Bern Verwaltungsgericht 14.07.2022 200 2019 276

200 19 276 BV JAP/GET/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 7. Juni 2021 Verwaltungsrichter Jakob, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Furrer, Verwaltungsrichter Knapp Gerichtsschreiber Germann Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR) Obstgartenstrasse 19, 8006 Zürich vertreten durch Advokat Dr. A.________ Klägerin gegen B.________ vertreten durch Rechtsanwalt C.________ Beklagte betreffend Klage vom 2. April 2019

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 2 Sachverhalt: A. A.a. Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die GBI Gewerkschaft Bau & Industrie (heute: Gewerkschaft Unia) sowie die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR), mit dessen Vollzug die Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (nachfolgend Stiftung FAR bzw. Klägerin) betraut ist (Akten der Stiftung FAR [act. I] 4 und 3, Art. 2.1). Mit Bundesratsbeschluss (BRB) vom 5. Juni 2003 (BBl 2003 4039 [act. I 6]) wurde der GAV FAR erstmals teilweise für allgemeinverbindlich erklärt (nachfolgend AVE GAV FAR). Der Beschluss trat am 1. Juli 2003 in Kraft. Der Bundesrat verlängerte mit Beschlüssen vom 8. August bzw. 26. Oktober 2006 (BBl 2006 6751 und 8865), 1. November 2007 (BBl 2007 7881), 6. Dezember 2012 (BBl 2012 9763) und 10. November 2015 (BBl 2015 8307) die Geltungsdauer bis zum 31. Dezember 2019. Mit letzterem Beschluss erklärte er u.a. Änderungen des GAV FAR im Bereich Gleisbauarbeiten und Sicherheitswärter mit Wirkung ab 1. Dezember 2015 für allgemeinverbindlich. A.b. Die B.________ AG (nachfolgend B.________ bzw. Beklagte) war eine gemeinsame Tochtergesellschaft der E.________ und der F.________ AG. Seit Ende Januar 2021 ist sie eine 100%ige Tochtergesellschaft der E.________ mit Sitz in Bern (vgl. <www.B.________.ch>, Rubrik: …; Medienmitteilung der E.________ vom TT.MM 2021 [vgl. <www.E.________.ch>, Rubrik:…). Es besteht ein betriebseigener GAV (nachfolgend GAV B.________; vgl. Akten der Beklagten [act. IIB] 4) und die B.________ ist zur Durchführung der beruflichen Vorsorge der Pensions- und Sparkasse der F.________ Gruppe angeschlossen (vgl. Ziff. 27 GAV B.________; act. IIB 5). Ferner ist die B.________ nicht Mitglied des http://www.securitrans.ch

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 3 SBV (in den Gerichtsakten, pag. 13, Rz. 27; pag. 76, Rz. 12 [nachfolgend werden die Fundstellen in den Rechtsschriften bzw. den Gerichtsakten mit "pag." und "Rz." angegeben]). Sie bezweckt laut Handelsregister u.a. die Erbringung von Sicherheits-, Bewachungs- und Kontrolldienstleistungen an alle im Bereiche des öffentlichen Verkehrs tätigen Organisationen und Unternehmen (act. I 8). Mit Schreiben vom 4. November 2016 (act. I 10) teilte die Stiftung FAR der B.________ mit, sie gehe aufgrund des Handelsregistereintrages davon aus, dass die Unternehmung im Bauhauptgewerbe tätig sei und demzufolge in den Geltungsbereich des GAV FAR falle, was die B.________ in Abrede stellte (act. I 11). In der Folge hielten die Parteien an ihren Positionen fest. Mit Schreiben vom 4. Mai 2018 (act. I 21) präzisierte die Stiftung FAR unter Bezugnahme auf den am 4. April 2018 ergangenen Entscheid des Ausschusses Rekurse des Stiftungsrats FAR (act. I 21), die B.________ sei ab dem 1. Dezember 2015 für den Betriebsteil "Baustellensicherheit" und für den Betriebsteil "Rottenverstärkung im Gleisbaubereich" seit der Gründung des Unternehmens "FAR-beitragspflichtig". Demgegenüber bestätigte die B.________ unter Hinweis auf eine Vereinbarung mit der Schweizerischen Paritätischen Kommission Gleisbau (SPK Gleisbau) vom 2. bzw. 28. Juli 2014 (Akten der Beklagten [act. IIA] 1) ihren bisherigen Standpunkt, die damit beabsichtigte Lösung betreffend den flexiblen Altersrücktritt sei gleichwertig (vgl. auch act. I 11; 14a; 19), weshalb eine Unterstellung unter den GAV FAR ausser Betracht falle. Gestützt darauf leistete sie der Aufforderung der Stiftung FAR um Meldung der Lohnsummen (act. I 22) keine Folge respektive weigerte sich, für die von der Stiftung FAR zwecks "Erhebung des relevanten Sachverhalts" (act. I 23) beabsichtigte Betriebskontrolle Hand zu bieten (act. I 24). B. Mit Eingabe vom 2. April 2019 (pag. 2-26) liess die Stiftung FAR, vertreten durch Advokat Dr. A.________, beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, Klage gegen die B.________ erheben. Sie stellte die folgenden Rechtsbegehren (pag. 3):

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 4 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für den Betriebsteil "Baustellensicherheit" 5% der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme aller Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen vom 1. Dezember 2015 bis am 30. Juni 2016, 7% der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Juli 2016 bis zum 31. Dezember 2016, 7% der noch zu beziffernden AHVpflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2017, vom 1. Januar 2018 bis zum 31. Dezember 2018 und vom 1. Januar bis zum 31. März 2019, soweit diese in den genannten Zeiträumen unter den betrieblichen und persönlichen Anwendungsbereich des BRB betr. AVE GAV FAR gefallen sind, zu bezahlen, nebst 5% Zins ab dem auf den Ablauf des jeweiligen Abrechnungsjahres folgenden 1. Januars. 2. Der Klägerin sei Gelegenheit zu geben, nach Abschluss des Beweisverfahrens die unter Ziff. 1 hievor genannten Begehren innert angemessener Frist zu beziffern. 3. Es seien die AHV-Lohnsummenmeldungen aller Mitarbeiter, unter Angabe deren Funktion, für die Jahre 2015 (1.-31.12.2015), 2016, 2017, 2018 und 2019 bei der Beklagten, eventualiter bei der zuständigen Behörde, zu edieren bzw. beizuziehen. 4. Alles unter o/e-Kostenfolge zulasten der Beklagten. Zur Begründung machte die Klägerin im Wesentlichen geltend, bei der Beklagten handle es sich um einen echten Mischbetrieb mit dem Betriebsteil "Baustellensicherheit", wobei Sicherheitswärter der AVE GAV FAR unterstellt seien (pag. 20, Rz. 44). Entsprechend habe sie gemäss Reglement FAR der Klägerin für die Arbeitnehmer, die unter den persönlichen Geltungsbereich fielen, die prozentualen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge des massgeblichen Lohnes ab dem 1. Dezember 2015 zu bezahlen (pag. 22, Rz. 48). Mit Klageantwort vom 10. Juli 2019 (pag. 73-87) beantragte die Beklagte, vertreten durch Rechtsanwalt C.________, die Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolge (pag. 74). Mit Replik vom 15. November 2019 (pag. 96-135) bestätigte die Klägerin die mit Klage vom 2. April 2019 gestellten Rechtsbegehren, wobei sie Ziffer 1 ihrer Anträge wie folgt präzisierte (die Weglassung ist mit […] gekennzeichnet, die Ergänzung kursiv hervorgehoben [pag. 97]): Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für den Betriebsteil "Baustellensicherheit" 5% der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme [aller Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen] vom 1. Dezember 2015 bis am 30. Juni 2016, 7% der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Juli 2016 bis zum 31. Dezember 2016, 7% der noch zu beziffernden AHVpflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2017, vom 1. Januar 2018 bis zum 31. Dezember 2018 und vom 1. Januar bis zum 31. März 2019 aller Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen, soweit diese in den ge-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 5 nannten Zeiträumen unter den betrieblichen und persönlichen Anwendungsbereich des BRB betr. AVE GAV FAR gefallen sind, zu bezahlen, nebst 5% Zins ab dem auf den Ablauf des jeweiligen Abrechnungsjahres folgenden 1. Januars. Mit Duplik vom 13. Februar 2020 (pag. 143-166) bestätigte die Beklagte die in der Klageantwort vom 10. Juli 2019 gestellten Rechtsbegehren. In der Begründung resümierte sie, sie falle grundsätzlich unter den räumlichen und zeitlichen, nicht jedoch unter den betrieblichen und persönlichen Geltungsbereich der AVE GAV FAR (pag. 164, Rz. 105). Mit prozessleitender Verfügung vom 28. Februar 2020 (pag. 170 f.) erwog der Instruktionsrichter, die Parteien stimmten darin überein, dass der Geschäftsbereich "Sicherheit auf Baustellen" ("Baustellensicherheit") der Beklagten selbständig organisiert und damit grundsätzlich von einem echten Mischbetrieb auszugehen sei. Einigkeit bestehe unter den Parteien sodann, dass die Beklagte grundsätzlich vom räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich des GAV FAR erfasst würde. Umstritten sei hingegen, ob in Bezug auf die "Baustellensicherheit" der betriebliche und persönliche Geltungsbereich des GAV FAR betroffen sei. Gestützt auf diese summarischen und vorläufigen Feststellungen ordnete der Instruktionsrichter Beweismassnahmen an, indem er die Beklagte aufforderte, hinsichtlich der im Zeitraum vom 1. Dezember 2015 bis 31. März 2019 tätigen Mitarbeitenden Angaben zu unterjährigen Ein- und Austritten, Löhnen, Beschäftigungsgraden, Funktionen, Einsatzgebieten und Aus- und Weiterbildungen zu machen sowie Lohnsummendeklarationen einzureichen. Mit Schreiben vom 26. Juni 2020 (pag. 177 f.) reichte die Beklagte die verlangten Dokumente ein (Akten der Beklagten [act. IIC – Excel-Tabellen auf USB-Stick]). Mit Triplik vom 5. November 2020 (pag. 188-231) stellte die Klägerin die folgenden Rechtsbegehren (pag. 189 f.): 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für den Betriebsteil "Baustellensicherheit" i.S. der nachfolgenden Ausführungen (Begründung Ziff. 7 und 107 ff.) in der Triplik und der Triplikbeilage 1 (Excel-Dateien der Jahre 2015 bis 2019, jeweils Reiter "für Klagebezifferung" / bzw. A3-Papierausdrucke, Spalte G) die folgenden Beträge zu bezahlen: a. 5% der AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Dezember 2015 bis am 31. Dezember 2015 von mindestens Fr. 3'620’614.35, d.h. mindestens Fr. 181'030.72

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 6 b. 5% der AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar bis am 31. Dezember 2016 von mindestens Fr. 47'798’839.50, d.h. mindestens Fr. 2'389’941.98 sowie zusätzlich mindestens 2% der Hälfte der erwähnten Jahreslohnsumme für die Zeit vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2016, d.h. mindestens zusätzliche Fr. 477’988.40 c. 7% der AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar bis am 31. Dezember 2017 von mindestens Fr. 48'008’730.45, d.h. mindestens Fr. 3'360'611.13 d. 7% der AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar bis am 31. Dezember 2018 von mindestens Fr. 44'869'128.10, d.h. mindestens Fr. 3'140'838.97 e. 7% der AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar bis am 31. März 2019 von mindestens Fr. 10'485’394.80, d.h. mindestens Fr. 733’977.64 f. d.h. ein Total aus lit. a - lit. e von Fr. 10’284'388.84 jeweils nebst 5% Zins ab dem auf den Ablauf des jeweiligen Abrechnungsjahres folgenden 1. Januar. Eine Mehrforderung bleibt ausdrücklich vorbehalten (Nachklagevorbehalt). 2. Der Klägerin sei Gelegenheit zu geben, nach Abschluss des weiteren Beweisverfahrens die unter Ziff. 1-4 hievor genannten oder die noch vorbehaltenen Ansprüche (Forderungen) i.S. der nachfolgenden Ausführungen in der Triplik (Begründung Ziff. 6, 102, 116 ff.) und der Triplikbeilage 1 (= Akten der Klägerin [act. IB]) innert angemessener Frist ergänzend zu beziffern. 3. Alles unter o/e-Kostenfolge zulasten der Beklagten. Weiter stellte die Klägerin einen Verfahrensantrag (Durchführung einer Instruktions- oder Einigungsverhandlung [pag. 190]) sowie weitere spezifische Beweisanträge (pag. 190 f.). Mit prozessleitender Verfügung vom 12. November 2020 (pag. 234 f.) erwog der Instruktionsrichter, über die Beweisanträge sowie den Verfahrensantrag betreffend Durchführung einer Instruktionsverhandlung werde gegebenenfalls später befunden. Soweit sich die Unterstellungsfrage als liquid erweise erwäge er, nach Eingang der Quadruplik den Spruchkörper bestimmen zu lassen und – je nach materieller Beurteilung der zivilrechtlichen Vorfrage – entweder einen Vorentscheid über die GAV-Unterstellung selbständig zu eröffnen (vgl. Art. 93 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]) oder einen Endentscheid zu erlassen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 7 Mit Quadruplik vom 1. März 2021 (pag. 244-265) bestätigt die Beklagte die klageantwortweise gestellten Rechtsbegehren. Mit prozessleitender Verfügung vom 9. März 2021 (pag. 267 f.) erwog der Instruktionsrichter, er erachte die Sache bezüglich der Unterstellungsfrage als entscheidreif und demzufolge das mit prozessleitender Verfügung vom 12. November 2020 skizzierte Vorgehen als angezeigt. Vor diesem Hintergrund erübrigten sich vorläufig weitere Beweismassnahmen. In Anbetracht des Prozessstadiums erscheine zudem die Durchführung einer Instruktionsverhandlung (derzeit) als nicht zielführend. In der Folge wies er den entsprechenden Verfahrensantrag der Klägerin (pag. 221, Rz. 106) ab. Erwägungen: 1. 1.1 1.1.1 Gemäss Art. 73 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Abs. 1). Die Zuständigkeit des Berufsvorsorgegerichts nach Art. 73 BVG ist in sachlicher Hinsicht davon abhängig, dass die Streitigkeit die berufliche Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn beschlägt. Das ist der Fall, wenn die Streitigkeit spezifisch den Rechtsbereich der beruflichen Vorsorge betrifft und das Vorsorgeverhältnis zwischen einer anspruchsberechtigten Person und einer Vorsorgeeinrichtung zum Gegenstand hat. Im Wesentlichen geht es somit um Streitigkeiten betreffend Versicherungsleistungen, Ein- und Austrittsleistungen und Beiträge. Der Rechtsweg nach Art. 73 BVG steht dagegen nicht offen, wenn die Streitigkeit ihre rechtliche Grundlage nicht in der beruflichen Vorsorge hat, selbst wenn sie sich vorsorgerechtlich auswirkt

