100.2021.81U BUC/IMA/SPR Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 20. April 2022 Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident Verwaltungsrichter Bürki, Verwaltungsrichter Daum Gerichtsschreiberin Imfeld A.________ vertreten durch Rechtsanwalt … und Rechtsanwältin … Beschwerdeführer gegen Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion des Kantons Bern Generalsekretariat, Rathausgasse 1, Postfach, 3000 Bern 8 betreffend Erteilung der Berufsausübungsbewilligung als Apotheker (Entscheid der Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion des Kantons Bern vom 23. Februar 2021; 2019.GEF.26785)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, Sachverhalt: A. A.________ (vormals: B.________) erhielt am 17. März 2015 die Approbation als Apotheker von der Apothekerkammer Niedersachsen. Am 4. April 2018 anerkannte die Medizinalberufekommission (MEBEKO) des Eidgenössischen Departements des Innern das ausländische Apothekerdiplom von A.________ und nahm ihn ins Medizinalberuferegister (MedReg) auf. Auf Gesuch hin erteilte ihm das Kantonsapothekeramt (KAPA; heute: Pharmazeutischer Dienst [PAD] des Gesundheitsamts) am 11. Juli 2019 eine Stellvertretungsbewilligung für Apotheker, gültig vom 1. August 2019 bis zum 31. Juli 2021. Am 19. August 2019 ersuchte A.________ das KAPA zudem um Erteilung einer Bewilligung für die Berufsausübung als Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung im Kanton Bern. Dieses wies das Gesuch mit Verfügung vom 25. Oktober 2019 ab. B. Dagegen erhob A.________ am 2. Dezember 2019 Beschwerde bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF; heute: Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion [GSI]). Das Beschwerdeverfahren war vom 18. Dezember 2019 bis zum 5. Juni 2020 sistiert, um den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern in einer ähnlichen Bewilligungssache abzuwarten. Am 23. Februar 2021 wies die GSI die Beschwerde ab. C. Am 23. März 2021 hat A.________ Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt, der Entscheid der GSI vom 23. Februar 2021 sei aufzuheben und es sei ihm die Berufsausübungsbewilligung als Apotheker im Kanton Bern zu erteilen. Eventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die GSI
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, schliesst mit Vernehmlassung vom 22. April 2021 auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. Streitig ist, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Berufsausübungsbewilligung als Apotheker zu Recht verweigert hat. 2.1 Für die Ausübung eines universitären Medizinalberufs in eigener fachlicher Verantwortung bedarf es einer Bewilligung des Kantons, auf dessen Gebiet der Medizinalberuf ausgeübt wird (Art. 34 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe [Medizinalberufegesetz, MedBG; SR 811.11]). Unter den Begriff der universitären Medizinalberufe fallen unter anderem Apothekerinnen und Apotheker (Art. 2 Abs. 1 Bst. d MedBG). Die Bewilligung zur Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung wird erteilt, wenn die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller ein entsprechendes eidgenössisches Diplom besitzt, vertrauenswürdig ist
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, sowie physisch und psychisch Gewähr für eine einwandfreie Berufsausübung bietet und über die notwendigen Kenntnisse einer Amtssprache des Kantons verfügt, für den die Bewilligung beantragt wird (Art. 36 Abs. 1 MedBG). Wer als Apothekerin oder Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung tätig sein will, benötigt seit dem 1. Januar 2018 zusätzlich einen eidgenössischen Weiterbildungstitel als Fachapothekerin bzw. Fachapotheker (Art. 36 Abs. 2 MedBG). Einen solchen erhält, wer eine Weiterbildung in Spital- oder Offizinpharmazie absolviert (Art. 5 Abs. 2 MedBG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. e und Anhang 3a der Verordnung vom 27. Juni 2007 über Diplome, Ausbildung, Weiterbildung und Berufsausübung in den universitären Medizinalberufen [Medizinalberufeverordnung, MedBV; SR 811.112.0]). Der Gesetzesausdruck «in eigener fachlicher Verantwortung» (« sous propre responsabilité professionnelle » bzw. «sotto la propria responsabilità professionale») meint eine Tätigkeit, die nicht weisungsgebunden ist, und geht weiter als der Begriff der «selbständigen Berufsausübung» (« exercice à titre indépendant » bzw. «libero esercizio») im alten Recht. So fallen nicht nur selbständige Apothekerinnen und Apotheker unter das Weiterbildungserfordernis, sondern auch solche, die zur Führung einer Apotheke angestellt sind (vgl. Botschaft des Bundesrats zur Änderung des MedBG, in BBl 2013 S. 6205 ff. [nachfolgend: Botschaft MedBG 2013], S. 6209 f., 6213). 2.2 Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger und im Besitz eines Apothekerdiploms der Universität Damaskus, Syrische Arabische Republik (vgl. Übersetzung Bescheinigung des Studienabschlusses vom 29.3.1998, Vorakten KAPA [act. 3A2]), sowie der Approbation als Apotheker der Apothekerkammer Niedersachsen, Deutschland (vgl. Approbationsurkunde vom 17.3.2015, Vorakten KAPA [act. 3A2]). Die MEBEKO hat das Apothekerdiplom des Beschwerdeführers am 4. April 2018 anerkannt (vgl. Anerkennungsbestätigung vom 4.4.2018, Vorakten GSI [act. 3A]). Der Beschwerdeführer verfügt hingegen weder über einen eidgenössischen noch einen ausländischen Weiterbildungstitel. – Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer die allgemeinen Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 36 Abs. 1 MedBG erfüllt (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.2.1 S. 8). Mangels eines Weiterbildungstitels als Fachapotheker im Sinn von Art. 36 Abs. 2 MedBG kann ihm aber die Berufsausübungsbewilligung nicht erteilt werden. Auf Gesuch hin hat er jedoch eine befristete Stellvertretungsbewilligung er-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, halten, mit der er in beschränktem Umfang die Tätigkeit eines Apothekers mit Berufsausübungsbewilligung übernehmen kann (vgl. Verfügung KAPA vom 11.7.2019, Vorakten KAPA [act. 3A2]; vorne Bst. A sowie hinten E. 5.4.2). 3. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Verweigerung einer Bewilligung zur Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung widerspreche dem Freizügigkeitsabkommen (FZA; SR 0.142.112.681). Als Bürger Deutschlands, der in der Schweiz um eine Berufsausübungsbewilligung als Apotheker ersucht, kann er sich grundsätzlich auf das FZA berufen (grenzüberschreitender Sachverhalt; vgl. etwa BGer 2C_1058/2019 vom 30.4.2020 E. 2.3). Die massgebenden (europäischen) Rechtsgrundlagen präsentieren sich wie folgt: 3.1 Das FZA hat unter anderem zum Ziel, den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) und der Schweiz ein Recht auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständige einzuräumen (Art. 1 Bst. a FZA). Um den Staatsangehörigen den Zugang zu unselbständigen und selbständigen Erwerbstätigkeiten und deren Ausübung zu erleichtern, treffen die Vertragsparteien gemäss Anhang III die erforderlichen Massnahmen zur gegenseitigen Anerkennung der Diplome, Zeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise und zur Koordinierung ihrer diesbezüglichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften (Art. 9 FZA). 3.2 Die Schweiz hat sich in Anhang III des FZA verpflichtet, Diplome, Zeugnisse und sonstige Befähigungsnachweise gemäss den dort genannten Rechtsakten der EU anzuerkennen (Anhang III/A Ziff. 1 FZA). Zu diesen Rechtsakten gehört auch die Richtlinie (RL) 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (ABl. L 255 vom 30.9.2005 S. 22 ff.; Art. 2 des Beschlusses Nr. 2/2011 vom 30.9.2011 des Gemischten Ausschusses EU- Schweiz, der mit Artikel 14 des Abkommens eingesetzt wurde, über die Än-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, derung von Anhang III [Gegenseitige Anerkennung von Berufsqualifikationen], AS 2011 S. 4859 ff.). Die Richtlinie gilt für alle Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, die als Selbstständige oder abhängig Beschäftigte, einschliesslich der Angehörigen der freien Berufe, einen reglementierten Beruf in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem sie ihre Berufsqualifikationen erworben haben, ausüben wollen (Art. 2 Abs. 1 RL 2005/36/EG). Bei der Tätigkeit als Apothekerin bzw. Apotheker handelt es sich (in der Schweiz) unstreitig um einen reglementierten Beruf im Sinn der Richtlinie (vgl. Art. 3 Abs. 1 Bst. a RL 2005/36/EG; Art. 1 MedBG). Die Ausbildung von Apothekerinnen und Apothekern, die Anerkennung von Ausbildungsnachweisen sowie die Ausübung der Tätigkeit sind in den Art. 21-23 und Art. 44 f. RL 2005/36/EG geregelt. Gemäss Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie (anwendbar in der ursprünglichen Fassung vom 7.9.2005, vgl. Anhang III/A Ziff. 1 FZA; die neuste Version ist hier nicht massgebend und enthält im Übrigen soweit hier interessierend keine relevanten Anpassungen) sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass eine Person mit einem anerkannten Ausbildungsnachweis als Apothekerin bzw. Apotheker – gegebenenfalls vorbehaltlich des Erfordernisses einer ergänzenden Berufserfahrung – im Aufnahmestaat mindestens die folgenden Tätigkeiten aufnehmen und ausüben darf: «a) Herstellung der Darreichungsform von Arzneimitteln, b) Herstellung und Prüfung von Arzneimitteln, c) Arzneimittelprüfung in einem Laboratorium für die Prüfung von Arzneimitteln, d) Lagerung, Qualitätserhaltung und Abgabe von Arzneimitteln auf der Grosshandelsstufe, e) Herstellung, Prüfung, Lagerung und Abgabe von Arzneimitteln in der Öffentlichkeit zugänglichen Apotheken, f) Herstellung, Prüfung, Lagerung und Abgabe von Arzneimitteln in Krankenhausapotheken, g) Information und Beratung über Arzneimittel.» Dieses Mindesttätigkeitsfeld muss Inhaberinnen und Inhabern eines entsprechenden Ausbildungsnachweises grundsätzlich in allen Vertragsstaaten zugänglich sein. Diesen steht es jedoch frei, die Aufnahme von weitergehenden Tätigkeiten an zusätzliche Ausbildungsanforderungen zu knüpfen. Letztere gelten gegebenenfalls auch für Inhaberinnen und Inhaber eines Ausbildungsnachweises, der gemäss Richtlinie automatisch anerkannt wird (vgl. Erwägungsgrund 25 RL 2005/36/EG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, 4. 4.1 Infolge der Anerkennung seines Apothekerdiploms durch die MEBEKO hat der Beschwerdeführer Anspruch, in der Schweiz mindestens die in Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG umschriebenen Tätigkeiten auszuüben (Mindesttätigkeitsfeld; vgl. E. 3.2 hiervor). Die Bestimmung sieht zwar auch vor, dass die Vertragsstaaten als zusätzliches Erfordernis eine «ergänzende Berufserfahrung» verlangen können. Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, kennt die Schweiz aber keinen entsprechenden Vorbehalt. Ohnehin fällt der vorausgesetzte Weiterbildungstitel im Sinn von Art. 36 Abs. 2 MedBG nicht unter den Begriff der Berufserfahrung (vgl. Art. 3 Abs. 1 Bst. f RL 2005/36/EG) und kann für die Ausübung des Mindesttätigkeitsfelds nicht verlangt werden. Soweit also die Tätigkeit als Apothekerin bzw. Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung zum Mindesttätigkeitsfeld gemäss Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie zu zählen ist, widerspräche das zusätzliche Erfordernis eines Weiterbildungstitels Anhang III bzw. Art. 9 FZA. Es ist durch Auslegung zu ermitteln, ob dem so ist bzw. Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie eine selbständige Tätigkeit bzw. eine eigene fachliche Verantwortung umfasst oder ob dem FZA bereits Genüge getan ist, wenn der Beschwerdeführer unter fachlicher Aufsicht Zugang zum Mindesttätigkeitsfeld erhält. Für das Verständnis des FZA und damit auch der RL 2005/36/EG ist die einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens (21.6.1999) massgebend (Art. 16 Abs. 2 FZA); später ergangene Urteile sind bei der Auslegung ebenfalls zu berücksichtigen. Das Bundesgericht weicht für die Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen von Urteilen des EuGH nicht leichthin, sondern nur bei Vorliegen triftiger Gründe ab (BGE 147 V 285 E. 3.3.7, 147 II 375 E. 3.2, 146 II 89 E. 4.3, je mit Hinweisen; wegweisend: BGE 136 II 5 E. 3.4). 