200 17 851 ALV FUE/BRM/STA Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 28. August 2018 Verwaltungsrichter Furrer Gerichtsschreiber Braune A.________ vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Beschwerdeführerin gegen beco Berner Wirtschaft Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 24. August 2017
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Aug. 2018, ALV/17/851, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1989 geborenen A.________ wurde auf Anmeldung zur Arbeitsvermittlung vom 11. November 2014 (Akten des beco, Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse [act. II] 317) und auf Antrag vom 2. März 2015 hin (Eingangsdatum bei der Arbeitslosenkasse; act. II 294) Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet. Mit Schreiben und E-Mail vom 10. März, 24. April, 10. und 11. Mai 2017 (act. II 126, 128, 129, 135) forderte die Arbeitslosenkasse die Versicherte zur Einreichung diverser Unterlagen zwecks Überprüfung der Anspruchsberechtigung auf; nachdem die verlangten Unterlagen nicht innert der letztmalig angesetzten Frist bis 19. Mai 2017 bei ihr eingegangen waren, verneinte sie mit Verfügung vom 24. Mai 2017 den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosentaggelder rückwirkend ab 19. Mai 2015 und forderte gleichzeitig die für die Zeit von April 2015 bis April 2016 ausgerichteten Taggelder in Höhe von insgesamt Fr. 47‘831.35 zurück (act. II 102- 105). Die Verfügung wurde mit eingeschriebener Post versandt und nach Ablauf der Abholfrist mit dem Vermerk „nicht abgeholt“ an die Arbeitslosenkasse retourniert (Eingangsdatum bei der Arbeitslosenkasse gemäss Scan: 9. Juni 2017; act. II 101). Am 11. Juli 2017 stellte die Arbeitslosenkasse die Verfügung der Versicherten nochmals mittels A-Post zu, verbunden mit dem Hinweis, die Rechtsmittelfrist habe nach dem letzten Tag der Abholungsfrist zu laufen begonnen und werde durch die nochmalige Zustellung der Verfügung nicht verlängert (act. II 97). Mit Eingabe vom 11. August 2017 (Eingangsstempel; act. II 90-91) und erneut am 15. August 2017 (Eingangsstempel; act. II 88-89) erhob die Versicherte Einsprache gegen die Verfügung. Mit Entscheid vom 24. August 2017 trat die Arbeitslosenkasse auf die Einsprachen nicht ein, weil die angefochtene Verfügung vom 24. Mai 2017 in Rechtskraft erwachsen sei (act. II 82-84).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Aug. 2018, ALV/17/851, Seite 3 B. Hiergegen lässt A.________, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, am 25. September 2017 Beschwerde erheben mit den Anträgen, der Einspracheentscheid vom 24. August 2017 sei aufzuheben und die gegen die Verfügung vom 24. Mai 2017 erhobene Einsprache sei gutzuheissen bzw. es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin die von ihr bezogene Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 47‘831.35 nicht zurückzuerstatten habe; eventualiter sei die Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin zum materiellen Entscheid über die gegen die Verfügung vom 24. Mai 2017 erhobene Einsprache vom 8. August 2017 im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, dass die Verfügung einerseits wegen der Zustellung an die alte Adresse und andererseits wegen der irrtümlichen sowie unzulässigen Ablage in das nicht ihr zuzuordnende Postfach nie in den Machtbereich der Beschwerdeführerin gelangt sei, sodass die Zustellfiktion nicht greife. Dies umso weniger, als die Beschwerdeführerin nicht mit der „Zustellung von Korrespondenzen oder Verfügungen“ durch die Beschwerdegegnerin habe rechnen müssen. Ferner habe sich die Beschwerdeführerin ordentlich ab- bzw. umgemeldet und auch mit dem beco – wenn auch