200 23 278 AHV FUE/FRN/STA Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 20. November 2023 Verwaltungsrichter Furrer, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Kölliker, Verwaltungsrichter Schütz Gerichtsschreiberin Franzen A.________ vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Beschwerdeführer gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern Abteilung Beiträge und Zulagen, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern Beschwerdegegnerin in Sachen C.________ AG betreffend Einspracheentscheid vom 1. März 2023
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2023, AHV/23/278, Seite 2 Sachverhalt: A. Die C.________ AG war seit dem 1. April 2017 als beitragspflichtige Arbeitgeberin der Ausgleichskasse des Kantons Bern (AKB bzw. Beschwerdegegnerin) angeschlossen (Beschwerdeantwort S. 2 Ziff. 1). A.________ war vom 6. April 2017 bis 16. Februar 2018 Verwaltungsratspräsident und anschliessend Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift der C.________ AG (Akten der AKB [act. II] 1). Am 8. März 2021 wurde über die C.________ AG der Konkurs eröffnet und das Konkursverfahren wurde am 13. Juli 2021 mangels Aktiven eingestellt (act. II 1). Mit Verfügung vom 24. August 2022 (act. II 8) forderte die AKB von A.________ als ehemaliges Organ der Gesellschaft Schadenersatz in der Höhe von Fr. 47'932.05 für entgangene paritätische Sozialversicherungsbeiträge für das Beitragsjahr 2020. Die dagegen erhobene Einsprache (act. II 3) wies die AKB mit Einspracheentscheid vom 1. März 2023 ab, soweit darauf einzutreten war (act. II 2). B. Hiergegen erhob A.________ (Beschwerdeführer), vertreten durch Rechtsanwalt B.________, mit Eingabe vom 17. April 2023 Beschwerde und stellte folgende Rechtsbegehren: 1. Der Einspracheentscheid vom 1. März 2023 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass kein Schadenersatz geschuldet ist. 2. Eventualiter sei der Einspracheentscheid vom 1. März 2023 aufzuheben und der Schadenersatzbetrag herabzusetzen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zusätzlich MWST) zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Mit prozessleitender Verfügung vom 19. April 2023 setzte der Instruktionsrichter dem Beschwerdeführer Frist bis 2. Mai 2023 zum Nachreichen der in Aussicht gestellten Unterlagen. Der Beschwerdeführer reichte am 2. Mai 2023 eine Stellungnahme samt Unterlagen zu den Akten.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2023, AHV/23/278, Seite 3 Mit Beschwerdeantwort vom 17. Mai 2023 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 52 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 1. März 2023 (act II 2). Streitig und zu prüfen ist die gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachte Schadenersatzforderung für entgangene Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 47'932.05. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2023, AHV/23/278, Seite 4 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen. Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatzanspruch durch Erlass einer Verfügung geltend (Art. 52 Abs. 1 und 4 AHVG). 2.2 Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen (Art. 52 Abs. 2 Satz 1 AHVG; BGE 129 V 11, 123 V 12 E. 5b S. 15). Wer als Organ einer juristischen Person belangt werden kann, beurteilt sich nicht allein nach formellen Kriterien, sondern danach, ob die betreffende Person Organen vorbehaltene Entscheide getroffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend beeinflusst hat (BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528, 114 V 213; SVR 2020 AHV Nr. 8 S. 23 E. 2.2). Ein neues Verwaltungsratsmitglied hat die Pflicht, für die Bezahlung der vor und während seiner Verwaltungsratstätigkeit angefallenen Beitragsschulden besorgt zu sein; entsprechend haftet es grundsätzlich für die laufenden wie auch die bereits vor Aufnahme seines Mandats fälligen Sozialversicherungsabgaben. Ein neues Verwaltungsratsmitglied haftet aber nicht für den der Ausgleichskasse vor seinem Eintritt zugefügten Schaden, weil dieser bereits eingetreten war, ohne dass das neue Mitglied daran noch etwas ändern konnte (SVR 2020 AHV Nr. 25 S. 78 E. 3). 