4.2 Das Verwaltungsgericht hatte bereits im Urteil 2019/334 vom 9. März 2020 in einer vergleichbaren Konstellation zu beurteilen, ob das Weiterbildungserfordernis nach Art. 36 Abs. 2 MedBG für Apothekerinnen und Apotheker dem FZA widerspricht (vgl. auch vorne Bst. B). Es hat erwogen, gemäss der EuGH-Rechtsprechung dürfe die Betätigung als Inhaberin bzw. In-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, haber einer Apotheke sowie die Errichtung einer solchen von der nationalen Regelung an weitere Ausbildungserfordernisse geknüpft werden. Somit bestehe im europäischen Binnenmarkt für einen wesentlichen Aspekt der Berufstätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung gerade keine Verpflichtung zur vorbehaltlosen Zulassung ausländischer Apothekerinnen und Apotheker. Auch gemäss Art. 21 Abs. 4 RL 2005/36/EG betreffend den Grundsatz der automatischen Anerkennung dürften Vertragsstaaten für die Errichtung von neuen, der Öffentlichkeit zugänglichen Apotheken zusätzliche Voraussetzungen aufstellen. Zudem spreche das Fehlen einer ausdrücklichen Vorschrift zur Art der Ausübung des Apothekerberufs in Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG dagegen, dass die Betätigung in eigener fachlicher Verantwortung zum Mindesttätigkeitsfeld zähle. Ein solches Verständnis der Regelung entspreche durchaus Sinn und Zweck der Richtlinie, da diese sowohl die Freizügigkeit der selbständigen als auch der «abhängigen» Berufsausübung fördern wolle (VGE 2019/334 vom 9.3.2020 E. 3.4 mit Hinweisen). 4.3 Die Vorinstanz hat gestützt auf dieses Präjudiz zusammenfassend erwogen, dass sowohl die Tätigkeit als Inhaberin bzw. Inhaber einer Apotheke und die Neuerrichtung einer solchen als auch die Tätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung über das in Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG festgehaltene Mindesttätigkeitsfeld hinausgingen. Es müsse daher zulässig sein, für die erwähnten weitergehenden Tätigkeiten zusätzliche Voraussetzungen wie einen Weiterbildungstitel vorzusehen. Dafür spreche auch, dass eine Apothekerin bzw. ein Apotheker mit Erteilung der Berufsausübungsbewilligung das Recht habe, eine Apotheke zu leiten. Da die Ausübung des Apothekerberufs in eigener fachlicher Verantwortung nicht zum Mindesttätigkeitsfeld von Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG gehöre, verstosse es nicht gegen europäisches Recht, wenn in Anwendung von Art. 36 Abs. 2 MedBG die Bewilligung zur Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung nur bei Vorliegen eines eidgenössischen oder anerkannten ausländischen Weiterbildungstitels erteilt werde (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.2.6). 4.4 Gegen diese Auslegung wendet der Beschwerdeführer zunächst ein, die RL 2005/36/EG unterscheide nach der fachlichen Tätigkeit und nicht nach der Art ihrer Ausübung (selbständig/unselbständig bzw. in eigener/fremder fachlicher Verantwortung). Vom Mindesttätigkeitsfeld nach
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG nicht erfasst seien etwa die Anwendung von Arzneimitteln wie Impfungen. Die Unterscheidung, ob die in Bst. a-g aufgeführten Tätigkeiten in eigener oder fremder fachlicher Verantwortung ausgeübt werden, sei der Richtlinie und den EU-Mitgliedstaaten hingegen fremd (Beschwerde Rz. 14 ff.). – Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG enthält eine Aufzählung verschiedener Tätigkeiten, die Personen mit einem pharmazeutischen Ausbildungsnachweis einer Universität zwingend zugänglich sein müssen. Über die Art der Ausübung ist dem Wortlaut jedoch nichts zu entnehmen (vgl. Rumetsch/Poledna, Eidgenössischer Weiterbildungstitel im Apothekerbereich – Umsetzungsprobleme, in Jusletter vom 28.1.2019, Rz. 15). Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie hält zur Wirkung der Anerkennung von Berufsqualifikationen allgemein fest, dass die betroffene Person berechtigt ist, ihren Beruf im Aufnahmemitgliedstaat aufzunehmen und unter denselben Voraussetzungen wie Inländerinnen und Inländer auszuüben. Die Richtlinie lässt jedoch zu, dass die Person nicht diskriminierende Ausübungsvoraussetzungen, die der Mitgliedstaat vorschreibt, erfüllen muss, soweit diese objektiv gerechtfertigt und verhältnismässig sind (Erwägungsgrund 3). Die Richtlinie regelt die Bedingungen für die Ausübung reglementierter Berufe grundsätzlich nicht (vgl. Astrid Epiney, Zur Diplomanerkennung im Freizügigkeitsabkommen Schweiz – EU, in Jusletter vom 15.3.2021, Rz. 35). Es ist vielmehr Sache des Aufnahmemitgliedstaats, unter Beachtung des Unionsrechts entsprechende Voraussetzungen für die Berufsausübung festzulegen (vgl. auch Urteil EuGH C-125/16 vom 21.9.2017 i.S. Malta Dental Technologists Association, Rz. 47 betreffend das Erfordernis, dass die Tätigkeiten einer Zahntechnikerin bzw. eines Zahntechnikers in Malta unter Mitwirkung einer Zahnärztin bzw. eines Zahnarztes auszuüben sind). Art. 36 Abs. 2 MedBG verhindert nicht, dass Apothekerinnen und Apotheker in der Schweiz die in Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG aufgelisteten Tätigkeiten ausüben, setzt aber für die Betätigung in eigener fachlicher Verantwortung einen eidgenössischen Weiterbildungstitel voraus, was mit Blick auf Art. 4 Abs. 1 RL 2005/36/EG zulässig erscheint. Hätten die Mitgliedstaaten abweichend von dieser allgemeinen Bestimmung für Apothekerinnen und Apotheker die Art der Berufsausübung regeln und insbesondere die selbständige Tätigkeit bereits nach Abschluss der universitären Ausbildung zwingend ermöglichen wollen, ist ohne weiteres anzunehmen, dass in Art. 44 f. RL 2005/36/EG und den zugehörigen Erwägungsgründen ein entsprechender ausdrücklicher