mit einer anderen Abteilung, was für eine Laiin unerheblich sei – unter ihrer neuen Adresse korrespondiert und Dokumente zugestellt erhalten; sie habe deshalb davon ausgehen dürfen, dass der Beschwerdegegnerin ihre neue Adresse bekannt gewesen sei. Auch die der Verfügung vom 24. Mai 2017 vorausgegangenen Schreiben habe sie nie erhalten. Die Einsprachefrist habe mit der in Empfangnahme der Verfügung am 18. Juli 2017 (Zustellung per A- Postsendung vom 11. Juli 2017) am 19. Juli 2017 zu laufen begonnen, sodass die am 11. bzw. 15. August 2017 bei der Beschwerdegegnerin eingegangenen Einsprachen jedenfalls rechtzeitig erhoben worden seien. Sodann wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwalt B.________ als amtlicher Anwalt nachgesucht. In der Beschwerdeantwort vom 25. Oktober 2017 beantragt die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Aug. 2018, ALV/17/851, Seite 4 Nach aufforderungsgemässer Einreichung ergänzender Unterlagen betreffend das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hiess der Instruktionsrichter dieses gut (vgl. prozessleitende Verfügung vom 21. November 2017). In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an den bisher vertretenen Standpunkten und den gestellten Anträgen fest. In der Folge holte der Instruktionsrichter bei der Post CH AG Auskünfte betreffend die Zugriffsberechtigung auf das Postfach … sowie die Zustellung von an die …, …, adressierter Post der Beschwerdeführerin in dieses Postfach ein (Gerichtsakten pag. 67, 73). Die entsprechenden Anfragen wurden am 6. bzw. 17. April 2018 beantwortet (pag. 71, 74). Die Stellungnahmen der Post wurden den Parteien zur Anbringung allfälliger Schlussbemerkungen zustellt (vgl. prozessleitende Verfügung vom 20. April 2018; pag. 76). Während die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 27. April 2018 auf Schlussbemerkungen ausdrücklich verzichtete, brachte die Beschwerdeführerin in der Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 15. Juni 2018 Bemerkungen zur Duplik sowie zu den Stellungnahmen der Post an und wies darauf hin, dass bereits im September 2017 vorsorglich ein Gesuch um Wiedererwägung eingereicht worden sei; zudem habe der Ehemann der Beschwerdeführerin die verlangten Unterlagen vor dem Erlass des Einspracheentscheides eingereicht, sodass die Beschwerdegegnerin die Verfügung vom 24. Mai 2017 hätte aufheben bzw. neu verfügen können und müssen (Schlussbemerkungen S. 4). Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Aug. 2018, ALV/17/851, Seite 5 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. 1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 24. August 2017 (act. II 82-84), mit welchem die Arbeitslosenkasse auf die Einsprachen vom 11. bzw. 13. August 2017 (act. II 88 f. bzw. 90 f.) gegen die Verfügung vom 24. Mai 2017 (act. II 102 ff.) nicht eingetreten ist. Streitig und zu prüfen ist einzig die Rechtzeitigkeit der Einsprachen vom 11. bzw. 15. August 2017. Nicht Anfechtungs- und Streitgegenstand ist dagegen der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung sowie die Rechtmässigkeit der Rückforderung von Taggeldern; soweit in diesem Zusammenhang materielle Anträge gestellt werden, ist darauf nicht einzutreten. 1.3 Die Mitglieder des Verwaltungsgerichts behandeln unter anderem Beschwerden gegen Nichteintretensverfügungen oder –entscheide als Einzelrichterinnen oder Einzelrichter (Art. 57 Abs. 2 lit. c GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Aug. 2018, ALV/17/851, Seite 6 2. 