hat. 2.1 Die Berufungskläger machen in ihrer Berufung vom 5. Februar 2021 zusammengefasst geltend, die Vereinbarung eines Kostendachs stünde einer allfälligen Mehrforderung von Anfang an entgegen. So sei in den entsprechenden Werkverträgen sowie im Totalunternehmervertrag zwischen den Parteien ein Kostendach von CHF 608'000.00 vereinbart worden, wovon jedoch ein Betrag für die nicht realisierte Küche in Höhe von CHF 49'000.00 in Abzug zu bringen sei, woraus ein Kostendach von CHF 559'000.00 resultiere. Die Berufungskläger hätten der Berufungsbeklagten indes bereits CHF 598'111.66 bezahlt, womit weder Raum für eine Geldforderung http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 4 http://w w w.bl.ch/kantonsgericht noch für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts bestehe. Daran ändere auch nichts, dass die Berufungskläger Mehrkosten im Umfang von CHF 28'584.00 anerkannt hätten. Mit Verweis auf den vorinstanzlichen Entscheid, wonach nicht geklärt sei, „ob es sich bei den von der [Berufungsbeklagten] geltend gemachten Mehrkosten tatsächlich um Mehrkosten im eigentlichen Sinne handelt oder ob die entsprechenden Mehrkosten vielmehr als im ursprünglich vereinbarten Kostendach von CHF 608'000.00 mitenthalten bezeichnet werden müssen“, plädieren die Berufungskläger deshalb grundsätzlich für letzteres. Die behaupteten Mehrkosten seien denn auch nicht durch Mehrbestellungen verursacht, sondern es handle sich dabei um normale Ausführungskosten, die die Berufungsbeklagte in ihrer Kostenschätzung schlicht übersehen resp. nicht berücksichtigt habe. Dies sei auch von einem Fachexperten, Herrn E.____, bestätigt worden. Folglich könne die Berufungsbeklagte ihre angeblichen Mehrforderungen nicht substantiieren und diese seien lediglich durch von ihr erstellte Dokumente behauptet worden. Ein tatsächlicher Beweis für allfällige Forderungen könne nicht erbracht werden, zumal der Beweiswert einer schriftlichen Aufstellung der Mehrforderungen nicht über denjenigen einer reinen Parteibehauptung hinausgehe. Diese Behauptung werde aber von den Berufungsklägern bestritten. Auch wenn die vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich dessen Glaubhaftmachung voraussetze, so habe die Vorinstanz dieses Beweismass verletzt, indem sie reines Behaupten habe genügen lassen. Weiter bestreiten die Berufungskläger die zeitliche Dringlichkeit für eine vorsorgliche Massnahme, da die Arbeiten anerkanntermassen noch nicht abgeschlossen seien und deshalb die viermonatige Frist zur vorläufigen Eintragung noch gar nicht zu laufen begonnen habe. Die zeitliche Dringlichkeit sei von der Berufungsbeklagten denn auch nie glaubhaft oder gar geltend gemacht worden. Schliesslich rügen die Berufungskläger, dass für Teile der von der Berufungsbeklagten geltend gemachten Forderungen bereits ein Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten eines Subunternehmers existiere. Dieses sei Gegenstand eines anderen Verfahrens vor dem Zivilkreisgericht, in welchem derselbe Gerichtspräsident den Vorsitz habe und derselbe Gerichtsschreiber zugeteilt sei, wie im vorinstanzlichen Verfahren. Gegenstand dieses Verfahrens sei die Lieferung von Material (Sanitärapparate) eines Subunternehmers im Wert von CHF 38'632.00 an die Berufungskläger. Diese hätten das Material über die Berufungsbeklagte bestellt, weshalb die Kostenposition auch auf der Akontorechnung der Berufungsbeklagten ausgewiesen sei. Das dafür von der F.____ GmbH geltend gemachte Bauhandwerkerpfandrecht sei vorsorglich eingetragen worden, da diese geltend gemacht hätten, die Berufungskläger hätten das Material direkt bei der F.____ GmbH bestellt. Die F.____ GmbH hätte das identische Prozedere für eine Reihe anderer Forderungen angewendet, welche ebenfalls Gegenstand von bereits anhängig gemachten Zivilprozessen seien. Jedoch behaupte die F.