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 8 (BGE 141 V 170 E. 3 S. 172; SVR 2017 BVG Nr. 12 S. 49 E. 2.2), oder wenn die Ausrichtung reiner Ermessensleistungen in Frage steht (BGE 141 V 605 E. 3.2.2 S. 608). Massgebend namentlich für die Abgrenzung von der sachlichen Zuständigkeit der Zivilgerichte sind die Rechtsbegehren und die zu deren Begründung vorgebrachten Tatsachen. Das Klagefundament ist somit ein entscheidendes Kriterium (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 14. September 2020, 9C_695/2019, E. 2.1). In persönlicher Hinsicht ist die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG dadurch bestimmt, dass das Gesetz den Kreis der möglichen Parteien eines Berufsvorsorgeprozesses nach Art. 73 BVG auf die Vorsorgeeinrichtungen, die Arbeitgeber und die Anspruchsberechtigten beschränkt. Was insbesondere den Begriff der Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 73 Abs. 1 BVG betrifft, weicht dieser nicht von der Umschreibung in Art. 48 BVG ab. Gemeint sind die registrierten Vorsorgeeinrichtungen, welche an der Durchführung der obligatorischen Versicherung teilnehmen (Art. 48 Abs. 1 BVG) und die Möglichkeit haben, die Vorsorge über die gesetzlichen Mindestleistungen hinaus zu erweitern (sog. umhüllende Vorsorgeeinrichtungen; Art. 49 Abs. 2 BVG) sowie die nichtregistrierten Personalfürsorgestiftungen im Sinne von Art. 89a Abs. 6 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210), welche im Bereich der beruflichen Vorsorge tätig sind (BGE 141 V 170 E. 3 S. 173, 130 V 111 E. 3.1.2 S. 113). 1.1.2 Bei der Klägerin handelt es sich um eine nicht registrierte (vgl. Art. 48 BVG), ausschliesslich in der freiwilligen beruflichen Vorsorge tätige Personalfürsorgestiftung im Sinne von Art. 89a ZGB (bis 31. Dezember 2012 Art. 89bis ZGB [vgl. AS 2011 757]; nicht publizierte E. 2.1 von BGE 139 III 165; Entscheid des BGer vom 17. Oktober 2016, 9C_392/2016, E. 3.1), womit die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG in persönlicher Hinsicht gegeben ist (vgl. E. 1.1.1 vorne; Entscheid des BGer vom 7. Mai 2008, 9C_211/2008, E. 3.2 f.). Ferner beantragt die Klägerin die Bezahlung der Lohnbeiträge durch die Beklagte (pag. 3, 189 f.), welche Streitigkeit sachlich unter Art. 73 BVG zu subsumieren ist (vgl. E. 1.1.1 vorne). Schliesslich beschlägt die sachliche Kompetenz des hier für die Beurteilung der streitigen Beitragszahlung zuständigen Berufsvorsorgegerichts auch die Überprüfung der vorliegend umstrittenen und rechtserheblichen (Vor-)Frage, ob

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 9 ein Betrieb, von dem die Klägerin Beiträge verlangt, überhaupt dem GAV FAR untersteht (Entscheid des BGer vom 3. Mai 2010, 9C_123/2010, E. 2.1; BGer 9C_211/2008, E. 4.6). Insbesondere präjudizieren der im Sinne von Art. 10 und 12 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311) erfolgte Beschluss des Bundesrates vom 14. Juni 2016 (vgl. pag. 38-68 = act. I 25) über die Einsprachen von diversen Verbänden und Unternehmen – darunter der Beklagten (pag. 39) – sowie der Entscheid des Ausschusses Rekurse des Stiftungsrats FAR vom 4. April 2018 (act. I 21) die hier zu beurteilende zivilrechtliche Vorfrage nicht respektive ist diese richterlich zu entscheiden (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Auflage, 2012, S. 1433). Damit ist – mangels Vorliegens eines anderweitigen richterlichen (zivilrechtlichen) Entscheids sowie einer anderslautenden spezialgesetzlichen Regelung – das angerufene Gericht zur Beurteilung der mit Klage vom 2. April 2019 (pag. 2-26) geltend gemachten und mit Triplik vom 5. November 2020 (pag. 188-231) präzisierten berufsvorsorgerechtlichen Ansprüche als einzige kantonale Instanz sachlich und funktionell zuständig (Art. 73 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 87 lit. c des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21] und Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). 1.1.3 Gerichtsstand ist nach Art. 73 Abs. 3 BVG der schweizerische Sitz oder Wohnsitz des Beklagten oder der Ort des Betriebes, bei dem die versicherte Person angestellt wurde. Dabei kommt es für den Wahlgerichtsstand nicht darauf an, ob die Vorsorgeeinrichtung, der Arbeitgeber oder die versicherte Person klagende Partei ist (SVR 2006 BVG Nr. 17 S. 62 E. 2.3). Die Beklagte hat Sitz im Kanton Bern (act. I 8), womit die örtliche Zuständigkeit gegeben ist. Im Weiteren entspricht die Klage den Formvorschriften (Art. 32 VRPG) und der Rechtsvertreter der Klägerin ist gehörig bevollmächtigt (Art. 15 Abs. 1 VRPG; act. I 1). Auf die Klage ist einzutreten. 1.2 Beim vorliegenden Urteil handelt es sich (je nach Terminologie: vgl. MICHEL DAUM, in: HERZOG/DAUM [Hrsg.], Kommentar zum bernischen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 10 VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 61 N. 6; FELIX UHLMANN, in: NIGGLI/UEBER- SAX/WIPRÄCHTIGER/KNEUBÜHLER [Hrsg.], Basler Kommentar zum BGG, 3. Aufl. 2018, Art. 92 N. 7) um einen Vor- bzw. Zwischenentscheid über die materielle Frage der GAV-Unterstellung sowie den grundsätzlichen Leistungsanspruch der Klägerin. Dieser ergeht aus prozessökonomischen Überlegungen: Die Gutheissung einer hiergegen erhobenen Beschwerde würde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen (vgl. die zahlreichen weiteren spezifischen Beweisanträge der Klägerin [pag. 190 f.; pag. 224-229]). Umgekehrt stünde mit der bundesgerichtlichen Bestätigung der GAV-Unterstellung bzw. der grundsätzlichen Leistungspflicht der Beklagten die Notwendigkeit eines weiteren aufwändigen Beweisverfahrens im Zusammenhang mit der Quantifizierung der eingeklagten Forderung fest (vgl. UHLMANN, a.a.O., Art. 93 N. 19 ff.). 1.3 Zum Streitgegenstand ist festzuhalten, dass die Klägerin zunächst einzig Vorsorgebeiträge hinsichtlich der im Bereich "Baustellensicherheit" erwirtschafteten Lohnsummen geltend machte (KIage, Ziff. 1 der Rechtsbegehren [pag. 3]); jedoch behielt sie sich in Bezug auf den Bereich "Rottenverstärkung" eine Klageänderung ausdrücklich vor (pag. 112, Rz. 49). Nachdem die Beklagte die mittels prozessleitender Verfügung vom 28. Februar 2020 (pag. 170 f.) eingeforderten Unterlagen betreffend die Personalien der im massgeblichen Zeitraum im Bereich "Baustellensicherheit" beschäftigten Mitarbeitenden eingereicht hatte (pag. 177 f.; act. IIC), welche auch Beschäftigte der "Rottenverstärkung" auflistete, machte die Klägerin in der Triplik gestützt darauf geltend, die "Rottenverstärkung" sei ebenfalls dem betrieblichen Geltungsbereich der AVE GAV FAR zu unterstellen (pag. 201, Rz. 33 f.; pag. 212, Rz. 76). Mit diesem Begehren geht die Klägerin über den ursprünglichen Antrag im Sinne einer Klageänderung hinaus, was nur unter den Voraussetzungen nach Art. 26 VRPG i.V.m. Art. 227 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) zulässig ist (vgl. MICHEL DAUM, a.a.O., Art. 26 N. 7 f.). Nach Art. 26 VRPG sind für die Änderung des Rechtsbegehrens oder des Klagegrunds die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung über die Klageänderung sinngemäss anwend-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 11 bar. Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO lässt eine Klageänderung alternativ dann zu, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht. Diese Voraussetzungen sind hier ohne weiteres gegeben (zum sachlichen Zusammenhang, vgl. DANIEL WILLISEGGER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 29 ff. zu Art. 227 ZPO), womit in Anbetracht der unmissverständlichen Erklärung der Klägerin in der Triplik der Bereich "Rottenverstärkung" vom Streitgegenstand miterfasst ist. Streitig und zu prüfen ist demnach der Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten auf reglementarische Vorsorgebeiträge für die Zeit vom 1. Dezember 2015 bis 31. März 2019 respektive die Vorfrage, ob die Beklagte in den Bereichen "Baustellensicherheit" und "Rottenverstärkung" überhaupt der AVE GAV FAR (act. I 5 f.) bzw. dem GAV FAR (act. I 4) untersteht (vgl. E. 1.1.2 vorne; prozessleitende Verfügungen vom 12. November 2020 [pag. 234 f.] und 9. März 2021 [pag. 267 f.]). 1.4 Aufgrund des im Recht der beruflichen Vorsorge auf kantonaler Ebene vorgeschriebenen Klageverfahrens ergibt sich der Streitgegenstand einzig aus den Rechtsbegehren der Klage, und allenfalls, soweit zulässig, der Widerklage. Innerhalb des Streitgegenstandes ist das Berufsvorsorgegericht in Durchbrechung der Dispositionsmaxime an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 84 Abs. 3 VRPG; vgl. auch BGE 135 V 23 E. 3.1 S. 26). 1.5 Mit dem vorliegenden Urteil wird im Rahmen eines Vor- bzw. Zwischenentscheides (vgl. E. 1.2 vorne) über einen materiellrechtlichen Teilaspekt des Streitgegenstandes befunden. Dieser betrifft nicht die Instruktion des Verfahrens. Die Urteilsfindung erfolgt demnach in Dreierbesetzung (Art. 56 Abs. 1 GSOG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 12 2. 2.1 Die Beklagte ist nicht Mitglied des SBV (pag. 13, Rz. 27; pag. 76, Rz. 12), so dass sich die Geltung des GAV FAR einzig aus der AVE GAV FAR respektive der daraus resultierenden rechtlichen Ausdehnung des Geltungsbereichs des GAV FAR auf daran nicht beteiligte Arbeitgeber und Arbeitnehmer ergeben kann (vgl. Entscheid des BGer vom 9. Dezember 2011, 9C_378/2011, 9C_389/2011, E. 5.2). 2.2 Die Klägerin macht Vorsorgebeiträge für die Zeit vom 1. Dezember 2015 bis 31. März 2019 geltend (vgl. E. 1.3 vorne). In zeitlicher Hinsicht massgebend (vgl. BGE 141 V 657 E. 3.5.1 S. 661) sind damit die im nämlichen Zeitraum in Kraft gestandenen Bestimmungen der AVE GAV FAR respektive die mit BRB vom 10. November 2015 (act. I 5) – basierend auf der von den Vertragsparteien des GAV FAR und der Vereinigung Schweizerischer Gleisbauunternehmer unterzeichneten Ergänzung zur Zusatzvereinbarung VIII vom Juli/August/September 2015 (Akten der Klägerin [act. IA] 3) – mit Wirkung ab 1. Dezember 2015 für allgemeinverbindlich erklärten Vorschriften zur Änderung des Geltungsbereichs des GAV FAR. Ferner gilt die AVE GAV FAR – unter Vorbehalt des hier nicht interessierenden Art. 2 Abs. 2 (act. I 5) – für die ganze Schweiz (Art. 2 Abs. 1 AVE GAV FAR [act. I 6]). Die Beklagte hat ihren Sitz in Bern (Kanton Bern; act. I 8), womit sie auch vom räumlichen Geltungsbereich der AVE GAV FAR erfasst wird. 2.3 2.3.1 Nach Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR (BBl 2015 8307) gelten die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR für die Arbeitgeber (Betriebe, Betriebsteile und selbständige Akkordanten) der folgenden Bereiche: a. Hoch-, Tief-, Untertag- und Strassenbau (einschliesslich Belagseinbau); b. Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe; ausgenommen sind stationäre Recyclinganlagen ausserhalb der Baustelle und das in ihnen beschäftigte Personal; c. Steinhauer- und Steinbruchgewerbe sowie Pflästereibetriebe;