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, Hinweis aufgenommen worden wäre. Dort finden sich jedoch keine entsprechenden Anhaltspunkte. Angesichts der zentralen Bedeutung des Mindesttätigkeitsfelds und des bewussten Zulassens von höheren Ausbildungsanforderungen für darüber hinausgehende Tätigkeiten spricht mithin das Fehlen einer ausdrücklich positiven Regelung dagegen, dass die Betätigung in eigener fachlicher Verantwortung zum Mindesttätigkeitsfeld nach Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG gehört (vgl. VGE 2019/334 vom 9.3.2020 E. 3.4). Es ist nicht Ziel der Richtlinie, den betroffenen Personen zu ermöglichen, ihren Beruf im Aufnahmemitgliedstaat unter den von ihrem Ausbildungsstaat hierfür festgelegten Bedingungen auszuüben (vgl. auch Schlussanträge des Generalanwalts vom 1.6.2017 zum Urteil EuGH C-125/16 vom 21.9.2017, Rz. 13). Entgegen dem Beschwerdeführer ist somit nicht relevant, dass das Unterscheidungskriterium der Berufsausübung in eigener oder fremder fachlicher Verantwortung der Richtlinie und den EU-Mitgliedstaaten, so insbesondere auch Deutschland, fremd sei. Vor diesem Hintergrund ist auch Art. 2 Abs. 1 RL 2005/36/EG zu sehen, der die Berufsausübung sowohl als «Selbständige» als auch «abhängig Beschäftigte» erwähnt: Die Bestimmung und der zugehörige Erwägungsgrund 1 schreiben nicht vor, dass jeder in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallende reglementierte Beruf in jedem Vertragsstaat sowohl selbständig als auch unselbständig ausgeübt werden kann, sondern verdeutlichen einzig, welche Arten von Tätigkeiten grundsätzlich in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen können (selbständige und unselbständige Tätigkeiten sowie freie Berufe; vgl. Nina Gammenthaler, Diplomanerkennung und Freizügigkeit, Diss. Freiburg 2010, S. 142, 150). Wenn ein Vertragsstaat die unselbständige Ausübung mit der Anerkennung der entsprechenden Ausbildung zulässt, hingegen für die selbständige Tätigkeit weitere Bedingungen wie eine zusätzliche Weiterbildung fordert, widerspricht das nach dem Gesagten den Zielen der Richtlinie nicht. 4.5 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Vorinstanz begründe ihre Auslegung zu Unrecht mit Art. 21 Abs. 4 RL 2005/36/EG sowie den Erwägungsgründen 25 f. Diese regelten die Errichtung neuer Apotheken sowie den Betrieb von Apotheken, nicht aber die Tätigkeit der Apothekerinnen und Apotheker. Der Beschwerdeführer wolle keine neue Apotheke eröffnen, sondern als Angestellter in einer bestehenden Apotheke in eigener fachlicher Verantwortung tätig sein. Im Übrigen seien die beiden von der Vorinstanz
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, erwähnten Urteile des EuGH nicht einschlägig, in denen es um die Frage der Betriebsbewilligung für eine durch einen Nicht-Apotheker betriebene Apotheke gehe (Beschwerde Rz. 18 f., 21 f.). – Die Erwägungsgründe 25 und 26 äussern sich nicht direkt zum Umfang des Mindesttätigkeitsfelds nach Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG, sondern halten bloss fest, dass die Richtlinie nicht sämtliche Bedingungen für die Aufnahme und die Ausübung der Tätigkeiten als Apothekerin bzw. Apotheker koordiniert, wobei als Hauptbeispiele die geografische Verteilung der Apotheken und das Abgabemonopol für Arzneimittel genannt werden, die weiterhin in die Zuständigkeit der Vertragsstaaten fallen. Auch die beiden Urteile des EuGH (C-171/07 und C-172/07 vom 19.5.2009 i.S. Apothekerkammer des Saarlandes u.a. sowie C-531/06 vom 19.5.2009 i.S. Kommission gegen Italien) betreffen diese Thematiken. Insofern ist dem Beschwerdeführer zuzustimmen, dass weder die Richtlinie noch die EuGH-Urteile die Frage nach der Zulässigkeit zusätzlicher Ausbildungsanforderungen für die Tätigkeit als Apothekerin bzw. Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung ausdrücklich positiv regeln bzw. entscheiden, was die Vorinstanz denn auch nicht behauptet. Den Urteilen ist aber zu entnehmen, dass die Richtlinie keine Bedingungen für die Aufnahme der Tätigkeit der Apothekerin bzw. des Apothekers vorsieht, die den Kreis der Personen klarstellen würde, die zum Betrieb einer Apotheke berechtigt sind. Die Richtlinie 2005/36/EG lässt den Erlass von Vorschriften zur Organisation der öffentlichen Apotheken unberührt (vgl. Urteil EuGH C-171/07 und C-172/07 vom 19.5.2009 i.S. Apothekerkammer des Saarlandes u.a., Ziff. 18, 20, C-531/06 vom 19.5.2009 i.S. Kommission gegen Italien, Ziff. 35, 37). Bedingungen hinsichtlich der Organisation und der Leitung von Apotheken sind damit zulässig, solange sie objektiv gerechtfertigt und verhältnismässig sind (vgl. Erwägungsgrund 3 RL 2005/36/EG; E. 4.4 hiervor und hinten E. 5.2- 5.4). Die Regelung der Tätigkeit als Apothekerin bzw. Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung kann thematisch ohne weiteres im Bereich derartiger Bedingungen angesiedelt werden, ermöglicht sie doch insbesondere die Führung einer Apotheke, sei es in einem Angestelltenverhältnis oder als selbständig erwerbstätige Person (vgl. auch Botschaft MedBG 2013 S. 6209 f.). Für diesen wesentlichen Teilbereich und Bestandteil der Berufstätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung besteht im europäischen Binnenmarkt gerade keine Verpflichtung zur vorbehaltlosen Zulassung ausländischer Apothekerinnen und Apotheker (VGE 2019/334 vom 9.3.2020