2.1 Die Eröffnung der Verfügung ist eine empfangsbedürftige, nicht aber annahmebedürftige einseitige Rechtshandlung; sie entfaltet daher ihre Rechtswirkungen vom Zeitpunkt der ordnungsgemässen Zustellung an. Ob die betroffene Person vom Verfügungsinhalt Kenntnis nimmt oder nicht, hat keinen Einfluss (BGE 119 V 89 E. 4c S. 95). Als zugestellt gilt eine Verfügung dann, wenn sie in den Gewahrsam des Adressaten gelangt ist (ZAK 1987 S. 50 E. 3; vgl. zum Ganzen auch BGE 142 III 599 E. 2.4.1 S. 603). 2.2 Eine eingeschriebene Postsendung gilt grundsätzlich in dem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem die angeschriebene Person sie tatsächlich in Empfang nimmt. Wird die Person nicht angetroffen und wird daher eine Abholungseinladung in ihren Briefkasten oder ihr Postfach gelegt, so gilt die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Poststelle abgeholt wird; geschieht das nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage beträgt, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen (Art. 38 Abs. 2bis ATSG; BGE 127 I 33 E. 2a S. 34). Die eingeschriebene Kassenverfügung, die bei Abwesenheit des Empfängers einem mit dem Adressaten in gemeinsamem Haushalt lebenden Familienangehörigen, der nach aussen als zur Entgegennahme ermächtigt erscheint, ausgehändigt wird, gilt als dem Adressaten zugestellt (ZAK 1987 S. 50 E. 3). Die Zustellung einer eingeschriebenen Verfügung an eine Drittperson, die bloss eine aus den Umständen sich ergebende stillschweigende Vollmacht besitzt, ist rechtsgültig (BGE 110 V 36 E. 3b S. 38). 2.3 Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher die Bürgerin und den Bürger in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der rechtsuchenden Person gebieten. Gemäss Lehre und Rechtsprechung (BGE 131 V 472 E. 5 S. 480, 143 V 341 E. 5.2.1 S. 346) ist dies der Fall, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat;
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Aug. 2018, ALV/17/851, Seite 7 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat. Der unrichtigen Auskunft gleichgestellt ist die Unterlassung einer behördlichen Auskunft, welche gesetzlich vorgeschrieben oder nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war. Die dritte Voraussetzung lautet diesfalls: wenn die Person den Inhalt der unterbliebenen Auskunft nicht kannte oder deren Inhalt so selbstverständlich war, dass sie mit einer anderen Auskunft nicht hätte rechnen müssen (BGE 143 V 341 E. 5.2.1 S. 346). Eine vom Gesetz abweichende Behandlung eines Rechtsuchenden als Folge des Vertrauensschutzes kann nur in Betracht fallen, wenn die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes klar und eindeutig erfüllt sind. In Bezug auf mündliche und namentlich telefonische Zusicherungen und Auskünfte hat die Rechtsprechung erkannt, dass die blosse, unbelegte Behauptung einer telefonischen Auskunft oder Zusage nicht genügt, um einen Anspruch aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes zu begründen. Praxisgemäss ist eine nicht schriftlich belegte telefonische Auskunft zum Beweis von vornherein kaum geeignet (BGE 143 V 341 E. 5.3.1 S. 347). 3. 3.1 Es ist unbestritten und aufgrund der Akten erstellt, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt ihrer Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung im März 2015 ihren Wohnsitz an der …, …, hatte; diese Adresse hatte sie auf den damals ausgefüllten Formularen angegeben (vgl.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Aug. 2018, ALV/17/851, Seite 8 act. II 294) und nach eigenen Angaben bis Ende 2016 dort gewohnt. Nach den Akten ist ferner belegt, dass die Beschwerdeführerin ihre neue Adresse an der …, …, zwar der Schweizerischen Post mitgeteilt hat (vgl. Bestätigung der Post CH AG vom 14. September 2017, wonach die Beschwerdeführerin seit 16. Dezember 2016 an der neuen Adresse angemeldet sei [Beschwerdebeilage {act. I} 8]), dagegen die Beschwerdegegnerin erstmals mit E-Mail vom 18. Juli 2017 auf den Wohnsitzwechsel im erwähnten Zeitpunkt hingewiesen hat (act. II 96). Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin die – Grundlage des hier angefochtenen Einspracheentscheides bildende – Verfügung vom 24. Mai 2017 an die bisherige Adresse (…, …) zugestellt hat. 3.2 Die in der Beschwerde diesbezüglich erhobenen Einwände vermögen daran nichts zu ändern: Soweit in der Beschwerde (pag. 5) geltend gemacht wird, die Beschwerdeführerin habe der Arbeitslosenkasse zwei Schreiben vom 8. und 31. März 2017 unter Angabe der neuen Adresse (vgl. Kopien der von der Post gestempelten Couverts; act. I 4a und 4b) zugesandt, und sie daraus sinngemäss ableitet, die Beschwerdegegnerin habe auf diesem Weg Kenntnis von der geänderten Adresse haben müssen und deshalb die Verfügung vom 24. Mai 2017 nicht an die frühere Adresse zustellen dürfen, verfängt dies nicht. Mit den ins Recht gelegten Briefen samt den dazugehörigen abgestempelten Couverts kann – wenn überhaupt, was aber letztlich offen bleiben kann – höchstens der Versand dieser Postsendungen nachgewiesen werden. Nicht erbracht ist damit indessen der Nachweis, dass die Beschwerdegegnerin die Postsendungen – was sie den auch bestreitet (Beschwerdeantwort pag. 30 oben) – tatsächlich erhalten hat. Hierfür ist die Beschwerdeführerin insofern beweisbelastet, als nach dem im Bereich der Sozialversicherung geltenden Grundsatz im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 138 V 218 E. 6 S. 222; SVR 2017 UV Nr. 17 S. 58 E. 2.2). Da die beiden genannten Schreiben mittels A-Post bzw. B-Post versandt wurden, kann nicht durch einen Track & Trace-Auszug oder anderweitig belegt werden, dass die Sendungen effektiv in den Machtbereich der Beschwerdegegnerin gelangt
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Aug. 2018, ALV/17/851, Seite 9 sind. Den Zustellnachweis vermag die Beschwerdeführerin mithin nicht zu erbringen. Ebenso geht die Argumentation in der Beschwerde (pag. 10 mit Hinweis auf act. I 10 lit. e; Schlussbemerkungen S. 2 mit Hinweis auf act. I 9) fehl, der Beschwerdeführerin seien von der Arbeitslosenversicherung Formulare an die aktuelle Adresse zugestellt worden, sodass sie davon habe ausgehen dürfen, auch der Beschwerdegegnerin sei die Adressänderung bekannt gewesen. Hinsichtlich des in diesem Zusammenhang angerufenen Formulars „Angaben der versicherten Person für den Monat April 2017“ wendet die Beschwerdegegnerin zu Recht ein, dass dieses die Arbeitslosenkasse UNIA 60 571 (vgl. zu den Kassen und Zahlstellennummern: https://www.unia.ch/de/arbeitslosenkasse/zahlstellenverzeichnis/bern/) betraf; dieser ist die neue Adresse offenbar mitgeteilt worden, nicht aber der Arbeitslosenkasse des Kantons Bern, Zahlstelle …. Die Beschwerdeführerin verkennt ferner, dass es sich beim RAV, mit welchem sie Anfang 2017 unter ihrer neuen Wohnadresse korrespondiert habe, und der Arbeitslosekasse – auch wenn beide dem beco angegliedert sind – um zwei verschiedene Organisationseinheiten mit je unterschiedlichen Zuständigkeitsbereichen handelt. Die Wissenszurechnung im Verhältnis zwischen diesen beiden Behörden fällt – wie auch diejenige zwischen der öffentlichen Arbeitslosenkasse und der Arbeitslosenkasse UNIA – mithin ausser Betracht. Damit ist im Sinne eines Zwischenresultats festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin den Nachweis, sie habe die Beschwerdegegnerin vor Erlass der Verfügung bzw. während laufender Einsprachefrist über die Adressänderung informiert, nicht zu erbringen vermag. Aufgrund ihrer Unterlassung, die Adressänderung der Beschwerdegegnerin mitzuteilten, hat die Beschwerdeführerin die Folgen dafür zu tragen, dass die Verwaltung die Sendungen an die bisherige Adresse versandte. 