____ GmbH, dass die Berufungsbeklagte die entsprechenden Leistungen, aufgrund direkter Bestellung bei den Subunternehmern, „von den [Berufungsklägern] daher auch nicht zur Weitervergütung bezahlt erhalten habe“. Es könne deshalb nicht angehen, dass für ein und dieselbe Schuld mehrere Bauhandwerkerpfandrechte zugunsten unterschiedlicher Gläubiger eingetragen würden. http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 5 http://w w w.bl.ch/kantonsgericht 2.2 Demgegenüber entgegnet die Berufungsbeklagte in ihrer Berufungsantwort vom 25. Februar 2021, es sei zwar richtig, dass die Parteien entsprechende Preis- und Leistungsabreden vereinbart hätten, jedoch hätten die Berufungskläger bereits kurz vor Baubeginn zahlreiche Extrawünsche angebracht, welche nicht im Kostendach enthalten gewesen seien. Durch die Änderungswünsche sowie durch das Verhalten der Berufungskläger nach Baubeginn seien erhebliche Mehrkosten entstanden. Ebenso hätten die Berufungskläger nunmehr des Öfteren Bestellungen direkt bei den Subunternehmern getätigt und dies teilweise auch nur mündlich. Deshalb sei es richtig, wenn die Vorinstanz festhalte, dass im summarischen Verfahren nicht beurteilt werden könne, ob diese Kosten im Kostendach inbegriffen gewesen seien oder nicht und folglich das Bauhandwerkerpfandrecht vorsorglich habe eintragen lassen. Es sei unbestritten, dass das Werk noch nicht vollendet worden sei, jedoch sehe sich die Berufungsbeklagte nicht veranlasst, die Arbeiten weiterzuführen, solange der noch ausstehende Werklohn nicht bezahlt worden sei. Die von den Berufungsklägern behaupteten Mängel würden überdies bestritten und stünden der Glaubhaftmachung des Anspruchs der Berufungsbeklagten in keinster Weise entgegen. Dass das vertragswidrige Bestellen von Material direkt bei den Subunternehmern zu erheblichen Mehrkosten führen könne, sei gerichtsnotorisch, da der Berufungsbeklagten damit die Kostenkontrolle entzogen worden sei. Zudem würden die Berufungskläger die zahlreichen Extrawünsche nach Baubeginn nicht bestreiten, sondern sich lediglich auf den Standpunkt stellen, dass diese keinen Einfluss auf das vereinbarte Kostendach hätten. Die Leistungen seien aber anerkanntermassen von der Berufungsbeklagten erbracht worden und deshalb ohne weiteres glaubhaft gemacht. Ein strikter Beweis müsse im summarischen Verfahren denn auch nicht erbracht werden. Die Ausführungen der Berufungskläger gingen deshalb fehl, soweit sie für die streitbetroffenen Forderungen die Vorlage von weiteren Beweismitteln fordern würden. Dies habe umso mehr zu gelten, als dass Art. 961 Abs. 3 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB, SR 210] tiefere Anforderungen an das Beweismass der Glaubhaftmachung stelle, als es bei diesem üblich sei. 3. Nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen von Handwerkern und Unternehmern, die zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder der gleichen auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind (siehe BGE 134 III 147 E. 4.3; RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, N 869 ff.). Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu geschehen und darf nur erfolgen, wenn die Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Da bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung von Pfandberechtigung und Pfandsumme in der Regel mehr als vier Monate vergehen, ist zum Schutz der Handwerker und Unternehmer die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts vorgesehen. http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 6 http://w w w.bl.ch/kantonsgericht Gemäss Art. 961 Abs. 3 ZGB bewilligt das Gericht die Vormerkung der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts, nachdem der Ansprecher seine Berechtigung glaubhaft gemacht hat. Für die Angelegenheit gilt das summarische Verfahren (Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1). An die Glaubhaftmachung, wie sie Art. 961 Abs. 3 ZGB verlangt, werden jedoch weniger strenge Anforderungen gestellt, als es diesem Beweismass sonst entspricht (BGE 137 III 563 E. 3.3; BGer 5A_688/2019 vom 6. November 2019 E. 4.2). Aufgrund der besonderen Interessenlage darf die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen erscheint oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem ordentlichen Richter zu überlassen (BGE 102 Ia 81 E. 2.bb; BGE 86 I 265 E. 3; BGer 5A_688/2019 vom 6. November 2019 E. 4.2; BGer 