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, E. 3.4). Vor diesem Hintergrund wird für die Tätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung zulässigerweise ein zusätzliches Ausbildungserfordernis verlangt, während es dem Beschwerdeführer unbenommen bleibt, unter Aufsicht einer Berufskollegin oder eines Berufskollegen mit Berufsausübungsbewilligung als Apotheker die Tätigkeiten gemäss Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG auszuüben. 4.6 Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer ferner aus Erwägungsgrund 39 RL 2005/36/EG (vgl. Beschwerde Rz. 20). Dort ist festgehalten, dass es Aufgabe der Mitgliedstaaten ist, das Erfordernis einer angemessenen Fortbildung im Einzelnen zu regeln, so dass die Berufsangehörigen auf dem neuesten Stand von Wissenschaft und Technik bleiben. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass ein Weiterbildungserfordernis für den Bereich ausserhalb des Mindesttätigkeitsfelds gemäss Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG unzulässig ist. 4.7 Zusammenfassend hat die Vorinstanz zu Recht erwogen, die Ausübung des Apothekerberufs in eigener fachlicher Verantwortung gehöre nicht zum Mindesttätigkeitsfeld von Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG, weshalb das Erfordernis eines eidgenössischen Weiterbildungstitels gemäss Art. 36 Abs. 2 MedBG die Richtlinie nicht verletzt. Somit verstösst dieses – entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (vgl. Beschwerde Rz. 25) – auch nicht gegen Art. 9 FZA. Aus der Bestimmung lassen sich für den vorliegenden Fall keine weitergehenden Garantien ableiten als aus der Richtlinie. Art. 9 FZA hält bloss das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung von Diplomen fest und regelt die Übernahme der in Anhang III FZA aufgelisteten Sekundärrechtsakte durch die Schweiz, so unter anderem der RL 2005/36/EG (vgl. Astrid Epiney, a.a.O., Rz. 13 ff.; Epiney/Blaser, in Amarelle/Nguyen [Hrsg.], Code annoté de droit des migrations, Volume III: Accord sur la libre circulation des personnes, 2014, Art. 9 FZA N. 3 ff.). 5. Der Beschwerdeführer rügt sodann weitere Verstösse gegen das FZA.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, 5.1 Zunächst bringt er vor, mit dem Erfordernis eines eidgenössischen Weiterbildungstitels für Apothekerinnen und Apotheker nach Art. 36 Abs. 2 MedBG gehe eine materielle Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit einher, was dem Gleichbehandlungsgebot nach Art. 2 FZA widerspreche (Beschwerde Rz. 24). – Nach Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung des FZA gemäss den Anhängen I-III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Das Gleichbehandlungsgebot verbietet nach der bei der Auslegung des FZA zu berücksichtigenden Rechtsprechung des EuGH sowohl unmittelbare (offene) Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit als auch alle mittelbaren (verdeckten) Formen der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale zum Ergebnis einer unterschiedlichen Behandlung je nach Staatszugehörigkeit führen würden. Danach sind auch solche innerstaatlichen Rechtsnormen und Massnahmen als mittelbar diskriminierend zu qualifizieren, die geeignet sind, sich stärker auf Staatsangehörige anderer Vertragsparteien als auf die Staatsangehörigen des Aufnahmestaats auszuwirken und infolgedessen Erstere besonders benachteiligen, ausser sie sind objektiv gerechtfertigt und verhältnismässig (zum Ganzen BGE 140 II 364 E. 6.1-6.3, 140 II 112 E. 3.2.1, 136 II 241 E. 12 und 13.1, je mit Hinweisen). 5.2 Eine unmittelbare Diskriminierung im Sinn des FZA liegt nicht vor: Das Weiterbildungserfordernis für Apothekerinnen und Apotheker nach Art. 36 Abs. 2 MedBG gilt ungeachtet der Staatsangehörigkeit der betroffenen Person. Hingegen ist nicht auszuschliessen, dass Angehörige von EU- Staaten durch das Erfordernis eines eidgenössischen Weiterbildungstitels stärker betroffen sind als Schweizer Staatsangehörige, da Letztere vermehrt einen solchen besitzen dürften (vgl. auch Astrid Epiney, a.a.O., Rz. 3). Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, ist zudem die Anerkennung ausländischer Weiterbildungstitel für Apothekerinnen und Apotheker im Sinn von Art. 21 MedBG in der Richtlinie 2005/36/EG nicht (ausdrücklich) vorgesehen. Ob das strittige Weiterbildungserfordernis allerdings wirklich mittelbar diskriminierend wirkt, scheint nicht restlos klar, kann aber dahingestellt bleiben, weil es objektiv gerechtfertigt und verhältnismässig ist, wie sich nachfolgend ergibt:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, 5.3 Einschränkungen des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung können sowohl durch geschriebene Rechtfertigungsgründe wie die öffentliche Gesundheit als auch durch (ungeschriebene) zwingende Erfordernisse des Allgemeinwohls gerechtfertigt sein. Unter Letztere fallen öffentliche Interessen, z.B. die Qualität der medizinischen Versorgung (vgl. Astrid Epiney, a.a.O., Rz. 20 S. 13 mit Hinweisen auf die EuGH-Praxis in Fn. 61). – Bezüglich des Eingriffs in die Wirtschaftsfreiheit, der ebenfalls ein öffentliches Interesse voraussetzt, um gerechtfertigt zu sein (vgl. hinten E. 6.1), bestreitet der Beschwerdeführer hinsichtlich des Weiterbildungserfordernisses das Bestehen eines solchen. Der Schutz der öffentlichen Gesundheit werde mit der Bewilligungspflicht und den entsprechenden Voraussetzungen nach Art. 36 Abs. 1 MedBG genügend sichergestellt. Davon sei auch der Gesetzgeber bei der Einführung des MedBG im Jahr 2007 ausgegangen, da dort noch keine Weiterbildungspflicht für Apothekerinnen und Apotheker vorgesehen gewesen sei. Ebenso habe der Bundesrat in der Botschaft zur Revision des MedBG vom 20. März 2015 für die Tätigkeit als Apothekerin bzw. Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung einen Weiterbildungstitel nicht als erforderlich erachtet. Die Weiterbildungspflicht sei erst von der nationalrätlichen Kommission eingefügt worden, wobei die Gründe dafür nicht bekannt seien (vgl. Beschwerde Rz. 32 ff.). 