2.3 Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 Satz 2 AHVG). Die solidarische Haftung erlaubt der Ausgleichskasse, gegen alle oder lediglich einige von ihnen, allenfalls nur einen Einzelnen, vorzugehen (BGE 134 V 306 E. 3.1 S. 308, 114 V 213 E. 3 S. 214). Eine Haftungsbe-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2023, AHV/23/278, Seite 5 schränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens eines solidarisch Haftpflichtigen zieht das Bundesgericht bloss als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die nur bei einer ganz besonderen Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (SVR 2020 AHV Nr. 25 S. 80 E. 6.1). 2.4 Der für eine Haftung nach Art. 52 AHVG vorausgesetzte Schaden entsteht dann, wenn der Ausgleichskasse ein ihr gesetzlich geschuldeter Betrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht. Dazu gehören die von den Arbeitgebenden geschuldeten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge, die Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen (BGE 121 III 382 E. 3b bb S. 384; SVR 2007 AHV Nr. 2 S. 6 E. 5, 1999 AHV Nr. 16 S. 45 E. 5). Ordnungsbussen sind hingegen nicht Schadensbestandteil (SVR 2009 AHV Nr. 3 S. 13 E. 7). 2.5 Der Schaden muss durch eine Missachtung von Vorschriften entstanden sein. Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug bringt und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG und zieht die volle Schadensdeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a S. 195). 2.6 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absicht-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2023, AHV/23/278, Seite 6 lich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186). 2.6.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (SVR 2011 AHV Nr. 14 S. 49 E. 3.2). Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 112 V 156 E. 4 S. 159, 108 V 199 E. 3a S. 202). 2.6.2 Nach Art. 717 Abs. 1 i.V.m. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) gehört die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates. Diese Aufgaben müssen "mit aller Sorgfalt" erfüllt werden. Dies setzt unter anderem voraus, dass der Verwaltungsrat die ihm unterbreiteten Berichte kritisch liest, nötigenfalls ergänzende Auskünfte verlangt und bei Irrtümern oder Unregelmässigkeiten einschreitet. Dabei wird es aber einem Verwaltungsratspräsidenten einer Grossfirma nicht als grobfahrlässiges Verschulden angerechnet werden können, wenn er nicht jedes einzelne Geschäft, sondern nur die Tätigkeit der Geschäftsleitung und den Geschäftsgang im allgemeinen überprüft und daher beispielsweise nicht beachtet, dass in Einzelfällen die Abrechnung über Lohnbeiträge nicht erfolgt ist (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; SVR 2010 AHV Nr. 4 S. 14 E. 6.1). Demgegenüber muss bei einfachen Verhältnissen vom einzigen Verwaltungsrat und faktischen Geschäftsführer einer Aktiengesell-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2023, AHV/23/278, Seite 7 schaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und zwar selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an Dritte delegiert hat (BGE 108 V 199 E. 3b S. 203; SVR 2007 AHV Nr. 9 S. 25 E. 6). 2.6.3 Gemäss ständiger Rechtsprechung ist nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben der Arbeitgeber als Institution der Versicherungsdurchführung ohne Weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten. Das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalls Platz zu greifen hat. Zudem dürfen die Nichtabrechnung wie auch die Nichtbezahlung der Beiträge als solche nicht einem qualifizierten Verschulden gleichgesetzt werden, weil dies auf eine nach Gesetz und Rechtsprechung unzulässige, da in Art. 52 AHVG gerade nicht vorgesehene Kausalhaftung hinausliefe. Vielmehr sind auch in dieser Hinsicht die gesamten Umstände zu würdigen. Verwaltung und Sozialversicherungsgericht dürfen sich bei festgestellter Verletzung der AHV-Vorschriften daher nicht auf die Prüfung beschränken, ob Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe vorliegen, sondern haben vorgängig festzustellen, ob ein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Art. 52 AHVG anzunehmen ist (BGE 136 V 268 E. 3 S. 274, 121 V 243 E. 4b und 5 S. 244; Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute Bundesgericht {BGer}] vom 4. Oktober 2004, H 273/03, E. 3.2.1). 