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4). Nach Massgabe von Art. 839 Abs. 2 ZGB hat die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeit zu erfolgen. Nach der Rechtsprechung gelten Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt worden sind und das Werk abgeliefert werden kann. Nicht in Betracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Geringfügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie – namentlich aus Sicherheitsgründen – unerlässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als vielmehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt (BGE 125 III 113 E. 2b; 106 II 22 E. 2b; BGer 5A_282/2016 vom 17. Januar 2017 E. 4.1; BGer 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4). 4. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Berufungsbeklagte als Unternehmerin Arbeit bzw. Arbeit und Material zur Baute auf dem Grundstück der Berufungskläger beigetragen hat und demnach gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB grundsätzlich anspruchsberechtigt ist. Gleichermassen unbestritten ist, dass die Arbeiten noch nicht vollendet worden sind bzw. die viermonatige Frist zur Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB noch nicht zu laufen begonnen hat. Weiter ist unstrittig, dass zwischen den Parteien für die vereinbarten Sanierungs- und Umbauarbeiten ein Kostendach von ursprünglich CHF 608'000.00 vereinbart worden ist, welches aufgrund der nicht realisierten Küche auf CHF 559'000.00 zu reduzieren ist. Zudem ist von der Berufungsbeklagten anerkannt, dass die Berufungskläger ihr bereits CHF 598'111.66 entrichtet haben. Fraglich ist jedoch, ob die von der Berufungsbeklagten geltend gemachte Restwerklohnforderung über CHF 150'544.70 trotz Kostendach besteht und ob die Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten zugunsten der Subunternehmer (namentlich der F.____ GmbH) ein solches zugunsten der Berufungsbeklagten ausschliesst. http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 7 http://w w w.bl.ch/kantonsgericht 4.1 Die vorinstanzlichen Erwägungen wonach vorliegend nicht abschliessend beurteilt werden könne, ob es sich bei den von der Berufungsbeklagten geltend gemachten Mehrkosten tatsächlich um Mehrkosten im eigentlichen Sinne handle oder ob diese als im ursprünglich vereinbarten Kostendach von CHF 608'000.00 enthalten gelten müssten, erweisen sich als zutreffend. Zwar haben die Berufungskläger gewisse Mehrkosten anerkannt, jedoch erstreckt sich dieses Zugeständnis nicht auf die vollen von der Berufungsbeklagten geltend gemachten Mehrkosten. Obwohl das der Vorinstanz am 14. Mai 2020 eingereichte Gesuch um superprovisorische Vormerkung des Bauhandwerkerpfandrechts nur rudimentär begründet worden ist, ist aus den dazu eingereichten Unterlagen über Mehrbestellungen vom 18. September 2019 und 17. Oktober 2019 (Beilage 5 und 6 zum Gesuch betreffend Eintragung eines superprovisorischen Bauhandwerkerpfandrechts vom 14. Mai 2020) ersichtlich, dass die Berufungskläger Mehrbestellungen in nicht unerheblichem Umfang gegengezeichnet haben. Überdies hat die Berufungsbeklagte anlässlich der Bestätigungsverhandlung vom 16. Juli 2020 die von ihr erstellte „Abrechnung Projekt X.____“ eingereicht, gemäss welcher per 3. Mai 2020 zur Vergütung offene Leistungen in Höhe von CHF 165'061.87 bestanden haben. Dieselbe Abrechnung wurde an der vorinstanzlichen Bestätigungsverhandlung auch durch die Berufungskläger mit eigenen Kennzeichnungen und handschriftlichen Anmerkungen versehen als Beilage 4 eingereicht. Die Grössenordnung der strittigen Forderung aus behaupteten Zusatzleistungen der Berufungsbeklagten war demnach auch den Berufungsklägern bekannt. Die im Gesuch um vorläufige Vormerkung des Bauhandwerkerpfandrechtes geltend gemachten Mehrkosten von CHF 150'544.70 liegen zudem im Rahmen dieser in der Abrechnung aufgeführten Leistungen. Ebenso haben die Berufungskläger anlässlich der vorinstanzlichen Bestätigungsverhandlung vom 16. Juli 2020 abermals gewisse Mehrleistungen anerkannt, bestreiten jedoch finanziell dafür aufkommen zu müssen (vgl. S. 3 und 4 des Protokolls der