200 20 2 ALV FUE/BOC/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 25. Februar 2020 Verwaltungsrichter Furrer Gerichtsschreiberin Bossert A.________ Beschwerdeführerin gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2019
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Feb. 2020, ALV/2020/2, Seite 2 Sachverhalt: A. Die 1971 geborene A.________ (nachfolgend: Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) meldete sich am 15. August 2018 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Akten des RAV [act. IIa] 218 f.) und stellte gleichentags Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Akten der Arbeitslosenkasse des Kantons Bern [act. IIb] 171 - 174). Mit Schreiben vom 11. Juni 2019 (act. IIa 62) forderte das RAV die Versicherte auf, zu den fehlenden Arbeitsbemühungen betreffend den Monat Mai 2019 Stellung zu nehmen. Weitere Arbeitsbemühungen für den Monat Mai 2019 könnten nur berücksichtigt werden, wenn objektive Verhinderungsgründe für den nicht fristgerechten Nachweis vorlägen; diesfalls sei der Verhinderungsgrund zu belegen und die Arbeitsbemühungen seien innert Frist einzureichen. Mit E-Mail vom 18. Juni 2019 teilte die Versicherte dem zuständigen RAV-Berater unter Hinweis auf eine E-Mail vom 3. Juni 2019 mit, sie habe die Arbeitsbemühungen für den Monat Mai 2019 am 3. Juni 2019 der Post übergeben, woraufhin der RAV-Berater gleichentags antwortete, er habe die Bewerbungen für den Monat Mai 2019 nicht erhalten, auch nicht verspätet (act. IIa 57 - 59). Daraufhin sandte die Versicherte die Arbeitsbemühungen für den Monat Mai 2019 (act. IIa 51 - 54) dem RAV- Berater ebenfalls am 19. Juni 2019 per Mail zu und kündigte deren Zustellung zusätzlich per A-Post an (act. IIa 57). Mit Verfügung vom 23. August 2019 (act. IIa 26 - 28) stellte das RAV die Versicherte ab dem 1. Juni 2019 wegen erstmals fehlenden respektive zu spät eingereichten Arbeitsbemühungen während der Arbeitslosigkeit für sechs Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Die dagegen erhoben Einsprache (act. IIa 19 f.) wies das Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern (AVA bzw. nachfolgend Beschwerdegegner) mit Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2019 ab (act. IIa 14 - 16).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Feb. 2020, ALV/2020/2, Seite 3 B. Dagegen erhob die Versicherte am 30. Dezember 2019 Beschwerde. Sie beantragt sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Reduktion des Einstellmasses von sechs Einstelltagen auf einen Einstelltag. Mit Beschwerdeantwort vom 31. Januar 2020 beantragt der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Feb. 2020, ALV/2020/2, Seite 4 pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2019 (act. IIa 14 - 16). Streitig und zu prüfen ist die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ab 1. Juni 2019 im Umfang von sechs Tagen. 1.3 Bei streitigen sechs Einstelltagen und einem versicherten Verdienst von Fr. 9‘141.-- bzw. einem Taggeld von Fr. 294.85 (vgl. act. IIb 17) liegt der Streitwert unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG müssen Versicherte, die Versicherungsleistungen beanspruchen wollen, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere sind sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufs. Sie müssen ihre Bemühungen nachweisen können. 2.2 Die versicherte Person muss sich gezielt um Arbeit bemühen, in der Regel in Form einer ordentlichen Bewerbung (Art. 26 Abs. 1 AVIV). Sie muss den Nachweis der Arbeitsbemühungen für jede Kontrollperiode spätestens am fünften Tag des folgenden Monats oder am ersten auf diesen Tag folgenden Werktag einreichen. Die Arbeitsbemühungen werden nicht mehr berücksichtigt, wenn sie die Frist verstreichen lässt und keinen entschuldbaren Grund geltend macht (Art. 26 Abs. 2 AVIV). Die zuständige Amtsstelle überprüft die Arbeitsbemühungen der versicherten Person monatlich (Art. 26 Abs. 3 AVIV).