3.3 Gestützt auf die Sendungsnummer (act. II 101) und die entsprechenden Sendungsinformationen der Schweizerischen Post (Track- & Trace-Auszug vom 14. August 2017; act. II 79) ist belegt, dass die Postsendung mit der Verfügung vom 24. Mai 2017 gleichentags bei der Postfiliale Ostermundigen aufgegeben und die Abholungseinladung am Freitag, 26. Mai 2017, um 07.40 Uhr zur Abholung bis am 2. Juni 2017 avisiert wur-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Aug. 2018, ALV/17/851, Seite 10 de. Am 3. Juni 2017 sandte die Post den nicht abgeholten eingeschriebenen Brief an den Absender zurück. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Avis für die eingeschrieben zugestellte Verfügung sei gar nicht in ihren Machtbereich gelangt, weder am 26. Mai 2017 noch zu einem anderen Zeitpunkt. Vielmehr sei der Avis in das Postfach … bei der Postfiliale … gelegt worden, welches indessen dem Schwager bzw. dem ehemaligen Arbeitgeber der Beschwerdeführerin gehöre (pag. 11 lit. c); die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann seien nicht Inhaber des genannten Postfaches (pag. 9), auch hätten sie nie einen Auftrag erteilt, an die alte Adresse adressierte Postsendungen in dieses Postfach zu legen (pag. 10). Damit sei die Zustellfiktion nicht ausgelöst worden (pag. 13). Die Beschwerdegegnerin hält dagegen fest, eine Angestellte der Postfiliale …, …, habe gemäss Aktennotiz vom 20. Oktober 2017 (act. II 5) mitgeteilt, dass bei der Post der Auftrag bestehe, die geschäftspost und die private Post der Beschwerdeführerin sowie ihres Ehemannes in das Postfach … zu legen. Deren Namen seien bei der Post vermerkt; die hinterlegten Adressen seien nicht geändert worden. Bestätigt wird das Vorbringen der Beschwerdegegnerin durch die gerichtlich eingeholte Stellungnahme der Post CH AG vom 6. April 2018, wonach die Beschwerdeführerin wie auch ihr Ehemann als Mitbenutzer des Postfachs … eingetragen seien (vgl. act. III 2); das Fach sei damals vom Ehemann der Beschwerdeführerin – welcher auch alle Schlüssel besitze – beantragt und auf die C.________ GmbH eröffnet worden. Bis zum Nachsendeauftrag, der am 1. November 2017 (gültig ab 6. November 2017; act. III 1) erteilt worden sei, seien alle an die … adressierten Postsendungen in das Postfach … gelegt worden (pag. 71). In der ergänzenden Stellungnahme vom 17. April 2018 teilte die Post CH AG mit, Fachmitbenutzer sein bedeute, dass sämtliche Postsendungen, die an die verzeichneten Personen mit Adresse an der … adressiert seien, ins Postfach … umgeleitet und zugestellt worden seien. Ein Beleg betreffend die Eröffnung des Postfachs könne nicht mehr beigebracht werden (pag. 74).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Aug. 2018, ALV/17/851, Seite 11 Das Gericht hat – auch wenn der letztgenannte Beleg nicht mehr greifbar ist – keinen Anlass, an den oben wiedergegebenen Angaben der Post CH AG zu zweifeln. Dass die Post CH AG die Beschwerdeführerin und ihren Ehemann – wie die Beschwerde insinuiert (pag. 10) – als Mitbenutzer des Postfachs eingetragen haben soll, ohne dass diese die entsprechende Eintragung veranlasst hätten oder gar ohne deren Wissen, erscheint als äussert unglaubwürdig. Daran ändert auch der Einwand der Beschwerdeführerin nichts, es könne nicht sein, dass ihr Ehemann das Postfach in der Postfiliale … im April 2012 eröffnet habe, zumal die Eheleute erst ab Dezember 2012 an der … gewohnt hätten (Schlussbemerkungen S. 3; act. I 14). Der Mietzinsgarantie-Vertrag vom Dezember 2012 (act. I 14) bestätigt