Bern Verwaltungsgericht 14.09.2022 100 2021 339

100.2021.339U ARB/IMA/SRE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 14. September 2022 Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Verwaltungsrichter Bürki Gerichtsschreiberin Imfeld A.________ AG vertreten durch Rechtsanwalt … Beschwerdeführerin gegen Einwohnergemeinde Thun handelnd durch den Gemeinderat, Rathaus, Postfach 145, 3602 Thun vertreten durch Rechtsanwalt … Beschwerdegegnerin und Regierungsstatthalteramt Thun Scheibenstrasse 3, 3600 Thun betreffend Submission; Beschaffung einer Elektro-Strassenreinigungsmaschine; Ausschreibung und Ausschluss vom Verfahren (Entscheide des Regierungsstatthalters des Verwaltungskreises Thun vom 9. November 2021; vbv 17/2021, 41/2021)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Prozessgeschichte: A. Die Einwohnergemeinde (EG) Thun publizierte am 10. März 2020 auf der Internetplattform SIMAP den Zuschlag im freihändigen Verfahren für das Projekt «Beschaffung einer Elektro-Strassenreinigungsmaschine 6 m3» an die B.________ AG. Gegen den Zuschlag erhob die A.________ AG erfolglos Beschwerde beim Regierungsstatthalteramt Thun. Gegen dessen Entscheid gelangte sie mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Dieses kam zum Schluss, dass die EG Thun den Nachweis für das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Neuentwicklungsauftrag und damit für eine freihändige Vergabe nicht erbracht habe und sich der im freihändigen Verfahren erteilte Zuschlag als unzulässig erweise. Mit Urteil vom 22. April 2021 hiess es die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat, und hob den angefochtenen Entscheid auf (BVR 2021 S. 285). Am 14. Mai 2021 schrieb die EG Thun auf SIMAP den Auftrag für die Beschaffung einer «eStrassenreinigungsmaschine LKW 6 m3» im offenen Verfahren aus. Innert Frist gingen zwei Offerten ein, jene der A.________ AG und jene der B.________ AG. B. Am 25. Mai 2021 erhob die A.________ AG beim Regierungsstatthalteramt Beschwerde gegen die Ausschreibung und ersuchte unter anderem um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit Zwischenverfügung vom 8. Juni 2021 wies der Regierungsstatthalter das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab. Diese Verfügung wurde nicht selbständig angefochten. Mit Verfügung vom 3. September 2021 schloss die EG Thun die A.________ AG aus dem Vergabeverfahren aus. Dagegen erhob diese am 15. September 2021 Beschwerde beim Regierungsstatthalteramt. Sie beantragte unter anderem, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Mit Zwischenverfügung vom 4. Oktober 2021 wies der Regierungsstatthalter die Anträge auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung und

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, auf ein Verbot der Zuschlagserteilung ab. Diese Verfügung blieb ebenfalls unangefochten. Mit Verfügung vom 20. Oktober 2021 erteilte die EG Thun der B.________ AG den Zuschlag. Am 2. November 2021 schlossen die beiden Parteien den Vertrag ab. Gegen den Zuschlag gelangte die A.________ AG am 11. November 2021 mit Beschwerde an das Regierungsstatthalteramt, das darauf mangels Legitimation nicht eintrat. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 30. März 2022 gut, soweit es darauf eintrat, und wies die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens betreffend den Zuschlag an das Regierungsstatthalteramt zurück (VGE 2021/357 vom 30.3.2022 [zur Publ. bestimmt]). Mit Urteil gleichen Datums hiess das Verwaltungsgericht auch die Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid des Regierungsstatthalters betreffend das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen im Zuschlagsverfahren gut; ebenso hiess es das Gesuch gut und untersagte der EG Thun und der B.________ AG für die Dauer der Hängigkeit des Verfahrens betreffend den Zuschlag die Abwicklung des Vertrags (VGE 2021/333 vom 30.3.2022). Mit Entscheiden vom 9. November 2021 vereinigte der Regierungsstatthalter das Verfahren betreffend den Ausschluss mit demjenigen betreffend die Ausschreibung und wies beide Beschwerden ab. C. Gegen diese Entscheide erhob die A.________ AG am 22. November 2021 in einer einzigen Rechtsschrift Beschwerde beim Verwaltungsgericht. In der Sache stellt sie folgende Anträge: «1. Der Entscheid des Regierungsstatthalters von Thun vom 9.11.2021 sei aufzuheben. 2. Die Zwischenentscheide des Regierungsstatthalters von Thun in den Verfahren vbv 17/2021 und vbv 41/2021 vom 8.6.2021 und vom 4.10.2021 seien aufzuheben. 3. Es sei die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung der Beschwerdegegnerin vom 14.5.2021 festzustellen. 4. Es sei die Rechtswidrigkeit der Ausschlussverfügung der Beschwerdegegnerin vom 3.9.2021 festzustellen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, 5. Es sei das Submissionsverfahren unter Beizug des Angebots der Beschwerdeführerin fortzusetzen. 6. Eventualiter zu Antrag 5 sei das Submissionsverfahren abzubrechen und die Beschaffung sei neu auszuschreiben.» Der stellvertretende Regierungsstatthalter schliesst mit Vernehmlassung vom 3. Dezember 2021 auf Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 27. Januar 2022 beantragt die EG Thun, auf die Beschwerde sei soweit die Ausschreibung betreffend nicht einzutreten. In Bezug auf den Ausschluss sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die A.________ AG hat sich mit Eingaben vom 1. März und 12. April 2022 erneut zur Sache geäussert und weitere Unterlagen eingereicht. Sie hält an ihren Anträgen fest. In prozessualer Hinsicht verlangt sie die Vereinigung mit einem anderen Verfahren in der gleichen Sache (Verfahren 100.2021.357). Erwägungen: 1. 1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBG; BAG 02-092], in Kraft bis 31.1.2022 [vgl. BAG 21-109]; vgl. zum anwendbaren Recht hinten E. 3). 1.2 Die Beschwerdeführerin war an den Verfahren vor dem Regierungsstatthalteramt beteiligt, ohne mit ihren Anträgen durchzudringen, weshalb die Legitimationsvoraussetzungen von Art. 79 Abs. 1 Bst. a und b VRPG gegeben sind. Zu prüfen ist, ob sie über ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung im Sinn von Art. 79 Abs. 1 Bst. c VRPG verfügt. 1.2.1 Ein solches vermag im Allgemeinen nur eine Partei darzutun, die ein aktuelles und praktisches Interesse an der Behandlung des Rechtsmittels hat (vgl. etwa BVR 2019 S. 93 E. 5.1; BGE 142 II 451 E. 3.4.1). Das Verwal-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, tungsgericht stellt insoweit auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung ab, wonach den unterlegenen Anbieterinnen ein solch praktisches Interesse zukommt, wenn eine reelle Chance besteht, dass sie den Zuschlag erhalten oder eine Wiederholung des Vergabeverfahrens erreichen können (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.1 ff., 141 II 307 E. 6.3; BVR 2021 S. 285 E. 2.1 f., je mit Hinweisen). Als eine von zwei Anbieterinnen hat die Beschwerdeführerin eine reelle Chance auf die Zuschlagserteilung, wenn die Beschwerden betreffend Ausschreibung und Ausschluss sowie betreffend den Zuschlag gutgeheissen werden, mit denen sie namentlich die Aufhebung des Zuschlags an die Konkurrentin und die Fortsetzung des Vergabeverfahrens mit berichtigten Eignungskriterien und unter Beizug ihres Angebots sowie eventuell die Neuausschreibung des Auftrags verlangt. Selbst wenn aufgrund des bereits erfolgten Vertragsabschlusses (vgl. vorne Bst. B) kein Primärrechtsschutz (Aufhebung des Zuschlags), sondern nur noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlags möglich sein sollte (Frage vom Bundesgericht bisher offengelassen, vgl. BGer 2D_26/2012 vom 7.8.2012 E. 2.2, 2C_339/2010 und 2C_434/2010 vom 11.6.2010 E. 2.3.4.2 und 3.2), hätte die Beschwerdeführerin mit Blick auf den Sekundärrechtsschutz im Verfahren gegen den Zuschlag (Feststellung der Rechtswidrigkeit, Anspruch auf Schadenersatz) ein aktuelles und praktisches Interesse an ihrer Beschwerde gegen die Ausschreibung und den Ausschluss. Die EG Thun macht jedoch geltend, der Beschwerdeführerin fehle es in Bezug auf die Beschwerde betreffend die Ausschreibung an einem hinreichenden Rechtsschutzinteresse, da sie nicht nur wegen Nichteinhaltens von Eignungskriterien, sondern auch wegen mangelnder Erfüllung von Vorgaben gemäss Ausschreibungsunterlagen und Leistungsverzeichnis aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 6 ff.). Der Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Verfahren ist noch nicht rechtskräftig und bildet hier ebenfalls Streitgegenstand (hinten E. 5 ff.). Solange noch nicht feststeht, ob die von der Vergabebehörde geltend gemachten anderen Ausschlussgründe gegeben sind, kann der Beschwerdeführerin nicht gestützt auf diese das aktuelle Interesse an der Beschwerde gegen die Ausschreibung abgesprochen werden. Sie ist daher grundsätzlich sowohl betreffend die Ausschreibung als auch betreffend den Ausschluss zur Beschwerde befugt.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, 1.2.2 Die Beschwerdeführerin beantragt nebst der Aufhebung der Entscheide und der Fortsetzung des Verfahrens unter Einbezug ihres Angebots, es sei festzustellen, dass die Ausschreibung und die Ausschlussverfügung rechtswidrig seien (vorne Bst. C). Feststellungsbegehren bedürfen eines ausgewiesenen Feststellungsinteresses. Sie sind gegenüber Leistungs- und Gestaltungsbegehren subsidiär und damit im Allgemeinen nur zulässig, wenn das schutzwürdige Interesse der um Feststellung ersuchenden Partei mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren nicht gewahrt werden kann (BVR 2022 S. 154 E. 3.1.2, 2018 S. 310 E. 7.3; Markus Müller, in Herzog/ Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 N. 72 ff.). Im Vergaberecht begründet das Interesse an der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ein hinreichendes Feststellungsinteresse (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.6, 132 I 86 E. 3.2). Demnach sind die Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin grundsätzlich zulässig, soweit sie damit im Sinn von Eventualbegehren auf Sekundärrechtsschutz abzielt. Soweit die Beschwerdeführerin die Feststellungsbegehren hingegen als Hauptbegehren verstanden haben will, erweisen sie sich als entbehrlich und ist insofern auf die Beschwerde nicht einzutreten. 1.3 Die Beschwerdeführerin verlangt weiter die Aufhebung der Zwischenentscheide vom 8. Juni 2021 und 4. Oktober 2021 des Regierungsstatthalters betreffend aufschiebende Wirkung (Rechtsbegehren 2; vgl. auch vorne Bst. B). Zwischenentscheide, die weder die Zuständigkeit noch den Ausstand oder die Ablehnung betreffen, können durch Beschwerde gegen den Endentscheid nur angefochten werden, soweit sich ihr Inhalt auf diesen auswirkt (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 4 VRPG). Das ist bei Zwischenentscheiden betreffend vorsorgliche Massnahmen nicht der Fall. Der einstweilige Rechtsschutz kann die Beurteilung der Hauptsache nicht beeinflussen (vgl. BGE 135 III 329 E. 1.2.2 [Pra 98/2009 N. 137] mit Hinweisen; BVR 2017 S. 221 E. 2.5; Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 61 N. 49). Umgekehrt und entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin erweisen sich die Zwischenentscheide betreffend vorsorgliche Massnahme mit der Gutheissung der Beschwerde in der Hauptsache nicht (automatisch) als rechtsfehlerhaft (vgl. Beschwerde Rz. 68). Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde, soweit die Zwischenentscheide betreffend (Rechtsbegehren 2), nicht einzutreten.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, 1.4 Im Verfahren vor der Vorinstanz verlangte die Beschwerdeführerin, die Ausschlussverfügung der Vergabebehörde sei aufzuheben. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren lautet der Antrag dahingehend, dass das Submissionsverfahren unter Beizug ihres Angebots fortzusetzen sei (Rechtsbegehren 5). Wird die Beschwerde gegen einen Ausschluss gutgeheissen, weist die Rechtsmittelbehörde die Sache grundsätzlich zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vergabebehörde zurück (vgl. Art. 34 Abs. 1 der Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBV; BAG 02-072]; Art. 18 Abs. 1 der alten Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen [aIVöB; BAG 02-092]; vgl. Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2021, S. 871 ff., S. 948 N. 266; Stefan Scherler, Abbruch und Wiederholung von Vergabeverfahren, in Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, S. 285 ff., N. 34; anders Beschwerdeantwort Rz. 15). Als entsprechender Antrag ist auch das Rechtsbegehren 5 der Beschwerdeführerin zu verstehen. Im vorliegenden Verfahren ist trotz Vertragsabschluss nicht ausgeschlossen, dass primärer Rechtsschutz gewährt werden kann, da der Zuschlag noch nicht rechtskräftig ist (vgl. VGE 2021/357 vom 30.3.2022 [zur Publ. bestimmt] E. 2.5 betreffend den Zuschlag; siehe vorne Bst. B). Das Begehren um Fortsetzung des Submissionsverfahrens unter Beizug des Angebots der Beschwerdeführerin erweist sich demnach als zulässig, zumal damit auch keine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstands einhergeht (vgl. dazu die Hinweise in E. 1.5 hiernach). 1.5 Eventuell beantragt die Beschwerdeführerin, das Vergabeverfahren sei abzubrechen und die Beschaffung neu auszuschreiben (Rechtsbegehren 6). Der Entscheid in der Sache ist ebenso wie das Verfahren grundsätzlich auf den Streitgegenstand beschränkt. Dieser bezeichnet im Beschwerdeverfahren den Umfang, in dem das Rechtsverhältnis umstritten ist, das mit der angefochtenen Verfügung bzw. dem angefochtenen Entscheid (Anfechtungsobjekt) geregelt wird. Innerhalb des Anfechtungsobjekts bezeichnen die Parteien in ihren Rechtsmitteleingaben den Streitgegenstand; dieser wird durch die Beschwerdeanträge und die Beschwerdebegründung umschrieben (BVR 2020 S. 59 E. 2.2; Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 72 N. 12 f., Art. 84 N. 5;