2.6.4 Bei feststehender Widerrechtlichkeit gilt jedoch die Vermutung eines absichtlichen oder grobfahrlässigen Verhaltens des Arbeitgebers resp. seiner Organe. Dies bedeutet eine gesteigerte Mitwirkungspflicht der ins Recht gefassten Person bei der Abklärung resp. Feststellung des für die Beurteilung des Verschuldens rechtserheblichen Sachverhalts von Amtes wegen durch die Ausgleichskasse und das kantonale Versicherungsgericht (Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG). Es obliegt grundsätzlich dem Arbeitgeber oder seinen Organen, Gründe, welche ein Verschulden im Sinne
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2023, AHV/23/278, Seite 8 von Absicht oder Grobfahrlässigkeit ausschliessen, zu behaupten, diesbezügliche Beweise zu liefern oder zu beantragen. Werden solche entlastende Umstände nicht geltend gemacht oder nicht hinreichend substanziiert, sind solche nicht ohne Weiteres ersichtlich oder führen die Abklärungen zu keinem schlüssigen Ergebnis, hat die ins Recht gefasste Person die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Diese Regelung gilt auch in Bezug auf allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe (SVR 2019 AHV Nr. 14 S. 40 E. 4.2.2, 2011 AHV Nr. 13 S. 44 E. 4.1). 2.7 Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen. So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass die Unternehmung überlebt und er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186 und 189 E. 2b S. 193; SVR 2020 AHV Nr. 25 S. 80 E. 6.2, 2017 AHV Nr. 13 S. 41 E. 7.2; AHI 2003 S. 100 E. 3a). Eine kurze Dauer bzw. "nützliche Frist" in diesem Sinne ist z.B. überschritten, wenn die Beitragszahlungspflicht über ein Jahr lang verletzt wird, zumal wenn dabei kein gezieltes, auch in zeitlicher Hinsicht konkretes Sanierungskonzept vorliegt oder wenn eine Sanierung erst nach einem jahrelang defizitären Geschäftsgang erwartet werden kann. Nicht entschuldbar ist die Beitragsrückbehaltung, wenn eine Sanierung überhaupt nicht ernsthaft erwartet werden kann (SVR 2017 AHV Nr. 19 S. 64 E. 8.2).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2023, AHV/23/278, Seite 9 2.8 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a S. 406). Daran fehlt es, wenn auch ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden nicht hätte verhindern können. Indessen vermag die blosse Hypothese, der Schaden wäre auch bei pflichtgemässem Verhalten eingetreten, die Adäquanz nicht zu beseitigen. Dass ein Schaden ohnehin eingetreten wäre, muss vielmehr mit Gewissheit oder doch mit hoher Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein. Das schuldhafte Verhalten eines solidarisch Ersatzpflichtigen kann nur dann als inadäquat für den eingetretenen Schaden gelten, wenn das Verschulden des Dritten oder des Geschädigten dermassen schwer wiegt, dass das eigene Fehlverhalten eindeutig in den Hintergrund tritt und damit nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung nicht mehr als adäquate Schadensursache erscheint (SVR 2011 AHV Nr. 16 S. 60 E. 4.3.1). 2.9 Der Schadenersatzanspruch verjährt nach den Bestimmungen des OR über die unerlaubten Handlungen (Art. 52 Abs. 3 AHVG). Gemäss Art. 60 Abs. 1 OR verjährt der Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung mit Ablauf von drei Jahren von dem Tage an gerechnet, an welchem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tage an gerechnet, an welchem das schädigende Verhalten erfolgte oder aufhörte. Kenntnis des Schadens hat die Ausgleichskasse im Zeitpunkt, in welchem sie unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass es die tatsächlichen Umstände nicht mehr erlauben, die geschuldeten Beiträge einzufordern, dass sie aber wohl eine Schadenersatzpflicht zu begründen vermögen (BGE 129 V 193 E. 2.1 S. 195; SVR 2022 AHV Nr. 12 S. 31 E. 4.1). Entsteht der Schaden durch Konkurs, so fällt dieser Zeitpunkt nicht notwendigerweise mit jenem