Gerichtsverhandlung vom 16. Juli 2020). Hinzu kommt schliesslich, dass gemäss der vorgenannten Abrechnung zahlreiche Arbeiten mündlich in Auftrag gegeben worden zu sein scheinen. Ob dem tatsächlich so ist, und ob diese Leistungen gegebenenfalls als im Kostendach inkludiert gelten müssen oder nicht, lässt sich daraus indes nicht eruieren. Ebenso wenig ist geklärt, ob die von den Berufungsklägern gerügten Mängel tatsächlich bestehen und ob ihnen daraus gegebenenfalls Gewährleistungsrechte erwachsen. Der dafür von den Berufungsklägern in Auftrag gegebene und bereits der Vorinstanz als Privatgutachten eingereichte Fachbericht der G.____ AG vom 27. August 2020 vermag die Rechtslage ebenso wenig zu erhellen, da es sich bei den darin getätigten Aussagen um reine Parteibehauptungen handelt (vgl. BGE 141 III 143 E. 2.6), welche jedoch von der Berufungsbeklagten bestritten werden. Angesichts der Natur des summarischen Verfahrens zur Vormerkung eines Bauhandwerkerpfandrechts ist der Vorinstanz im Lichte der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zuzustimmen, wenn diese vorliegend die verworrene Rechtslage durch den ordentlichen Richter geklärt haben will und deshalb im Zweifel die Vormerkung des Bauhandwerkerpfandrechts bewilligt hat. Den Ausführungen der Berufungskläger, wonach die Vorinstanz das (notabene reduzierte) Beweismass der Glaubhaftmachung verletzt haben soll, kann nicht gefolgt werden. So kann von der Berufungsbeklagten vorliegend nicht verlangt werden, über die am 14. Mai 2020 eingereichten Akontorechnungen und Mehrbestellungen sowie die anlässlich der Verhandlung vom 16. Juli 2020 eingereichte Abrechnung vom 3. Mai http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 8 http://w w w.bl.ch/kantonsgericht 2020 hinausgehende Beweismittel vorzulegen. Dies würde auf eine Verletzung des Beweismasses der Glaubhaftmachung gemäss Art. 961 Abs. 3 ZGB hinauslaufen, würde von der Berufungsbeklagten durch die Einforderung weiterer Schriftstücke oder Urkunden doch bereits der (volle) Beweis verlangt. Durch die anerkanntermassen erbrachten Arbeiten sowie die von der Berufungsbeklagten beigebrachten Nachweise darüber, kann sowohl der Bestand des Pfandrechts als auch dessen Höhe von CHF 150'544.70 nicht als ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich gelten. Ob diese Belege auch dem Regelbeweismass standhalten, ist nicht im vorliegenden Verfahren nach Art. 961 Abs. 3 ZGB, sondern in einem allfälligen Hauptprozess zu beurteilen. 4.2 Schliesslich hindert auch die berufungsklägerische Behauptung, wonach Teile der behaupteten, dem Pfandrecht zugrundeliegenden Forderung bereits durch Pfandrechte von Subunternehmern erfasst sein könnten, die Vormerkung eines Pfandrechts zugunsten der Be rufungsbeklagten nicht. So ist vorliegend aufgrund sich widersprechender Aussagen nicht ausreichend klar, ob das Material (Sanitärapparate) im Wert von CHF 38'632.00 bei der Berufungsbeklagten oder direkt bei der F.____ GmbH bestellt worden ist. Jedoch ist ebendieses Material gemäss eigener Aussage der Berufungskläger bei der Berufungsbeklagten und nicht bei der F.____ GmbH bestellt worden (vgl. Berufung vom 5. Februar 2021, Rz. 24). Insofern kann es nicht als ausgeschlossen gelten, dass die Berufungsbeklagte berechtigt ist, dafür ein Bauhandwerkerpfandrecht zu beanspruchen. Daran ändert auch die von den Berufungsklägern behauptete Gerichtsnotorietät der Parallelverfahren 140 20 595 II sowie 140 20 1675 II vor dem Zivilkreisgericht nichts, geht es in diesen Verfahren doch letztlich ebenso um die Frage, wem der Anspruch auf CHF 38'632.00 für die Lieferung des obgenannten Materials anheimfällt bzw. ob ein Anspruch auf die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts besteht. Solange diese Frage nicht abschliessend geklärt ist, kann es jedoch nicht als ausgeschlossen gelten, dass der Berufungsbeklagten dafür ein Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts erwächst. Überdies geht das Gesetz davon aus, dass das Recht zur Eintragung oder Vormerkung eines Bauhandwerkerpfandrechts sowohl einem Total- bzw. Generalunternehmer als auch dessen Subunternehmern zukommen kann. Das Risiko, dass gewisse Leistungen pfandrechtlich doppelt gesichert sind, ist dem Institut des Bauhandwerkerpfandrechts somit inhärent (sog. Doppelzahlungspflicht; vgl. BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Auflage, Basel 2019, Art. 839 ZGB N 10). Über den tatsächlichen Bestand bzw. einen allfälligen Untergang der Forderung der Berufungsbeklagten ist sodann ebenfalls im Hauptprozess zu befinden. 