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, zum Begriff des Streitgegenstands vgl. Michel Daum, a.a.O., Art. 20a N. 4 ff.). Gegen die Ausschreibung machte die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren geltend, die Eignungskriterien (EK) 1-3 seien so abgefasst worden, dass sie davon abgehalten werde, ein Angebot einzureichen, bzw. dass sie vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden könne und verlangte eine Neuformulierung. Sie brachte damit in aller Deutlichkeit zum Ausdruck, dass sie aus der Ausschreibung auf klare Diskriminierungsabsichten schliesst und nicht gewillt ist, diese hinzunehmen (vgl. Beschwerde vom 25.5.2021 Rz. 40, 58, Vorakten RSA [act. 4A]). Ihre Anträge können im Licht der Begründung (vgl. BVR 2016 S. 560 E. 2, 2011 S. 391 E. 3.3) nur dahingehend verstanden werden, dass die EK 1-3 so umzuformulieren bzw. zu handhaben sind, dass sie nicht diskriminierend wirken. Ob dies gegebenenfalls auch eine Kassation des Verfahrens mit Neuausschreibung umfasst, kann hier offenbleiben (hinten E. 4.7). Im Übrigen hat die beurteilende Behörde bei Gutheissung der Beschwerde von Amtes wegen zu entscheiden, wie mit der Beschaffung fortzufahren ist: Ist der Vertrag noch nicht (rechtsgültig) abgeschlossen, so kann sie die Verfügung aufheben und in der Sache selbst entscheiden oder diese mit oder ohne verbindliche Anordnungen an die Vergabebehörde zurückweisen (vgl. Art. 34 Abs. 1 ÖBV; Art. 18 Abs. 1 aIVöB; E. 1.4 hiervor). Im Rahmen dieser Vorgaben steht der Behörde ein erheblicher Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu (vgl. BGer 2P.148/2006 vom 2.10.2006 E. 3.5; Galli/Moser/Lang/ Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N. 1401 ff., insb. Fn. 3310; vgl. auch Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2014, N. 432). Bildet eine Ausschreibung Streitgegenstand und wird ein dagegen erhobenes Rechtsmittel gutgeheissen, hat die Beschwerdeinstanz darüber zu befinden, ob im Primärrechtsschutz das Verfahren fortzusetzen oder von Anfang zu wiederholen bzw. neu auszuschreiben ist (vgl. VGE 2020/40 vom 10.6.2020 E. 1.2; vgl. Martin Beyeler, in BR 2018 S. 61 ff., 65 ff.). Nach dem Gesagten kommt dem Verwaltungsgericht im Fall einer Gutheissung der Entscheid zu, ob und wie die strittigen Eignungskriterien anzuwenden sind, damit die Diskriminierung beseitigt wird, sofern es das Verfahren nicht ohnehin kassiert. Vor diesem Hintergrund bzw. in diesem Sinn erweist sich das Eventualbegehren als zulässig.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, 1.6 Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG; Art. 14 Abs. 1 ÖBG; Art. 15 Abs. 2 aIVöB). Auf die Beschwerde ist unter Vorbehalt des vorstehend Gesagten einzutreten. 1.7 Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtenen Entscheide auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG; vgl. auch Art. 14 Abs. 2 ÖBG; Art. 16 Abs. 1 und 2 aIVöB). 2. Die Beschaffung der Elektro-Strassenreinigungsmaschine ist bisher folgendermassen abgelaufen: 2.1 Die EG Thun beabsichtigte, durch die B.________ AG eine Elektro- Strassenreinigungsmaschine neu entwickeln zu lassen und diese anschliessend freihändig zu erwerben. Zu diesem Zweck erstellte sie am 17. Oktober 2019 ein Leistungsverzeichnis mit Vorgaben zu den technischen Spezifikationen des Fahrzeugs, wobei sie sich an einem elektrisch angetriebenen Kehrichtfahrzeug der B.________ AG orientierte, das seit März 2018 bei ihr im Einsatz steht (vgl. Aktennotiz vom 15.11.2019 [geschwärzt], Vorakten RSA [act. 4I], auch zum Folgenden). Am 18. Dezember 2019 reichte die B.________ AG der EG Thun eine erste Offerte ein, am 19. Dezember 2019 eine weitere mit verschiedenen Fahrzeugvarianten und ein drittes Angebot am 14. Februar 2020 (Offerten vom 18. und 19.12.2019 sowie vom 14.2.2020 [geschwärzt], Vorakten RSA [act. 4I]). 2.2 Am 10. März 2020 teilte die EG Thun auf der Internetplattform SIMAP mit, dass sie im freihändigen Verfahren den Zuschlag für das Projekt «Beschaffung einer Elektro-Strassenreinigungsmaschine 6m3» zum Preis von Fr. 969'262.50 (exkl. MWSt) an die B.________ AG erteilt habe. Den vorgängig gefällten Entscheid über die Durchführung des freihändigen Verfahrens hatte sie nicht bekannt gegeben. Die freihändige Vergabe begründete sie damit, dass es sich um die Herstellung eines Prototyps nach den Bedürfnissen der EG Thun im Rahmen eines «Neuentwicklungsauftrags» handle (vgl. SIMAP-Publikation vom 10.3.2020, einsehbar unter: <www.simap.ch>, Rubrik «Recherchieren», Stichwort «Strassenreinigungs-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, maschine»). Die Beschwerdeführerin focht diesen Zuschlag zunächst beim Regierungsstatthalteramt und darauf beim Verwaltungsgericht an, das die Beschwerde mit Urteil vom 22. April 2021 guthiess, soweit es darauf eintrat (BVR 2021 S. 285). Es kam zum Schluss, der von der EG Thun vorgebrachte Umstand, dass die nachgefragte Elektro-Strassenreinigungsmaschine auf dem Markt noch nicht verfügbar sei, genüge nicht, um von einem Neuentwicklungsauftrag im Sinn von Art. 7 Abs. 3 Bst. h ÖBV auszugehen, der eine freihändige Auftragsvergabe rechtfertigen würde. Die Vergabebehörde wolle mit der Beschaffung ein funktionsfähiges Produkt erwerben, das den von ihr formulierten Anforderungen entspreche, und nicht eine (innovative) Erstanfertigung, die in der Folge – nach Erreichen der Marktreife – als Grundlage für die Produktion grösserer Mengen verwendet werden könne. Der im freihändigen Verfahren erteilte Zuschlag erwies sich als unzulässig (E. 4). Dieses Urteil erwuchs in Rechtskraft. 2.3 Daraufhin schrieb die EG Thun am 14. Mai 2021 auf SIMAP den Kauf einer «eStrassenreinigungsmaschine LKW 6 m3» im offenen Verfahren aus. Gegen diese Ausschreibung erhob die Beschwerdeführerin am 25. Mai 2021 Beschwerde, da sie die EK 1-3 als diskriminierend und rechtswidrig erachtete. Sie stellte zudem ein Gesuch um aufschiebende Wirkung, das der Regierungsstatthalter am 8. Juni 2021 abwies. Dieser Zwischenentscheid blieb unangefochten. Innert der Eingabefrist bis zum 24. Juni 2021 gingen bei der Vergabebehörde zwei Angebote ein, dasjenige der Beschwerdeführerin mit einem Preis von Fr. 677'920.-- und jenes der B.________ AG mit Fr. 1'051'389.-- (vgl. Tabelle «Test & See» vom 14.7.2021, Beilage 6 zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E], auch zum Folgenden). Am 7. Juli 2021 führte die Vergabebehörde in Thun den (in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen) Test der Maschine «C.________» der Beschwerdeführerin durch; in derselben Woche testete sie auch das Fahrzeug der anderen Anbieterin. Dieses erreichte bei der Qualität des Fahrgestells und des Kehraufbaus sowie bei der Wirtschaftlichkeit je eine höhere Punktzahl als jenes der Beschwerdeführerin. Unter Berücksichtigung des offerierten Preises, des Eintauschangebots für das bisherige Fahrzeug und der in der Ausschreibung vorgesehenen Gewichtung der Zuschlagskriterien ergab sich für die Beschwerdeführerin dennoch eine höhere Gesamtnote. Mit Verfügung vom 3. September 2021 schloss die