zusammen, in welchem die Ausgleichskasse die Schlussabrechnung oder einen Verlustschein zugestellt erhält. Die Rechtsprechung geht vielmehr davon aus, dass der Gläubiger, welcher den Ersatz eines durch Konkurs oder durch einen Liquidati-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2023, AHV/23/278, Seite 10 onsvergleich erlittenen Schadens geltend machen will, diesen normalerweise im Zeitpunkt der Auflegung des Kollokationsplans genügend kennt. Er kann in diesem Zeitpunkt den Wert des Inventars, die Rangfolge seiner Forderung sowie die voraussichtliche Dividende kennen (BGE 128 V 15 E. 2a S. 17). Wird der Konkurs weder im ordentlichen noch im summarischen Verfahren durchgeführt, so ist davon auszugehen, dass die Kenntnis des - im Zeitpunkt der Konkurseröffnung entstandenen - Schadens in der Regel dann vorliegt, wenn das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt wird. Massgebend ist dabei der Zeitpunkt, in dem die Einstellung im SHAB veröffentlicht wird (BGE 129 V 193 E. 2.3 S. 196). 3. 3.1 Es ist erstellt, dass der Beschwerdeführer vom 6. April 2017 bis 16. Februar 2018 Verwaltungsratspräsident und anschliessend Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift der C.________ AG war (act. II 1), womit ihm im hier interessierenden Zeitraum formelle Organstellung zukam. Wer im Rahmen einer juristischen Person formelle Organstellung einnimmt, hat auch die damit verbundenen gesetzlichen Pflichten zu erfüllen. Damit unterliegt der Beschwerdeführer der Haftungsbestimmung von Art. 52 AHVG (vgl. E. 2.2 hiervor). Das am 8. März 2021 eröffnete Konkursverfahren wurde mangels Aktiven per 13. Juli 2021 eingestellt (act. II 1). Die C.________ AG vermochte dementsprechend die ausstehenden Forderungen nicht mehr zu begleichen und kann auch für die geltend gemachte Schadenersatzpflicht nicht mehr in Anspruch genommen werden, weshalb subsidiär die solidarische Haftung der Organe und damit (auch) diejenige des Beschwerdeführers greift (vgl. E. 2.3 hiervor). 3.2 Weiter ist erstellt, dass die C.________ AG für das Beitragsjahr 2020 die – zu keinem Zeitpunkt umfangmässig bestrittenen (Beschwerde S. 8 N. 17) – paritätischen Sozialversicherungsbeiträge nicht (vollständig) bezahlt hat und die Beschwerdegegnerin insoweit einen Schaden erlitt.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2023, AHV/23/278, Seite 11 Die Beschwerdegegnerin bezifferte die Schadenersatzforderung gegenüber dem Beschwerdeführer auf Fr. 47'932.05. Da der Untersuchungsgrundsatz an der Mitwirkungspflicht der Parteien seine Grenze findet und sich auch in den Akten keinerlei Anhaltspunkte finden, die Anlass geben, auf die Schadenshöhe zurückzukommen (vgl. BGE 110 V 48 E. 4a S. 53), hat bloss eine summarische Prüfung der aufgelegten Unterlagen zu erfolgen. Die Lohnsumme von Fr. 524'064.85 (act. II 2 S. 3 Ziff. 4; 21) lässt sich gestützt auf die Lohnbescheinigung pro 2020, das Rektifikat vom 8. September 2021, die Abrechnung Insolvenzentschädigung vom 2. September 2021 sowie den Revisionsnachtrag vom 4. April 2022 (act. II 15, 18 ff.) nachvollziehen und ist unbestritten (Beschwerde S. 5 Ziff. 8). Sodann ergeben sich keinerlei Hinweise darauf, dass die in Rechnung gestellten Beiträge seitens der Beschwerdegegnerin nicht korrekt berechnet worden wären. Die Höhe der Schadenersatzforderung wird vom Beschwerdeführer denn auch anerkannt (Beschwerde S. 5 Ziff. 8). 3.3 In Bezug auf die Widerrechtlichkeit steht dem bereits Dargelegten zufolge fest, dass die C.________ AG ihrer Pflicht, Sozialversicherungsbeiträge abzurechnen und zu leisten, nicht bzw. nur ungenügend nachgekommen ist. Die C.________ AG hat damit die Melde-, Beitragszahlungsund Abrechnungspflicht (Art. 14 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 34 ff. AHVV) verletzt. Damit ist das Tatbestandselement der Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 52 AHVG (vgl. E. 2.5 hiervor) ohne Weiteres zu bejahen (zu den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Gründen [Beschwerde S. 3 f.], die gegen die Widerrechtlichkeit sprächen, vgl. E. 3.4 hiernach). 