5.3.1 Das MedBG trat auf den 1. September 2007 in Kraft. Ein Weiterbildungsobligatorium für die selbständige Berufsausübung gemäss Art. 36 Abs. 2 MedBG war damals nur für den ärztlichen und den chiropraktischen Beruf vorgesehen. Für Apothekerinnen und Apotheker war eine formelle Weiterbildung hingegen fakultativ. Der Bundesrat hielt in seiner Botschaft fest, dass zwar privatrechtliche Weiterbildungstitel in Offizin- und Spitalpharmazie existierten, die zu eidgenössischen Weiterbildungstiteln werden könnten. Eine solche Anerkennung sei aber nicht gleichzusetzen mit der Einführung eines Weiterbildungsobligatoriums für die selbständige Berufsausübung. Ein solches würde wegen der Tragweite des Eingriffs in die Wirtschaftsfreiheit eine entsprechende gesetzliche Grundlage erfordern (vgl. Botschaft des Bundesrats zum MedBG, in BBl 2005 S. 173 ff. [nachfolgend: Botschaft MedBG 2005], S. 203 f., 206 f.). Auch in der Botschaft vom 3. Juli 2013 zur Änderung des MedBG fehlte noch ein Weiterbildungserfordernis für Apothekerinnen und Apotheker. Erst die zuständige Kommission des Natio-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, nalrats schlug im Rahmen der parlamentarischen Beratungen nebst anderen Anpassungen des bundesrätlichen Entwurfs die Aufnahme von Grundkenntnissen über Impfungen sowie über Diagnosen und Behandlungen häufiger Gesundheitsstörungen ins Studium der Pharmazie sowie die Einführung eines eidgenössischen Weiterbildungstitels als Bewilligungsvoraussetzung für den Apothekerberuf vor (vgl. AB N 2014 S. 1398 ff.). Diese Anpassungsvorschläge standen namentlich in Zusammenhang mit der damals bereits vorgesehenen Änderung von Art. 24 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21; verabschiedet am 18.3.2016, AS 2017 S. 2745). Diese Bestimmung gewährt Apothekerinnen und Apothekern erweiterte Kompetenzen zur Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel auch ohne ärztliche Verschreibung. Grundsätzlich sollten Apothekerinnen und Apothekern besser in die medizinische Grundversorgung integriert werden. Vor diesem Hintergrund wurde eine Anpassung der Aus- und Weiterbildung für den Apothekerberuf als notwendig erachtet (vgl. AB N 2014 S. 1398 ff., 1399, 1401 f.; vgl. auch AB S 2014 S. 1077 ff., 1080). Der Bundesrat erklärte sich mit den Ergänzungsvorschlägen der nationalrätlichen Kommission einverstanden (vgl. AB N 2014 S. 1398 ff., 1402) und beide Räte nahmen die vorgeschlagenen Änderungen in der Grundausbildung von Apothekerinnen und Apothekern sowie die Einführung einer Weiterbildungspflicht für die Tätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung ohne eingehende Diskussion an (vgl. AB N 2014 S. 1398 ff., 1403, 1406; AB S 2014 S. 1077 ff., 1078, 1080). 5.3.2 Im Licht seiner Entstehungsgeschichte und der voranstehenden Zusammenhänge zum Heilmittelrecht liegen die Gründe für die Ergänzung von Art. 36 Abs. 2 MedBG auf der Hand: Die Weiterbildungspflicht wurde namentlich aufgrund von Entwicklungen in der Grundausbildung sowie der erweiterten Tätigkeiten mit grösserer Verantwortung von Apothekerinnen und Apothekern eingeführt. Dabei geht es um die Gewährleistung einer qualitativ hochstehenden pharmazeutischen Beratung und Versorgung sowie der Patientensicherheit und damit um den Schutz der öffentlichen Gesundheit. Die Änderung von Art. 36 Abs. 2 MedBG stützt sich folglich auf gewichtige öffentliche Interessen, die das neue Erfordernis für eine Tätigkeit als Apothekerin bzw. Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung objektiv rechtfertigen. Die Umstände haben sich im Vergleich zur Zeit der Einführung des
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, MedBG im Jahr 2007 insbesondere mit den erweiterten Kompetenzen von Apothekerinnen und Apothekern bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel wesentlich verändert (vgl. auch hinten E. 5.4.1). Der Beschwerdeführer kann daher aus der Tatsache nichts zu seinen Gunsten ableiten, dass der Gesetzgeber damals die universitäre Ausbildung als genügend erachtete für eine selbständige Tätigkeit (vgl. Botschaft MedBG 2005 S. 203 f., 206 f.). Gleiches gilt für entsprechende Ausführungen des Bundesrats in der Botschaft zur Änderung des MedBG (vgl. Botschaft MedBG 2013 S. 6219), zumal dieser der Einführung eines Weiterbildungserfordernisses in den parlamentarischen Debatten ausdrücklich zustimmte (vgl. E. 5.3.1 hiervor). 5.3.3 Demnach ist das Erfordernis eines eidgenössischen Weiterbildungstitels nach Art. 36 Abs. 2 MedBG von gewichtigen Anliegen des Schutzes der öffentlichen Gesundheit – und einhergehend damit – vom Allgemeinwohl getragen, so dass dadurch allenfalls bewirkte mittelbare Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit grundsätzlich gerechtfertigt sind. 5.4 Die Einschränkung muss zudem verhältnismässig sein, d.h. geeignet sowie erforderlich zur Erreichung des mit der Massnahme angestrebten Ziels, damit keine unzulässige mittelbare Diskriminierung vorliegt (vgl. Astrid Epiney, a.a.O., Rz. 20 S. 13 f.). – Der Beschwerdeführer bestreitet an sich nicht, dass die Weiterbildungspflicht ein für den Schutz der vorerwähnten öffentlichen Interessen geeignetes Mittel darstellt, wenn er ausführt, eine solche «möge geeignet sein, die Qualität der Versorgung und damit die öffentliche Gesundheit zu erhöhen» (vgl. Beschwerde Rz. 37). Er erachtet aber die Massnahme weder als erforderlich noch als zumutbar und insofern nicht als verhältnismässig. Der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass mit dem Erwerb des eidgenössischen Diploms die fachlichen Voraussetzungen für eine Berufsausübung als Apothekerin bzw. Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung gegeben seien. Es bestünden zudem mildere Mittel, um die öffentlichen Interessen zu gewährleisten, so etwa der Nachweis von Berufserfahrung. Ausserdem sei das Weiterbildungserfordernis nicht zumutbar, weil die fehlende Bewilligung für eine Tätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung ihn bei der Wahl der Arbeitsstelle stark einschränke und auch finanzielle Nachteile zur Folge habe (Beschwerde Rz. 37 ff., ebenfalls zur Verletzung der Wirtschaftsfreiheit).