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Vergabebehörde die Beschwerdeführerin indes vom Vergabeverfahren aus, da sie bzw. ihr Angebot die EK 1-3 sowie verschiedene zwingende technische Anforderungen gemäss Leistungsverzeichnis nicht erfülle und den Liefertermin nicht einhalte. Dagegen gelangte die Beschwerdeführerin an das Regierungsstatthalteramt und beantragte unter anderem, ihrer Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Mit Zwischenverfügung vom 4. Oktober 2021 wies der Regierungsstatthalter die Anträge auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung und auf ein Verbot der Zuschlagserteilung ab. Diese Verfügung wurde ebenfalls nicht selbständig angefochten (vgl. zum Ganzen Vorakten RSA [act. 4A und 4C]). 2.4 Am 20. Oktober 2021 erteilte die Vergabebehörde den Zuschlag der B.________ AG (nachfolgend: Konkurrentin). Die Zuschlagsverfügung eröffnete sie der (nicht rechtskräftig) ausgeschlossenen Beschwerdeführerin nicht. Am 2. November 2021 schloss die Vergabebehörde mit der Konkurrentin den Vertrag ab. Mit Schreiben vom selben Tag informierte sie das Regierungsstatthalteramt über den Vertragsschluss. Die Beschwerdeführerin bediente sie mit einer Kopie des Schreibens. Diese erhob darauf gegen den Zuschlag vom 20. Oktober 2021 Beschwerde beim Regierungsstatthalteramt. Der stellvertretende Regierungsstatthalter bzw. der Regierungsstatthalter traten auf die Beschwerde und das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen nicht ein, da die Beschwerdeführerin aus dem Verfahren ausgeschlossen und daher nicht zur Beschwerde gegen den Zuschlag legitimiert sei. Beide Entscheide focht die Beschwerdeführerin beim Verwaltungsgericht an. Dieses hiess die Beschwerden mit Urteilen vom 30. März 2022 gut, hob die Entscheide der Vorinstanz auf und wies die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an diese zurück. Es erachtete die Beschwerdeführerin als zur Beschwerde gegen den Zuschlag legitimiert, da der Ausschluss aus dem Vergabeverfahren noch nicht rechtskräftig ist. Daran ändere die nicht gewährte aufschiebende Wirkung im Beschwerdeverfahren gegen den Ausschluss nichts. Es erwog zudem, dass die Vergabebehörde die Zuschlagsverfügung der nicht rechtskräftig ausgeschlossenen Beschwerdeführerin hätte eröffnen müssen und verbot der Vergabebehörde und der Konkurrentin (weiterhin) die Abwicklung des am 2. November 2021 abgeschlossenen Vertrags. Die Urteile des Verwaltungsgerichts (VGE 2021/333 und 2021/357) sind in Rechtskraft erwachsen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, 3. Am 1. Februar 2022 ist die – im Zuge der Umsetzung des auf den 1. Januar 2021 in Kraft gesetzten Übereinkommens vom 30. März 2012 über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632.231.422; nachfolgend: GPA 2012) revidierte – Interkantonale Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BSG 731.2-1) für den Kanton Bern gestützt auf Art. 3 und 4 des Gesetzes vom 8. Juni 2021 über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöBG; BSG 731.2) jedenfalls «sinngemäss als kantonales Gesetzesrecht» in Kraft getreten, soweit sie nicht direkt zur Anwendung gelangt, infolge einer zulässigerweise bedingt abgegebenen, einseitig den Beitritt herbeiführenden Erklärung des Kantons Bern (vgl. Art. 63 IVöB; zur Zulässigkeit eines Beitritts unter Vorbehalt vgl. die zweite Lesung zum IVöBG, in Tagblatt des Grossen Rates 2021, Sommersession, S. 55 ff. [Geschäfts- Nr. 2019.KAIO.520]; Bürki/Bieri-Evangelisti, Der Kanton Bern und das Beschaffungskonkordat 2019: Gedanken zu Zulässigkeit und Wirkung eines Beitritts unter Vorbehalt, in BVR 2022 S. 322 ff., 367 ff.). Soweit anwendbar sieht die Übergangsbestimmung in Art. 64 Abs. 1 IVöB jedoch vor, dass Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt werden. Auch nach allgemeinen intertemporalrechtlichen Prinzipien ist hier auf das bisherige Recht abzustellen. Auf das mit Ausschreibung vom 14. Mai 2021 eingeleitete Vergabeverfahren (vgl. dazu Sophie Regenfuss, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 62 BöB/Art. 64 IVöB N. 4 mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrats zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, in BBl 2017 S. 1851 ff., S. 1192 [richtig S. 1992]) ist daher insofern das bisherige Recht, mithin ÖBG, aIVöB und ÖBV, anwendbar.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, 4. Strittig ist einerseits, ob die Ausschreibung den rechtlichen Anforderungen entspricht. 4.1 Grundsätzlich kann die Vergabebehörde den Beschaffungsgegenstand aufgrund ihrer Bedürfnisse weitestgehend frei festlegen und dessen Einzelheiten umschreiben (BGE 137 II 313 E. 3.3.1; darauf verweisend BGer 2C_147/2017 vom 23.1.2018 E. 2.5.1). Das gilt auch für die Eignungskriterien (vgl. Art. 16 Abs. 1 Satz 1 ÖBV). Solche können insbesondere die fachliche, technische, organisatorische oder wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Anbieterinnen betreffen. Die Eignungskriterien sind auftragsspezifisch festzulegen und wo nötig zu präzisieren (Art. 16 Abs. 2 Satz 1 und 3 ÖBV). Die Vergabebehörde kann von den Anbieterinnen Nachweise zur Beurteilung der festgelegten Eignungskriterien verlangen (Art. 16 Abs. 3 ÖBV; vgl. zum Ganzen auch Art. 27 Abs. 1-3 IVöB). Sowohl bei der Wahl und Formulierung der Eignungskriterien als auch bei der Bewertung der Angebote anhand der Eignungskriterien kommt der Vergabebehörde also ein grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu (vgl. etwa BGE 141 II 14 E. 7.1; VGE 2018/169 vom 5.9.2018 E. 5.1, je mit Hinweisen; Galli/Moser/Lang/ Steiner, a.a.O., N. 556 ff., insb. 557, 564 f., 611). Gleich verhält es sich beim Entscheid der Vergabebehörde darüber, ob sie als Eignungskriterium den Nachweis von Referenzprojekten verlangt und ob eine Referenzarbeit mit der ausgeschriebenen Leistung als vergleichbar erachtet wird. Die einschlägige Erfahrung der Anbieterinnen ist ein sachliches Kriterium, um die Qualität ihrer Leistungen zu beurteilen. Sie kann namentlich geeignet sein, die in Art. 16 Abs. 2 ÖBV unter anderem genannte fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit zu belegen (VGer ZH VB.2015.00365 vom 30.7.2015 E. 4.1 mit Hinweisen). Am grossen Ermessens- und Beurteilungsspielraum ändert in der Regel der Umstand nichts, dass hohe Anforderungen an die Anbieterinnen im Licht von Art. 11 Bst. b aIVöB, der für das Vergaberecht den allgemeinen Grundsatz eines wirksamen Wettbewerbs vorsieht, problematisch sein können. Grenze der Beschaffungsfreiheit bildet jedoch unter anderem das Diskriminierungsverbot (vgl. Art. 7 ÖBG; Art. 11 Bst. a aIVöB). Eignungskriterien sollen (nur) diejenigen Anforderungen erfassen, die wesentlich sind, um sicherzustellen, dass die Anbieterin den betreffenden Auf-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, trag erfüllen kann. Sie dürfen insbesondere nicht in der Absicht festgelegt werden, gewisse Anbieterinnen auszuschliessen. Unzulässig können auch Eignungskriterien sein, die ohne überwiegende anderslautende Interessen an der Festlegung derselben die Anzahl möglicher Anbieterinnen derart einschränken, dass kein hinreichender Restwettbewerb verbleibt (VGE 2016/127/155 vom 30.6.2016 E. 2.3; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 556 ff., 590; vgl. auch Art. VIII Ziff. 1 GPA 2012). Eignungskriterien sind so auszulegen und in der Folge auch anzuwenden, wie sie von den Anbieterinnen in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabebehörde und der dort tätigen Personen kommt es nicht an (BGE 141 II 14 E. 7.1; VGE 2018/232 vom 15.11.2018 E. 2.4; Laura Locher, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 44 N. 12). 4.2 Das Beschaffungsbedürfnis der EG Thun bzw. der Beschaffungsgegenstand waren bereits Thema im Urteil betreffend die freihändige Vergabe. Die Vergabebehörde gibt dessen Inhalt unzutreffend wieder, wenn sie ausführt, das Verwaltungsgericht habe darin den Beschaffungsgegenstand bzw. das Leistungsverzeichnis als rechtmässig bezeichnet (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 19, 39). Dem Urteil vom 22. April 2021 ist dazu zusammengefasst Folgendes zu entnehmen: Aus der Publikation des freihändigen Zuschlags ergibt sich, dass die EG Thun eine elektrisch betriebene (Gross-)Kehrmaschine anschaffen will, deren Kehrgutbehälter ein Volumen von 6 m3 aufweisen muss. Zusammen mit den Angaben im Leistungsverzeichnis ist ersichtlich, dass die Vergabebehörde hohe Anforderungen an Leistung, Kapazität und Ladefähigkeit der Batterie sowie an die Motorenleistung der Elektro-Strassenreinigungsmaschine stellt und ihr die Batterietechnologie wichtig ist. Im freihändigen Verfahren war zudem unbestritten, dass bei der Frage des massgeblichen Beschaffungsgegenstands eine funktionale Betrachtungsweise einzunehmen und daher nicht auf jedes einzelne im Leistungsverzeichnis enthaltene Kriterium abzustellen ist. Die EG Thun sowie die Beschwerdeführerin verstanden das hinter der Beschaffung stehende Bedürfnis der Vergabebehörde übereinstimmend so, dass die vollelektrisch betriebene Strassenreinigungsmaschine ganztägig (ohne wesentliche Unterbrüche) eingesetzt und die Batterie innert kurzer Zeit wieder aufgeladen werden kann (BVR 2021 S. 285 E. 3). Diese Erkenntnisse gelten

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, grundsätzlich auch für das vorliegende Verfahren, da die Vergabebehörde den Beschaffungsgegenstand anhand des Leistungsverzeichnisses des freihändigen Verfahrens festgelegt hat (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 19, 39). Dieses Leistungsverzeichnis wiederum ist auf die Eigenschaften des vollelektrischen Kehrichtfahrzeugs der Konkurrentin zugeschnitten, das seit März 2018 bei der Gemeinde im Einsatz steht (vorne E. 2.1). Die Umschreibung des Beschaffungsgegenstands beruht also massgebend auf diesem Elektrofahrzeug. Mit Blick darauf und auf die Vorgeschichte der Beschaffung (vorne E. 2) ist das Verwaltungsgericht ungeachtet des der Vergabebehörde insoweit zuzubilligenden Ermessens- und Beurteilungsspielraums (E. 4.1 hiervor) gehalten, sein Augenmerk auf stark einschränkende Eignungskriterien oder unübliche Spezifikationen in der Ausschreibung zu richten und diese auf ihre Plausibilität zu überprüfen. Erweist sich die Ausschreibung als diskriminierend und damit als rechtsfehlerhaft, hat das Gericht von Amtes wegen das Nötige vorzukehren, um einen fairen Wettbewerb zu gewährleisten (vorne E. 1.5 und E. 4.1 hiervor; vgl. auch VGer GR U 14 9 vom 18.3.2014 E. 3b f.). 4.3 Die hier strittigen EK 1-3 betreffen die Wartungserfahrung der Anbieterin mit vollelektrisch angetriebenen Lastwagen (EK 1), die erfolgreiche Auslieferung von zwei vergleichbaren Fahrzeugen (EK 2) und die Werkstatt sowie das Werkstattpersonal der Anbieterin (EK 3). Umstritten ist diesbezüglich insbesondere die bei allen drei Kriterien genannte Vorgabe eines «Gesamtgewichts von mind. 18 t» für die Strassenreinigungsmaschine, was vorab zu beurteilen ist (vgl. Ausschreibungsunterlagen Ziff. 1.5 und SIMAP- Publikation vom 14.5.2021 Ziff. 3.7, Beilagen 1 und 2 zur Beschwerde vom 25.5.2021, Vorakten RSA [act. 4B]). 4.3.1 Der Regierungsstatthalter hat mit Bezug auf das Erfordernis eines Mindestgewichts der Strassenreinigungsmaschine erwogen, es sei «notorisch, dass auch bei kommunalen Nutzfahrzeugen ein Überladeverbot» bestehe. Im Bereich der Strassenreinigung weise die Ladung tendenziell ein tieferes spezifisches Gewicht auf als beispielsweise Bauschutt, weshalb dem schwerstmöglichen Fahrzeug «selbstredend» in Bezug auf das Ladegewicht die grössere «Reserve» zukomme. Neben einer Ladekapazität von 6 m3 habe die Vergabebehörde als massgebende Kriterien den Elektromotor, die

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, «elektronische» Ladefähigkeit und die hohe Batteriekapazität vorgegeben. Dafür sei eine grössere und schwerere Batterie erforderlich. Vor diesem Hintergrund sei die Vorgabe eines Mindestgewichts grundsätzlich nachvollziehbar und legitim. Zwischen leichteren und schwereren Strassenreinigungsmaschinen bestünden technische Unterschiede namentlich bei der Leistungskomponente und -kapazität. Unter diesen Umständen dürften die Wartungserfahrung (EK 1), die Herstellung und der Vertrieb (EK 2) sowie die Personalanforderungen (EK 3) auf das Mindestgewicht der Strassenreinigungsmaschine Bezug nehmen. Indem die Vergabebehörde die Möglichkeit separater Referenzen für das Chassis und den Kehraufbau vorgesehen und damit auch Angebote von Kooperationspartnerinnen zugelassen habe, sei der Kreis möglicher Anbieterinnen genügend geöffnet gewesen und damit der freie Wettbewerb gewahrt worden (vgl. angefochtene Entscheide S. 11 f. E. 3.11). 4.3.2 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen zusammengefasst vor, die Gewichtsvorgabe von 18 t sei nicht auf ein technisch begründetes Bedürfnis der Vergabebehörde zurückzuführen. Ein 18 t-Chassis ermögliche bei Elektrofahrzeugen keine grössere Nutzlast. Jegliches Zusatzgewicht des Fahrzeugs erfordere vielmehr eine noch leistungsfähigere und damit schwerere Batterie, insbesondere wenn die Kehrmaschine den ganzen Tag im Einsatz sein solle. Zur Nutzlast führt sie aus, ihr Fahrzeug verfüge mit einem Gesamtgewicht von 16 t bei einem Leergewicht von 10,1 t über eine Ladekapazität von 6,4 t, was weit mehr sei als die von der Konkurrentin angegebenen 4,7 t. Bei deren Fahrzeug führe das höhere Gesamtgewicht bei tieferer Nutzlast zu einem höheren Stromverbrauch. Zudem verfüge ihre eigene Maschine über separate Elektromotoren für den Fahrantrieb sowie für die Hydraulikpumpe, welche die Geräte des Kehraufbaus antreibe, was energieeffizienter sei, als das mit nur einem Elektromotor ausgestattete Fahrzeug der Konkurrentin. Dessen Gesamtgewicht von 18 t habe daher auch auf die Leistungsfähigkeit keinen positiven Einfluss. Die Vergabebehörde habe allein deshalb ein Mindestgewicht von 18 t vorgesehen, weil ihr bekannt gewesen sei, dass die Beschwerdeführerin keine Elektrokehrmaschinen mit diesem Gesamtgewicht anbiete, die Konkurrentin hingegen nur solche mit mindestens 18 t Gesamtgewicht. Das Verhalten der Vergabebehörde vor und während der Beschaffung bezwecke einzig, das deutlich günstigere Angebot der

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Beschwerdeführerin nicht mit dem Konkurrenzangebot vergleichen zu müssen. Die EG Thun habe ihr Ermessen bei der Beschreibung des Beschaffungsgegenstands missbräuchlich ausgeübt (vgl. Beschwerde Rz. 23 ff.). 4.3.3 Wie die «mind. 18 t Gesamtgewicht» in den EK 1-3 genau zu verstehen sind, ist selbst unter Berücksichtigung der übrigen Ausschreibungsunterlagen nicht restlos klar: Im Leistungsverzeichnis ist ein «garantiertes Gesamtgewicht» von mindestens 19 t (18 t + 1 t) aufgeführt (Leistungsverzeichnis vom 11.5.2021 Ziff. 3.5, Beilage 1c zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E], nachfolgend: Leistungsverzeichnis). Im freihändigen Verfahren war das Gesamtgewicht noch mit «max. (18 t + 1 t) 19 t» festgehalten (Leistungsverzeichnis vom 17.10.2019 Ziff. 2.5, Vorakten RSA [act. 4I]). Die Parteien sind sich jedoch einig, dass das von der Beschwerdeführerin angebotene Fahrzeug mit einem 16 t-Chassis das «Mindestgewicht» nicht erreicht. Ohnehin interessiert hier vorab die Begründetheit bzw. Zulässigkeit einer Gewichtsvorgabe in den EK 1-3. Das Mindestgewicht ist im Rahmen der Beschwerde gegen die Ausschreibung – entgegen der Ansicht der EG Thun – insofern Streitgegenstand und zu überprüfen. In diesem Zusammenhang ist auch auf die technische Begründetheit der Vorgabe einzugehen. Daran ändert nichts, dass im Leistungsverzeichnis ebenfalls das «garantierte Gesamtgewicht» aufgeführt ist. Anders als bei den Eignungskriterien, deren Nichterfüllung zum Ausschluss aus dem Verfahren führt, ist das Gesamtgewicht im Leistungsverzeichnis als Kriterium ausgestaltet, von dem abgewichen werden darf, sofern die Funktionalität der Maschine dadurch nicht wesentlich eingeschränkt wird (hinten E. 6.3). Falls der Beschwerdeführerin der Nachweis gelingt, dass ihr Fahrzeug diesbezüglich funktional gleichwertig ist, sind ihre Chancen auf den Zuschlag intakt. 4.3.4 Die Vorinstanz und die EG Thun begründen die Angabe eines «Mindestgewichts» von 18 t mit der grösseren Lastkapazität bzw. der geforderten Leistungsfähigkeit und Einsatzdauer (vorne E. 4.3.1; vgl. Beschwerdeantwort Rz. 40 ff.). Im Leistungsverzeichnis macht die Vergabebehörde Vorgaben zur Lastkapazität: Die geforderte Nutzlast (ohne Wasser) des Fahrzeugs hat sie mit mindestens 4,6 t angegeben und ein Behältervolumen des Kehraufbaus von mindestens 6 m3 vorgesehen (vgl. Leistungsverzeichnis Ziff. 3.6, 21.2). Das von der Beschwerdeführerin angebotene Fahrzeug weist