zwar, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann (erst) ab 16. Dezember 2012 an der … wohnten; aus dem Vertrag geht indessen gleichzeitig auch hervor, dass sie zuvor an der …, mithin in unmittelbarer Nähe der früheren Adresse an derselben Strasse wohnten. Damit spricht nichts dagegen, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin das Postfach bei der Post- Filiale … bereits im April 2012 eröffnet hat. Für die Richtigkeit der Angaben der Post CH AG spricht im Übrigen auch der Umstand, dass der Ehemann unbestrittenermassen über alle vier Schlüssel des Postfachs verfügte, was wohl kaum der Fall wäre, wenn er – wie geltend gemacht – bloss im Auftrag seines Bruders „manchmal“ Post abgeholt hätte (vgl. Schlussbemerkungen S. 4). Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin das Postfach … eröffnet hat und sich die Eheleute als Mitbenutzer haben eintragen lassen, worauf die Postfiliale … die an diese adressierten Sendungen jeweils in das Postfach legte. Mangels Änderung der hinterlegten Adresse im vorliegend massgebenden Zeitraum – eine solche erfolgte erst im November 2017 (act. III 1) – hat sich die Beschwerdeführerin anrechnen zu lassen, dass die Post CH AG die an die … adressierten Postsendungen weiterhin in das Postfach … legte. Nach dem Gesagten wäre es – wie auch die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort zutreffend ausführt (vgl. pag. 29) – zumutbar und geboten gewesen, das fragliche Postfach zu bedienen und den eingeschrie-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Aug. 2018, ALV/17/851, Seite 12 benen Brief der Beschwerdegegnerin vom 24. Mai 2017 (Inhalt: Verfügung) innerhalb der Zustellfrist bei der Poststelle in Empfang zu nehmen. Jedenfalls ist der diesbezügliche Avis in den Machtbereich der Beschwerdeführerin gelangt und sie hat sich anrechnen zu lassen, dass sie sich die Postsendung nicht aushändigen liess. Ob die Beschwerdeführerin – wie geltend gemacht – die der Verfügung vorausgegangen Schreiben der Arbeitslosenkasse erhalten hat oder nicht, kann letztlich dahin gestellt bleiben; aus den Akten geht indessen eindeutig hervor, dass die Beschwerdeführerin bzw. ihr Ehemann seit Februar 2017 mit der Beschwerdegegnerin betreffend die – später schriftlich angeforderten – Unterlagen zwecks Prüfung des seinerzeitigen Leistungsanspruchs wiederholt per E-Mail korrespondiert hat (act. II 143-148) und am 10. Mai 2017 ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist, dass ohne rechtzeitige Einreichung der verlangten Unterlagen aufgrund der vorhandenen Akten entschieden würde (act. II 128). Die Beschwerdeführerin musste deshalb – entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung (pag. 13 lit. d) – mit weiterer Korrespondenz und/oder Verfügungen rechnen. Aus diesen Gründen gelangt die Zustellfiktion vorliegend zur Anwendung: Die am 24. Mai 2017 eingeschrieben zugestellte Postsendung wurde am 26. Mai 2017 zur Abholung bis am 2. Juni 2017 ins Postfach … avisiert. Am 3. Juni 2017 wurde das Schreiben mit dem Vermerk „nicht abgeholt“ an den Absender retourniert (vgl. act. II 79). Die Verfügung gilt somit als am 2. Juni 2017 zugestellt (Art. 38 Abs. 2bis ATSG; BGE 127 I 33 E. 2a S. 34). Die Einsprachefrist begann demnach am 3. Juni 2017 zu laufen und endete grundsätzlich am 2. Juli 2017; da dies ein Sonntag war, endete die Frist jedoch erst am 3. Juli 2017 (Art. 38 Abs. 3 ATSG). Die am 3. bzw. 8 August 2017 erhobenen Einsprachen erfolgten somit erst nach Ablauf der Einsprachefrist und sind daher verspätet. 