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, 5.4.1 Die Weiterbildungspflicht für Apothekerinnen und Apotheker, die in eigener fachlicher Verantwortung tätig sind, dient insbesondere dem Schutz der öffentlichen Gesundheit. Gerade bei der Abgabe rezeptpflichtiger Medikamente ohne ärztliche Verschreibung sind erhöhte Anforderungen an die Apothekerinnen und Apotheker zu stellen. Diese sollen dabei auch in einem gewissen Rahmen zur Entlastung von Ärztinnen und Ärzten beitragen können, die ihrerseits eine obligatorische Weiterbildung absolvieren müssen, um in eigener fachlicher Verantwortung tätig zu sein (vgl. Art. 36 Abs. 2 MedBG). Die Kundschaft muss darauf vertrauen können, dass nur Personen zur Abgabe verschreibungspflichtiger Medikamente berechtigt sind, die über fundierte und vertiefte pharmakologische Kenntnisse verfügen und Gewähr für eine korrekte und gefahrlose medizinische Behandlung und Versorgung bieten. Die Weiterbildungspflicht stellt ein geeignetes Mittel dar, um die genannten Ziele zu erreichen. Mit einer Weiterbildung werden die in der universitären Ausbildung erworbenen Kenntnisse, Fertigkeiten, Fähigkeiten, Verhaltensweisen und die soziale Kompetenz erweitert und vertieft, so dass die Apothekerinnen und Apotheker ihre berufliche Tätigkeit eigenverantwortlich ausüben können (vgl. Art. 17 Abs. 1 MedBG). Gleich wie bei Chiropraktorinnen und Chiropraktoren sowie Ärztinnen und Ärzten ist davon auszugehen, dass dem Bedürfnis an einer hochstehenden beruflichen Qualifikation der in eigener fachlicher Verantwortung tätigen Apothekerinnen und Apotheker nach der Erweiterung ihrer Kompetenzen nur durch eine fundierte Aus- und eine spezifische Weiterbildung Genüge getan werden kann (vgl. auch Botschaft MedBG 2005 S. 227). Die möglichen Weiterbildungsgänge für Apothekerinnen und Apotheker sind akkreditiert (vgl. Art. 23 Abs. 2 MedBG), womit sichergestellt wird, dass der erfolgreiche Abschluss die nötigen Kompetenzen und Kenntnisse vermittelt und die im MedBG vorgegebenen Ziele erreicht werden (vgl. Art. 22 Abs. 1 MedBG). Indem die Weiterbildungen berufsbegleitend ausgestaltet sind und auch eine praktische Ausbildung umfassen (vgl. Art. 25 Abs. 1 Bst. f MedBG), wird gewährleistet, dass die erworbenen theoretischen Kenntnisse durch eine genügende Berufserfahrung ergänzt werden. Allein berufliche Erfahrung zu fordern erscheint hingegen nicht als in gleicher Weise wirksames Mittel, da sie nicht im selben Mass und auf (ähnlich) leicht überprüfbare Art und Weise wie eine akkreditierte Weiterbildung sicherstellt, dass bestimmte Kenntnisse und Fähigkeiten erworben wurden. Ebenso wenig erscheint eine Pflicht zu periodischen Weiterbildun-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, gen als geeignetes milderes Mittel, da eine solche nicht von Beginn der Tätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung an ausreichende Kenntnisse und Fähigkeiten garantiert. Auch der Vorschlag des Beschwerdeführers, bei fehlendem Weiterbildungstitel die Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung nur für bestimmte Leistungen zuzulassen, erweist sich nicht als gleichermassen geeignet, wobei die Tätigkeit als Apothekerin bzw. Apotheker ohne Weiterbildungstitel unter Aufsicht einer entsprechenden Fachperson zulässig ist und der Beruf so weitestgehend ausgeübt werden kann. Die Vorinstanz hat die Erforderlichkeit der streitigen Weiterbildungspflicht mithin zu Recht bejaht. 5.4.2 Die Zumutbarkeit zusätzlicher Berufsausübungsvoraussetzungen oder einer allenfalls damit verbundenen mittelbaren Diskriminierung ist zu verneinen, wenn diese im Vergleich zur Bedeutung der verfolgten Interessen unangemessen schwer wiegen. Ob eine in Frage stehende Massnahme in diesem Sinn zumutbar ist, ist durch Gewichten und Abwägen der im konkreten Einzelfall auf dem Spiel stehenden öffentlichen und privaten Interessen zu ermitteln (vgl. statt vieler BGE 146 I 70 E. 6.4.3, 140 I 2 E. 9.2.2; BVR 2020 S. 17 E. 7.5.2, 2013 S. 105 E. 5.1, je betreffend die Zumutbarkeit von Grundrechtseingriffen; vgl. auch BGer 2C_236/2020 vom 28.8.2020 E. 6.4 f., 2C_853/2013 vom 17.6.2014 E. 9.1, 9.1.3). – Die Bewilligungspflicht für die Tätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung hat nicht zur Folge, dass der Beschwerdeführer nicht mehr als Apotheker tätig sein könnte. Vielmehr kann er seinen Beruf weiterhin ausüben, wenn auch «nur» (aber immerhin) unter der Aufsicht einer Apothekerin bzw. eines Apothekers mit Berufsausübungsbewilligung. Das schränkt zwar seine Tätigkeitsmöglichkeiten ein Stück weit ein; es dürfte zutreffen, dass die Auswahl an Arbeitsstellen dadurch in einem gewissen Mass begrenzt wird und der Lohn im Durchschnitt etwas tiefer ausfällt als bei einer Tätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung. Der Beschwerdeführer wird dadurch aber nicht (wesentlich) härter getroffen als (ausländische und schweizerische) Berufskolleginnen und -kollegen in einer vergleichbaren Situation. Insbesondere gehen die arbeitsmarktlichen und finanziellen Konsequenzen nicht über das hinaus, was der Gesetzgeber zur Verfolgung der im öffentlichen Interesse liegenden Ziele in Kauf genommen hat. Im Übrigen verfügt der Beschwerdeführer über eine Stellvertretungsbewilligung, mit der er bereits in beschränktem Umfang die Tätigkeit eines Apo-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, thekers mit Berufsausübungsbewilligung übernehmen kann (vgl. vorne E. 2.2). Sie ist (bzw. war) zwar befristet, kann aber verlängert werden (vgl. Merkblatt KAPA «Stellvertretung in öffentlichen Apotheken im Kanton Bern» vom 1.5.2021, abrufbar unter <www.gsi.be.ch>, Rubriken «Dienstleistungen/ Formulare, Gesuche und Bewilligungen Gesundheitsamt/Pharmazeutischer Dienst»). Die Bewilligung ist auf die – berufsbegleitende – Erlangung des Fachapothekertitels ausgerichtet; als Bedingung setzt sie die Anmeldung zu einer Weiterbildung voraus. Die Weiterbildung in Offizinpharmazie dauert grundsätzlich zwei und jene in Spitalpharmazie drei Jahre (vgl. Anhang 3a MedBV), weshalb die Stellvertretungsbewilligung ohne weiteres zur Überbrückung der Zeitspanne bis zum Erlangen eines Weiterbildungstitels genügen dürfte. Nach dem Gesagten wiegt die zusätzliche Ausübungsvoraussetzung gegenüber den gewichtigen öffentlichen Interessen nicht unangemessen schwer; das Absolvieren einer berufsbegleitenden Weiterbildung ist zumutbar. 