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, einen Kehrgutbehälter mit einem Volumen von 6 m3 auf. Die Messungen der EG Thun beim Fahrzeugtest haben zudem ergeben, dass das Fahrzeug der Beschwerdeführerin eine Nutzlast von 6,4 t, jenes der Konkurrentin mit einem 18 t-Chassis eine solche von 5,05 t laden kann (vgl. Bewertung Fahrgestell durch Werkstatt vom 14.7.2021, Beilage 6 zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). Es ist demnach kein Zusammenhang zwischen dem geforderten Mindestgewicht von 18 t und der vorgegebenen Lastenkapazität erkennbar. Die Argumente der Vorinstanz für die Plausibilisierung des Erfordernisses eines hohen Mindestgewichts treffen – soweit überhaupt verständlich – nicht zu und stehen in Widerspruch zu den Akten. Was die Leistungsfähigkeit der Maschinen anbelangt, erscheint plausibel, dass das Fahrzeug der Beschwerdeführerin aufgrund des geringeren Gewichts mit einem kleineren Elektromotor und einer geringeren Batteriekapazität auskommen dürfte als jenes der Konkurrentin und dass das Gesamtgewicht des Fahrzeugs die verfügbare Batteriekapazität beeinflusst (so bereits BVR 2021 S. 285 E. 3.3.2). Wie es sich damit verhält, kann aber letztlich offenbleiben, hat doch die Vergabebehörde im freihändige Verfahren selber noch geltend gemacht, dass es nicht um die theoretische Frage gehe, welchen Einfluss das Gewicht auf die Batteriekapazität habe, sondern darum, ob das Produkt der Beschwerdeführerin einen ganzen Arbeitstag (ohne wesentlichen Unterbruch) und mit den erforderlichen Reinigungsfunktionen betrieben werden könne (vgl. Beschwerdeantwort vom 30.11.2020 Rz. 24, Vorakten RSA [act. 4H]). Sofern die Vergabebehörde Zweifel hatte, ob das Angebot der Beschwerdeführerin diese Anforderung erfüllt (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 45), wäre es ihr freigestanden, die Fahrzeuge nicht nur einen halben, sondern einen ganzen Tag im Einsatz zu testen. Mit dem Beharren in den EK 1-3 auf einem minimalen Gesamtgewicht von 18 t nimmt sie indes der Beschwerdeführerin von vornherein die Möglichkeit, die Leistungsfähigkeit des Fahrzeugs «C.________» unter Beweis zu stellen. Im Übrigen schliesst sie so tendenziell kompaktere und wendigere Fahrzeuge aus, obwohl sie diesen Aspekt nach dem Test des Fahrzeugs der Beschwerdeführerin ausdrücklich positiv hervorgehoben hat (vgl. «Test und See …», Beilage 5b zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E1]).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, 4.3.5 Wenn nach dem Gesagten nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch ein leichteres Fahrzeug die geforderte Leistungskapazität und Nutzlast zu erbringen vermag, lässt sich sachlich nicht begründen, bei der Wartungserfahrung (EK 1), den Referenzaufträgen (EK 2) und bei der Werkstatt (EK 3) ein minimales Gesamtgewicht von 18 t als zwingendes Erfordernis vorzuschreiben, wie dies die Vergabebehörde getan hat. Das Kriterium scheint vielmehr auf das Angebot der Konkurrentin zugeschnitten, entspricht es doch offenbar dem Gewicht deren Elektrokehrichtfahrzeugs, auf welches das Leistungsverzeichnis ausgerichtet ist (vorne E. 4.2). Die Vorgabe eines Gesamtgewichts von mindestens 18 t in den EK 1-3 ist demnach als unüblich und übermässig einschränkend zu werten und erweist sich als diskriminierend. Entgegen der Vorinstanz (vgl. angefochtene Entscheide S. 11 f. E. 3.11) wäre auch ohne dieses Kriterium aufgrund der Vorgabe für das Behältervolumen des Kehraufbaus sowie der weiteren technischen Spezifikationen nicht zu befürchten gewesen, dass Anbieterinnen mit «noch kleineren» Maschinen als jene der Beschwerdeführerin ein Angebot hätten einreichen können. Im Übrigen hätten allfällige entsprechende Offerten immer noch zufolge fehlender funktionaler Gleichwertigkeit ausgeschlossen werden können (vgl. auch Beschwerde Rz. 36 f.). Bei dieser Sachlage sind von einem Gutachten zur Nutzlast und Leistung von Elektrokehrmaschinen mit unterschiedlichem Gewicht keine entscheidwesentlichen Erkenntnisse zu erwarten. Die entsprechenden Beweisanträge der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde Rz. 31, 35) werden abgewiesen (zur antizipierten Beweiswürdigung statt vieler BGE 144 II 427 E. 3.1.3, 141 I 60 E. 3.3; BVR 2022 S. 93 E. 4.5.4, 2020 S. 113 E. 3.7). 4.3.6 Die Vergabebehörde wirft der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem in den EK 1-3 geforderten Gewicht widersprüchliches Verhalten vor (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 35 f., 41): Tatsächlich hat die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren betreffend die freihändige Vergabe wiederholt erklärt, sie sei – falls ihr Fahrzeug «C.________» nicht als funktional gleichwertig erachtet werde – bereit, ein Produkt zu entwickeln, das den im Leistungsverzeichnis enthaltenen Anforderungen im Detail entspreche (BVR 2021 S. 285 E. 3.4.3). Dass sie im offenen Verfahren nun ihre Strassenreinigungsmaschine «C.________» mit einem 16 t-Chassis und nicht ein schwereres Fahrzeug anbietet, steht dazu nicht im

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Widerspruch. Wie auch die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat (vgl. angefochtene Entscheide S. 10 f. E. 3.7), konnte das Verwaltungsgericht im Urteil vom 22. April 2021 mangels Beweisen materiell nicht über die funktionale Gleichwertigkeit des Produkts befinden. Die Beschwerdeführerin ist nach wie vor überzeugt, mit ihrem Fahrzeug das Beschaffungsbedürfnis der Vergabebehörde (funktional) zu erfüllen und handelt insofern konsequent, wenn sie der EG Thun dieses Produkt anbietet (vgl. auch hinten E. 7.1.4 betreffend den Zeitplan der Beschaffung). 4.4 Nachfolgend sind die strittigen Eignungskriterien einzeln auf weitere sachwidrige oder diskriminierende Vorgaben zu prüfen. Das EK 1 ist in den Ausschreibungsunterlagen wie folgt festgelegt (vgl. auch SIMAP-Publikation vom 14.5.2021, Beilage 1 zur Beschwerde vom 25.5.2021, Vorakten RSA [act. 4B]): «Nachweis über Praxiserfahrung in der Wartung von vollelektrisch angetriebenen Lastwagen (mind. 18 t Gesamtgewicht) und Kehraufbauten während mindestens zwei Jahren. Der Anbieter hat zum Nachweis der Erfüllung des EK 1 eine Referenz anzugeben, bei welcher er die entsprechenden Wartungsleistungen erbracht hat. Die Referenz muss folgende Angaben enthalten: - Auftraggeber mit Kontaktperson - Fahrzeugspezifikation - Zeitraum der Wartung» 4.4.1 Grundsätzlich ist nicht zu beanstanden, wenn eine Vergabebehörde nur Anbieterinnen als geeignet erachtet, die Erfahrung mit der Wartung des zu beschaffenden Produkts vorweisen können (vgl. auch Art. VIII Ziff. 2 Bst. b GPA 2012; Art. 27 Abs. 2 IVöB; Art. 16 Abs. 3 ÖBV). Damit kann das Funktionieren des Produkts und dessen Qualität über eine längere Zeit garantiert werden. Die Rechtsprechung erachtet es denn auch als grundsätzlich zulässig, zur Eignungsprüfung den Nachweis von Referenzprojekten zu verlangen (vgl. etwa BGE 141 II 14 E. 2.2; VGE 2018/232 15.11.2018 E. 4; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 559, je mit Hinweisen). Anders verhält es sich, wenn das zu beschaffende Produkt nur von einigen wenigen Unternehmen angeboten wird und diese noch kaum über mehrjährige Erfahrung verfügen. – Im freihändigen Verfahren machte die Vergabebehörde geltend, die von ihr nachgesuchte Elektro-Strassenreinigungsmaschine erfordere

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, aufgrund der äusserst leistungsfähigen bzw. grossen Batterie eine von Grund auf neue Konstruktion des Fahrzeugs. Sie führte zudem aus, dass erst im Zeitpunkt der Abnahme des neu entwickelten Fahrzeugs geprüft werden könne, ob dieses die gestellten Anforderungen bzw. Erwartungen tatsächlich erfülle. Aufgrund der sehr guten Erfahrungen mit einem vollelektrisch angetriebenen Kehrichtfahrzeug der Konkurrentin zeigte sich die Vergabebehörde zuversichtlich, dass auch die Neuentwicklung einer Elektro-Strassenreinigungsmaschine erfolgreich sein werde (vgl. Beschwerdeantwort vom 30.11.2020 Rz. 23, 25, Vorakten RSA [act. 4H]; vgl. auch Beschwerdeantwort vom 14.4.2020 Rz. 39, Vorakten RSA [act. 4H]). Die Vergabebehörde begründete die freihändige Vergabe denn auch damit, dass es ihr um einen Entwicklungsauftrag für ein ihren Anforderungen entsprechendes Fahrzeug gehe (vgl. Beschwerdeantwort vom 30.11.2020 Rz. 44, 51 ff., Vorakten RSA [act. 4H]). Sie war also bereit, falls nötig, einen Prototyp einer Elektro-Strassenreinigungsmaschine zu beschaffen, ohne Gewähr dafür zu haben, dass dieser anforderungsgemäss funktionieren bzw. einsetzbar sein würde. Für die Wartung des zu entwickelnden Produkts konnte sie dementsprechend keine mehrjährige Erfahrung voraussetzen. Wenn sie nun im offenen Verfahren mindestens zwei Jahre Erfahrung in der Wartung von Elektrolastwagen als Eignungskriterium festlegt, erweckt dies Zweifel an der Ernsthaftigkeit dieses Anliegens. Der Widerspruch in der Argumentation der Vergabebehörde zeigt sich auch darin, dass sie vor Verwaltungsgericht ausführt, ohne diese Anforderung akzeptieren zu müssen, dass eine Anbieterin mit einem Angebot «Neuland» betritt (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 50). Mit dem Neuentwicklungsauftrag, wie sie ihn im freihändigen Verfahren anstrebte, hätte sie sich aber zwangsläufig auf «Neuland» begeben. 4.4.2 Das EK 1 dürfte weniger auf ein Bedürfnis nach Sicherheit zurückzuführen sein, als darauf, der Konkurrentin zu einem Wettbewerbsvorteil zu verhelfen. So konnte die Vergabebehörde aus eigener Erfahrung mit dem Kehrichtfahrzeug der Konkurrentin davon ausgehen, dass diese mittlerweile über eine zweijährige Erfahrung in der Wartung von Elektrolastwagen verfügt und auch das (bereits seit dem freihändigen Verfahren einbezogene) Kooperationsunternehmen als Spezialistin von Kehraufbauten die entsprechende Erfahrung für den Aufbau nachweisen kann. Ebenso war ihr bekannt, dass die Beschwerdeführerin für die angebotene Grosskehrmaschine