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 13 d. Fassadenbau- und Fassadenisolationsbetriebe, ausgenommen Betriebe, die in der Gebäudehülle tätig sind. Der Begriff «Gebäudehülle» schliesst ein: geneigte Dächer, Unterdächer, Flachdächer und Fassadenbekleidungen (mit dazugehörendem Unterbau und Wärmedämmung); e. Abdichtungs- und Isolationsbetriebe für Arbeiten an der Gebäudehülle im weiteren Sinn und analoge Arbeiten im Tief- und Untertagsbereich; f. Betoninjektions- und Betonsanierungsbetriebe; g. Betriebe, die Asphaltierungen ausführen und Unterlagsböden erstellen; h. Betriebe, die Gleisbauarbeiten ausführen. Als Gleisbauarbeiten gelten Arbeiten im Bereich des Baus und Unterhalts von Gleis- und/oder Gleistiefbauanlagen und Arbeiten, die direkt mit der Sicherheit von Gleisbauarbeiten in Verbindung stehen oder die im Gefährdungsbereich der Bahn stattfinden. Ausgenommen sind Betriebe und Betriebsteile, die ausschliesslich Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, welche nicht in den persönlichen Geltungsbereich gemäss Absatz 5 fallen oder die Fahrleitungs- und Stromkreislaufarbeiten ausführen. Gemäss Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR gelten die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (unabhängig ihrer Entlöhnungsart), die in den Betrieben nach Abs. 4 tätig sind, insbesondere für: a. Poliere und Werkmeister; b. Vorarbeiter; c. Berufsleute, wie Maurer, Strassenbauer, Pflästerer usw.; d. Bauarbeiter (mit oder ohne Fachkenntnisse); e. Spezialisten wie Maschinisten, Chauffeure, Magaziner und Isoleure sowie die Hilfskräfte, sofern sie in einem Betrieb oder Betriebsteil gemäss Absatz 4 tätig sind; f. ausgebildete Sicherheitswärter, soweit sie für die Sicherheit von Gleisbauarbeiten oder für Arbeiten im Gefährdungsbereich der Bahn eingesetzt werden; g. weitere Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, sofern sie Hilfstätigkeiten in einem dem Geltungsbereich unterstellten Betrieb oder Betriebsteil ausführen. Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer unterstehen dem GAV FAR ab dem Zeitpunkt, ab dem sie AHV-pflichtig werden. Ausgenommen ist das leitende Personal, das technische und kaufmännische Personal sowie das Kantinen- und Reinigungspersonal eines unterstellten Betriebes. Zum leitenden Personal gehören Bauführer sowie jede Person, die im Handelsregister als Prokurist, Geschäftsführer, Gesellschafter, Direktor, Betriebsinhaber, Verwaltungsrat oder in ähnlicher Funktion eingetragen ist oder einen wesentlichen Einfluss auf den Gang des Unternehmens ausüben kann. Diese Personen sind dem GAV selbst dann nicht unterstellt, wenn sie im glei-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 14 chen Betrieb oder in der gleichen Unternehmensgruppe eine voll- oder teilzeitliche Tätigkeit im Sinn der obenerwähnten Buchstaben a-g ausüben. Ein wesentlicher Einfluss auf den Gang des Unternehmens wird vermutet, wenn eine Person an einem Betrieb oder an einem den Betrieb beherrschenden Unternehmen eine Beteiligung von mehr als 20% hält. Ausgenommen sind ferner: - Maschinisten von maschinellen Gleisbaumaschinen (Personal zum Führen bzw. Bedienen der Maschine im Einsatz sowie Unterhalt und Revisionen der Maschinen); - Maschinisten von Schienenschweiss- und Schienenschleifmaschinen (Personal zum Führen bzw. Bedienen der Maschine im Einsatz sowie Unterhalt und Revisionen der Maschinen); - Schienenschweisser (Schweissen und Schleifen), sofern sie diese Tätigkeit überwiegend und mehrheitlich ausführen. 2.3.2 Im GAV FAR werden die Bestimmungen nach Art. 2 Abs. 4 f. AVE GAV FAR gemäss E. 2.3.1 hiervor systematisch nach betrieblichem und persönlichem Geltungsbereich strukturiert. Dabei sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, was auch bei GAV gilt (vgl. Entscheid des BGer vom 9. März 2017, 9C_454/2016, E. 6.4). 2.3.2.1 Art. 2 GAV FAR normiert den betrieblichen Geltungsbereich. Er gilt nach dessen Abs. 1 für alle inländischen und ausländischen in der Schweiz tätigen Betriebe bzw. für deren Betriebsteile sowie für Subunternehmer und selbständige Akkordanten, die Arbeitnehmer beschäftigen, welche gewerblich tätig sind, insbesondere in folgenden Bereichen: a. Hoch-, Tief-, Untertag- und Strassenbau (einschliesslich Belagseinbau) b. Aushub, Abbruch, Lagerung und Recycling von Aushub-, Abbruch- und anderen nicht industriell hergestellten Baumaterialien; ausgenommen sind stationäre Recyclinganlagen ausserhalb der Baustelle und bewilligte Deponien gemäss Art. 35 Abfallverordnung (VVEA) sowie das in ihnen beschäftigte Personal c. [aufgehoben] d. Steinhauer- und Steinbruchgewerbe sowie Pflästereibetriebe e. Fassadenbau- und Fassadenisolationsbetriebe, ausgenommen Betriebe, die in der Gebäudehülle tätig sind. Der Begriff «Gebäudehülle» schliesst ein: geneigte Dächer, Unterdächer, Flachdächer und Fassadenbekleidungen (mit dazugehörendem Unterbau und Wärmedämmung) f. Abdichtungs- und lsolationsbetriebe für Arbeiten an der Gebäudehülle im weiteren Sinn und analoge Arbeiten im Tief- und Untertagbereich

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 15 g. Betoninjektions- und Betonsanierungsbetriebe, Betonbohr- und Betonschneideunternehmen h. Betriebe, die Asphaltierungen ausführen und Unterlagsböden erstellen i. Betriebe, die Gleisbauarbeiten ausführen. Als Gleisbauarbeiten gelten Arbeiten im Bereich des Baus und Unterhalts von Gleis- und/oder Gleistiefbauanlagen oder Arbeiten, die direkt mit der Sicherheit von Gleisbauarbeiten in Verbindung stehen oder die im Gefährdungsbereich der Bahn stattfinden. Art. 2 Abs. 2 GAV FAR normiert im hier interessierenden Kontext, welche Betriebe vom betrieblichen Geltungsbereich ausgenommen sind. Nach der ab 1. Dezember 2015 gültigen Fassung (vgl. <www.far-suisse.ch>, Rubrik: wichtiges-von-a-z/betrieblicher-geltungsbereich oder <www.gav-service .ch>) gilt was folgt: Ausgenommen sind: a. Betriebe des Kantons Genf, die Abdichtungen ausführen b. das Marmorgewerbe des Kantons Genf c. Betriebe des Kantons Waadt, die Asphaltierungen, Abdichtungen und Spezialarbeiten mit Kunstharzen ausführen d. die Berufe der Steinbearbeitung im Kanton Waadt e. [aufgehoben] f. Betriebe und Betriebsteile die ausschliesslich Arbeitnehmer beschäftigen, welche nicht in den persönlichen Geltungsbereich gemäss Art. 3 Abs. 1 fallen oder Fahrleitungs- und Stromkreislaufarbeiten ausführen. Nach der ab 1. Januar 2018 gültigen Fassung (act. I 4) lautet Art. 2 Abs. 2 GAV FAR wie folgt (Änderung kursiv hervorgehoben): a. Betriebe des Kantons Genf, die Abdichtungen ausführen b. das Marmorgewerbe des Kantons Genf c. Betriebe des Kantons Waadt, die Asphaltierungen, Abdichtungen und Spezialarbeiten mit Kunstharzen ausführen d. die Berufe der Steinbearbeitung im Kanton Waadt e. [aufgehoben] f. Betriebe und Betriebsteile, die Gleisbauarbeiten ausführen und die ausschliesslich Arbeitnehmer beschäftigen, welche nicht in den persönlichen Geltungsbereich gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. f fallen oder Fahrleitungs- und Stromkreislaufarbeiten ausführen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 16 2.3.2.2 Art. 3 GAV FAR regelt den persönlichen Geltungsbereich. Dabei decken sich die Wortlaute der beiden hier massgebenden Versionen. Nach dessen Abs. 1 gilt der GAV FAR für folgende Arbeitnehmer (unabhängig ihrer Entlöhnungsart und ihres Anstellungsortes), welche auf Baustellen und in Hilfsbetrieben der Baubetriebe nach Art. 2 tätig sind, insbesondere für: a. Poliere und Werkmeister b. Vorarbeiter c. Berufsleute wie Maurer, Zimmerleute, Strassenbauer, Pflästerer d. Bauarbeiter (mit oder ohne Fachkenntnisse) e. Spezialisten wie Maschinisten, Chauffeure, Magaziner, lsoleure und Hilfskräfte, sofern sie in einem Betrieb oder Betriebsteil gemäss Art. 2 Abs. 1 oder 3 GAV FAR tätig sind f. Ausgebildete Sicherheitswärter, soweit sie für die Sicherheit von Gleisbauarbeiten oder Arbeiten im Gefährdungsbereich der Bahn eingesetzt werden. Ausgenommen sind: a) Maschinisten von maschinellen Gleisbaumaschinen (Personal zum Führen bzw. Bedienen der Maschine im Einsatz sowie Unterhalt und Revisionen der Maschinen); b) Maschinisten von Schienenschweiss- und Schienenschleifmaschinen (Personal zum Führen bzw. Bedienen der Maschine im Einsatz sowie Unterhalt und Revisionen der Maschinen); c) Schienenschweisser (Schweissen und Schleifen), sofern sie diese Tätigkeit überwiegend und mehrheitlich ausführen. Ferner bestimmt Art. 3 Abs. 3 GAV FAR was folgt: Der GAV FAR gilt nicht für das leitende Personal, das technische und kaufmännische Personal sowie das Kantinen- und Reinigungspersonal eines unterstellten Betriebes. Zum leitenden Personal im Sinne dieses Absatzes gehören Bauführer sowie unter anderem jede Person, die im Handelsregister als Prokurist, Geschäftsführer, Gesellschafter, Direktor, Betriebsinhaber, Verwaltungsrat oder in ähnlicher Funktion eingetragen ist oder einen wesentlichen Einfluss auf den Gang des Unternehmens ausüben kann. Diese Personen sind diesem GAV selbst dann nicht unterstellt, wenn sie im gleichen Betrieb oder in der gleichen Unternehmensgruppe eine voll- oder teilzeitliche Tätigkeit im Sinn von Abs. 1 dieses Artikels ausüben. Ein wesentlicher Einfluss auf den Gang des Unternehmens wird vermutet, wenn eine Person an einem Betrieb oder an einem den Betrieb beherrschenden Unternehmen eine Beteiligung von mehr als 20% hält. Der Stiftungsrat kann weitere präzisierende Richtlinien erlassen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 17 2.4 2.4.1 Massgebliches Kriterium für den betrieblichen Geltungsbereich ist mit Blick auf Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR bzw. Art. 2 Abs. 1 GAV FAR somit die Branche, der ein Betrieb zuzuordnen ist (vgl. BGE 139 III 165 E. 3.1 S. 167). Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt ein Gesamtarbeitsvertrag für den ganzen Betrieb und damit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhältnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angehören, oder es können innerhalb ein und desselben Betriebes mehrere Teile bestehen, welche eine unterschiedliche Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbständigkeit aufweisen (sog. gemischte Betriebe bzw. Mischbetriebe [BGE 141 V 657 E. 4.5.2.1 S. 665; vgl. dazu STEFAN KELLER, Der flexible Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe, Diss. 2008, S. 365 f.]). In diesen Fällen können auf die einzelnen Teile des Unternehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelangen. Massgebliches Zuordnungskriterium ist somit die Art der Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem selbständigen Betriebsteil – und nicht dem Unternehmen als wirtschaftlichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe – das Gepräge gibt (BGE 141 V 657 E. 4.5.2.1 S. 665). Nicht massgebend ist ferner der Handelsregistereintrag oder die Art und Weise, wie die Tätigkeiten ausgeführt resp. welche Hilfsmittel dabei eingesetzt werden (BGE 142 III 758 E. 2.2 S. 760). 2.4.2 Von einem selbständigen Betrieb oder einem selbständigen Betriebsteil innerhalb eines Mischunternehmens kann nur gesprochen werden, wenn dieser eine eigene organisatorische Einheit bildet. Das setzt voraus, dass die einzelnen Arbeitnehmer klar zugeordnet werden können und die entsprechenden Arbeiten im Rahmen der übrigen Tätigkeiten des Unternehmens nicht nur hilfsweise erbracht werden. Im Interesse der Rechtssicherheit ist zudem zu fordern, dass der Betriebsteil mit seinen besonderen Produkten oder Dienstleistungen insofern auch nach aussen als entsprechender Anbieter gegenüber den Kunden in Erscheinung tritt. Demgegenüber bedarf der Betriebsteil keiner eigenen Verwaltung oder gar einer separaten Rechnungsführung, um als solcher gelten zu können (BGE 141