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Feb. 2020, ALV/2020/2, Seite 5 2.3 Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht. Mit der Verknüpfung von Schadenminderungspflicht und Sanktion will das AVIG Arbeitslose zur Stellensuche anspornen und eine missbräuchliche Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung verhindern. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung unterliegt ausschliesslich den spezifischen Bestimmungen der Arbeitslosenversicherung (nicht Art. 43 Abs. 3 ATSG). Daraus folgt, dass vorbehältlich eines entschuldbaren Grundes eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung ausgesprochen werden kann, wenn die Nachweise der Arbeitsbemühungen nicht innert der Frist des Art. 26 Abs. 2 AVIV eingereicht werden, ohne dass eine zusätzliche Frist gewährt werden müsste. Unerheblich ist, dass die Nachweise später erbracht werden, zum Beispiel in einem Einspracheverfahren (BGE 139 V 164). 2.4 Der den Sozialversicherungsprozess beherrschende Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Gerichts – und der verfügenden Behörde – ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Die Parteien tragen mithin in diesem Verfahrensbereich in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, durch die Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 144 V 427 E. 3.2 S. 429, 138 V 218 E. 6 S. 222). 2.5 Trotz der Möglichkeit, dass bei jeder Behörde Dokumente verloren gehen können, hielt die Rechtsprechung fast ausnahmslos daran fest, dass versicherte Personen die Konsequenzen der Beweislosigkeit sowohl für die Einreichung von Nachweisen der Arbeitssuche als auch für das Datum der Einreichung zu tragen haben. Die Tatsache, dass die Vorbringen betreffend die Einreichung der Nachweise für die Arbeitssuche (bzw. deren Datum) plausibel erscheinen, genügt für den Nachweis der tatsächlichen Einrei-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Feb. 2020, ALV/2020/2, Seite 6 chung (bzw. dessen Datum) nicht. Notwendig ist ein auf gesicherte Elemente gestützter Beweis (BGE 145 V 90 E. 3.2 S. 92). 3. 3.1 3.1.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend (Beschwerde S. 1 f.), sie könne den Nachweis, dass sie die Arbeitsbemühungen für den Monat Mai 2019 am 3. Juni 2019 per A-Post versandt habe, nicht glaubhafter darstellen als in der Einsprache vom 24. September 2019 (act. IIa 19 f.). Zu berücksichtigen sei, dass sie sich höchst motiviert, engagiert und erfolgreich für die Stellensuche eingesetzt habe. Zudem sei es zu keinen weiteren Verzögerungen und/oder Versäumnissen gegenüber dem RAV/der Arbeitslosenkasse gekommen. Ausserdem sei zu beanstanden, dass sie sofort sanktioniert worden sei, ohne ein Fehlverhalten wissentlich begangen zu haben. Für ihr nicht wissentlich und absichtlich verursachtes Versäumnis des „zu spät Einreichens“ seien sechs Einstelltage nicht angemessen. Da sie die Unterlagen knapp – am 3. Juni 2019 – versandt habe, sei sie mit einem Einstelltag einverstanden. 3.1.2 Der Beschwerdegegner wendet dagegen ein (Beschwerdeantwort S. 3 f.), die versicherte Person trage das Risiko, falls eine Sendung nicht beim Empfänger, hier beim RAV, ankomme. Vorliegend sei nicht erstellt, dass die Beschwerdeführerin den Nachweis ihrer Bemühungen der Post rechtzeitig, am 3. Juni 2019, übergeben und damit die Frist gewahrt habe. Werde die Tatsache (wie auch das Datum) der Aufgabe einer Postsendung ohne Ausstellenachweis bestritten, müsse im Zweifel auf die Darstellung des Empfängers abgestellt werden. Die Beschwerdeführerin erwähne zwar, dass sie die Arbeitsbemühungen am 3. Juni 2019 in den Briefkasten eingeworfen habe. Dass dieser Nachweis auch beim RAV eingegangen sei, könne nicht bestätigt werden. Mit Blick auf die gesamten Umstände sei das verfügte Einstellmass von sechs Tagen nicht zu beanstanden. 