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, «C.________» Anfang 2021 in der Schweiz noch über keine Zulassung verfügte (vgl. Beschwerdeantwort vom 30.11.2020 Rz. 18, 24, Vorakten RSA [act. 4H]; Duplik vom 7.1.2021 Rz. 1, Vorakten RSA [act. 4H]) und insofern wohl keine spezifische zweijährige Wartungserfahrung nachweisen konnte. Zwar macht die EG Thun geltend, sie habe erwartet, dass die Beschwerdeführerin im offenen Verfahren zusammen mit einer Kooperationspartnerin eine neu zu entwickelnde Maschine anbieten würde (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 20 f.). Beide Unternehmen hätten möglicherweise in ihrem Bereich je die nötige Erfahrung aufweisen können. Gegen eine solche Annahme spricht jedoch der in der Ausschreibung festgelegte enge Zeitplan: Hätte die Vergabebehörde ernsthaft mit einem solchen Angebot gerechnet und der Beschwerdeführerin dafür eine faire Chance bieten wollen, hätte sie ihr deutlich mehr Zeit eingeräumt und den Testtag nicht auf rund acht Wochen bzw. den Liefertermin auf rund sechs Monate nach der Ausschreibung festgelegt (vgl. Ausschreibungsunterlagen Ziff. 1.2, Beilage 2 zur Beschwerde vom 25.5.2021, Vorakten RSA [act. 4B]; vgl. auch hinten E. 7.1.4). Eine Neuentwicklung war unter diesen Umständen von Anfang an unrealistisch. 4.4.3 Nach dem Gesagten erweist sich das EK 1 auch mit Blick auf die geforderte Erfahrung als übermässig einschränkend und diskriminierend zum Nachteil der Beschwerdeführerin bzw. zum Vorteil der Konkurrentin. Qualität und Seriosität einer Anbieterin für ein neuentwickeltes oder erst seit Kurzem auf dem Markt erhältliches Produkt können auch auf andere Weise nachgewiesen werden. Sollte die Vergabebehörde jedoch in einem hohen Mass an spezifischer Erfahrung mit elektrisch betriebenen Grosskehrmaschinen interessiert gewesen sein, wäre zu erwarten gewesen, dass sie mit der Ausschreibung zuwartet, um die Entwicklungen auf dem Markt beobachten und von den Erfahrungen anderer Gemeinden profitieren zu können. 4.5 Das EK 2 lautet gemäss den Ausschreibungsunterlagen wie folgt: «Erfolgreiche Auslieferung von zwei vergleichbaren Fahrzeugen (Elektrolastwagen mit mind. 18 t Gesamtgewicht für die Nutzung im kommunalen Dienst) innerhalb der letzten zwei Jahre. Hinweis: Fahrgestell und Aufbau können separat voneinander abgeliefert worden sein. Der Anbieter hat zum Nachweis der Erfüllung des EK 2 zwei (überprüfbare) Referenzen anzugeben. Die Referenzen müssen folgende Angaben enthalten:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, - Auftraggeber mit Kontaktperson - Fahrzeugspezifikation - Ausführungsjahr» 4.5.1 Der grosse Ermessensspielraum der Vergabebehörde in Bezug auf die Festlegung der Eignungskriterien (vorne E. 4.1) wird namentlich durch das Transparenzgebot begrenzt (BGE 141 II 353 E. 6.4 [Pra 105/2016 Nr. 31]). Nach diesem müssen insbesondere die Eignungskriterien (sowie auch die Zuschlagskriterien) in der Ausschreibung bekanntgegeben werden und dürfen grundsätzlich nicht nachträglich geändert werden (BGE 143 I 177 [BGer 2C_384/2016 vom 6.3.2017] nicht publ. E. 1.2.4, 130 I 241 E. 5.1 [Pra 95/2005 Nr. 59], 125 II 86 E. 7c und 7d [Pra 88/1999 Nr. 105]). Anbieterinnen muss es möglich sein, anhand der Ausschreibungsunterlagen zu beurteilen, ob sie die Eignungskriterien erfüllen oder nicht. Zudem muss ersichtlich sein, wie die Vergabebehörde die Angebote beurteilen wird. Das Transparenzgebot hat insofern zum Zweck, ein faires Vergabeverfahren zu gewährleisten, und soll namentlich Missbrauch und Manipulationen von Seiten der Vergabebehörde verhindern (vgl. BGE 130 I 241 E. 5.1 [Pra 94/2005 Nr. 59], 125 II 86 E. 7c und 7d [Pra 88/1999 Nr. 105]; BVR 2002 S. 453 E. 7c; VGE 2021/338 vom 22.8.2022 E. 11.2 mit weiteren Hinweisen; Etienne Poltier, a.a.O., N. 263). 4.5.2 Um zu beurteilen, ob die im EK 2 gemachten Vorgaben durch die Bedürfnisse der EG Thun begründet und damit sachgerecht sind, ist zunächst zu untersuchen, wie dieses zu verstehen ist. Die Vergabebehörde verlangt die «erfolgreiche Auslieferung von zwei vergleichbaren Fahrzeugen». Was unter «Auslieferung» zu verstehen ist, ergibt sich aus den Ausschreibungsunterlagen nicht. Der Begriff vermittelt einen grossen Interpretationsspielraum. Im vorliegenden Kontext könnte damit rein sprachlich sowohl der blosse Transport zur Käuferschaft, der Verkauf des Fahrzeugs als auch dessen Produktion gemeint sein. Gemäss der Vorinstanz geht es beim EK 2 um den Nachweis, dass eine Anbieterin ihr Produkt in der Vergangenheit bereits (erfolgreich) «vertrieben» hat (vgl. angefochtene Entscheide S. 14 E. 4.5). Sie versteht darunter offenbar den Verkauf des Fahrzeugs. Auch die EG Thun hatte von der Beschwerdeführerin für den Nachweis der in der Offerte angegebenen Referenzen die entsprechenden Kaufverträge verlangt (vgl. E-Mail vom 15.7.2021, Beilage 7a zur Beschwerdeantwort vom

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). Dennoch bleibt unklar, welche Art von Know-how oder Erfahrung die Vergabebehörde damit bei den Anbieterinnen genau abfragen will, zumal es ihr kaum um einschlägige Verkaufserfahrung, sondern eher um Erfahrung in der Herstellung des Produkts oder in der Betreuung von Kundinnen und Kunden nach dem Verkauf gehen wird. Denkbar ist aber auch, dass der Fokus auf dem Fahrzeug selber liegt und die Vergabebehörde vor allem daran interessiert ist, dass die Anbieterin in der Lage ist, ein Produkt zu liefern, das sich auf dem Markt bereits bewährt hat und nachgefragt wird. Gegen dieses Verständnis, das auf einem legitimen Anliegen beruhen würde, spricht jedoch der Umstand, dass die Vergabebehörde entgegen der Vorinstanz den Verkauf von zwei Fahrzeugen des Typs «C.________» durch eine ausländische Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin nicht als gültige Referenzen akzeptiert hat (vgl. angefochtene Entscheide S. 14 f. E. 4.5; Beschwerdeantwort Rz. 63 ff.). Damit bringt sie unmissverständlich zum Ausdruck, dass mit dem EK 2 eng zu verstehende anbieterspezifische Eigenschaften nachgefragt werden sollen, sodass offenbleiben kann, ob der Markterfolg des Produkts überhaupt als Eignungskriterium ausgestaltet werden kann (vgl. etwa Ramona Wyss, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 27 N. 4). Um welche anbieterspezifischen Eigenschaften es sich dabei handelt, bleibt aber unklar, womit es dem Ausschlusskriterium an der im Licht des Transparenzgebots nötigen Klarheit fehlt, die es den Beschwerdeinstanzen erlauben würden, dessen Einhaltung ohne Rückgriff auf spekulative Interpretationen zu überprüfen (E. 4.5.1 hiervor). 4.5.3 Ergänzend ist anzufügen, dass sich die EG Thun auch in diesem Punkt widersprüchliches Verhalten vorwerfen lassen muss, was sich nachteilig auf ihre Glaubwürdigkeit auswirkt: So gab sie einerseits im Beschwerdeverfahren betreffend die freihändige Vergabe zu verstehen, dass sie bereit war, das Risiko einer Neukonstruktion einzugehen, um eine aus ihrer Sicht sinnvolle technische Entwicklung zu fördern, die nötig sei, weil in der Schweiz keine elektrisch angetriebene Grosskehrmaschine erworben werden könne (vorne E. 4.4.1). Andererseits und im Widerspruch dazu verlangt sie nun im offenen Verfahren Referenzen für die Auslieferung zwei vergleichbarer Fahrzeuge (Elektrolastwagen) durch die Anbieterinnen. Zudem hat sie

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, das Kriterium insofern offensichtlich zugunsten der Konkurrentin ausgestaltet, als sich die nötigen Referenzen auch je nur auf das Fahrgestell und den Aufbau beziehen können. Diese hat für die Beschaffung zusammen mit einem Partnerunternehmen, das auf Kehraufbauten spezialisiert ist, ein neues Fahrzeug entwickelt und hätte alleine wohl keine «Auslieferung» einer elektrisch angetriebenen Grosskehrmaschine nachweisen können. 4.5.4 Dem EK 2 mangelt es demnach vorab an der erforderlichen Klarheit, was die nachgefragten anbieterspezifischen Eigenschaften anbelangt. Sodann ist kein glaubwürdiges Bedürfnis der Gemeinde erkennbar, das die Nachweise rechtfertigen würde. Vielmehr erweist sich das Eignungskriterium als einerseits über Gebühr einschränkend und andererseits genau auf das Angebot der Konkurrentin zugeschnitten und verstösst damit insgesamt (d.h. über die 18 t-Vorgabe hinausgehend) gegen das Diskriminierungsverbot. 4.6 Das EK 3 ist in den Ausschreibungsunterlagen folgendermassen festgehalten: «Gut erreichbare Werkstatt und fachlich ausgebildetes Personal auf Elektrofahrzeugen. Der Anbieter hat als Nachweis zum EK 3 darzulegen, wo sich die Werkstatt befindet und Angaben zum eingesetzten Personal und dessen fachlichem Knowhow bei Elektrolastwagen mit mind. 18 t Gesamtgewicht zu machen.» Bei der Beschaffung eines (Nutz-)Fahrzeugs ist durchaus nachvollziehbar, dass die Vergabebehörde eine gut erreichbare Werkstatt und entsprechend ausgebildetes Personal voraussetzt, um die Funktionsfähigkeit des Fahrzeugs auch nach dessen Erwerb sicherstellen zu können. Wie gesehen lässt sich jedoch das Kriterium eines Gesamtgewichts von mindestens 18 t sachlich nicht begründen (vorne E. 4.3). Es ergibt daher auch keinen Sinn, die Werkstatt der Beschwerdeführerin und das Personal nur als geeignet zu erachten, wenn die Mitarbeitenden fachliches Know-how bei Elektrolastwagen mit einem gewissen Mindestgewicht haben. In der Ausschreibung auf SIMAP war denn auch das Kriterium des Gesamtgewichts beim EK 3 noch nicht vorgesehen. Die Vergabebehörde legt nicht dar, weshalb es nicht ausreicht, von den Anbieterinnen den Nachweis zu verlangen, dass sie über eine gut erreichbare Werkstatt und ausgebildetes Personal für die Wartung von Elektrofahrzeugen verfügen. Insbesondere ist weder ersichtlich noch wird plausibel geltend gemacht, inwiefern sich das Fachwissen und -können des Werk-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, stattpersonals wesentlich unterscheidet, je nachdem, ob es mit «Elektrolastwagen mit mind. 18 t Gesamtgewicht» oder mit leichteren Elektrofahrzeugen arbeitet. Die Beschwerdeführerin ihrerseits legt dar, dass sich die Komponenten für den elektrischen Antrieb der angebotenen Grosskehrmaschine von der Technologie her kaum von denen unterscheiden würden, die sie bei ihren anderen elektrischen Kehrmaschinen einsetze, weshalb ihre Mitarbeitenden langjährige, einschlägige Erfahrung in der Wartung vorweisen könnten (vgl. E-Mail vom 6.8.2021, Beilage 7 zur Beschwerde vom 15.9.2021, Vorakten RSA [act. 4D]). Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass für elektrische Grosskehrmaschinen zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch kein grosses Angebot auf dem Markt bestand und die Vergabebehörde bereit war, nötigenfalls ein neuentwickeltes Fahrzeug zu beschaffen. Die Präzisierung «Elektrolastwagen mit mind. 18 t Gesamtgewicht», die spezifische Anforderungen an das Know-how des Personals bei der Wartung bestimmter Elektrofahrzeuge stellt, erweist sich demnach als sachlich nicht gerechtfertigt und übermässig wettbewerbsbeschränkend. 4.7 Zusammenfassend sind die EK 1 und 2 insgesamt und das EK 3 teilweise als diskriminierend zu qualifizieren. Erachtet die Beschwerdeinstanz eine Ausschreibung als diskriminierend, ist sie gehalten, von Amtes wegen alle Massnahmen anzuordnen, die nötig sind, um eine diskriminierungsfreie Beschaffung zu ermöglichen (dazu und zum Streitgegenstand vorne E. 1.5). Einer Diskriminierung kann hier nur dann hinreichend begegnet werden, wenn die EK 1 und 2 nicht angewendet sowie beim EK 3 die Präzisierung «bei Elektrolastwagen mit mind. 18 t Gesamtgewicht» gestrichen wird. Ein Verfahrensabbruch, wie die Beschwerdeführerin ihn eventuell beantragt (vorne Bst. C), ist hingegen nicht erforderlich. Ein solcher ist nur ausnahmsweise möglich und setzt als «ultima ratio» wichtige Gründe voraus, die hier nicht gegeben sind (vgl. BGE 141 II 353 E. 6.1 [Pra 105/2016 Nr. 31]; BVR 2008 S. 442 E. 2; BGer 2C_825/2018 vom 2.3.2021 E. 8.3 f.; VGE 2021/338 vom 22.8.2022 E. 11.7.4). Angesichts des im Zeitpunkt der Ausschreibung noch geringen Angebots von auf dem Markt erhältlichen elektrisch betriebenen Grosskehrmaschinen ist zudem eher unwahrscheinlich, dass sich bei weniger restriktiven Eignungskriterien weitere Anbieterinnen am Verfahren beteiligt hätten. Eine allenfalls zu Unrecht unterbliebene Teilnahme vermag hier die offenkundigen Interessen aller Verfahrensbetei-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, ligten an einer zügigen Fortsetzung des Vergabeverfahrens nicht aufzuwiegen. Zu beachten ist zudem, dass eine (weitere) Neuausschreibung den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen und dem verfolgten Ziel des freien Wettbewerbs zuwiderlaufen kann, namentlich aufgrund von Wissensvorsprüngen und Erkenntnisgewinnen durch den bereits erfolgten Austausch zwischen den Beteiligten (vgl. BGE 141 II 353 E. 6.1 [Pra 105/2016 Nr. 31]). Die Situation der Konkurrentin wird durch das gewählte Vorgehen nicht berührt, da sie die Eignungskriterien ohnehin erfüllt und die Änderung der anbieterbezogenen Kriterien keinen Einfluss auf die eingereichten Angebote hat. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde soweit die Ausschreibung betreffend als begründet und ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist (vorne E. 1.2.2, 1.3). Für das weitere Verfahren finden die EK 1-3 wie dargelegt nicht bzw. in angepasster Form Anwendung. 5. Strittig ist andererseits die Rechtmässigkeit des Ausschlusses. Die EG Thun hat den Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren zum einen damit begründet, dass diese die EK 1-3 nicht erfülle. Gemäss Art. 24 Abs. 1 Bst. c ÖBV schliesst die Vergabebehörde unter anderem Anbieterinnen von der Teilnahme am Verfahren aus, die die geforderten Eignungskriterien nicht erfüllen (vgl. auch Art. 44 Abs. 1 Bst. a IVöB). 5.1 Wie gesehen, sind die EK 1 und 2 hier nicht anzuwenden (vorne E. 4.7), weshalb insofern kein Ausschlussgrund vorliegt. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin das EK 3 erfüllt. Dieses ist ohne die Spezifikation «bei Elektrolastwagen mit mind. 18 t Gesamtgewicht» anzuwenden. Die Beschwerdeführerin muss darlegen, wo sich ihre Werkstatt befindet sowie Angaben zum Personal und dessen fachlichem Know-how bei Elektrofahrzeugen machen. Sie bestätigt in ihrem Angebot, dass ihre Werkstatt gut erreichbar sei und sie über fachlich bestens ausgebildetes Personal auf Elektrofahrzeugen verfüge. Die Werkstatt befinde sich am Hauptsitz in…. Der technische Kundendienstmitarbeiter habe langjährige Erfahrung mit Elektrofahrzeugen. Die Mechaniker hätten alle eine Hochvolt-Weiterbildung absolviert (vgl. Bestätigung Werkstatt & Personal, Vorakten RSA [act. 4F]