3.4 Umstritten ist, ob die unterbliebenen Beitragszahlungen als qualifiziert schuldhaftes Verhalten im Sinne von Art. 52 AHVG der nachmals konkursiten Arbeitgeberin sowie des Beschwerdeführers zu werten sind. Der Beschwerdeführer macht geltend, um den Konkurs der C.________ AG abzuwenden, habe die Unternehmung Sanierungsmassnahmen eingeleitet und einen Sanierungsplan erstellt. Zugleich seien die AHV-Beiträge im Umfang von Fr. 47'932.05 vorübergehend zurückbehalten worden, um trotz des Liquiditätsengpasses den operativen Betrieb aufrechterhalten zu können. Insgesamt hätten dank dieser Massnahmen – ex ante betrachtet – ernsthafte und realistische Aussichten auf eine Sanierung des Unterneh-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2023, AHV/23/278, Seite 12 mens bestanden. Diese sei dann aufgrund der steigenden Corona-Zahlen im Dezember 2020 / Januar 2021 und der damit einhergehenden Verunsicherung der Investoren nicht zustande gekommen (Beschwerde S. 4-7, S. 12 f.). 3.5 Für die Annahme des Rechtfertigungsgrundes eines Liquiditätsengpasses müssen verschiedene kumulative Voraussetzungen gegeben sein (MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss. Freiburg 2008, S. 157 ff. N. 671 ff.). In concreto ist namentlich die Voraussetzung, dass es sich um einen vorübergehenden Liquiditätsengpass handelt, nicht gegeben. Bereits im Jahr 2019 befand sich die C.________ AG in einem Liquiditätsengpass, berichtete der Beschwerdeführer doch im E-Mail vom 11. November 2019 von grossen Zahlungsausständen gegenüber der Beschwerdegegnerin (act. II 15 S. 5). Die Beschwerdegegnerin musste daher bereits für die Monate Mai, Juni, Juli und August 2019 Betreibungen einleiten (act. II 15 S. 4) und für die Monate Mai und Juni 2019 wurde gar die Pfändung eingeleitet (act. II 15 S. 3). Desgleichen wurden die Beiträge für 2020 nicht ordentlich entrichtet und gegen entsprechende Betreibungen wurde Rechtsvorschlag erhoben, sodass die Beschwerdegegnerin für Januar und Februar, März, April, Mai, Juni, August, September und Oktober 2020 die Beiträge verfügungsweise veranlagen und den Rechtsvorschlag beseitigen musste (act. II 4 Anhang). Folglich lag hier nicht mehr ein bloss vorübergehender Liquiditätsengpass im Sinne der Rechtsprechung vor. Zugleich liegt auch nicht die – für einen Rechtfertigungsgrund vorausgesetzte – Konstellation vor, in der ein Arbeitgeber während Jahr und Tag klaglos seinen sozialversicherungsrechtlichen Pflichten nachkommt, dann aber in den letzten zwei bis drei Monaten vor der Konkurseröffnung keine Beiträge mehr bezahlt (vgl. Entscheide des EVG vom 13. Februar 2002, H 438/00, E. 4b bb und vom 4. Dezember 2003, H 173/03, E. 4.3.2; REICHMUTH, a.a.O, S. 163 N. 697). Vielmehr kam die C.________ AG – wie die Beschwerdegegnerin zu Recht einwendet (Beschwerdeantwort S. 3 Ziff. 8) – ihren Pflichten, namentlich pro 2019, nur mit Verspätung bzw. nach Einleitung von Mahnungen, Betreibungen und Pfändungen nach.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2023, AHV/23/278, Seite 13 Abgesehen davon muss von der vorübergehenden Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge objektiv eine für die Rettung des Unternehmens ausschlaggebende Wirkung erwartet werden können, was unter Würdigung der Beitragsausstände einerseits und der Höhe der insgesamt bestehenden Verbindlichkeiten und Forderungen andererseits zu beurteilen ist (REICHMUTH, a.a.O., S. 160 N. 676). In concreto konnte die Sanierung des Unternehmens angesichts der Höhe der Schulden von schlussendlich ca. Fr. 650'000.-- (vgl. act. II 23 [Einvernahmeprotokoll Ziff. I/1]), wobei die Schulden u.a. mit Blick auf die im Jahr 2020 eingeschossenen Mittel im Rahmen des geltend gemachten Sanierungsversuches (act. I 5; namentlich Zahlungen der Hexen Investments von insgesamt Fr. 850'000.--; vgl. dazu Beschwerde S. 4 Ziff. 7) zuvor noch wesentlich höher waren, nicht von der Nichtbezahlung der ausstehenden Beiträge von Fr. 47'932.05 abhängen (vgl. dazu Entscheid des EVG vom 4. Mai 2004, H 228/03, E. 3.3.2 [Schulden von Fr. 550'000.