Bern Verwaltungsgericht 22.08.2022 100 2021 338

100.2021.338U BUC/LIJ/SPR Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 22. August 2022 Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident Verwaltungsrichter Bürki, Verwaltungsrichter Häusler Gerichtsschreiberin Liniger A.________ Ltd. vertreten durch Rechtsanwältin … Beschwerdeführerin gegen B.________ AG vertreten durch Rechtsanwalt … Beschwerdegegnerin und Sicherheitsdirektion des Kantons Bern Kramgasse 20, 3011 Bern

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, sowie als Vergabebehörde Verein gesamtschweizerisches Electronic Monitoring – Investition und Betrieb (Verein EM) handelnd durch die statutarischen Organe, p.A. Schweizerisches Kompetenzzentrum für den Justizvollzug, Avenue Beauregard 11, 1700 Freiburg vertreten durch Rechtsanwalt … betreffend Submission; Zuschlag als Technischer Betreiber Electronic Monitoring (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 8. November 2021; 2021.SIDGS.503) Sachverhalt: A. Der Verein gesamtschweizerisches Electronic Monitoring – Investition und Betrieb (Verein EM) schrieb am 16. Februar 2021 eine Beschaffung mit dem Projekttitel «Exploitant technique Electronic Monitoring – solution nationale» für den Zeitraum vom 1. Dezember 2021 bis 31. Dezember 2027 (inkl. Verlängerungsoption 1-3 Jahre) im offenen Verfahren aus. Der Auftrag umfasst die Lieferung von Geräten für verschiedene Formen der elektronischen Überwachung und der dafür notwendigen Software, einschliesslich Wartung und Support, sowie das Erbringen von Projektdienstleistungen. Innert Frist gingen drei Angebote ein. Am 25. Juni 2021 erteilte der Verein EM der A.________ Ltd. den Zuschlag. B. Hiergegen gelangte die zweitplatzierte B.________ AG am 8. Juli 2021 an die Sicherheitsdirektion des Kantons Bern (SID). Diese gewährte der B.________ AG teilweise Akteneinsicht. Mit Entscheid vom 8. November 2021 hob die SID die Zuschlagsverfügung auf, schloss die A.________ Ltd.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, vom Verfahren aus und erteilte dem Angebot der B.________ AG vom 8. April 2021 den Zuschlag. C. Gegen den Entscheid der SID hat die A.________ Ltd. am 22. November 2021 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit den Rechtsbegehren, der Entscheid der SID vom 8. November 2021 sei aufzuheben und die Zuschlagsverfügung vom 25. Juni 2021 sei zu bestätigen; eventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Weiter verlangt sie Einsicht in sämtliche Verfahrensakten, unter Vorbehalt entgegenstehender Geheimhaltungsinteressen. Die SID beantragt mit Beschwerdevernehmlassung vom 8. Dezember 2021 die Abweisung der Beschwerde. Die B.________ AG schliesst mit Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2021 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, sowie auf Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Sie beantragt zudem ebenfalls Einsicht in sämtliche Verfahrensakten, unter Vorbehalt entgegenstehender Geheimhaltungsinteressen. Der Verein EM schliesst mit Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2021 (zusammenfassend) auf Gutheissung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2021 hat der Abteilungspräsident dem Verein EM superprovisorisch den Vertragsschluss untersagt. Gleichzeitig haben die A.________ Ltd. und die B.________ AG Gelegenheit erhalten, sich zu allfälligen einer Akteneinsicht entgegenstehenden überwiegenden Interessen zu äussern, wovon sie mit Eingaben vom 22. bzw. 27. Dezember 2021 Gebrauch gemacht haben. Der Verein EM hat sich bereits mit Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2021 zur Akteneinsicht geäussert. Am 11. Januar 2022 hat der Instruktionsrichter der Verwaltungsgerichtsbeschwerde als ordentliche vorsorgliche Massnahme die aufschiebende Wirkung erteilt und der A.________ Ltd. sowie der B.________ AG teilweise