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 18 V 657 E. 4.5.2.2 S. 665). Sind diese Voraussetzungen gegeben, liegt ein echter Mischbetrieb vor – im Unterschied zum unechten Mischbetrieb, der über keine selbständige organisatorische Einheit verfügt (vgl. JÜRG BRÜHWILER, Unterstellung von Aussenseiter-Mischbetrieben unter allgemeinverbindliche Gesamtarbeitsverträge, in ARV 2016 S. 70). 2.5 2.5.1 Die Vorschriften der Art. 2 f. GAV FAR sind indirektschuldrechtlicher Natur (vgl. KELLER, a.a.O., S. 425). Durch deren Allgemeinverbindlicherklärung (Art. 1 AVEG i.V.m. Art. 2 Abs. 2, 4 und 5 AVE GAV FAR) stellen sie (auch) für die Aussenseiter objektives Zivilrecht dar (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., S. 1460). Für die Auslegung von Bestimmungen über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen gelten die allgemeinen Grundsätze der Gesetzesauslegung. Es besteht weder ein Grund für eine besonders restriktive noch für eine besonders weite Auslegung. Besondere Bedeutung kommt jedoch dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit zu. Wenn der Gesamtarbeitsvertrag seine Schutzfunktion erfüllen soll, muss es für die Parteien leicht erkennbar sein, ob sie ihm unterstehen oder nicht. Durch die Allgemeinverbindlicherklärung sollen die Arbeitsbedingungen der bei Aussenseitern angestellten Arbeitnehmer gesichert, die Sozial- und Arbeitsbedingungen als Faktor des Konkurrenzkampfes ausgeschlossen und soll dem Gesamtarbeitsvertrag zu grösserer Durchsetzungskraft verholfen werden (BGE 141 V 657 E. 4.4 S. 664). 2.5.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Wortlaut klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf von ihm nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, er ziele am "wahren Sinn", d.h. am Rechtssinn der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (BGE 146 V 28 E. 4.2 S. 35).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 19 2.6 2.6.1 Im Berufsvorsorgeprozess ist der Sachverhalt im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes von Amtes wegen festzustellen (Art. 73 Abs. 2 BVG); die materielle Beweislast beinhaltet daher keine Beweisführungslast (Entscheid des BGer vom 3. April 2014, 9C_915/2013, E. 2). Der Untersuchungsgrundsatz wird aber durch die Mitwirkungspflichten der Parteien beschränkt. Dazu gehört vor allem die Substanziierungspflicht, welche beinhaltet, dass die wesentlichen Tatsachenbehauptungen und -bestreitungen in den Rechtsschriften enthalten sein müssen. Die Bestreitungslast darf indes nicht zu einer Umkehr der Behauptungs- und Beweislast führen. Zudem sind an den Untersuchungsgrundsatz geringere Anforderungen zu stellen, wenn die Parteien durch Anwälte vertreten sind (BGE 138 V 86 E. 5.2.3 S. 97). 2.6.2 Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten. Gleiches gilt, wenn der Sachverhalt, den die Partei beweisen will, nicht rechtserheblich erscheint. In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101). Auch das Fairnessgebot von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) gewährt in diesem Zusammenhang keinen zusätzlichen Schutz (BGE 144 V 361 E. 6.5 S. 368, 124 V 90 E. 4b S. 94, 122 V 157 E. 1d S. 162; SVR 2019 IV Nr. 50 S. 163 E. 4). 3. 3.1 Gemäss Webaufritt (vgl. <www.B.________.ch>, Rubrik: …) ist die Beklagte ausschliesslich in den Geschäftsbereichen Sicherheit auf Baustellen beim Bau und Unterhalt von Bahngleisen ("Baustellensicherheit") sowie Sicherheit in Bahnhöfen ("Objektschutz") tätig. Beide Bereiche sind gemäss der Darstellung der Beklagten im Internet hinsichtlich ihrer Organisation http://www.securitrans.ch

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 20 voneinander separiert bzw. jeweils spezifisch strukturiert (vgl. <www.B.________.ch>, Rubrik: …). Damit ist unterstellungsrechtlich in Bezug auf den Bereich "Baustellensicherheit" von einem selbständigen Betriebsteil innerhalb des Unternehmens auszugehen, zumal die Beklagte nach aussen als entsprechende Anbieterin gegenüber den Kunden in Erscheinung tritt und im Übrigen insoweit von ihrem "Kerngeschäft" spricht, womit die entsprechenden Arbeiten offensichtlich nicht nur hilfsweise erbracht werden. Demnach liegt in Bezug auf den Betriebsteil "Baustellensicherheit" ein echter Mischbetrieb im Sinne der Rechtsprechung vor (vgl. E. 2.4.2 vorne). Hiervon gehen denn auch die Parteien – die Beklagte insoweit dem Grundsatz nach – aus (vgl. pag. 20, Rz. 44; pag. 77, Rz. 18). 3.2 Zur "Rottenverstärkung" hielt die Beklagte im Rahmen der Einreichung der mit prozessleitender Verfügung vom 28. Februar 2020 (pag. 170 f.) einverlangten Unterlagen fest, in den Tabellen (act. IIC) seien auch die Mitarbeitenden der ehemaligen "Rottenverstärkung" enthalten. Diese sei in den Jahren 2015-2017 ein eigenständiger Bereich gewesen, der letztendlich unter dem Betriebsteil "Baustellensicherheit" konsolidiert und aufgelöst worden sei. Die Mitarbeitenden der "Rottenverstärkung" seien aber zu keinem Zeitpunkt Teil des Betriebsteils "Baustellensicherheit" gewesen (pag. 177 f.). Den Angaben der Beklagten entsprechend wird die "Rottenverstärkung" in der ins Recht gelegten Auflistung der Personalien für die Zeit von 2015- 2017 als eigenständige Tätigkeit ausgewiesen, ab dem Jahr 2018 jedoch nicht mehr erwähnt (act. IIC; act. IB 1). Weiter geht aus den Akten hervor, dass die "Rottenverstärkung" im damaligen Internetauftritt der Beklagten nicht explizit erwähnt wurde (vgl. act. IB 2). Auch figuriert die Beklagte immer noch im Verzeichnis der in der Schweiz bewilligten privaten Arbeitsvermittlungs- und Personalverleihbetriebe (VZAVG; abrufbar unter <www.avg-seco.admin.ch>), wobei als Branche "Handwerkliche Berufe inkl. Baugewerbe" angegeben wird. Dies spricht für einen – nebst dem Objektschutz – weiteren selbständig organisierten Mischbetriebsteil, zumal sich eine solche Struktur auch in den Anhängen I-III des GAV B.________ widerspiegelt (act. IIB 4 S. 21-25). Demnach liegt bzw. lag auch in Bezug http://www.securitrans.ch

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 21 auf die "Rottenverstärkung" ein echter Mischbetrieb vor (vgl. E. 2.4.2 vorne). 4. Die Beklagte anerkennt ausdrücklich (und zu Recht), dass sie in zeitlicher und räumlicher Hinsicht (vgl. E. 2.2 vorne) grundsätzlich in den Anwendungsbereich der AVE GAV FAR fällt. Sie bestreitet jedoch deren Massgeblichkeit in Bezug auf den betrieblichen und persönlichen Geltungsbereich (pag. 164, Rz. 105), den die Klägerin demgegenüber ebenfalls bejaht. Als massgebliche Unterstellungsnormen fallen unbestrittenermassen einzig Art. 2 Abs. 4 lit. h und Abs. 5 AVE GAV FAR bzw. Art. 2 Abs. 1 lit. i und Abs. 2 lit. f i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. f GAV FAR in Betracht (vgl. pag. 14, Rz. 29). 5. 5.1 Was den Betriebsteil "Baustellensicherheit" anbelangt, so ergibt sich unter dem Gesichtspunkt der Gepräge gebenden Tätigkeit (vgl. E. 2.4.1 vorne) in tatsächlicher Hinsicht was folgt: 5.1.1 Zu beachten ist zunächst der Internetauftritt der Beklagten, welcher im massgeblichen Beurteilungszeitraum (vgl. E. 1.3 vorne) keine relevanten Änderungen erfuhr (act. I 9; act. IA 7; act. IB 2), was auch im Vergleich zum aktuellen Auftritt (<www.B.________.ch>) gilt. Gegenteiliges macht denn auch die Beklagte nicht geltend (vgl. E. 2.6.1 vorne). Danach sorgt sie "für Sicherheit auf Baustellen", wobei die bildmässige Illustration, namentlich aber die Beschreibung der Tätigkeit einen zwar kursorischen, inhaltlich jedoch eindeutigen und ausschliesslichen Bezug zum Thema der Sicherheit auf Bahnbaustellen herstellt (vgl. <www.B.________.ch>, Rubrik: Bereiche/Sicherheit auf Baustellen). Danach "gewährleisten Sicherheitswärterinnen und Sicherheitswärter [der Beklagten] die Sicherheit der Arbeitsgruppen auf Bahnbaustellen. Dazu interpretieren sie Bauprogramme und kommunizieren direkt, telefonisch oder per Funk mit verschiedenen http://www.securitrans.ch

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 22 Partnern. Sie machen ihre Kolleginnen und Kollegen rechtzeitig mittels Signalhorn oder Warnanlage auf herannahende Züge aufmerksam. [Die] Sicherheitswärter bringen ihr Know-how bereits in der Projektphase ein, um Schienenverkehr und Bauarbeiten bestmöglich aufeinander abzustimmen" (vgl. auch die identische Tätigkeitsbeschreibung gemäss Internetauftritt aus dem Jahr 2019 [act. I 9]). An anderer Stelle fasst die Beklagte ihren Tätigkeitsbereich wie folgt zusammen: "Wir treffen Sicherheitsmassnahmen, damit Bau- und Unterhaltsarbeiten bei laufendem Bahnbetrieb trotzdem realisiert werden können" (vgl. <www.B.________.ch>, Rubrik: …). Auch gemäss den mit Triplik ins Recht gelegten Internetausdrucken, welche gemäss der Klägerin die Jahre 2017 und 2018 dokumentieren (pag. 196, Rz. 19) – was die Beklagte nicht bestreitet (vgl. E. 2.6.1 vorne) – bestand auch damals die wesentliche Tätigkeit in der Gewährleistung von Sicherheit auf Bahnbaustellen (act. IB 2). 5.1.2 Nach der tabellarischen Auflistung gemäss act. IIC beschäftigte die Beklagte im streitbetroffenen Zeitraum von Dezember 2015 bis März 2019 (vgl. E. 1.3 vorne) im Bereich "Baustellensicherheit" Mitarbeiter in folgenden Tätigkeiten bzw. Funktionen: Angaben von links (12/2015) nach rechts (3/2019) Funktion Anzahl Mitarbeitende Anteil in % (gerundet) Ø in % Sicherheitswärter 62 / 101 / 51 / 41 / 41 9.5 / 13.7 / 7.3 / 6.1 / 6.6 8.6 Sicherheitschefs 307 / 273 / 261 / 259 / 238 47.1 / 37.1 / 37.5 / 38.6 / 38.4 39.7 Arbeitskoordinatoren oder Sicherheitschefs für E.________ 66 / 87 / 109 / 104 / 102 10.1 / 11.8 / 15.7 / 15.5 / 16.4 13.9 Gruppenleiter 29 / 33 / 32 / 33 / 31 4.4 / 4.5 / 4.6 / 4.9 / 5 4.7 Sicherheitsdelegierte 24 / 34 / 36 / 47 / 46 3.7 / 4.6 / 5.1 / 7 / 7.4 5.6 Stv. Regionalleiter 5 / 5 / 5 / 5 / 5 0.7 / 0.7 / 0.7 / 0.7 / 0.8 0.7