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Register 1), womit sie berechtigt seien, an elektrischen Fahrzeugen Wartungen und Reparaturen auszuführen. Weiter legt sie dar, dass das Fahrzeug «C.________» in Bezug auf die Komponenten für den Antrieb vergleichbar sei mit anderen elektrischen Kehrmaschinen, die sie schon länger anbiete, weshalb ihre Mitarbeitenden insofern über langjährige Erfahrung verfügten (E-Mail vom 6.8.2021, Beilage 7 zur Beschwerde vom 15.9.2021, Vorakten RSA [act. 4D]). Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Angebot die gemäss dem EK 3 notwendigen Ausführungen zur Werkstatt und dem Personal gemacht. Sowohl die Vergabebehörde als auch die Vorinstanz sahen das EK 3 bloss deshalb als nicht erfüllt an, weil die Beschwerdeführerin im Angebot keine Angaben zur spezifischen Erfahrung ihres Personals mit Elektrolastwagen von mindestens 18 t Gesamtgewicht gemacht habe (vgl. angefochtene Entscheide S. 15 E. 4.6; Ausschlussverfügung vom 3.9.2021 Ziff. 9, Vorakten RSA [act. 4C]). Diese Vorgabe entfällt jedoch wegen ihres diskriminierenden Charakters, weshalb der entsprechende Ausschlussgrund nicht vorliegt. Ein Ausschluss gestützt auf das EK 3 ist damit ebenfalls nicht gerechtfertigt. 5.2 Zusammenfassend hält ein Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren mit der Begründung, die EK 1-3 würden nicht erfüllt, der Rechtskontrolle nicht Stand. 6. Die EG Thun hat den Ausschluss weiter damit begründet, dass das Angebot der Beschwerdeführerin in verschiedenen Punkten von den Ausschreibungsunterlagen und den technischen Anforderungen gemäss Leistungsverzeichnis abweiche. 6.1 Die Vergabebehörde bezeichnet in den Ausschreibungsunterlagen die erforderlichen technischen Spezifikationen (Art. 12 Abs. 1 ÖBV; vgl. auch Art. 30 Abs. 1 IVöB auch zum Folgenden). Diese legen die Merkmale des Beschaffungsgegenstands wie Funktion, Leistung, Qualität, Sicherheit und Abmessungen oder Produktionsverfahren fest und regeln die Anforderungen an Kennzeichnung und Verpackung. Sie sind Teil der Leistungsbeschrei-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, bung und spezifizieren detailliert, welche Anforderungen der Beschaffungsgegenstand erfüllen muss. Sie sind damit von den Eignungskriterien abzugrenzen, die sich stets auf die Anbieterin beziehen (vgl. VGE 2021/338 vom 22.8.2022 E. 6.3; Oechslin/Locher, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 30 N. 7). Die Vergabebehörde verfügt bei der Festlegung der technischen Spezifikationen über einen breiten Ermessensspielraum (vorne E. 4.1). Anbieterinnen, die technische Spezifikationen nicht erfüllen, sind gemäss der Rechtsprechung vom Verfahren auszuschliessen. Ein Ausschluss wegen Nichterfüllens solcher oder anderer Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen ist hingegen nicht gerechtfertigt, wenn dies unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch wäre. Das ist der Fall, wenn die Abweichung von den Anforderungen geringfügig oder im Ergebnis unbedeutend ist (vgl. BGE 145 II 249 E. 3.3 [Pra 109/2020 Nr. 46], 143 I 177 E. 2.3.1, je betreffend Eignungskriterien; BVR 2018 S. 206 E. 3.1; VGE 2021/338 vom 22.8.2022 E. 6.3). Erweisen sich Vorgaben in der Ausschreibung als diskriminierend, ist gestützt darauf ebenfalls kein Ausschluss möglich. Das Diskriminierungsverbot (vgl. Art. 7 ÖBG; Art. 11 Bst. a aIVöB) untersagt der Vergabebehörde namentlich, potenzielle Anbieterinnen durch ungerechtfertigte, bestimmte Produkte ohne sachliche Notwendigkeit ausschliessende oder bevorzugende technische Spezifikationen zu diskriminieren (BGer 2C_147/2017 vom 23.1.2018 E. 2.5.1 und 2.5.3, 2C_634/2008 vom 11.3.2009 E. 3.2, 2P.282/1999 vom 2.3.2000 E. 3a). 6.2 In den Ausschreibungsunterlagen finden sich allgemeine Hinweise dazu, inwiefern die Vorgaben zu erfüllen sind bzw. davon abgewichen werden kann. Zu Vorbehalten seitens der Anbieterinnen hat die Vergabebehörde Folgendes festgehalten (vgl. Ausschreibungsunterlagen Ziff. 1.4, Beilage 2 zur Beschwerde vom 25.5.2021, Vorakten RSA [act. 4B]): «Ist der Unternehmer auf Grund seiner Erfahrungen mit irgendwelchen Annahmen, Bedingungen, Berechnungen, Materialien, Terminen, Ausführungen etc. nicht einverstanden, so hat er diese Vorbehalte bei der Eingabe der Offerte der Auftraggeberin in einem separaten Schreiben mit Begründungen bekanntzugeben. Es wird darauf hingewiesen, dass Vorbehalte und Abweichungen zu den bekanntgegebenen Anforderungen, Bedingungen, Spezifikationen etc. grundsätzlich zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren führen (Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV). Im Übrigen wird auf das Leistungsverzeichnis und die dortigen Hinweise zu den Kriterien verwiesen.»

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, Der erste Abschnitt lässt auf eine gewisse Flexibilität der Vergabebehörde bei Vorbehalten schliessen. Dazu passt auch, dass in den Ausschreibungsunterlagen technische Verhandlungen vorbehalten (vgl. Ziff. 1.3) und die Anbieterinnen verpflichtet werden, die Auftraggeberin auf nicht sinnvolle Anforderungen hinzuweisen (Ziff. 2). Gleichzeitig – und dem tendenziell widersprechend – macht die Vergabebehörde darauf aufmerksam, dass Angebote, die von den Ausschreibungsunterlagen abweichen, grundsätzlich zum Ausschluss der Anbieterin aus dem Vergabeverfahren führen, ohne zu sagen, wo Abweichungen ausgeschlossen sind (vgl. auch E. 6.3 hiernach zu den Kann- und Muss-Kriterien). Somit bleibt unklar, inwiefern Vorbehalte oder Abweichungen möglich, sinnvoll oder gar erwünscht und gefordert sind und inwiefern die Anbieterin hingegen damit rechnen muss, vom Verfahren ausgeschlossen zu werden. Es ist fraglich, ob die Ausschreibung insofern dem vergaberechtlichen Transparenzgebot genügt (vorne E. 4.5.1). Jedenfalls verschafft die angesprochene Unklarheit der Vergabebehörde einen grossen Handlungsspielraum, der auch eine sachfremde und insbesondere rechtsungleiche, nachträglich kaum überprüfbare Handhabung ermöglichen würde. Erfolgt unter diesen Umständen ein Ausschluss wegen Vorbehalten oder Abweichungen, ist die Beschwerdebehörde gehalten, es nicht bei einer rein formellen Überprüfung der Anforderungen bewenden zu lassen, sondern anhand der von der Vergabebehörde geltend gemachten Bedürfnisse abzuklären, ob die Vorbehalte deren Interessen tatsächlich entgegenstehen und einen Ausschluss rechtfertigen. 6.3 Das Leistungsverzeichnis sieht bei den technischen Anforderungen sowohl Kann- als auch Muss-Kriterien vor. Erstere sind wenn möglich anzubieten; die Nichterfüllung hat aber nicht den Ausschluss der Anbieterin zur Folge. Bei den Muss-Kriterien gibt es einerseits solche mit der Bezeichnung «xx», die zwingend wie im Verzeichnis aufgeführt erfüllt sein müssen. Im Leistungsverzeichnis als zwingend vorgesehen ist das Erfordernis, dass das Gesamtsystem des Fahrzeugs (Chassis und Kehraufbau) ausschliesslich elektrisch betrieben werden muss (vgl. Leistungsverzeichnis Ziff. 1.1, 21.13). Alle übrigen Muss-Kriterien sind mit «x» bezeichnet. Bei diesen führen Abweichungen von den technischen Spezifikationen nicht zu einem Ausschluss aus dem Vergabeverfahren, solange die verlangte Funktionalität des Fahrzeugs dadurch nicht eingeschränkt ist. Schränken Abweichungen die ver-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, langte Funktionalität hingegen wesentlich ein, wird das entsprechende Angebot vom Verfahren ausgeschlossen (vgl. Leistungsverzeichnis S. 1 oben). Der Begriff der wesentlichen Einschränkung wird in den Ausschreibungsunterlagen nicht definiert. Die Vergabebehörde hielt dazu fest, grundsätzlich seien die Anforderungen an den Nachweis der wesentlich gleichwertigen Funktionalität umso höher, je grösser die Abweichung vom angegebenen Wert sei (Beantwortung Fragen SIMAP vom 3.6.2021, Fragen 18 und 19, Beilage 1d zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). Der Vergabebehörde steht bei der Frage, ob ein abweichendes Angebot unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse als funktional gleichwertig mit der ausgeschriebenen Lösung zu betrachten ist, grundsätzlich ein «technisches Ermessen» bzw. ein weiter Beurteilungsspielraum zu (vgl. BGer 2D_19/2015 vom 31.7.2015 E. 4.6.3; VGer ZH VB.2014.00562 vom 19.2.2015 E. 3.3, in Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015, N. 251). Weichen Anbieterinnen von den technischen Spezifikationen ab, haben sie die Gleichwertigkeit ihres Angebots nachzuweisen (vgl. Art. 12 Abs. 3 ÖBV; vgl. auch Art. 30 IVöB). 7. In der Folge ist zu prüfen, ob die Vergabebehörde die Beschwerdeführerin zu Recht wegen Abweichungen von den Ausschreibungsunterlagen und dem Leistungsverzeichnis aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen hat. 7.1 Einen ersten Grund für den Ausschluss sieht die Vergabebehörde darin, dass die Beschwerdeführerin beim Liefertermin des Fahrzeugs bis spätestens November 2021 in ihrem Angebot einen Vorbehalt angebracht habe wegen Lieferengpässen aufgrund der Covid-19-Pandemie. Die in Ziff. 3.4 der Ausschreibungsunterlagen vorgesehene Konventionalstrafe für den Fall von Lieferverzögerungen habe sie nicht akzeptiert (vgl. Ausschlussverfügung vom 3.9.2021 Ziff. 14, Vorakten RSA [act. 4C]). 7.1.1 Es liegt im Ermessen der Vergabebehörde, in den Ausschreibungsunterlagen einen Liefertermin festzusetzen. Sie hat dabei die Komplexität der Beschaffung, das Ausmass der zu erwartenden Weitervergabe sowie

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, eine realistische Zeitspanne für die Herstellung, die Entnahme vom Lager und den Transport der Waren vom Lieferort oder für die Erbringung der Dienstleistungen zu berücksichtigen (vgl. Art. X Ziff. 8 GPA 2012; Art. XI Ziff. 4 des alten Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [aGPA; AS 1996 S. 609; nachfolgend: GPA 1994]). Abgesehen von Fällen, die eine Diskriminierung durch unbegründet oder gar willkürlich benachteiligend wirkende Vertragsbestimmungen wie unnötig kurze Lieferfristen im Sinn von Art. X Ziff. 8 GPA 2012 bzw. Art. XI Ziff. 4 GPA 1994 darstellen, ist die Frage der Lieferfristen grundsätzlich rein vertraglicher Natur (vgl. Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Fn. 1812). 7.1.2 Gemäss Ausschreibungsunterlagen muss das vollständig ausgerüstete Fahrzeug (Fahrgestell und Aufbau) «spätestens November 2021» geliefert werden. Bei Lieferverzögerungen ist automatisch eine Konventionalstrafe von 1 % des vereinbarten Kaufpreises pro angefangener Kalenderwoche geschuldet. Mit der Angebotseinreichung erklärt sich die Anbieterin damit einverstanden, dass eine entsprechende Konventionalstrafe in den Vertrag aufgenommen wird (Ziff. 3.4). Die Beschwerdeführerin bestätigt in ihrem Angebot grundsätzlich den Liefertermin «November 2021», weist gleichzeitig aber auf lange Lieferfristen und nicht abzuschätzende Lieferverzögerungen aufgrund der Covid-19-Pandemie hin. Sie werde jedoch «alles daransetzen», den geplanten Liefertermin zu erfüllen (Terminplan, Vorakten RSA [act. 4G] Register 8). 7.1.3 Die Vorinstanz hat erwogen, der Vorbehalt der Beschwerdeführerin erlaube deren Verfahrensausschluss, zumal dem Liefertermin bei der strittigen Vergabe angesichts der prozessualen Vorgeschichte und der entsprechenden zeitlichen Auswirkungen eine nicht unwesentliche Bedeutung zukomme. Es liege allein im Ermessen der Vergabebehörde, einen (realistischen) Liefertermin festzusetzen. Ein Ermessensmissbrauch sei weder begründet noch ersichtlich (vgl. angefochtene Entscheide S. 15 E. 4.7). – Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, sie habe den Liefertermin in ihrem Angebot als «sportlich, aber machbar» bezeichnet. Den Vorbehalt habe sie einzig aufgrund der bekannten, weltweiten Probleme in den Lieferketten angebracht. Dies entspreche einer «force majeure»-Klausel, wie