3.4 Für den Fall, dass die Zustellung in das Postfach … als korrekt beurteilt werden sollte, macht die Beschwerdeführerin geltend, dass anlässlich eines Telefonats vom 12. Juni 2017 (act. I 7) zwischen ihrem Ehemann und einer Sachbearbeiterin der Beschwerdegegnerin, bei dem dieser sich erkundigt habe, ob die notwendigen Unterlagen eingetroffen seien, weder der Erlass der Verfügung vom 24. Mai 2017 noch der erfolglose Zustel-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Aug. 2018, ALV/17/851, Seite 13 lungsversuch per A-Post noch die laufende Einsprachefrist erwähnt worden seien (pag. 5). Ferner bringt sie vor, dass sich die Beschwerdeführerin am 22. Juni 2017 per E-Mail nochmals nach dem Erhalt der verlangten Unterlagen erkundigt habe (act. II 100), wobei die Beschwerdegegnerin in ihrer Antwort vom gleichen Tag ebenfalls mit keinem Wort mitgeteilt habe, dass eine Verfügung erlassen worden sei; hätte die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, hätte sie die Frist zur Einreichung einer Einsprache wahren können (pag. 60). Mit diesen beiden Argumenten macht die Beschwerdeführerin sinngemäss eine vom Gesetz abweichende Behandlung aufgrund des Vertrauensschutzes (vgl. E. 2.3 hiervor) geltend. Die Berufung auf den Vertrauensschutz im Zusammenhang mit dem angeblichen Telefonat vom 12. Juni 2017 scheitert bereits daran, dass ein Gespräch mit einer Mitarbeiterin der Arbeitslosenkasse an diesem Tag – wie auch die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf den Verbindungsnachweis (act. I 7) zutreffend ausführt – nicht nachgewiesen ist. Aus der – von der Beschwerdeführerin als Beweismittel vorgelegten – Zusammenstellung der (u.a.) im Juni 2017 vom Ehemann der Beschwerdeführerin getätigten Anrufe ist die Telefonnummer der Beschwerdegegnerin bzw. eines/r ihrer Mitarbeiter/innen jedenfalls nicht verzeichnet; die Nummer, auf die sich die Beschwerdeführerin stützt, ist – wie in der Beschwerdeantwort zutreffend dargelegt – eine alte Telefonnummer (031 634 .. ..) des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamts des Kantons Bern (SVSA) und nicht diejenige der Arbeitslosenkasse (vgl. Telefonnummer der Beschwerdegegnerin, ersichtlich aus den Korrespondenzen [act. II 142 ff.] sowie der Verfügung [act. II 102 ff.], die mindestens ab Anfang 2017 031 636 .. .. lautete). Ebenfalls vermag die Beschwerdeführerin unter dem Titel Vertrauensschutz nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, soweit sie geltend macht, sie habe sich am 22. Juni 2017 bei der Beschwerdegegnerin per E-Mail nach dem Erhalt der verlangten Unterlagen erkundigt (act. II 100), in der gleichentags zugestellten Antwort indessen der Erlass einer Verfügung nicht erwähnt worden sei. Der Beschwerdeführerin ist zwar insofern beizupflichten, als die Beschwerdegegnerin tatsächlich einzig antwortete, sie habe „bis heute“ keine Unterlagen erhalten (act. II 100), dagegen auf den Erlass Verfügung nicht
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Aug. 2018, ALV/17/851, Seite 14 hinwies. Dies tat sie hingegen mit dem ebenfalls am 22. Juni 2017 mit A- Post versandten Schreiben, mit welchem – nachdem bis zu diesem Zeitpunkt keine Einsprache eingegangen war – um Überweisung des zurückgeforderten Betrages gebeten und (gleichzeitig) auf die Möglichkeit eines Erlassgesuches hingewiesen wurde (act. II 99). Demzufolge kann der Beschwerdegegnerin auch unter diesem Aspekt keine unzureichende bzw. unterlassene Information vorgeworfen werden, sodass der Berufung auf den Vertrauensschutz kein Erfolg beschieden ist. 3.5 Aufgrund der obigen Darlegungen ist der Einspracheentscheid vom 24. August 2017 nicht zu beanstanden. Die dagegen erhobene Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen. 4. 4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]). 4.3 Aufgrund der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwalt B.