5.4.3 Aus diesen Gründen erweist sich die Verweigerung der Berufsausübungsbewilligung wegen fehlender Weiterbildung nicht als unverhältnismässig. Das private Interesse des Beschwerdeführers, in der Schweiz als Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung tätig zu sein, ist den gewichtigen öffentlichen Interessen am Schutz der öffentlichen Gesundheit – und einhergehend damit – der Allgemeinwohlförderung unterzuordnen. Somit liegt keine durch das Weiterbildungserfordernis allenfalls herbeigeführte, unzulässige mittelbare Diskriminierung im Sinn von Art. 2 FZA vor. Unter diesen Umständen steht die Weiterbildungspflicht für Apothekerinnen und Apotheker gemäss Art. 36 Abs. 2 MedBG auch nicht in Widerspruch zum Primärrecht bzw. den Grundfreiheiten wie der Personenfreizügigkeit, was der Beschwerdeführer denn auch (zu Recht) nicht vorbringt. Zwar könnte das Erfordernis eines eidgenössischen Weiterbildungstitels diese einschränken. Wie gesehen stützte sich eine allfällige Einschränkung jedoch auf gewichtige öffentliche Interessen und wäre verhältnismässig, weshalb keine Verletzung des Primärrechts vorliegt (vgl. auch Astrid Epiney, a.a.O., Rz. 22 ff., 27 ff.). 5.5 Soweit der Beschwerdeführer ferner geltend macht, die Weiterbildungspflicht für die Tätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung für Apothe-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, kerinnen und Apotheker stelle eine neue, im Licht von Art. 13 FZA unzulässige Beschränkung für Staatsangehörige der EU-Mitgliedstaaten dar (vgl. Beschwerde Rz. 26 f.), ist ihm mit der Vorinstanz Folgendes entgegenzuhalten (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.2.7.3): Der sog. «Stand still» nach Art. 13 FZA beschränkt sich ausschliesslich auf den Bereich des Abkommens selber und schliesst Rechtsentwicklungen auf anderen Gebieten nicht aus. Die entsprechende Pflicht geht im Übrigen nicht weiter als das Verbot der mittelbaren (bzw. indirekten) Diskriminierung (BGE 130 I 26 E. 3.2.3, 3.4; vgl. BGer 2P.134/2003 vom 6.9.2004, in RDAF 2005 I S. 182 E. 10.3; Véronique Boillet, in Amarelle/Nguyen [Hrsg.], Code annoté de droit des migrations, Volume III: Accord sur la libre circulation des personnes, 2014, Art. 13 FZA N. 3). Art. 36 Abs. 2 MedBG betrifft nicht spezifisch Angehörige aus EU- Mitgliedstaaten, sondern regelt unterschiedslos für alle Berufsleute die Pflicht einer Weiterbildung für die Tätigkeit als Apothekerin bzw. Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung. Das Weiterbildungserfordernis könnte höchstens unter die Stillstandsklausel fallen, wenn eine unzulässige mittelbare Diskriminierung vorläge, was jedoch – wie dargelegt (vorne E. 5.2-5.4) – nicht der Fall ist. 6. Der Beschwerdeführer beruft sich schliesslich auf die Wirtschaftsfreiheit. 6.1 Die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 23 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]) gewährleistet insbesondere die freie Wahl des Berufs sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (vgl. etwa BGE 147 V 423 E. 5.1.3). Dieses Freiheitsrecht weist die Besonderheit auf, dass Eingriffe nicht beliebige öffentliche Interessen verfolgen dürfen. Wirtschafts- oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen, sind unzulässig, ausser sie können direkt auf die Bundesverfassung oder ein kantonales Regalrecht abgestützt werden (sog. grundsatzwidrige Massnahmen; vgl. Art. 94 Abs. 4 BV). Grundsätzlich zulässig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, wie namentlich gewerbepolizeilich oder sozialpolitisch begründete Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit, sofern sie den üblichen Voraussetzungen für die Einschränkung von Grundrechten (Art. 36 BV; Art. 28 KV) genügen (vgl. BGE 144 I 281 E. 7.2 [Pra 108/2019 Nr. 85], 140 I 218 E. 6.2 [Pra 104/2015 Nr. 1]; BVR 2020 S. 17 E. 7.2, 2002 S. 123 E. 6, 2002 S. 345 E. 8; zum Ganzen Giovanni Biaggini, BV-Kommentar, 2. Aufl. 2017, Art. 27 N. 28 ff., insb. N. 32, Art. 94 N. 3 ff.). 6.2 Die Tätigkeit als Apothekerin bzw. Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung fällt in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit. Das Weiterbildungserfordernis muss daher die Voraussetzungen für die Einschränkungen von Grundrechten erfüllen (Art. 36 BV; Art. 28 KV). Eine Bewilligungsund gegebenenfalls eine Weiterbildungspflicht für die Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit stellt grundsätzlich einen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar (vgl. BGE 122 I 130 E. 3b/bb; BGer 2C_1058/2019 vom 30.4.2020 E. 3.2, 2C_501/2016 vom 7.12.2016 E. 3.2; Botschaft MedBG 2013 S. 6213 f.). – Es ist unbestritten, dass das Weiterbildungserfordernis für die Ausübung der Apothekertätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung auf einer genügenden formell-gesetzlichen Grundlage beruht (Art. 36 Abs. 2 MedBG). Wie bereits bei der Rechtfertigung einer allfälligen mittelbaren Diskriminierung der Angehörigen von EU-Staaten ausgeführt, dient das Erfordernis dem Schutz der öffentlichen Gesundheit und damit für die Einschränkung zulässigen gewichtigen öffentlichen Interessen (vgl. vorne E. 5.3). Die Weiterbildungspflicht erweist sich zudem als geeignete und erforderliche Massnahme zum Schutz dieser Interessen und ist auch im Fall des Beschwerdeführers nicht unzumutbar. Die Einschränkung ist mithin verhältnismässig (vgl. vorne E. 5.4). Da einzig für die Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung eine Weiterbildungspflicht besteht, bleibt auch der Kerngehalt der Wirtschaftsfreiheit gewahrt (vgl. VGE 2019/334 vom 9.3.2020 E. 5). Demnach liegt keine Verletzung von Art. 27 BV bzw. Art. 23 KV vor.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2022, Nr. 100.2021.81U, 7. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist sowohl in Bezug auf das Haupt- als auch das Eventualbegehren abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Ersatzfähige Parteikosten sind keine angefallen (vgl. Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 3'500.--, werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 4. Zu eröffnen: - Beschwerdeführer - Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion des Kantons Bern - Eidgenössisches Departement des Innern Der Abteilungspräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.