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 23 Bauarbeiter ohne Fachkenntnisse 3 / 3 / 3 / 1 / 0 0.4 / 0.4 / 0.4 / 0.1 / 0 0.3 Bauarbeiter mit Fachkenntnissen 27 / 27 / 26 / 12 / 0 4.1 / 3.7 / 3.7 / 1.8 / 0 2.7 Bauarbeiter, diverse 7 / 6 / 6 / 2 / 0 1.1 / 0.8 / 0.9 / 0.3 / 0 0.6 Triebfahrzeugführer/Begleiter (TFF) 122 / 165 / 167 /167 / 157 18.7 / 22.4 / 24 / 24.9 / 25.3 23.1 Die Funktionen Sicherheitswärter, Sicherheitschef, Gruppenleiter und Stellvertreter Regionen finden sich im Anhang I des GAV B.________ (act. IIB 4 S. 21). Im Übrigen ist unter den Parteien zu Recht unbestritten, dass für die Beschreibung der im Bereich Sicherheit auf Bahnbaustellen massgeblichen Funktionen respektive Tätigkeiten die (gestützt auf Art. 6 lit. a der Verordnung vom 4. November 2009 über die sicherheitsrelevanten Tätigkeiten im Eisenbahnbereich [STEBV; SR 742.141.2] erlassene) Verordnung vom 18. Dezember 2013 des UVEK über die Zulassung zu sicherheitsrelevanten Tätigkeiten im Eisenbahnbereich (ZSTEBV; SR 742.141.22), die gestützt auf Art. 11a der Eisenbahnverordnung vom 23. November 1983 (EBV; 742.141.1) ergangenen Schweizerischen Fahrdienstvorschriften FDV in der hier massgeblichen Fassung vom 1. Juli 2015 (SR 742.173.001) sowie das (nicht hoheitliche) Regelwerk Technik Eisenbahn (R RTE 20100 Sicherheit bei Arbeiten im Gleisbereich [nachfolgend R RTE 20100]; vgl. act. IIA 2) massgeblich sind (vgl. Art. 1 lit. a, Art. 2 und 3 Abs. 1 lit. e ZSTEBV; Ziff. 1.1.1 R 300.12 FDV; Ziff. 1.2.1 R RTE 20100; pag. 117 f., Rz. 68; pag. 213, Rz. 79 f.; pag. 247, Rz. 7). Insbesondere unterstehen die Firmen und ihr Personal den gleichen Sicherheitsvorschriften wie das Personal der Infrastrukturbetreiberin (Ziff. 4.3.2.1 R RTE 20100). Soweit die Triebfahrzeugführer betreffend, ist die Verordnung vom 27. November 2009 des UVEK über die Zulassung zum Führen von Triebfahrzeugen der Eisenbahnen (VTE; SR; 742.141.21) beachtlich, was grundsätzlich ebenso unbestritten ist (vgl. pag. 218, Rz. 94; pag. 249, Rz. 13). 5.1.3 Die in E. 5.1.2 genannten Funktionsbereiche charakterisieren sich in Bezug auf die jeweiligen Tätigkeiten – soweit hier von Relevanz – im Wesentlichen wie folgt:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 24 5.1.3.1 Die Sicherheitswärter sind für die rechtzeitige Warnung des Personals verantwortlich, um das sichere Räumen des betroffenen Gleisbereichs zu ermöglichen (Ziff. 2.4.1 R 300.12 FDV). Nach Ziff. 3.2 R RTE 20100 (S. 24) ist der Sicherheitswärter die für die Sicherheit des Personals verantwortliche Person, die bei der Annäherung einer Fahrt den Alarm auslöst, um die rechtzeitige Räumung des Gefahrenraums resp. die geforderte Handlung zu ermöglichen und diese überwacht (zu den einzelnen Funktionen, vgl. Ziff. 5.4.1 R RTE 20100). 5.1.3.2 Die Sicherheitschefs sind für die Durchführung der Sicherheitsmassnahmen auf der Arbeitsstelle verantwortlich (Ziff. 2.3.1 R 300.12 FDV; Ziff. 3.2 R RTE 20100 S. 23). Dabei obliegt ihnen u.a. die Instruktion und Kontrolle der Sicherheitswärter vor und während der Umsetzung der Sicherheitsmassnahmen (Ziff. 5.3.1.1 ff. R RTE 20100), die Durchführung und Überwachung von Sicherheitsmassnahmen (Art. 3 Abs. 1 lit. e Ziff. 1 ZSTEBV) bzw. die Beurteilungs- und Handlungskompetenz bei der Anwendung/Umsetzung von Sicherheitsmassnahmen (Ziff. 5.3.2 R RTE 20100). Sie haben während der Arbeitszeit stets auf der Arbeitsstelle anwesend zu sein (Ziff. 3.6.2 R 300.12 FDV; Ziff. 5.3.4.1 R RTE 20100). 5.1.3.3 Bei mehreren Arbeitsstellen auf demselben Gleisabschnitt kann ein Sicherheitschef als Arbeitsstellen-Koordinator eingesetzt werden (Ziff. 3.2.7 R 300.12 FDV; Ziff. 5.3.5.1 R RTE 20100). Massgebend für die Funktionsbeschreibung ist auch insoweit – trotz der leicht unterschiedlichen Bezeichnung durch die Beklagte ("Arbeitskoordinator" versus "Arbeitsstellen-Koordinator") – das R RTE 20100, wovon denn auch die Parteien übereinstimmend ausgehen (vgl. pag. 79 und 214, Rz. 82). Danach ist der Arbeitskoordinator auf dem gesperrten Gleisabschnitt für die Durchführung der betrieblichen Sicherheitsmassnahmen, die Koordination der Rangierbewegungen sowie die Koordination der weiteren Sicherheitsmassnahmen und der Arbeiten auf den Arbeitsstellen verantwortlich (Ziff. 5.3.5.3 R RTE 20100). Der Standort des Arbeitskoordinators ist – wenn ein Sicherheitschef einer der Arbeitsstellen zusätzlich die Aufgabe des Arbeitskoordinators übernimmt – im Bereich der zu koordinierenden Arbeitsstellen, d.h. innerhalb der Arbeitsstelle für die er gleichzeitig als Sicherheitschef tätig ist oder – wenn ein separater Arbeitskoordinator eingesetzt wird – an einem belie-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 25 bigen Standort, auch ausserhalb der zu koordinierenden Arbeitsstellen (vorzugsweise beim Fahrdienstleiter oder auch in einem geeigneten Büroraum unweit der Arbeitsstellen [Ziff. 5.3.5.4 R RTE 20100]). 5.1.3.4 Der Sicherheitsdelegierte ist eine von der Sicherheitsleitung beauftragte Person, die die Sicherheitsleitung unterstützt, indem sie Teilaufgaben übernimmt und/oder vertritt (Ziff. 3.2 und Ziff. 5.2.4.1 R RTE 20100). 5.1.3.5 Beim Gruppenleiter handelt es sich gemäss den Ausführungen der Beklagten (pag. 249, Rz. 11) um eine eigene, betriebsspezifische Funktionsbezeichnung für Mitarbeitende mit speziellen Führungsfunktionen, die mehrheitlich aus Sicherheitschefs hervorgingen. Ein Gruppenchef nehme eine reine Führungsfunktion wahr. Für die Position als Gruppenleiter werde von der Beklagten wenn möglich die Ausbildung zum Sicherheitschef verlangt. Der Gruppenleiter betreue die Sicherheitswärter, führe neue Mitarbeitende ein, stelle die korrekte Ausrüstung der Sicherheitswärter sicher, sei in der Akquise neuer Aufträge tätig, pflege den Kundenkontakt, nehme die jährliche Personalbeurteilung vor und erledige verschiedene weitere administrative Arbeiten (Rapportwesen, Abrechnung). Der Gruppenleiter begebe sich hierbei nur ausserordentlich selten auf Bahnbaustellen und arbeite vorwiegend vom Büro aus resp. besuche (potentielle) Kunden vor Ort. 5.1.3.6 Die Tätigkeit der Triebfahrzeugführer/Begleiter unterteilt sich in das direkte und indirekte Führen eines Triebfahrzeuges (Art. 4 f. VTE). Das direkte Führen von Triebfahrzeugen dient – je nach kategoriell vorgesehener Berechtigung – dem Ausführen von Rangierbewegungen und dem Führen von Zügen (Art. 4 VTE). Das indirekte Führen umfasst u.a. das Begleiten von Zügen aus Gründen der Betriebssicherheit (Art. 5 VTE). Direktes und indirektes Führen von Triebfahrzeugen und Begleiten von Zügen aus Gründen der Betriebssicherheit stellen sicherheitsrelevante Tätigkeiten dar (Art. 3 lit. a und d STEBV). 5.2 5.2.1 Aufgrund des in E. 5.1 Dargelegten steht in rechtlicher Hinsicht fest, dass die Beklagte in einer für den Betriebsteil "Baustellensicherheit" prägenden Weise im massgeblichen Zeitraum (vgl. E. 1.3 vorne) Leistun-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 26 gen in Zusammenhang mit der Sicherheit auf Bahnbaustellen erbrachte und weiterhin erbringt. Dies folgt aus dem Internetauftritt, worin die Beklagte eine klare und an prominenter Stelle angebrachte Differenzierung – und damit auch Spezialisierung – zwischen den Bereichen "Objektschutz" und "Baustellensicherheit" vornimmt (<www.B.________.ch>; act. I 9). Bereits auf der Einstiegsseite (<www.B.________.ch>; act. I 9; act. IB 2) rückt sie alsdann mit ihrer Bewerbung die auf dem Markt und damit im Wettbewerb (BGE 134 III 11 E. 2.4 S. 15) angebotene Leistung – "Sicherheitswärterinnen und Sicherheitswärter der B.________ gewährleisten die Sicherheit der Arbeitsgruppen auf Bahnbaustellen" – nach aussen und für potentielle Kunden klar erkennbar ins Zentrum. Dieses Angebot wird beim Anklicken auf "Weiterlesen" weiter erläutert, indem die Beklagte mit einem groben Überblick die angebotenen Leistungen konkretisiert respektive die Tätigkeit ihrer Sicherheitswärter kurz beschreibt (vgl. E. 5.1.1 vorne). Dabei wird im Titel "Wir sorgen für Sicherheit auf Baustellen" und mit den anschliessenden Erläuterungen an die Adresse potentieller Kundschaft, wonach "ihre Sicherheitswärter […] ihr Know-how bereits in der Projektphase ein[bringen], um Schienenverkehr und Bauarbeiten bestmöglich aufeinander abzustimmen", ein unmittelbarer und exklusiver Bezug zum Thema Sicherheit auf Bahnbaustellen hergestellt, welcher in den prägnanten Schlusssatz mündet, "Kurz: Die Sicherheit der Bauequipen ist bei uns in guten Händen" (vgl. <www.B.________.ch>, Rubrik: …; act. I 9; act. IB 2). Damit entsteht insgesamt der Eindruck eines auf dem Markt offensiven In- Erscheinung-Tretens hinsichtlich der im Bereich "Baustellensicherheit" angebotenen Leistungen. Gleichzeitig ergeben sich aus diesem Marktauftritt keinerlei Anhaltspunkte und die Beklagte macht – beispielsweise mittels anderer Dokumentationen – auch nicht geltend, dass entgegen der (im massgeblichen Zeitraum unverändert gebliebenen [vgl. E. 5.1.1 vorne]) Präsentation im Internet "branchenfremde" Leistungen eines anderen Wirtschaftszweiges im Bereich "Baustellensicherheit" angeboten wurden bzw. werden, geschweige denn, dass jene diesem Betriebsteil je das Gepräge gegeben hätten respektive geben würden. 5.2.2 Entgegen der Beklagten (vgl. pag. 157, Rz. 60) ist der Webauftritt für die Frage der Unterstellung unter den gegebenen Umständen (vgl. E. 5.2.1 vorne) durchaus (mit-)entscheidend. Daran ändert nichts, dass http://www.securitrans.ch http://www.securitrans.ch http://www.securitrans.ch

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 27 solche Auftritte entsprechend ihrer Funktion einer möglichst prägnanten Präsentation des Unternehmens bzw. des Betriebsteils auf gewisse Kernbotschaften reduziert sein müssen, geht es doch bei der Zuordnung eines Betriebes darum, welche Leistungen auf dem Markt angeboten werden (vgl. BGE 139 III 165 E. 4.2.3 S. 170). Das von der Beklagten kommunizierte Angebot beschränkt sich hinsichtlich des Betriebsteils "Baustellensicherheit" – wie dargelegt (vgl. E. 5.2.1 vorne) – ausschliesslich auf die Sicherheit auf Bahnbaustellen, was auch in den konkret im Betrieb ausgeführten Arbeiten (Tätigkeiten) und Funktionen zum Ausdruck gelangt: Zwar folgt aus der Tabelle in E. 5.1.2 hiervor und ist der Beklagten insoweit beizupflichten (vgl. pag. 247, Rz. 5), dass die Sicherheitswärter im Sinne von Ziff. 5.4 R RTE 20100 mit 6 bis knapp 14% bzw. durchschnittlich knapp 9% nicht den überwiegenden Anteil der Mitarbeitenden ausmachen. Jedoch üben namentlich auch die Sicherheitschefs (mit einem Anteil von 37 bis 47% respektive durchschnittlich fast 40% der Mitarbeitenden) und die Arbeitskoordinatoren (mit einem Anteil von 10 bis 16% und durchschnittlich knapp 14%) – wie in E. 5.1.3.2 f. dargelegt – sicherheitsrelevante Tätigkeiten bei der hier den Betriebsteil "Baustellensicherheit" prägenden Gewährleistung der Sicherheit auf Bahnbaustellen aus, was in der Summe deutlich mehr als der Hälfte der in diesem Bereich Beschäftigten entspricht. Dass nicht nur Sicherheitswärter im engeren Sinne zu berücksichtigen sind, ergibt sich bereits aus Anhang I des GAV B.________ (act. IIB 4 S. 21 f.), worin die Sicherheitschefs als Teil der oberbegrifflich aufgeführten Sicherheitswärter erwähnt sind. Dass diese Darstellung nur den Beginn des beruflichen Werdegangs im Sicherheitsbereich als Sicherheitswärter zeigen soll (pag. 260, Rz. 51), überzeugt nicht, referenziert die Beklagte an anderer Stelle doch selber auf die in der R RTE 20100 umschriebene Funktionsbezeichnung (pag. 79, Rz. 20.4), wonach – wie dargelegt (vgl. E. 5.1.3.2 vorne) – die Funktion als Sicherheitschef als klar sicherheitsrelevante Tätigkeit imponiert. Zählt man sodann weitere Funktionen wie jene des Gruppenleiters, der Sicherheitsdelegierten und der Triebfahrzeugführer hinzu, ergibt sich ein noch deutlicheres Bild dahingehend, dass die wesentliche Tätigkeit der Beklagten die Gewährleistung von Sicherheit auf Bahnbaustellen betrifft. Umgekehrt steht fest, dass der Anteil jener Mitarbeitenden, deren Tätigkeit keinen direkten Bezug zur Sicherheit auf Bahnbaustellen aufweist – so namentlich die von der Beklagten als solche