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, sie in praktisch allen Verträgen vereinbart werde. Zudem sei die Beschaffung nicht dringlich, da die EG Thun ihre bestehende Strassenreinigungsmaschine weiter einsetzen und bei einem Ausfall notfalls eine Maschine mieten könne. Der Ausschluss aufgrund des Vorbehalts beim Liefertermin zeige erneut, dass die Vergabebehörde das Angebot der Beschwerdeführerin keinem direkten Vergleich mit demjenigen der Konkurrentin unterziehen wolle. Letztere habe den Termin im November 2021 nur deshalb zusichern können, weil ihr Fahrzeug bereits produziert sei (vgl. Beschwerde Rz. 59 ff.). 7.1.4 Insbesondere aufgrund der Aufforderung der Vergabebehörde in den Ausschreibungsunterlagen, auf nicht sinnvolle Vorgaben oder nicht akzeptierbare Bedingungen, Termine und Ähnliches hinzuweisen (vorne E. 6.2), war für die Beschwerdeführerin nicht erkennbar, dass ihr Vorbehalt beim Liefertermin zum Ausschluss führen würde. Es ist unbestritten, dass im Zeitpunkt der Angebotsabgabe in den (weltweiten) Lieferketten Verzögerungen auftraten, die zu Lieferschwierigkeiten führten. Unter solchen Umständen dürfte es üblich sein, dass die Parteien eines Kaufvertrags mögliche Lieferverzögerungen vertraglich regeln. Welche Vertragsklauseln in welchem Wirtschaftsbereich gebräuchlich und sachgerecht sind, entzieht sich der Kenntnis des Verwaltungsgerichts. Jedenfalls ist es vor dem geschilderten Hintergrund nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot die Lieferfrist zwar grundsätzlich bestätigt, aber auf Lieferschwierigkeiten hingewiesen hat und in diesem Sinn einen «Vorbehalt» angebracht hat (Beschwerde Rz. 59). Dieses Vorgehen erscheint umso mehr gerechtfertigt, als die Lieferfrist von rund sechs Monaten nach der Ausschreibung auf SIMAP bzw. von rund drei Monaten nach dem geplanten Zuschlagstermin äusserst knapp bemessen ist. Das zeigt ein Vergleich mit dem vorangegangen freihändigen sowie anderen Beschaffungsverfahren: In ersterem war für die Auslieferung «Frühjahr 2021» vorgesehen, also rund ein Jahr nach dem dort erfolgten Zuschlag (vgl. Leistungsverzeichnis vom 17.10.2019 Ziff. 4.4, Vorakten RSA [act. 4I]). Der Kanton Zürich hat den Liefertermin für die Beschaffung einer «Grosskehrmaschine 6m3» mit Elektroantrieb, bei der die Beschwerdeführerin den Zuschlag erhielt, gar auf zwölf Monate nach der Vertragsunterzeichnung festgesetzt (vgl. SIMAP-Publikation vom 6.8.2021 Ziff. 2.13, Beschwerdebeilage 11 [act. 13A2]). Die Vergabebehörde konnte die Frist hier insbesondere deshalb derart knapp ansetzen, weil die Konkur-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, rentin zum Zeitpunkt der Ausschreibung und Angebotseingabe das angebotene Fahrzeug schon weitgehend produziert hatte, stellte sie es doch offenbar während des Vergabeverfahrens an Messen aus (vgl. Beschwerde Rz. 61). Angesichts dessen erstaunt nicht, dass sie «die Konventionalstrafe […] akzeptiert bzw. eine Lieferung innert vorgegebener Frist bis Ende November 2021 zugesichert» habe (vgl. Ausschlussverfügung vom 3.9.2021 Ziff. 14, Vorakten RSA [act. 4C]). Der Terminplan scheint – wie bereits ein wesentlicher Teil der Vorgaben gemäss den Eignungskriterien (vgl. vorne E. 4.2-4.7) – klar auf das Konkurrenzunternehmen zugeschnitten und wird dem Vergabegegenstand nicht gerecht (vorne E. 7.1.1). Er deutet vielmehr auf diskriminierende Absichten der Vergabebehörde hin, zumal dieser aus dem freihändigen Verfahren bekannt war, dass die Beschwerdeführerin damals für die Auslieferung des Fahrzeugs eine Frist von vier Monaten ab Bestellung benötigt hätte. Die mittlerweile eingetretene Verzögerung bei der Beschaffung hat sich die Gemeinde selber zuzuschreiben, indem sie den Auftrag zunächst unzulässigerweise freihändig vergab und wegen unterlassener Publikation der Verfahrenswahl nicht früher auf die fehlende Rechtmässigkeit ihres Vorgehens hingewiesen werden konnte. Eine besondere Dringlichkeit der Lieferung des Fahrzeugs ist jedenfalls nicht dargetan (vgl. VGE 2021/333 vom 30.3.2022 E. 4.5). Insgesamt erweist sich der Hinweis der Beschwerdeführerin auf mögliche Lieferverzögerungen angesichts der Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen, der besonderen Verhältnissen in den globalen Lieferketten und der äusserst kurzen Frist als sachlich begründet und rechtfertigt jedenfalls keinen Ausschluss aus dem Verfahren. 7.2 Die EG Thun hat in der Ausschlussverfügung sodann mehrere Abweichungen des Angebots der Beschwerdeführerin vom Leistungsverzeichnis aufgeführt, die nach ihrer Auffassung den Ausschluss ebenfalls rechtfertigen. Die Vorinstanz hat sich damit in den angefochtenen Entscheiden angesichts der vorerwähnten, von ihr für den Ausschluss als genügend erachteten Gründe nicht auseinandergesetzt. Streitig ist zunächst die Anforderung an die Motorenleistung. 7.2.1 Das Leistungsverzeichnis gibt unter Ziff. 1.2 «Leistung Elektromotoren» einen Mindestwert von 480 kW und einen «Antrieb 4x2» vor. Es handelt sich um ein «x-Kriterium», d.h. Abweichungen führen nicht zum Ausschluss,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, solange das angebotene Fahrzeug im Wesentlichen funktional gleichwertig ist (vorne E. 6.3). Die Beschwerdeführerin hat die Leistung «Total Elektromotoren» in ihrem Angebot mit 543 kW beziffert. Auf Nachfrage der Vergabebehörde führte sie aus, das Fahrzeug «C.________» verfüge über mehrere Motoren, die jeweils direkt die verschiedenen Verbrauchselemente wie Fahrantrieb, Gebläse, Hydraulik und Besen antrieben. Die einzelnen Motoren seien als Gesamtsystem zu betrachten und wiesen eine Leistung von insgesamt 543 kW auf, die sich wie folgt zusammensetze: Fahrmotor 350 kW, Gebläsemotor 160 kW, Elektro-Hydraulikaggregat 25 kW sowie elektrischer Antrieb Lenkpumpe und Luftkompressor je 4 kW (vgl. E-Mail vom 2.7.2021, Beilage 4a zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). – Die Vergabebehörde erachtet dieses Verständnis des Kriteriums als branchenfremd und einzig die Leistung des Fahrmotors von 350 kW als massgebend. Das Angebot der Beschwerdeführerin weiche insofern wesentlich von der Vorgabe von mindestens 480 kW gemäss Leistungsverzeichnis ab, zumal die Leistungsfähigkeit des Elektromotors ein Schlüsselkriterium darstelle. Es fehle somit an der funktionalen Gleichwertigkeit (vgl. Ausschlussverfügung vom 3.9.2021 Ziff. 11, Vorakten RSA [act. 4C]; Beschwerdeantwort Rz. 72 ff.). Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, dass bei ihrem Fahrzeug aufgrund des leichteren Chassis ein Motor mit weniger Leistungsbedarf (und eine leichtere Batterie) eingesetzt werden könne. Die Testfahrt am 7. Juli 2021 habe gezeigt, dass die angebotene Maschine «C.________» die Anforderungen an die Funktionalität der ausgeschriebenen Maschine vollumfänglich erfülle. Zudem seien für die Leistung von 480 kW alle Stromverbraucher im Fahrzeug zu berücksichtigen, nicht bloss der Fahrmotor. Das ergebe sich bereits daraus, dass im Leistungsverzeichnis «Motoren» im Plural stehe. Ausserdem müsse bei einer Kehrmaschine mit nur einem Motor dieser auch die Ausstattungen (Gebläse, Besen etc.) antreiben, was die Leistung des Motors, die für das Fahren zur Verfügung stehe, massgeblich reduziere. Die Batterie des Fahrzeugs «C.________» versorge fünf Elektromotoren mit einer gesamthaften Systemleistung von 543 kW, womit die Anforderung gemäss Leistungsverzeichnis klar erfüllt sei (vgl. Beschwerde Rz. 65 mit Verweis auf Beschwerde an RSA vom 15.9.2021 Rz. 60 ff., Vorakten RSA [act. 4C]).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, 7.2.2 Die Vergabebehörde bemängelt die ungenügende Leistungsfähigkeit der Maschine mit einer Leistung des Fahrmotors von 350 kW. Weshalb sie für den Antrieb des Fahrzeugs eine Leistung von mindestens 480 kW braucht bzw. welche Vorteile die höhere Leistung beim Einsatz der Strassenreinigungsmaschine bringt, führt sie nicht aus. Das Leistungsverzeichnis lässt bei diesem Wert eine funktionale Betrachtungsweise zu. Es ist unklar, welche Funktion das Fahrzeug «C.________» bzw. dessen Motor mit einer Leistung von 350 kW nicht (genügend) zu erbringen vermag. Die Beschwerdeführerin legt nachvollziehbar dar, dass ihr leichteres Fahrzeug auch mit einem Fahrmotor von 350 kW über genügend Leistung für den Antrieb verfügt, zumal separate Motoren für den Betrieb der Reinigungssysteme sorgen und dieser die Fahrleistung nicht vermindert. Die Vergabebehörde hatte Gelegenheit diese Aussagen am Testtag zu prüfen. Der Auswertung ist zu entnehmen, dass der Fahrer die Punkte «Leistung leer (Ebene)», «Leistung beladen (E)», «Leistung leer (Berg)» und «Anfahren am Berg» je mit drei und die «Leistung beladen (B)» mit zwei Punkten bewertete (vgl. Bewertung Fahrgestell durch Fahrer vom 14.7.2021, Beilage 6 zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). Dass die Bewertung die Maximalpunktzahl 5 nicht erreicht, heisst keineswegs, dass die Leistung der Maschine bei diesen Kriterien ungenügend ist. Die Abweichungen fliessen vielmehr in die Gesamtpunktzahl für das Zuschlagskriterium «Qualität/Gerätetest» ein und werden insofern berücksichtigt. Die EG Thun hat sich in den beiden Beschwerdeverfahren nicht dazu geäussert, inwiefern die Ergebnisse des Testtags funktional nicht der gewünschten Motorenleistung entsprechen, was jedoch zu erwarten gewesen wäre, wenn sie die strittige Motorenleistung nach wie vor als Ausschlussgrund wertet. Insgesamt ist vor dem Hintergrund der Resultate des Testtags sowie der einleuchtenden Ausführungen der Beschwerdeführerin von einer genügenden Leistung des Fahrmotors auszugehen. Das Kriterium «Leistung Elektromotoren» erweist sich damit als erfüllt, weshalb gestützt darauf der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren nicht zulässig ist. Damit kann offenbleiben, ob die Leistung der übrigen Motoren bei diesem Kriterium mitzuberücksichtigen wäre oder nicht. Ebenso braucht nicht geklärt zu werden, ob das Fahrzeug der Konkurrentin auch über mehrere Motoren verfügt und – falls nicht – inwiefern sich die Nut-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, zung der Reinigungsfunktionen allenfalls nachteilig auf dessen Fahrleistung auswirkt. 7.3 Weiter muss das Fahrzeug bei der Vorder- sowie der Hinterachse je mit einer Luftfederung (elektronisch geregelt) ausgestattet sein («x-Kriterium»; Leistungsverzeichnis Ziff. 1.14 f.). 7.3.1 Die Beschwerdeführerin bietet ihr Fahrzeug mit Parabolfedern an, da eine Luftfederung bei einem 16 t-Chassis nicht notwendig sei (Bemerkungen zum Leistungsverzeichnis Ziff. 1.14 f., Vorakten RSA [act. 4F] Register 2). Die Vergabebehörde erkannte auch in diesem Punkt eine wesentliche Abweichung von der Vorgabe im Leistungsverzeichnis: Eine Luftfederung erhöhe den Komfort deutlich, worauf sie nicht zu verzichten bereit sei. Zudem spreche ein Fahrzeug mit Luftfederung feinfühliger an und die Höhe des Fahrzeugkörpers könne unabhängig von der Beladung gehalten werden. Beim Fahrzeugtest sei die fehlende Luftfederung festgestellt und entsprechend negativ bewertet worden. Die Beschwerdeführerin äussere sich nicht dazu, inwiefern ihr Fahrzeug auch ohne Luftfederung funktional gleichwertig sei (vgl. Ausschlussverfügung vom 3.9.2021 Ziff. 12, Vorakten RSA [act. 4C]; Beschwerdeantwort Rz. 80 ff.). Die Beschwerdeführerin ist hingegen der Ansicht, die von der EG Thun geltend gemachten Punkte (erhöhter Komfort, feinfühligeres Ansprechen, Niveauregulierung) würden im Leistungsverzeichnis nicht verlangt. Im Übrigen lägen insofern keine wesentlichen Abweichungen vor. Bei Kehrfahrzeugen seien die erwähnten Funktionalitäten völlig unüblich und daher sachlich nicht gerechtfertigt. Die EG Thun habe die Vorgabe wohl aufgrund ihrer Zusammenarbeit mit dem Konkurrenzunternehmen im freihändigen Verfahren ins Leistungsverzeichnis aufgenommen, da dieses Unternehmen auf «normale Elektrolastwagen (z.B. für die Kehrichtabfuhr) spezialisiert» sei und Standard-Fahrgestelle von Lastwagenherstellerinnen bzw. -herstellern verwende, bei denen Luftfederungen üblich seien. Die fehlende Luftfederung und die nach Ansicht der Vergabebehörde damit verbundenen Nachteile könne diese allenfalls bei der Beurteilung der Zuschlagskriterien berücksichtigen, rechtfertigten jedoch keinen Ausschluss (vgl. Beschwerde Rz. 65 mit Verweis auf Beschwerde an RSA vom 15.9.2021 Rz. 74 ff., Vorakten RSA [act. 4C]).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, 7.3.2 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ein Fahrzeug ohne Luftfederung anbietet und ihr Angebot insofern den Vorgaben nicht entspricht. Ihr obliegt es daher aufzuzeigen, dass das Fahrzeug die von der Vergabebehörde gewünschten Funktionalitäten dennoch erfüllt (vorne E. 6.3). Diese verspricht sich von einer Luftfederung deutlich mehr Komfort, ein feinfühligeres Ansprechen des Fahrzeugs und die Möglichkeit, die Höhe des Fahrzeugkörpers unabhängig von der Last zu regulieren. Die Beschwerdeführerin hat sich bemüht darzutun, dass ihr Fahrzeug hinsichtlich dieser drei Aspekte funktional nicht wesentlich von den Vorgaben der EG Thun abweicht. Sie bestreitet nicht, dass eine Luftfederung eine Niveauregulierung ermöglicht. Dies sei bei der Kehrmaschine «C.________» aber nicht nötig, da das Kehraggregat «pendelnd aufgehängt» sei und sich in der Höhe selbst ausgleiche (vgl. Schreiben vom 24.8.2021 S. 4, Beilage 9 zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). Die Vergabebehörde hat sich mit diesen Erläuterungen nicht auseinandergesetzt. Es wäre möglich und zu erwarten gewesen, dass sie die Maschine der Beschwerdeführerin in den ihr im Zusammenhang mit der Luftfederung wichtig erscheinenden Aspekten besonders genau prüft. Den Testresultaten ist dazu jedoch nichts zu entnehmen. Die EG Thun legt nicht dar, weshalb es ihr wichtig ist, dass sie bei der Kehrmaschine die Höhe des Fahrzeugkörpers über die Luftfederung regulieren kann. Entsprechende Hinweise fehlen insbesondere in den Ausschreibungsunterlagen. Ähnlich präsentiert sich die Situation betreffend den höheren Komfort bei einer Luftfederung. Zwar ist nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde bei einem Fahrzeug ein gewisses Mass an Fahrkomfort verlangt; ebenso erscheint nachvollziehbar, dass dieser durch eine Luftfederung tendenziell erhöht wird. Die Beschwerdeführerin macht aber geltend, ihr Fahrzeug habe einen deutlich kleineren Radstand als gemäss Leistungsverzeichnis maximal zulässig. Anders als bei einem grossen Radstand wirke sich bei ihrem kompakten Fahrzeug eine Luftfederung nachteilig auf den Komfort aus, da die Maschine im Betrieb dadurch schaukeln würde (vgl. Schreiben vom 24.8.2021 S. 4, Beilage 9 zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). Entsprechend hat die Beschwerdeführerin bereits in ihrem Angebot begründet, weshalb ihr Fahrzeug keine Luftfederung erfordere. Diesen unwidersprochen gebliebenen Argumenten der Beschwerdeführerin kann nicht von vornherein jegliche Plausibilität abgesprochen werden,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, sondern hätten es verdient, beim Test der Maschine auf ihre Stichhaltigkeit überprüft zu werden. Der Testfahrer hat das Fahrzeug beim Kriterium «Federung Luft vorne | hinten» mit null Punkten bewertet, da keine Luftfederung vorhanden war (vgl. Bewertung Fahrgestell durch Fahrer vom 14.7.2021, Beilage 6 zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). Es finden sich jedoch keine Hinweise, dass die Vergabebehörde die Parabolfedern bei der Fahrt auf ihre Vergleichbarkeit hinsichtlich des Komforts getestet hätte. Die Vergabebehörde hat bloss das Fehlen der Luftfederung bewertet, nicht aber den (allenfalls fehlenden) Komfort beim Fahren. Bei der Bewertung der Technik durch die Werkstatt erhielt die Federung im Übrigen drei Punkte. Das zeigt, dass eine Federung vorhanden ist, auch wenn nicht in der Art, wie sie die Vergabebehörde vorgesehen hat. Eine allfällige Einbusse beim Komfort hätte durch die Vergabebehörde in der Auswertung zum Gerätetest aufgezeigt werden müssen. Zudem müsste der Komfortverlust wesentlich sein, um einen Ausschluss allenfalls zu rechtfertigen. Liegt er bloss im graduellen Bereich, kann dem bei der Bewertung der Zuschlagskriterien Rechnung getragen werden. Luftfederungen bieten bei Fahrzeugen sodann den Vorteil, dass das Fahrzeug im Einsatz feinfühliger anspricht. Jedoch ist fraglich, ob das Fahrzeug der Beschwerdeführerin mit Blick darauf tatsächlich in seiner Funktion wesentlich vom Bedürfnis der Vergabebehörde abweicht. Dieser ist zuzustimmen, dass es ihr grundsätzlich freisteht, den Beschaffungsgegenstand mit allen Spezifikationen selber festzulegen. Ihre Freiheit findet aber dort ihre Grenzen, wo eine Vorgabe zu einer Diskriminierung oder Privilegierung einer Anbieterin führt, worauf hier besonderes zu achten ist (vorne insb. E. 4.2 und 6.2). Die Vergabebehörde hat es unterlassen, nach dem Gerätetest nachvollziehbar darzulegen, inwiefern das Fahrzeug «C.________» im Einsatz weniger feinfühlig anspricht und dadurch die Funktion wesentlich eingeschränkt ist. Falls dieser Aspekt auch das Fahr- und Lenkverhalten der Maschine betreffen sollte, ist darauf hinzuweisen, dass das Fahrzeug der Beschwerdeführerin beim Gerätetest diesbezüglich (immerhin) je drei Punkte erhalten hat (vgl. Bewertung Fahrgestell durch Fahrer vom 14.7.2021, Beilage 6 zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). 7.3.3 Bei den Kriterien Federung Vorder- und Hinterachse hat die Beschwerdeführerin somit schlüssig erklärt, weshalb ihr Fahrzeug mit Parabol-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, federn anstatt einer Luftfederung die von der Vergabebehörde verlangten Funktionen grundsätzlich erfüllt. Die EG Thun konnte die Maschine «C.________» hinsichtlich Fahrkomfort, Ansprechen und Niveauregulierung am Testtag prüfen. Aus den Bewertungsunterlagen ist nicht ersichtlich, dass sie dabei funktionell wesentliche Abweichungen festgestellt hätte. Es reicht nicht, die fehlende Luftfederung grundsätzlich zu beanstanden, die vorhandene Federung aber nicht zu bewerten, obwohl das Leistungsverzeichnis in diesem Punkt auf eine gewisse Offenheit der Vergabebehörde schliessen lässt. Insgesamt ist nicht ersichtlich, dass das Fahrzeug der Beschwerdeführerin bei der Federung wesentliche Mängel aufweist, weshalb sich gestützt auf diesen Punkt ein Ausschluss nicht rechtfertigt. 7.4 Das Leistungsverzeichnis schreibt für das Fahrzeug ferner eine Hochdruckwaschanlage mit einer Leistung von «min. 70 l/120 bar» vor («x-Kriterium»). Die Anbieterinnen hatten in ihrer Offerte die Maximalwerte für «Liter und Druck, angepasst an den gewünschten Leistungsbedarf» anzugeben. Bei der Batteriekapazität ist zudem vorgegeben, dass das Fahrzeug pro Tag eine Stunde Hochdruckreinigung zu leisten vermag («x-Kriterien»; vgl. Leistungsverzeichnis Ziff. 1.4 und 23.4). 7.4.1 Im Angebot der Beschwerdeführerin ist bei den Fahrzeugspezifikationen ein «Hochdruck-Waschsystem mit Schlauchhaspel, mittig montiertem Sprühbalken und Sprühbalken hinter dem Saugmund» sowie als Sonderausstattung ein «Schwemmbalken teleskopierbar» vorgesehen (vgl. Fahrzeugspezifikation S. 3 und 7, Vorakten RSA [act. 4F] Register 4). Die offerierte Hochdruckanlage weist eine Leistung von 32 l/min bei 100 bar auf (vgl. Technisches Datenblatt, Vorakten RSA [act. 4F] Register 5). Sie weicht damit unbestrittenermassen von den Vorgaben gemäss Leistungsverzeichnis ab. Streitig ist, ob die verlangte Funktionalität dadurch wesentlich eingeschränkt wird. 7.4.2 Die Vergabebehörde macht geltend, die Vorgabe einer Hochdruckanlage mit mindestens 70 l/120 bar entspreche einem Bedürfnis. Die Werte Wassermenge und Druck einer Anlage seien ausschlaggebend für deren maximale Schwemm- und Reinigungsleistung. Die Anlage der Beschwerdeführerin mit einer Leistung von «30 l/100 bar» sei in gewissen Situationen zu