3.2 Vorliegend ist zwar plausibel, dass die Beschwerdeführerin die Arbeitsbemühungen für den Monat Mai 2019 am 3. Juni 2019 der Post über-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Feb. 2020, ALV/2020/2, Seite 7 geben hat, hat sie doch dem zuständigen RAV-Berater mit E-Mail vom gleichen Tag (act. IIa 55, 58, 60) mitgeteilt, der Nachweis der Arbeitsbemühungen Mai 2019 sei per A-Post unterwegs zu ihm. Es fehlt jedoch an dem von der Rechtsprechung geforderten, auf gesicherte Elemente gestützten Beweis für die Einreichung und deren Datum, womit die Beschwerdeführerin die Konsequenzen dieser Beweislosigkeit zu tragen hat (vgl. E. 2.4 und 2.5 hiervor). Somit liegen allein die dem RAV-Berater per Mail am 19. Juni 2019 (act. IIa 53 f.) zugestellten bzw. die am 20. Juni 2019 per A-Post eingegangenen Arbeitsbemühungen für den Monat Mai 2019 (act. IIa 51) vor, deren Einreichung verspätet erfolgt ist. Für die verspätete Einreichung hat die Beschwerdeführerin keinen entschuldbaren Grund geltend gemacht, weshalb der Beschwerdegegner den nachgereichten Nachweis von Arbeitsbemühungen zu Recht nicht mehr berücksichtigte (Art. 26 Abs. 2 AVIV [vgl. E. 2.2 hiervor]) und den Tatbestand ungenügender Arbeitsbemühungen (Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG [vgl. E. 2.3 hiervor]) bejahte. Damit ist eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung nicht zu beanstanden. 4. Zu prüfen bleibt die Angemessenheit der verfügten Sanktion von sechs Einstelltagen. 4.1 Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG) und nicht nach der tatsächlichen Dauer der Arbeitslosigkeit (BGE 113 V 154; SVR 2006 ALV Nr. 20 S. 71 E. 3.1 f.). Massgebend ist das Gesamtverhalten der versicherten Person, das unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände des Einzelfalls, d.h. der objektiven und subjektiven Gegebenheiten zu würdigen ist (BGE 141 V 365 E. 4.1 S. 369). Der Bundesrat kann eine Mindestdauer der Einstellung vorschreiben (Art. 30 Abs. 3bis AVIG). Die Dauer der Einstellung beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 lit. a - c AVIV). Die Einstellung gilt nur für Tage, für die die arbeitslose Person die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung erfüllt (Art. 30 Abs. 3 Satz 1 AVIG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Feb. 2020, ALV/2020/2, Seite 8 4.2 Innerhalb dieses Rahmens entscheiden die Organe der Arbeitslosenversicherung nach pflichtgemässem Ermessen. Das Sozialversicherungsgericht darf sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund anstelle desjenigen der Verwaltung setzen; die Rekursbehörde muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche ihre abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (BGE 123 V 150 E. 2 S. 152; ARV 2006 S. 230 E. 2.1). 