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 28 bezeichneten Bauarbeiter – deutlich geringer ausfällt respektive diese Beschäftigten keine Tätigkeiten (in relevantem Umfang) verrichten, welche den Schluss auf ein anderweitiges Gepräge des Bereichs "Baustellensicherheit" zuliessen und -lassen. Zwar kann aus der blossen Anzahl der in einem bestimmten Bereich tätigen Beschäftigten für sich genommen noch nicht unmittelbar auf die Prägung eines Unternehmens bzw. eines Betriebsteils geschlossen werden. Hier steht jedoch fest, dass die im Bereich "Baustellensicherheit" durch die Mitarbeitenden (in diversen Funktionen) ausgeübten Tätigkeiten zu einem überwiegenden Anteil in direktem Zusammenhang mit der Gewährleistung der Sicherheit auf Bahnbaustellen stehen, was denn auch mit dem Marktauftritt der Beklagten korreliert (vgl. E. 5.2.1 vorne). 5.2.3 Zusammenfassend geben die Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Gewährleistung von Sicherheit auf Bahnbaustellen dem Betriebsteil "Baustellensicherheit" das Gepräge. 6. 6.1 Für die Frage, ob der Betriebsteil "Baustellensicherheit" der Beklagten unter Art. 2 Abs. 4 lit. h und Abs. 5 AVE GAV FAR zu subsumieren ist (vgl. E. 4 vorne), ist die Auslegung dieser Bestimmung massgebend (vgl. E. 2.5 vorne). Nach Art. 2 Abs. 4 lit. h AVE GAV FAR gelten die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR für Betriebe, die Gleisbauarbeiten ausführen. Als Gleisbauarbeiten gelten Arbeiten im Bereich des Baus und Unterhalts von Gleis- und/oder Gleistiefbauanlagen und Arbeiten, die direkt mit der Sicherheit von Gleisbauarbeiten in Verbindung stehen oder die im Gefährdungsbereich der Bahn stattfinden. Ausgenommen sind Betriebe und Betriebsteile, die ausschliesslich Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, welche nicht in den persönlichen Geltungsbereich gemäss Absatz 5 fallen oder die Fahrleitungs- und Stromkreislaufarbeiten ausführen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 29 Nach Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR gelten die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen für Arbeitnehmer, die in den Betrieben nach Abs. 4 tätig sind, so u.a. bzw. "insbesondere" für ausgebildete Sicherheitswärter, soweit sie für die Sicherheit von Gleisbauarbeiten oder für Arbeiten im Gefährdungsbereich der Bahn eingesetzt werden (lit. f.). Demnach sind der betriebliche und persönliche Geltungsbereich dergestalt miteinander verknüpft, als eine betriebliche Unterstellung nach Art. 2 Abs. 4 lit. h AVE GAV FAR dann ausser Betracht fällt, wenn der Betrieb oder Betriebsteil ausschliesslich Mitarbeitende ausserhalb des persönlichen Geltungsbereichs gemäss Abs. 5 beschäftigt. Mithin regelt Art. 2 Abs. 4 lit. h Satz 1 und 2 AVE GAV FAR den betrieblichen Geltungsbereich im engeren Sinne und Art. 2 Abs. 4 lit. h i.V.m. Abs. 5 AVE GAV FAR – unter Mitberücksichtigung des persönlichen Geltungsbereichs – jenen im weiteren Sinne. 6.2 6.2.1 Die Auslegung von Art. 2 Abs. 4 lit. h AVE GAV FAR nach Wortlaut, Wortsinn und Sprachgebrauch (grammatikalische Auslegung) zeitigt in allen drei Sprachfassungen ein klares und unmissverständliches Ergebnis: Demnach gelten die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR für Betriebe (und Betriebsteile), die Gleisbauarbeiten ausführen ("les entreprises qui effectuent des travaux de construction de voies ferrées"; "imprese che eseguono lavori di costruzione ferroviaria" [Satz 1]). Was unter Gleisbauarbeiten zu verstehen ist, präzisiert Satz 2 wie folgt: - Arbeiten im Bereich des Baus und Unterhalts von Gleis- und/oder Gleistiefbauanlagen - Arbeiten, die direkt mit der Sicherheit von Gleisbauarbeiten in Verbindung stehen, oder - die im Gefährdungsbereich der Bahn stattfinden Soweit die Beklagte geltend macht, eine Definition von Gleisbauarbeiten sei im GAV FAR nicht zu finden (vgl. pag. 157, Rz. 59), verkennt sie demnach, dass Art. 2 Abs. 4 lit. h Satz 2 AVE GAV FAR zumindest eine De-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 30 skription enthält, indem diese Bestimmung den Begriff der "Gleisbauarbeiten" mittels dreier Tatbestandsvarianten konkretisiert. Dabei wird er weit gefasst und erstreckt sich nach der dritten Tatbestandsvariante ganz allgemein auf Arbeiten, die "im Gefährdungsbereich der Bahn stattfinden". Zwar werden Sicherheitsdienstleistungen – wohl regelmässig – in Zusammenhang mit eigentlichen Werkleistungen erbracht; deren Erbringung bildet jedoch nach dem Wortlaut gerade nicht Tatbestandsmerkmal im Hinblick auf die betriebliche Unterstellung im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. h AVE GAV FAR. Die von der Beklagten postulierte Sichtweise, wonach es sich nach dem Wortlaut um Gleisbauarbeiten handeln müsse (pag. 148, Rz. 19), um eine AVE GAV FAR-Unterstellung zu begründen, trifft somit offenkundig nicht zu. Gegenteils wird ein Bezug zu eigentlichen Bauarbeiten gerade nicht vorausgesetzt. Dieser Schluss ergibt sich auch aus der Verwendung des unspezifischen Begriffs "Arbeiten" bei allen drei Tatbestandsvarianten, dessen allgemeine Bedeutung semantisch keine Beschränkung auf Bauarbeiten bzw. "Werkleistungen" enthält, wie dies die Beklagte postuliert (vgl. pag. 156 f., Rz. 57). "Arbeiten" im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. h Satz 2 AVE GAV FAR können Werkleistungen und Sicherheits(dienst)leistungen gleichermassen sein. So werden Arbeiten im Bereich des Gleisetiefbaus bzw. der Erstellung von Gleisanlagen, Perronanlagen und Bauten, die einen Zusammenhang mit Gleisen aufweisen oder Unterhaltsarbeiten im Bereich des Gleistiefbaus (vgl. pag. 78, Rz. 20.2) wohl vom Wortlaut des Art. 2 Abs. 4 lit. h AVE GAV FAR miterfasst, aber nicht – wie die Beklagte meint – exklusiv, sondern allein alternativ, was namentlich durch die dritte Tatbestandsvariante auch klar zum Ausdruck gelangt. Ebenso wenig ist entgegen der Beklagten (pag. 80, Rz. 21) relevant, ob die prägende Tätigkeit der Produktion (2. Sektor) oder den Dienstleistungen (3. Sektor) zuzuordnen ist, da in der AVE GAV FAR im hier interessierenden Kontext keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die sektorielle Einordnung eine massgebliche Voraussetzung für die Unterstellung eines Betriebes bildet. Auch wurden reine Sicherheitsdienstleistungsunternehmen weder in Art. 2 Abs. 2 noch in dessen Abs. 4 lit. h AVE GAV FAR vom betrieblichen Geltungsbereich ausgenommen; ebenso wenig wurde der Anwendungsbereich der letzteren Bestimmung nach dem Wortlaut ausschliesslich auf Gleisbauunternehmen beschränkt. Dies alles lässt darauf schliessen, dass allein die (Gepräge gebende) Tätigkeit der Gleisbauarbeit im normativ umschriebe-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 31 nen Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. h AVE GAV FAR Anknüpfungspunkt für die betriebliche Unterstellung bildet, ungeachtet dessen, welcher Branche die die Gleisbauarbeiten verrichtenden Beschäftigten zugehören. Ist der Wortlaut demnach klar, kann entgegen der Beklagten (pag. 145 f., Rz. 10) auch nicht von einer nicht leicht erkennbaren Regelung gesprochen werden, woran auch der Begriff des Bauhauptgewerbes im Titel des GAV nichts ändert, beurteilt sich doch anhand des betrieblichen und persönlichen Geltungsbereichs und damit normativ, was als Bauhauptgewerbe gilt. 6.2.2 Was den betrieblichen Geltungsbereich im weiteren Sinne – unter Berücksichtigung des persönlichen Geltungsbereichs – anbelangt, so erweist sich auch der Wortlaut der in Art. 2 Abs. 4 lit. h Satz 3 i.V.m. Abs. 5 AVE GAV FAR erfolgten Verknüpfung (vgl. E. 6.1 vorne) in allen drei Sprachfassungen als klar und unmissverständlich. Danach sind vom betrieblichen Geltungsbereich Betriebe und Betriebsteile ausgenommen, die ausschliesslich Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, welche nicht in den persönlichen Geltungsbereich gemäss Abs. 5 fallen oder die Fahrleitungs- und Stromkreislaufarbeiten ausführen. Gemäss Art. 2 Abs. 5 lit. f. AVE GAV FAR sind (u.a. bzw. "insbesondere") ausgebildete (und bei einem Betrieb gemäss Abs. 4 beschäftigte) Sicherheitswärter dem persönlichen Geltungsbereich unterstellt, soweit sie - für die Sicherheit von Gleisbauarbeiten oder - für Arbeiten im Gefährdungsbereich der Bahn eingesetzt werden. Damit nimmt diese Bestimmung die beiden letzten Tatbestandsvarianten von Art. 2 Abs. 4 lit. h Satz 2 AVE GAV FAR wieder auf und legt normativ fest, unter welchen Voraussetzungen eine Tätigkeit als (ausgebildeter) Sicherheitswärter im Sinne der AVE GAV FAR gegeben ist. Dabei steht zu Recht ausser Frage, dass die Beklagte im massgeblichen Zeitraum (vgl. E. 1.3 vorne) ausgebildete Sicherheitswärter beschäftigte (pag. 76, Rz. 13; pag. 157 f., Rz. 62). Sie räumt denn auch ein, dass der Wortlaut von Art. 2 Abs. 5 lit. f AVE GAV FAR klar scheine (pag. 145, Rz. 9) bzw. die Sicherheitswärter "dem Wortlaut nach grundsätzlich in den persönlichen Geltungsbereich der AVE GAV FAR fallen könnten" (pag. 76, Rz. 13; pag. 156, Rz. 50). Mit Blick auf die Funktionsbeschreibung in Ziff. 5.4.1 R RTE 20100

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 32 (act. IIA 2) – deren Massgeblichkeit auch die Beklagte anerkennt (vgl. E. 5.1.2 vorne; pag. 78 ff., Rz. 20.4) – ist in der Tat evident, dass die Sicherheitswärter von beiden Tatbestandsvarianten des Art. 2 Abs. 5 lit. f AVE GAV FAR erfasst werden. Ferner ist entgegen der Beklagten nicht massgebend, ob sie sich selber im Bauhauptgewerbe sieht (vgl. pag. 80 f., Rz. 21), wurde doch – wie eben erwogen – im Rahmen der AVE abschliessend bestimmt, was unter einem Sicherheitswärter im Sinne des GAV FAR zu verstehen ist. Insbesondere bildet die körperliche Belastung (vgl. pag. 76, Rz. 13) mangels entsprechender Erwähnung keine spezifische Tatbestandsvoraussetzung respektive impliziert die Tätigkeit des Sicherheitswärters im Rahmen der normativen Tätigkeitsumschreibung auch die körperliche Belastung. Im Übrigen stellt die Beklagte die Rechtmässigkeit der AVE nicht in Frage, weshalb seitens des Gerichts kein Anlass für eine entsprechende inzidente Normenkontrolle besteht (vgl. Entscheid des BGer vom 12. April 2018, 9C_67/2017, E. 6.3). Mit ihrem weiteren Vorbringen, in der AVE GAV FAR sei nirgends "explizit" erwähnt, dass es um eine Miterfassung von Sicherheitswärtern, die bei Nicht-Gleisbauunternehmen angestellt seien, gegangen sei (pag. 156, Rz. 56), lässt sie ferner ausser Acht, dass der Wortlaut von Art. 2 Abs. 4 lit. h im Allgemeinen und Art. 2 Abs. 5 lit. f AVE GAV FAR im Besonderen keine Beschränkung auf Gleisbauunternehmen enthält und – wie gezeigt – Sicherheitsdienstleistungsunternehmen nicht vom betrieblichen Geltungsbereich ausgenommen wurden (vgl. E. 6.2.1 vorne) respektive die Tätigkeit des Sicherheitswärters nach dem Wortlaut keinen branchenspezifischen Bezug aufweist. Anknüpfungspunkt für die Unterstellungsfrage bildet in betrieblicher und – damit verknüpfter (vgl. E. 6.1 vorne) – persönlicher Hinsicht im vorliegenden Kontext einzig die Tätigkeit des Sicherheitswärters als Gleisbauarbeiter im normativen Sinne. Ob und wenn ja inwieweit sodann auch die Mitarbeitenden anderer Funktionen unter den persönlichen Geltungsbereich dieser (oder einer anderen) Bestimmung fallen, ist nicht hier zu beurteilen. Vorliegend bzw. mit Blick auf die hier Streitthema bildende betriebliche Unterstellung hat es mit der Feststellung sein Bewenden, dass die Beklagte im fraglichen Zeitraum Sicherheitswärter und damit nicht ausschliesslich Mitarbeitende ausserhalb des persönlichen Geltungsbereichs nach Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR beschäftigte. Dass für die Beklagte sodann ausschliesslich Arbeitnehmer tätig waren, die Fahrleitungs- und Stromkreislaufarbeiten aus-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 33 führten, ist weder ersichtlich noch macht sie dergleichen geltend (vgl. E. 2.6.1 vorne). 6.2.3 Demnach fällt die Beklagte aufgrund des Wortlauts mit ihrem Betriebsteil "Baustellensicherheit" unter die AVE GAV FAR. Gründe, welche gegen die Unterstellung sprechen, lässt der Wortlaut nicht erkennen. 6.3 Die Beklagte bringt vor, der Wortlaut sei nicht allein massgebend (pag. 145, Rz. 9). Bei der Auslegung der AVE GAV FAR sowie der konkreten Norm betreffend den betrieblichen und persönlichen Geltungsbereich ergebe sich der Schluss, dass es nicht beabsichtigt gewesen sei, die Beklagte und deren Sicherheitswärter der AVE GAV FAR zu unterstellen (pag. 164, Rz. 106). Wie soeben erwogen (vgl. E. 6.2 vorne), ist der Wortlaut der massgeblichen Bestimmungen der AVE GAV FAR entgegen der Beklagten klar. Zu prüfen ist damit mittels Auslegung, ob ein triftiger Grund für die Annahme besteht, dass der Wortlaut am Rechtssinn der Regelung vorbeizielt (vgl. E. 2.5.2 vorne). 6.4 Die systematische Auslegung dient der Frage nach dem Zusammenhang der auszulegenden Bestimmung mit anderen Rechtsnormen. Die hier im Fokus stehende, auf dem BRB vom 10. November 2015 basierende AVE GAV FAR (act. I 5) beruht auf der Zusatzvereinbarung VIII vom 7. Oktober 2013 (abrufbar unter <www. gav-service.ch>; Rubrik: Version des GAV/Archiv [GAV seit 2011]) respektive der Ergänzung zur Zusatzvereinbarung VIII vom Juli/August/September 2015 (act. IA 3), mit welchen den Änderungen im betrieblichen Geltungsbereich des GAV Gleisbau (abrufbar unter <www.spk-gleisbau.ch>; Rubrik: GAV Gleisbau) resp. der entsprechenden AVE Rechnung getragen werden sollte (vgl. Entscheid des BGer vom 9. März 2017, 9C_454/2016, E. 6.3.1). Gemäss dem Ersten Teil der Ergänzungsvereinbarung haben die Vertragsparteien beschlossen, den betrieblichen und persönlichen Geltungsbereich unverändert aus dem GAV Gleisbau zu übernehmen und die Zusatzvereinbarung VIII dementsprechend zu ergänzen, welchem Antrag – wie gezeigt – der Bundesrat enthttp://www.spk-gleisbau.ch