4.3 Gemäss Art. 839 Abs. 1 ZGB kann das Pfandrecht der Handwerker und Unternehmer von dem Zeitpunkt an in das Grundbuch eingetragen werden, da sie sich zur Arbeitsleistung verpflichtet haben. Dass die Berufungsbeklagte, wie die Berufungskläger monieren, keine Angaben zu einer bestehenden zeitlichen Dringlichkeit gemacht haben soll, gereicht ihr nicht zum Nachteil. Eine Dringlichkeit ergibt sich aus der Sache selbst, beträgt doch die Frist zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB vier Monate seit Vollendung der Arbeit. Bekanntermassen genügt diese Frist nicht zur definitiven Eintragung eines bestrittenen Bauhandwerkerpfandrechts, da sie zu kurz ist, um einen rechtskräftigen Entscheid in der Hauptsache zu http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 9 http://w w w.bl.ch/kantonsgericht erlangen. Die zeitliche Dringlichkeit resultiert daher in der Regel schon aus der gerichtsnotorischen üblichen Dauer eines Hauptprozesses sowie allfälliger Rechtsmittelprozesse, weshalb im Falle der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts weitere Ausführungen zur zeitlichen Dringlichkeit – aufgrund deren Systeminhärenz – entbehrlich sind. Insofern kann den Berufungsklägern nicht gefolgt werden, wenn diese die zeitliche Dringlichkeit nicht geltend gemacht oder substantiiert sehen. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. 5. Abschliessend ist über die Verlegung der Prozesskosten für das Berufungsverfahren zu entscheiden. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens ist die Gerichtsgebühr, welche in Anwendung § 9 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Gebühren der Gerichte [GebT, SGS 170.31] auf CHF 4’000.00 festzusetzen ist, den Berufungsklägern aufzuerlegen. Der obsiegenden Berufungsbeklagten ist überdies für das Rechtsmittelverfahren zulasten der Berufungskläger eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Die Berechnung des Honorars hat nach dem Zeitaufwand zu erfolgen (§ 2 Abs. 1 der Tarifordnung für die Anwältinnen und Anwälte [TO, SGS 178.112]). Der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten hat mit der Berufungsantwort vom 25. Februar 2021 seine Honorarnote eingereicht und einen Aufwand von 13.33 Stunden zu einem Stundenansatz von CHF 350.00 sowie Auslagen in Höhe von CHF 23.50 geltend gemacht, somit gesamthaft einen Betrag inkl. 7.7 % MWSt in Höhe von CHF 5’051.35. Die Honorarnote ist der Gegenseite zusammen mit der Berufungsantwort zur Kenntnisnahme zugestellt worden (vgl. Verfügung des Kantonsgerichts vom 26. Februar 2021) und von dieser nicht moniert worden. Angesichts der eingereichten Rechtsschriften sowie der Komplexität des vorliegenden Falles erscheint die geltend gemachte Entschädigung als angemessen. Der geltend gemachte Stundenansatz ist zudem tarifkonform (vgl. § 3 Abs. 1 TO). Die nachgewiesenen Auslagen von CHF 23.50 sind ebenso wenig zu beanstanden. Somit haben die Berufungskläger die Berufungsbeklagte für ihr entstandene Anwaltskosten im vorliegenden Beschwerdeverfahren mit CHF 5'051.35 (inkl. Auslagen und MWSt) zu entschädigen.
http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 10 http://w w w.bl.ch/kantonsgericht Demnach wird erkannt: ://: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr von CHF 4'000.00 für das Berufungsverfahren wird den Berufungsklägern auferlegt. Die Forderung des Staates wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 4'000.00 verrechnet.
3. Die Berufungskläger haben der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 5'051.35 (inkl. Auslagen und MWSt) zu bezahlen. Präsidentin
Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiber i.V.
Dario Glauser
http://www.bl.ch/kantonsgericht