4.3 Der Beschwerdegegner hat sechs Einstelltage verfügt (act. IIa 26 - 28). Dabei ist er gemäss „Einstellraster für ALK, KAST und RAV“ der vom Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) herausgegebenen AVIG-Praxis, ALE, Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung (TC), vorgegangen. Danach liegt bei erstmals zu spät eingereichten Arbeitsbemühungen ein leichtes Verschulden vor und die Anzahl der Einstelltage liegt bei 5 - 9 Tagen (AVIG-Praxis, ALE, Rz. D79 Ziff. 1.E/1). Was die Bestimmung der Einstelldauer betrifft, ist festzustellen, dass es laut Bundesgericht im Hinblick auf das Mass der Verletzung der Schadenminderungspflicht zumindest als fragwürdig erscheint, dass für erstmals ganz unterbliebene Arbeitsbemühungen die gleiche Sanktion (5 - 9 Einstelltage bei leichtem Verschulden) vorgesehen ist (AVIG-Praxis, ALE, Rz. D79 Ziff. 1.D/1) wie für erstmals zu spät eingereichte Arbeitsbemühungen (AVIG-Praxis, ALE, Rz. D79 Ziff. 1.E/1). Die Frage, ob der Einstellraster in diesem Zusammenhang überhaupt gesetzes- bzw. verordnungskonform ist, wurde vom Bundesgericht jedoch offen gelassen (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 10. Juni 2014, 8C_257/2014, E. 4.3) und kann auch vorliegend offen bleiben (vgl. nachfolgend). Für die Festsetzung der Einstelldauer kommt es letztlich einzig auf die nach dem Gesamtverhalten der versicherten Person zu beurteilende Schwere ihres Verschuldens an (vgl. E. 4.1 hiervor). Vorliegend erhellt aus den Akten, dass die Beschwerdeführerin in quantitativer und qualitativer Hinsicht jeweils genügend persönliche Arbeitsbemühungen getätigt und die Nachweise der Arbeitsbemühungen abgesehen von demjenigen für den Monat Mai 2019 stets rechtzeitig abgeliefert hat. Gegenteiliges wird vom Beschwerdegegner nicht vorgebracht und den Akten sind auch keine Anhaltspunkte für weitere Pflichtverletzungen zu entnehmen. Dass die Be-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Feb. 2020, ALV/2020/2, Seite 9 schwerdeführerin unter diesen Umständen einzig nicht zu belegen vermag, den Nachweis ihrer Bemühungen für den Monat Mai 2019 tatsächlich am 3. Juni 2019 der Post übergeben zu haben, lässt ihr Verschulden an der Verwirklichung des Einstelltatbestandes als minim erscheinen und rechtfertigt eine Herabsetzung der Einstelldauer von sechs auf zwei Tage (vgl. Entscheid des BGer vom 30. Dezember 2013, 8C_838/2013, E. 3.2). Dass diese Einstellungsdauer unter den vom SECO in den – für Gerichte grundsätzlich nicht verbindlichen (BGE 145 V 84 E. 6.1.1 S. 87, 144 V 195 E. 4.2 S. 198; 132 V 121 E. 4.4 S. 125; SVR 2019 IV Nr. 43 S. 138 E. 3) – Verwaltungsweisungen als Richtlinie vorgesehenen Rahmen zu liegen kommt, ist unbeachtlich, da – wie eben dargelegt – die konkreten Verhältnisse, namentlich Überlegungen zur Verhältnismässigkeit der Einstelldauer, dies gebieten (BGer 8C_838/2013, E. 3.3). 4.4 Nach dem Ausgeführten ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde der Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2019 dahingehend abzuändern, als die Dauer der Einstellung von sechs auf zwei Tage herabzusetzen ist. Soweit weitergehend ist die Beschwerde abzuweisen. 5. 5.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 5.2 Trotz ihres teilweisen Obsiegens hat die nicht vertretene Beschwerdeführerin nach konstanter Praxis keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, da der Aufwand zur Wahrung ihrer Interessen den Rahmen dessen nicht überschritten hat, was der Einzelne üblicher- und zumutbarerweise zur Besorgung seiner persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat (vgl. BGE 127 V 205 E. 4b S. 207).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Feb. 2020, ALV/2020/2, Seite 10 Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid des Amtes für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern vom 5. Dezember 2019 dahingehend abgeändert, als die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung von sechs auf zwei Tage herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteientschädigung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R): - A.________ - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst - Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.