________ als amtlicher Anwalt (vgl. prozessleitende Verfügung vom 21. November 2017) und nachdem die Rechtsschutzversicherung für das vorliegende Verfahren keine Kostengutsprache erteilt hat (act. IA 27), bleibt dessen Honorar festzulegen. Gemäss Art. 42 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) bezahlt der Kanton den amtlich bestellten Anwältinnen und Anwälten eine angemessene Entschädigung, die sich nach dem gebotenen Zeitaufwand bemisst und höchstens dem Honorar gemäss der Tarifordnung für den Parteikostenersatz entspricht. Bei der Festsetzung des gebotenen Zeitaufwandes sind die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses zu berücksichtigen. Auslagen und Mehrwertsteuer werden zusätzlich entschädigt (Abs. 1). Die Aufwendungen für die
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Aug. 2018, ALV/17/851, Seite 15 Erlangung des Rechts auf unentgeltliche Prozessführung sind nach den gleichen Regeln zu entschädigen (Abs. 3). Nach Art. 42 Abs. 4 KAG i.V.m. Art. 1 der Verordnung über die Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte vom 20. Oktober 2010 (EAV; BSG 168.711) beträgt der Stundenansatz Fr. 200.—. Mit Kostennote vom 27. Juni 2018 macht Rechtsanwalt B.________ eine Entschädigung von insgesamt Fr. 12'233.20 geltend, bestehend aus einem Honorar von Fr. 11'042.50 (44.17 Stunden à Fr. 250.—) zuzüglich Auslagen von Fr. 539.95 und Mehrwertsteuer von Fr. 893.25. Dies erscheint für das vorliegende Verfahren und zwar sowohl hinsichtlich des Honorars wie auch der Auslagen als unangemessen hoch. Mit Blick auf den zu beurteilenden Sachverhalt und die sich einzig stellende Frage nach der Rechtzeitigkeit der erhobenen Einsprachen kann höchstens von einem durchschnittlichen Fall gesprochen werden, der einen erfahrenen Anwalt nicht vor besondere Schwierigkeiten stellt. Auszuscheiden sind zudem die Aufwendungen für die Ausführungen in materieller Hinsicht, d.h. der Anspruchsberechtigung und Rückerstattungspflicht, bilden diese Fragen doch nicht Prozessgegenstand (vgl. E. 1.2 hiervor). Angesichts dessen sowie im Lichte des objektiv gebotenen Prozessaufwand ist das Honorar – auch mit Blick auf andere, in aufwandmässiger Hinsicht vergleichbare Verfahren – auf Fr. 5‘000.— (20 Stunden à Fr. 250.—), zuzüglich Auslagen von pauschal Fr. 250.— sowie Mehrwertsteuer (7.7%) in Höhe von Fr. 404.25, festzusetzen, total ausmachend Fr. 5'654.25. Das amtliche Honorar ist – ausgehend von einem angemessenen Arbeitsaufwand von 20 Stunden – auf Fr. 4'000.— (20 x Fr. 200.—) zuzüglich Auslagen von pauschal Fr. 250.— und Mehrwertsteuer (7.7%) in Höhe von Fr. 327.25 auf total Fr. 4'577.25 festzusetzen. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführerin gegenüber dem Kanton Bern entsprechend den Voraussetzungen von Art. 123 ZPO.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Aug. 2018, ALV/17/851, Seite 16 Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteientschädigung zugesprochen. 3. Der tarifmässige Parteikostenersatz des amtlichen Anwalts wird in diesem Verfahren auf Fr. 5'654.25 (inkl. Auslagen und MWSt.) festgesetzt. Davon wird Rechtsanwalt B.________ aus der Gerichtskasse eine auf Fr. 4'577.25 festgesetzte Entschädigung (inkl. Auslagen und MWSt.) vergütet. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO. 4. Zu eröffnen (R): - Rechtsanwalt B.________ z.H. der Beschwerdeführerin - beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse - beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung - Staatssekretariat für Wirtschaft - seco - Steuerverwaltung des Kantons Bern, Bereich Inkasso, Postfach 8334, 3001 Bern Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.