--, ausstehende Beiträge von Fr. 45'898.40]). Bei dieser Sachlage war davon auszugehen, dass die Überlebenschancen des Unternehmens von ganz anderen Faktoren abhingen als dem Zurückbehalten der paritätischen Beiträge, wären doch angesichts der ungedeckten Verbindlichkeiten zusätzliche Mittel bis in Millionenhöhe unabdingbar gewesen. Die kumulativen Voraussetzungen für die Annahme des Rechtfertigungsgrundes eines vorübergehenden Liquiditätsengpasses sind nach dem Dargelegten nicht gegeben. 3.6 Der Beschwerdeführer bestreitet ein schuldhaftes Verhalten ferner mit dem Argument, er habe mehrere persönliche Kredite aufgenommen, um das Geschäft weiterzuführen. Bereits hieraus sei ersichtlich, dass es ihm nicht darum gegangen sei, durch persönliche Bereicherung anhand von zurückbehaltenen Sozialversicherungsbeiträgen den Unrechtsgehalt von Art. 52 AHVG zu verwirklichen (Beschwerde S. 6 Ziff. 10, S. 12 Ziff. 35). Dieser Einwand verfängt nicht. Für eine Herabsetzung der Schadenersatzpflicht oder gar einer Exkulpation genügt gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht, dass sich das Organ finanziell in den Arbeitgeber einbringt, in dem es private Mittel einschiesst oder auf eigene Forderungen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2023, AHV/23/278, Seite 14 verzichtet (REICHMUTH, a.a.O, S. 168 N. 717; vgl. Entscheid des EVG vom 4. März 2004, H 34/02, E. 5.5). Nach dem Dargelegten steht fest, dass die Arbeitgeberin keine Gründe anrufen kann, die eine Verletzung der Melde-, Abrechnungs- und Beitragszahlungspflicht als gerechtfertigt erscheinen liessen oder ein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit auszuschliessen vermöchten; mithin hat sie die einschlägigen Vorschriften mindestens grobfahrlässig missachtet. 3.7 Damit ist noch der Frage nachzugehen, ob das der konkursiten Arbeitgeberin anzulastende Verschulden auch ein solches ihrer Organe, insbesondere des Beschwerdeführers ist. Zu den betrieblichen Verhältnissen ist im Hinblick auf die subsidiäre Haftung eines (oder mehrerer) Organe der konkursiten C.________ AG auf Folgendes hinzuweisen: Bei der C.________ AG handelte es sich um ein kleineres Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur. Der Verwaltungsrat bestand im hier interessierenden Zeitraum einzig aus dem Beschwerdeführer (act. II 1). Bei derartigen Unternehmen beurteilen sich die Anforderungen an die Wahrnehmung der Aufsichts- und Kontrollpflichten nach einem strengen Massstab (REICHMUTH, a.a.O., S. 148 N. 638). Dem Beschwerdeführer oblagen als Verwaltungsratsmitglied die obligationenrechtlichen Sorgfalts- und Überwachungspflichten (vgl. SVR 2023 AHV Nr. 10 S. 28 E. 5). Nach Art. 717 Abs. 1 OR haben die Mitglieder des Verwaltungsrates ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates gehört unter anderem die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR; vgl. E. 2.6.2 hiervor). Besonders bei einer finanziell angespannten Lage hätte er die nötigen Massnahmen für die ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge treffen und durchsetzen müssen (REICHMUTH, a.a.O., S. 145 N. 628). Mit anderen Worten wäre der Beschwerdeführer gehalten gewesen, dafür besorgt zu sein, dass bei den fortgesetzten Lohnzahlungen die darauf von
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2023, AHV/23/278, Seite 15 Gesetzes wegen geschuldeten paritätischen Beiträge abgeliefert und nicht für andere Zwecke verwendet werden (Entscheid des BGer vom 10. August 2016, 9C_66/2016, E. 5.4). Weil der Beschwerdeführer diesen Pflichten nicht nachgekommen ist, muss er sich vorwerfen lassen, sich grobfahrlässig verhalten zu haben. 3.8 Schliesslich setzt eine Haftung im Sinne von Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Verletzung von Vorschriften und dem Eintritt des Schadens ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (vgl. E. 2.8 hiervor). Dass ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden nicht hätte verhindern können, wird vom Beschwerdeführer zwar behauptet (Beschwerde S. 9 N. 21), ist jedoch nicht einmal ansatzweise substanziiert. Entgegen dem Beschwerdeführer kann als erstellt gelten, dass der Schaden nicht eingetreten wäre, wären die Sozialversicherungsbeiträge nicht zurückbehalten worden. Ein Unterbruch der Kausalkette aufgrund der Covid-Pandemie (Beschwerde S. 9 N. 22) ist zu verneinen, zumal das Unternehmen bereits 2019 in finanzieller Schieflage war, mithin die Pandemie nicht als Hauptursache für das Scheitern der Sanierung erscheint (vgl. hierzu auch die Ausführungen in E. 3.5 hiervor). 