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 34 sprochen hat. Demnach ist aus systematischer Sicht das Augenmerk zunächst auf den GAV Gleisbau zu richten. 6.4.1 Mit BRB vom 8. Juni 2005 über die AVE des "Gesamtarbeitsvertrages für den Geleisebau" (BBl 2005 3949) wurde der Geltungsbereich des GAV Gleisbau neu umschrieben. Danach galt der Gesamtarbeitsvertrag für "Betriebe in der gesamten Schweiz, die gesamtbetrieblich mehrheitlich Geleisebau- und Bahnunterhaltsarbeiten ausführen, ausgenommen Betriebe, die Schienenschweiss- und Schienenschleifarbeiten, maschinellen Geleiseunterhalt sowie Fahrleitungs- und Stromkreislaufarbeiten ausführen" (Art. 3 AVE GAV Gleisbau). Mit (auf der Zusatzvereinbarung vom 2. April 2009 basierendem [vgl. Fn 1 zu Art. 1bis GAV Gleisbau 2012 und 2016]) BRB vom 29. Juni 2010 (BBl 2010 5047) wurde der betriebliche und persönliche Geltungsbereich des GAV "für den Gleisbau" mit Wirkung ab 1. August 2010 geändert und nach Art. 2 Abs. 3 AVE GAV Gleisbau für alle Arbeitgeber für allgemeinverbindlich erklärt, die Gleisbauarbeiten ausführen. Als Gleisbauarbeiten gelten seither "Arbeiten im Bereich des Baus und Unterhalts von Gleis- und/oder Gleistiefbauanlagen" (lit. a) und "Arbeiten, die direkt mit der Sicherheit von Gleisbauarbeiten in Verbindung stehen oder die im Gefährdungsbereich der Bahn stattfinden" (lit. b). Nach Abs. 4 sind Betriebe und Betriebsteile ausgenommen, die ausschliesslich Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, welche nicht in den persönlichen Geltungsbereich gemäss Abs. 5 fallen (lit. a) sowie Fahrleitungs- und Stromkreislaufarbeiten ausführen (lit. b). Der bereits erwähnte Art. 2 Abs. 5 AVE GAV Gleisbau bestimmte schliesslich, dass "die Allgemeinverbindlicherklärung […] für die in den Betrieben nach Abs. 3 beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (unabhängig ihrer Entlöhnungsart und ihres Anstellungsortes) [gilt]. Sie gilt auch für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die Hilfstätigkeiten zum Gleisbau in einem dem Geltungsbereich unterstellten Betrieb ausführen. Ausgebildete Sicherheitswärter unterstehen der Allgemeinverbindlicherklärung, soweit sie für die Sicherheit von Gleisbauarbeiten oder für Arbeiten im Gefährdungsbereich der Bahn eingesetzt werden."

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 35 6.4.2 Im von der Klägerin zu den Akten gereichten Beschluss vom 25. Juli 2016 (act. IA 1), welchem das Gesuch der Vertragsparteien des GAV Gleisbau um Wiederinkraftsetzung der AVE (so auch der Art. 2 Abs. 3 und 5 AVE GAV Gleisbau) zugrunde lag, erwog der Bundesrat, dass der im Jahre 2010 geänderte AVE-Geltungsbereich keine "systemwidrige Ausweitung" enthalte. Weiter hielt er fest, die Präzisierung bezüglich der Gleisbau- Sicherheitswärter sei mit gleichlautendem Wortlaut im November 2015 auch in der Allgemeinverbindlicherklärung des GAV FAR für das Bauhauptgewerbe übernommen worden. Eine heutige Änderung des Geltungsbereichs des GAV Gleisbau würde somit eine Diskrepanz zum GAV FAR schaffen, was nicht erwünscht sei (S. 8). 6.4.3 Die dargelegte Entwicklung lässt als einzigen Schluss zu, dass mit der gemäss BRB vom 29. Juni 2010 erfolgten Neuregelung des betrieblichen und persönlichen Geltungsbereichs der AVE GAV Gleisbau auch dessen Erweiterung einhergehen sollte, galt doch die bisherige AVE GAV Gleisbau ausdrücklich nur für Betriebe, die gesamtbetrieblich mehrheitlich Gleisbau- und Bahnunterhaltsarbeiten ausführten, während dem Art. 2 Abs. 3 AVE GAV Gleisbau in der seit dem BRB vom 29. Juni 2010 geltenden Fassung deutlich weiter gefasst ist und allgemein Arbeiten im Bereich des Baus und Unterhalts von Gleis- und/oder Gleistiefbauanlagen sowie Arbeiten, die direkt mit der Sicherheit von Gleisbauarbeiten in Verbindung stehen oder die im Gefährdungsbereich der Bahn stattfinden, erfasst (vgl. E. 6.4.1 vorne). Auch wurden die Sicherheitswärter in der früheren Fassung im Unterschied zur späteren Regelung nicht aufgeführt. Gerade weil diese dem GAV Gleisbau bereits vor dem BRB vom 29. Juni 2010 unterstanden, wie aus Art. 19 Abs. 7 GAV Gleisbau 2008 hervorgeht, spricht dies für eine allgemeine und normativ geregelte Ausweitung des Geltungsbereichs respektive gegen die Auffassung der Beklagten, wonach unter den GAV Gleisbau (im hier relevanten Zeitraum) ausschliesslich Sicherheitswärter von Gleisbauunternehmen fielen (pag. 160, Rz. 83) bzw. allein (ehemalige) Gleisbauarbeiter als Sicherheitswärter "zwecks Vollständigkeit und Einheitlichkeit" auch "im persönlichen und betrieblichen Geltungsbereich des GAV Gleisbau aufgenommen" werden sollten (pag. 82 f., Rz. 26). Denn dies war – wie eben erwogen – bereits mit der bisherigen Regelung gewährleistet. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass auch bei Gleisbauunternehmen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 36 quereingestiegene Sicherheitswärter beschäftigt werden bzw. umgekehrt die Beklagte ehemalige Gleisbauer als Sicherheitswärter rekrutiert. Folglich kann weder die Erwerbsbiographie noch die Branche, in welcher der Sicherheitswärter tätig ist, bei der Unterstellungsfrage eine Rolle spielen, sofern dessen Tätigkeit für den Betrieb prägend ist. Wäre beabsichtigt gewesen, den Rechtszustand, wie ihn der BRB vom 8. Juni 2005 festgelegt hatte, beizubehalten (ausschliessliche Unterstellung der von Gleisbaubetrieben angestellten Sicherheitswärtern unter den GAV Gleisbau), hätte sich die mit BRB vom 29. Juni 2010 erfolgte Neuregelung bzw. "Änderung" des Geltungsbereichs demnach erübrigt. Zu keiner gegenteiligen Betrachtungsweise Anlass geben Inhalt und Ausgang des mit Blick auf die Wiederinkraftsetzung der AVE GAV Gleisbau angehobenen Einspracheverfahrens (vgl. E. 6.4.2 vorne). Zwar wird im Beschluss des Bundesrates vom 25. Juli 2016 (act. IA 1) zur Unterstellungsfrage nicht ausdrücklich Bezug genommen und wird in einer Passage von der "Präzisierung bezüglich der Gleisbau-Sicherheitswärter" (S. 8) gesprochen. Gleichzeitig stellte der Bundesrat an anderer Stelle aber auch fest, dass mit der ausdrücklichen Erwähnung der Sicherheitswärter "noch kein unerlaubter Eingriff in die Sicherheitsdienstleistungsbranche" einhergehe (S. 7) – dies in Kenntnis der Vorbringen des VSSU, welcher ebendies geltend machte bzw. vorbrachte, dass "die beantragte Ausdehnung des Geltungsbereichs" systemwidrig auch Arbeiten als Gleisbauarbeiten erfassen würde, die allein mit deren Sicherheit in Verbindung ständen und "die beiden Tätigkeiten Gleisbau und Sicherheitswärter" nichts miteinander zu tun hätten (vgl. S. 2). Namentlich aber lässt sich aus dem Beschluss des Bundesrates vom 25. Juli 2016 nicht ableiten, dass auch weiterhin ausschliesslich Sicherheitswärter von Gleisbauunternehmen dem GAV Gleisbau unterstellt sein sollten. 6.4.4 Dass mit der Neuregelung mittels der AVE GAV Gleisbau eine Ausdehnung des betrieblichen und persönlichen Geltungsbereichs betreffend Sicherheitswärtern auf Nicht-Gleisbauunternehmen beabsichtigt war, ergibt sich schliesslich in aller Deutlichkeit aus den entsprechenden Bestimmungen des GAV Gleisbau respektive durch einen Vergleich des GAV Gleisbau 2008 mit den GAV Gleisbau 2012 bzw. 2016 (<www.spk-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 37 gleisbau.ch>; Rubrik: GAV Gleisbau): So bestimmen Letztere in Art. 1quinquies Abs. 1, dass der GAV Gleisbau auch für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gilt, die Hilfstätigkeiten zum Gleisbau in einem dem Geltungsbereich unterstellten Betrieb ausführen. Ausgebildete Sicherheitswärter unterstehen diesem Vertrag, soweit sie für die Sicherheit von Gleisbauarbeiten oder Arbeiten im Gefährdungsbereich der Bahn eingesetzt werden. Demgegenüber galt Art. 1 GAV Gleisbau 2008 allein für Betriebe, die gesamtbetrieblich mehrheitlich Gleisbau- und Bahnunterhaltsarbeiten ausführten. Auch im entsprechenden Anhang 5 wird die Tätigkeit des Sicherheitswärters im Gegensatz zum früheren GAV Gleisbau 2008 (vgl. Ziff. 11 lit. p) in den GAV Gleisbau 2012 und 2016 neu und ausführlicher geregelt (vgl. lit. C Anhang 5). 6.4.5 Nichts anderes folgt schliesslich aus den übrigen im Recht liegenden Unterlagen: 6.4.5.1 So kann die Beklagte aus dem zu den Akten gereichten Gesuch des SBV sowie der Gewerkschaften Unia und Syna um AVE der Zusatzvereinbarung vom 2. April 2009 zum GAV Gleisbau 2008 vom 3. September 2009 (act. IIA 3) nichts zu ihren Gunsten ableiten. Insbesondere kann der Auffassung der Beklagten, wonach die Vertragsparteien des GAV Gleisbau im Antrag auf AVE die Ausdehnung des Geltungsbereichs auf Mitarbeitende, welche für die Sicherheit der Arbeiter am Bahngleis verantwortlich sind, damit begründet hätten, dass die Arbeit des Sicherheitswärters häufig von älteren Mitarbeitenden ausgeführt würde, welche in körperlicher Hinsicht den Anstrengungen des Gleisbaus nicht mehr vollumfänglich gewachsen seien (pag. 82, Rz. 26), in dieser Absolutheit nicht gefolgt werden. Im Gegenteil wurde im nämlichen Gesuch u.a. die bisherige Anwendung des GAV auf Arbeitgeber, die mehrheitlich im Gleisbau- und Bahnunterhaltsarbeiten ausführten, als "zu eng" bezeichnet und festgehalten, dass die Vertragsparteien den betrieblichen Geltungsbereich nicht mehr auf Betriebe einschränken wollten, die nur mehrheitlich Gleisbauarbeiten ausführten (vgl. S. 5, Ziff. 3.1). Sodann nahmen die Vertragsparteien explizit Bezug auf den ihres Erachtens problematischen Umstand, dass die Tätigkeit von Sicherheitswärtern vermehrt durch Nicht-Gleisbauunternehmen ausgeübt werde, wobei die Beklagte namentlich erwähnt wird

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 38 (vgl. S. 9, Ziff. 3.6). Daraus resultiert entgegen der Beklagten insgesamt der klare Wille der Vertragsparteien, den Geltungsbereich des GAV Gleisbau auf Nicht-Gleisbauunternehmen auszuweiten. Zwar ist der subjektive Wille der Vertragsparteien für die Eruierung der Tragweite einer allgemeinverbindlichen Bestimmung bedingt tauglich (vgl. Entscheid des BGer vom 9. Dezember 2011, 9C_378/2011, 9C_389/2011, E. 7.2.2). Dennoch – und mit Blick darauf, dass die Beklagte selber auf das Dokument referenziert – spricht es insgesamt klar gegen die von ihr vertretenen Auffassung einer hinsichtlich der Sicherheitswärter alleinigen Neukodifizierung des bisherigen Rechtszustandes. 6.4.5.2 Schliesslich vermag die Beklagte auch aus der Vereinbarung vom 2. bzw. 28. Juli 2014 (act. IIA 1) zwischen ihr und den (von der SPK vertretenen) Sozialpartnern des GAV Gleisbau (pag. 153, Rz. 34) nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Hintergrund dieser Vereinbarung bildete – wie aus der Präambel hervorgeht – der Umstand, dass sich die Parteien uneinig betreffend die Unterstellung der Beklagten unter die AVE GAV Gleisbau waren. Weiter bekundete die Beklagte darin die Bereitschaft, den frühzeitigen Altersrücktritt neu zu gestalten (vgl. Ziff. 3). Wie die Klägerin zutreffend geltend macht, bildete Gegenstand dieser Vereinbarung somit nicht eine allfällige Unterstellung unter den GAV FAR (vgl. pag. 106, Rz. 31). Auch war die Klägerin gar nicht Partei bzw. Vertragspartner. Eine wie auch immer geartete "Verpflichtung" der Klägerin (pag. 151, Rz. 30) lässt sich daraus nicht ableiten. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür und belegt die Beklagte nicht (vgl. E. 2.6.1 vorne), dass das von ihr namentlich erwähnte Mitglied des Stiftungsrates (vgl. act. IIB 7 S. 2) der Klägerin diese offiziell vertrat, wie die Beklagte dies bereits mit Schreiben vom 27. April 2017 (act. I 14a) behauptete. Vielmehr unterzeichnete dieser für die SPK, welche allein für den Vollzug des GAV Gleisbau zuständig ist (vgl. Art. 4 des SPK Gleisbau Verfahrensreglements vom 1. April 2011; abrufbar unter <www.spk-gleisbau.ch>). Auch räumt die Beklagte selber ein, dass der "erarbeitete flexible Altersrücktritt […] schliesslich nicht umgesetzt" wurde (pag. 85, Rz. 37), wobei nicht von Belang ist, aus welchen Gründen die Umsetzung ausblieb (pag. 151 f., Rz. 31). Immerhin geht aus dem Entscheid des Ausschusses Rekurse des Stiftungsrats FAR vom 4. April 2018 (act. I 21) hervor, dass die von der Beklagten mit Schreiben vom 27. April