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, wenig leistungsfähig. Die Beschwerdeführerin habe zudem den Schwemmbalken vorne am Fahrzeug am Testtag nicht vorführen können, was entsprechend bewertet worden sei (vgl. Ausschlussverfügung vom 3.9.2021 Ziff. 13, Vorakten RSA [act. 4C]; Beschwerdeantwort Rz. 85 ff.). Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die Leistungsangabe «min. 70 l/120 bar» sage nichts aus über die Funktionalität der Hochdruckanlage. Die offerierte Anlage erfülle die verlangten Funktionalitäten, was die Testfahrt am 7. Juli 2021 gezeigt und ein Testfahrer mündlich bestätigt habe. Wenn die Vergabebehörde der Auffassung sei, die angebotene Hochdruckanlage weise Nachteile auf, könne sie dies bei der Bewertung der Zuschlagskriterien berücksichtigen. Hingegen sei ein Ausschluss deswegen nicht gerechtfertigt, sondern willkürlich und unverhältnismässig (vgl. Beschwerde Rz. 65 mit Verweis auf Beschwerde an RSA vom 15.9.2021 Rz. 77 ff., Vorakten RSA [act. 4C]). 7.4.3 Am Testtag führte die Beschwerdeführerin ihr Demonstrations-Fahrzeug vor, bei dem der Schwemmbalken mit der Hochdruckanlage in der Mitte des Fahrzeugs angebracht ist. Angeboten hat sie jedoch ausschreibungsgemäss ein Fahrzeug mit einem an der Stossstange befestigten Balken (vgl. Schreiben vom 24.8.2021 S. 5, Beilage 9 zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). Die Vergabebehörde bewertete die Hochdruckwaschanlage und den Waschbalken mit je null Punkten (vgl. Bewertung Kehraufbau durch Fahrer vom 14.7.2021, Beilage 6 zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). Dennoch hat sie die «Hochdruck-Schwemmanlage» getestet, wie einem von der Beschwerdeführerin erstellten Protokoll zu entnehmen ist. Darin ist Folgendes festgehalten: Auf einem Platz sei Ölbindemittel verteilt worden, das die Maschine zuerst ohne den Einsatz der Hochdruckanlage und in einer zweiten Runde mit eingeschalteter Anlage aufgeputzt habe. Beim zweiten Durchgang sei das Resultat noch besser gewesen als beim ersten ohne Einsatz von Wasser. Der Fahrer und der Leiter der Werkstatt der EG Thun hätten sich damit sehr zufrieden gezeigt (vgl. Protokoll Gerätetest vom 7.7.2021 S. 4, Beilage 12 zur Beschwerde vom 15.9.2021, Vorakten RSA [act. 4D]). Vom Einsatz der Hochdruckanlage am Testtag befinden sich in den Akten zudem zwei Videos der Beschwerdeführerin, auf denen zu sehen ist, wie die Maschine einen weissen Belag auf einem Platz aufputzt (vgl. Videodateien «WA0017» und

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U, «WA0018», Beilage 11 zur Beschwerde