3.9 Hinsichtlich der Frage der Verjährung ist darauf hinzuweisen, dass Art. 52 Abs. 3 AHVG im Zuge der Revision des Verjährungsrechts im Obligationenrecht per 1. Januar 2020 angepasst wurde (siehe dazu AS 2018 5343). Mangels diesbezüglich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen sind nach dem allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsatz diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1 S. 370, 144 V 210 E. 4.3.1 S. 213). Nachdem über die C.________ AG am 8. März 2021 der Konkurs eröffnet und dieser mangels Aktiven per 13. Juli 2021 eingestellt wurde (act. II 1), realisierte sich der Schaden als Auslöser für den Beginn der Verjährungsfristen nach der Änderung der Verjährungsregelung. Demnach gelangen vorliegend die Verjährungsbestimmungen gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG in der ab 1. Januar 2020 gültigen Fassung zur Anwendung. Danach verjährt der Schadenersatzanspruch drei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, spätestens aber zehn
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2023, AHV/23/278, Seite 16 Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der für die relative dreijährige Verjährungsfrist massgebende Zeitpunkt ist die im SHAB Nr. … vom TT. Juli 2021 erfolgte Publikation der Einstellung des Konkurses über die C.________ AG mangels Aktiven am 13. Juli 2021 (vgl. <www.zefix.ch>). Mit Erlass der Schadenersatzverfügung vom 24. August 2022 hat die Beschwerdegegnerin sowohl die relative drei- als auch die absolute zehnjährige Verjährungsfrist gewahrt (vgl. UELI KIESER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, 4. Aufl. 2020, Art. 52 N. 126 und 139). Dass die Verjährung eingetreten wäre, macht der Beschwerdeführer denn auch nicht geltend. 3.10 Zusammenfassend sind sämtliche Haftungsvoraussetzungen von Art. 52 AHVG erfüllt. Der Sachverhalt ist gestützt auf die vorliegenden Akten hinreichend erstellt, weshalb auf weitere Beweiserhebungen verzichtet werden kann (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 144 V 361 E. 6.5 S. 368, 124 V 90 E. 4b S. 94, 122 V 157 E. 1d S. 162; SVR 2019 IV Nr. 50 S. 163 E. 4). Nach dem Dargelegten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 1. März 2023 (act II 2) nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen. 4. 4.1 Das vorliegende Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 61 Ingress ATSG i.V.m. Art. 102 ff. VRPG und Art. 1 des Dekrets vom 24. März 2010 betreffend die Verfahrenskosten und die Verwaltungsgebühren der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [Verfahrenskostendekret; VKD; BSG 161.12]; vgl. auch BBl 2018 1639). Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 Satz 1 VRPG). Die Behörde setzt die Gebühr gestützt auf die gesetzliche Gebührenordnung nach pflichtgemässem Ermessen fest (Art. 103 Abs. 2 VRPG). Die Gebühren für die Beurteilung von Streitigkeiten durch das Verwaltungsgericht betragen auf
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2023, AHV/23/278, Seite 17 dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts Fr. 200.-- bis Fr. 2'500.-- (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 51 lit. e VKD). Die Verfahrenskosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 1’400.--, werden entsprechend dem Ausgang des Verfahrens dem Beschwerdeführer zur Bezahlung auferlegt und dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen. 4.2 Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'400.-- werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung auferlegt und dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Zu eröffnen (R): - Rechtsanwalt B.________ z.H. des Beschwerdeführers - Ausgleichskasse des Kantons Bern, Abteilung Beiträge und Zulagen - Bundesamt für Sozialversicherungen Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Nov. 2023, AHV/23/278, Seite 18 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG beträgt Fr. 47'932.05.