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 39 2017 (act. I 14a) vorgeschlagene Lösung eines flexiblen Altersrückstritts aufgrund einer externen Prüfung als nicht gleichwertige Lösung zu jener des GAV FAR qualifiziert wurde (vgl. act. IA 6). Ob dies zutrifft – was die Beklagte bestreitet (pag. 155, Rz. 46) – kann offen bleiben. Auch bedarf keiner Klärung, ob der Vorwurf der Beklagten, das Resultat sei der Beklagten nie mitgeteilt oder gar vorgelegt worden (pag. 151, Rz. 31), zutrifft. Abgesehen davon, dass im Entscheid vom 4. April 2018 das Ergebnis der G.________ AG erwähnt wurde (act. I 21 S. 4), woraufhin die Beklagte um deren Zustellung hätte ersuchen können, hält Art. 4 Abs. 3 GAV FAR – allgemeinverbindlich erklärt im AVE-Grundbeschluss vom 5. Juni 2003 (vgl. Art. 3 AVE GAV FAR [act. I 6]) – fest, dass die betroffenen Betriebe ungeachtet allfälliger gleichwertiger Leistungen anderweitiger Frühpensionierungslösungen bei betriebseigenen Pensionskassen dem GAV FAR unterstehen und die Leistungen sowie die Beitragszahlungen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Stiftung FAR abzuwickeln sind (vgl. KELLER, a.a.O., S. 398) – und dies auch dann, wenn die Vorsorgelösung der Beklagten bereits rechtzeitig bestanden hätte. 6.4.6 Nach dem Dargelegten steht somit fest, dass mit der Änderung des betrieblichen und persönlichen Geltungsbereichs des GAV Gleisbau (BRB vom 29. Juni 2010) die Unterstellung von Sicherheitswärtern von Nicht-Gleisbauunternehmen beabsichtigt war. 6.5 In Bezug auf den GAV FAR präsentieren sich die Verhältnisse analog zu jenen beim GAV Gleisbau: 6.5.1 Zunächst fällt auf, dass Art. 2 Abs. 4 lit. h AVE GAV FAR in der gestützt auf den BRB vom 5. Juni 2003 bis 30. November 2015 geltenden Fassung des AVE-Grundbeschlusses (act. I 6) wesentlich restriktiver formuliert war als jene, wie sie seit 1. Dezember 2015 in Kraft steht. Danach galten die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen für "Betriebe, die gesamtbetrieblich mehrheitlich Geleisebau- und Bahnunterhaltsarbeiten ausführen, ausgenommen Betriebe, die Schienenschweiss- und Schienenschleifarbeiten, maschinellen Geleiseunterhalt sowie Fahrleitungs- und Stromkreislaufarbeiten ausführen". Ferner fehlte es an einer (expliziten) Erwähnung der Sicherheitswärter beim persönlichen Geltungsbereich

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 40 gemäss Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR. Damit war die in der AVE GAV FAR damals getroffene Regelung identisch mit jener von Art. 2 Abs. 3 AVE GAV Gleisbau in der bis Ende Juli 2010 in Kraft gestandenen Fassung. Mit dem BRB vom 10. November 2015 wurden der BRB vom 5. Juni 2003 sowie die (hier nicht weiter interessierenden) BRB’s vom 8. August 2006 (BBl 2006 6751) und vom 6. Dezember 2012 (BBl 2012 9763) über die Allgemeinverbindlicherklärung des GAV FAR in Bezug auf den Geltungsbereich sowie nach Massgabe der Zusatzvereinbarung von Juli/August/September 2015 (vgl. E. 6.4 vorne) geändert respektive Letztere in Form der Art. 2 Abs. 4 lit. h und Abs. 5 AVE GAV FAR für allgemeinverbindlich erklärt. Auch diese Regelungen sind gleichlautend mit jenen des GAV Gleisbau in der seit 1. August 2010 in Kraft stehenden Fassung (vgl. E. 6.4.1 vorne). Gegen den BRB vom 10. November 2015 ergriff die Beklagte kein Rechtsmittel (vgl. pag. 62). Indessen erhob u.a. sie Einsprache (act. IA 2) gegen einen Antrag auf AVE betreffend eine weitere (und hier nicht interessierende) Änderung des GAV FAR vom 8. Dezember 2015 (pag. 38 f.; act. IA 2). Dabei machte sie u.a. geltend, die mit Gesuch beantragte Geltungsbereichsausdehnung für den GAV FAR halte sich "wie schon im Bereich des aktuellen Gleisbau-GAV" nicht an die offizielle Systematik, indem kurzerhand auch "Arbeiten, die direkt mit der Sicherheit von Gleisbauarbeiten in Verbindung stehen oder die im Gefährdungsbereich der Bahn stattfinden", als Gleisbauarbeiten gelten sollen. Damit werde der Geltungsbereich auf einen Beruf ausgedehnt, ohne dass es dafür eine sachliche bzw. systematische Grundlage gebe (S. 2). Die "Bauleute" und die Sicherheitswärter seien nicht dem gleichen Tätigkeitsbereich zuzuordnen. Sachlich und fachlich seien völlig anders gelagerte Aufgaben "(entweder Bauen oder Sichern, aber nicht beides)" zu erfüllen (S. 3). Im daraufhin ergangenen Beschluss vom 14. Juni 2016 (pag. 38-68) hielt der Bundesrat – soweit im vorliegenden Kontext relevant und mit weitgehend gleicher Formulierung wie im Beschluss vom 25. Juli 2016 betreffend die AVE GAV Gleisbau (vgl. act. IA 1 S. 8) – fest, die Einsprecher vermöchten nicht darzulegen, inwiefern der Ende 2015 geänderte AVE- Geltungsbereich des GAV FAR eine unerlaubte Ausdehnung beinhalte. Die damals erfolgte Aufnahme der Formulierung "Arbeiten im Gefährdungsbe-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 41 reich der Bahn" beinhalte keine systemwidrige Ausweitung. Dasselbe gelte für die ausdrückliche Erwähnung der Tätigkeit der Sicherheitswärter. Es sei nicht ersichtlich, warum heute eine erneute Anpassung erfolgen bzw. weshalb auf den früheren Geltungsbereich zurückgekommen werden sollte. Dabei gelte es zu berücksichtigen, dass eine heutige Änderung des AVE- Geltungsbereichs des GAV FAR eine Divergenz zum GAV Gleisbau schaffen würde (pag. 66). 6.5.2 Damit steht fest, dass die im vorliegenden Kontext relevanten Regelungen des GAV FAR und des GAV Gleisbau vom Wortlaut her übereinstimmen bzw. die Bestimmungen des GAV FAR jenen des GAV Gleisbau angepasst wurden. Analog zum GAV Gleisbau stützt der Vergleich zwischen der damaligen und der heutigen Formulierung des Art. 2 Abs. 4 lit. h AVE GAV FAR damit die Auffassung der Klägerin, dass mit dem BRB vom 10. November 2015 ein Miteinbezug von Sicherheitswärtern von Nicht- Gleisbauunternehmen bezweckt war, andernfalls es einer Neuregelung nicht bedurft hätte, welche von der ursprünglichen (und ausschliesslichen) Fokussierung auf Betriebe, die Gleisbau- und Bahnunterhaltsarbeiten ausführten, abwich und stattdessen expressis verbis zusätzlich und in allgemeiner Weise Betriebe mit einem direkten Konnex zur Sicherheit von Gleisbauarbeiten dem betrieblichen Geltungsbereich unterstellte. Dies wird auch durch den Umstand unterstrichen, dass – obgleich beim persönlichen Geltungsbereich nicht ausdrücklich erwähnt (Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR; vgl. act. I 6) – die Sicherheitswärter dem GAV FAR gemäss AVE-Grundbeschluss bereits unterstellt waren, wenn es sich um Personen handelte, die von Gleisbau- oder Baubetrieben beschäftigt wurden, welche dem GAV Gleisbau bzw. dem Landesmantelvertrag für das schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) unterstanden (vgl. BRB vom 14. Juni 2016 [pag. 64 f.]; Darstellung der Klägerin [pag. 5, Rz. 4]). Dies verdeutlicht, dass mit dem BRB vom 10. November 2015 – in Übereinstimmung mit dem GAV Gleisbau – auch eine Ausdehnung des betrieblichen und persönlichen Geltungsbereichs der AVE GAV FAR auf nicht von Gleisunternehmen beschäftigte Sicherheitswärter intendiert gewesen sein musste, andernfalls deren ausdrückliche Erwähnung (mit gleichzeitiger Tätigkeitsumschreibung) nicht notwendig gewesen wäre. Dieses Ergebnis

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 42 wird durch das erwähnte Einspracheverfahren (vgl. E. 6.5.1 vorne) zumindest nicht in Frage gestellt: Zwar liess der Bundesrat – wie die Beklagte richtig geltend macht (pag. 83, Rz. 27) – in seinem Beschluss vom 14. Juni 2016 offen, ob die Beklagte dem GAV FAR zu unterstellen sei respektive erachtete dies eine Frage des Vollzugs (pag. 66). Gleichzeitig erachtete er die Vorbringen (u.a. der Beklagten) jedoch als nicht stichhaltig respektive erkannte kein "Bedürfnis", gemäss dem Antrag der Beklagten den Geltungsbereich bezüglich der Sicherheitswärter neu zu prüfen (pag. 66 f.). Insbesondere lassen die Ausführungen des Bundesrates nicht den Schluss zu, von der AVE GAV FAR seien ausschliesslich Sicherheitswärter von Gleisbaufirmen erfasst. Dabei wird nicht verkannt, dass diesem Beschluss im vorliegenden Verfahren keine präjudizierende Wirkung zukommt (vgl. E. 1.1.2 vorne; pag. 147, Rz. 15). Bemerkenswert ist dennoch, dass die Beklagte damals – wie schon in Zusammenhang mit dem den GAV Gleisbau betreffenden Einspracheverfahren – im Kern dieselbe Argumentation gegen die ihres Erachtens nicht gegebene Unterstellung unter die AVE GAV FAR vorbrachte, wobei ihre Ausführungen in der Einsprache vom 2. Februar 2016 unmissverständlich manifestieren, dass sie damals ebenfalls von einer Ausweitung des betrieblichen und persönlichen Geltungsbereichs der AVE GAV FAR auf Sicherheitswärter von Nicht-Gleisbauunternehmen ausging. Die grundsätzliche Zulässigkeit dieser Neuregelung ist indes – mangels entsprechender Vorbringen (vgl. auch E. 6.2.2 vorne) – nicht im vorliegenden Verfahren zu prüfen, sondern und in Abgrenzung hierzu einzig, ob die Beklagte den seit 1. Dezember 2015 in Kraft stehenden Bestimmungen der AVE GAV FAR betrieblich und persönlich untersteht. 6.5.3 Zusammenfassend besteht – mit der Klägerin (pag. 100 f., Rz. 12 ff.) – zwischen dem GAV Gleisbau und dem GAV FAR dergestalt ein Gleichklang, als im Rahmen beider AVE die gleiche Regelungsabsicht bestand mit der Folge, dass mit der seit 1. Dezember 2015 in Kraft stehenden Fassung von Art. 2 Abs. 4 lit. h und Abs. 5 AVE GAV FAR auch Sicherheitswärter von Nicht-Gleisbauunternehmen dem GAV FAR unterstellt werden sollten. 6.6 Zu keinem anderen (Zwischen-)Ergebnis führen die Bestimmungen des GAV FAR (vgl. BGE 139 III 165 E. 4.3.3.1 S. 172).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2021, BV/19/276, Seite 43 6.6.1 Wie in E. 6.1 vorne dargelegt, sind der betriebliche und der persönliche Geltungsbereich gemäss Art. 2 Abs. 4 lit. h und Abs. 5 AVE GAV FAR miteinander verknüpft respektive richtet sich jener nach diesem und umgekehrt. Dies gelangt in den entsprechenden, jedoch in systematischer Hinsicht anders gefassten und im Wortlaut nicht für allgemeinverbindlich erklärten Regelungen des GAV FAR (Art. 2 Abs. 1 lit. i i.V.m. Abs. 2 lit. f und Art. 3 Abs. 1 lit. f GAV FAR) noch deutlicher zum Ausdruck. Art. 2 GAV FAR regelt den betrieblichen Geltungsbereich (vgl. E. 2.3.2.1 vorne), wobei in beiden hier massgeblichen Fassungen im ersten Halbsatz des zweiten Satzes der hier relevanten lit. i "und" durch "oder" ersetzt wurde ("Gleistiefbauanlagen oder Arbeiten"). Es ist jedoch weder ersichtlich noch wird geltend gemacht, dass hierdurch eine inhaltliche Diskrepanz hinsichtlich deren Gehalts und Tragweite zwischen den Regelungen von Art. 2 Abs. 4 lit. h Satz 1 und 2 AVE GAV FAR einerseits und Art. 2 Abs. 1 lit. i GAV FAR andererseits resultiert. Ferner beziehen sich die in Art. 2 Abs. 4 lit. h Satz 3 AVE GAV FAR genannten Ausnahmen von der betrieblichen Unterstellung auf den gesamten, den persönlichen Geltungsbereich regelnden Abs. 5. Auch Art. 2 Abs. 2 lit. f GAV FAR verweist in der bis Ende Dezember 2017 gültigen Fassung unter den Ausnahmen pauschal auf die dem persönlichen Geltungsbereich unterstellten Arbeitnehmer von Art. 3 Abs. 1 GAV FAR (vgl. E. 2.3.2.1 vorne). Demgegenüber werden die Ausnahmen von der betrieblichen Unterstellung – insoweit sie mit dem persönlichen Geltungsbereich begründet werden – in der ab 1. Januar 2018 gültigen Fassung des Art. 2 Abs. 2 lit. f GAV FAR einschränkender geregelt. Danach sind Betriebe und Betriebsteile ausgenommen, - die Gleisbauarbeiten ausführen und - die ausschliesslich Arbeitnehmer beschäftigen, welche nicht in den persönlichen Geltungsbereich gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. f fallen - oder Fahrlei