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, Einsicht in die Verfahrensakten gewährt. Zugleich haben sie Gelegenheit erhalten, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. November 2021 bzw. die Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2021 zu ergänzen. Von dieser Möglichkeit haben die A.________ Ltd. und die B.________ AG je am 2. Februar 2022 Gebrauch gemacht; sie halten an ihren Rechtsbegehren in der Sache fest. Der Verein EM hat mit Eingabe vom 2. Februar 2022 zur Beschwerdevernehmlassung der SID vom 8. Dezember 2021 Stellung genommen. Mit Eingaben vom 24. Februar 2022 haben die A.________ Ltd. und die B.________ AG Schlussbemerkungen eingereicht. Die SID und der Verein EM haben auf Schlussbemerkungen verzichtet. Erwägungen: 1. Eintreten und Kognition 1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid der SID vom 8. November 2021 betreffend den Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren und die Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdegegnerin. Das Verwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) als letzte kantonale Instanz Beschwerden gegen solche Entscheide (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 des Gesetzes vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBG; BSG 731.2]; vgl. zum anwendbaren Recht hinten E. 2). Die Beschwerdeführerin ist als (notwendige) Partei zu Recht am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt worden und – selbst wenn sie in diesem keine Anträge gestellt hat – als ursprüngliche Zuschlagsempfängerin durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt; sie hat zudem ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG), besteht doch eine reelle Chance, dass sie – wenn sie mit ihrer Rüge durchdringt, zu Unrecht aus dem Vergabeverfahren ausge-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, schlossen worden zu sein – den Zuschlag (wieder) erhält (vgl. BGE 146 II 276 E. 1.3.1, 141 II 307 E. 6.3, 141 II 14 E. 4.1 ff.; BVR 2019 S. 201 [VGE 2018/326 vom 18.12.2018] nicht publ. E. 1.1; jüngst VGE 2021/169 vom 31.8.2021 E. 1.1). Sie ist somit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt. Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (vgl. Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG; Art. 14 Abs. 1 ÖBG; Art. 15 Abs. 2 der alten interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen [aIVöB; BAG 02-092 bzw. in der letzten massgeblichen Fassung vom 15.6.2010, BAG 10-064). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG; vgl. auch Art. 14 Abs. 2 ÖBG sowie Art. 16 Abs. 1 und 2 aIVöB). 2. Anwendbares Recht und Geltungsbereich 2.1 Am 1. Februar 2022 ist die revidierte Interkantonale Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BSG 731.2-1) für den Kanton Bern gestützt auf Art. 3 und 4 des Gesetzes vom 8. Juni 2021 über den Beitritt zur interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöBG; BSG 731.2) jedenfalls «sinngemäss als kantonales Gesetzesrecht» in Kraft getreten, soweit sie nicht direkt zur Anwendung gelangt infolge einer zulässigerweise bedingt abgegebenen, einseitig den Beitritt herbeiführenden Erklärung des Kantons Bern (vgl. Art. 63 IVöB; zur Zulässigkeit eines Beitritts unter Vorbehalt vgl. die zweite Lesung zum IVöBG, in Tagblatt des Grossen Rates 2021, Sommersession, S. 55 ff. [Geschäfts-Nr. 2019.KAIO.520]; zur Anwendbarkeit des bernischen Beschaffungsrechts E. 2.2 hiernach). Soweit anwendbar, sieht die Übergangsbestimmung in Art. 64 Abs. 1 IVöB jedoch vor, dass Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt werden. Auch nach allgemeinen intertemporalrechtlichen Prinzipien ist hier auf das bisherige Recht abzustellen (statt vieler BVR 2022 S. 139 [VGE 2020/447 vom 21.12.2021] nicht publ. E. 2, 2015 S. 15 E. 3.1). Auf das mit Ausschreibung vom 16. Februar 2021 einge-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, leitete Vergabeverfahren (vgl. Sophie Regenfuss, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 62 BöB/Art. 64 IVöB N. 4 mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrats zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, in BBl 2017 S. 1851 ff., S. 1192 [richtig S. 1992]) ist daher das bisherige Recht anwendbar. 2.2 Zu prüfen ist, ob der Verein EM als Auftraggeber der strittigen Vergabe vom (subjektiven) Geltungsbereich des bernischen Beschaffungsrechts erfasst wird. 2.2.1 Beim auftraggebenden Verein EM handelt es sich um einen Verein im Sinn von Art. 60 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) mit Sitz in Bern, dessen Gründung die Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren (KKJPD) am 16. November 2018 beschlossen hat. Mitglieder des Vereins sind 22 Kantone, darunter seit dem 1. September 2020 auch der Kanton Bern (vgl. RRB 827/2020 vom 12.8.2020; Statuten vom 16.10.2018, Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 4; Ausschreibungsunterlagen vom 2.2.2021, Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 29; ferner Vortrag der SID vom 12.8.2020 betreffend Beitritt zum Verein EM [nachfolgend: Vortrag Beitritt Verein EM], einsehbar unter: <www.rr.be.ch>, Rubriken «Regierungsratsbeschlüsse/Suche RRB», Geschäfts-Nr. 2019.STA.664). Der Vereinszweck besteht unter anderem darin, die Investition und den Betrieb eines gesamtschweizerischen Electronic Monitorings sicherzustellen und die dafür notwendige einheitliche Überwachungstechnologie sowie die mit dem technischen Betrieb zusammenhängenden Dienstleistungen zu beschaffen (vgl. zum Ganzen Art. 1 Abs. 1 und 4 der Statuten vom 16.10.2018, Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 4). Finanziert wird der Verein durch jährliche ordentliche Mitgliederbeiträge sowie durch Beiträge an die Investitionskosten und fixen Betriebskosten. Die variablen Kosten stellt der Verein jedem Vereinsmitglied gestützt auf den jeweiligen Aufwand einzeln in Rechnung (vgl. Art. 3 Abs. 1 und 2 der Statuten vom 16.10.2018, Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 5). 2.2.2 Damit steht die Beschaffung einer von mehreren Kantonen getragenen gemeinsamen Organisation bzw. Einrichtung im Streit. Im interkantonalen Verhältnis richtet sich die Frage nach dem anwendbaren (Beschaffungs-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, )Recht nach den in Art. 8 Abs. 3 und 4 aIVöB enthaltenen kollisionsrechtlichen Bestimmungen. Demnach unterstehen Vergaben durch eine gemeinsame Trägerschaft dem Recht am Sitz der Trägerschaft; abweichende Vereinbarungen bleiben vorbehalten (Art. 8 Abs. 3 Satz 2 und 4 aIVöB; vgl. zum neuen Recht auch Art. 5 Abs. 5 IVöB; Mirjam Olah, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 5 N. 26). Da der Verein EM seinen Sitz in Bern hat (E. 2.2.1 hiervor), ist damit grundsätzlich das bernische Beschaffungsrecht anwendbar, zumal keine anderweitige Vereinbarung ersichtlich ist. Die Anwendbarkeit der aIVöB bzw. deren Art. 8 Abs. 3 Satz 2 setzt allerdings voraus, dass die Trägerschaft als solche in den (subjektiven) Geltungsbereich der Vereinbarung fällt (vgl. Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012 [nachfolgend: Geltungsanspruch], N. 84; vgl. auch Art. 8 Abs. 3 Satz 1 aIVöB [«Vergaben, an denen mehrere Auftraggeberinnen und Auftraggeber gemäss Absatz 1 und 2 beteiligt sind…»]). Dies gilt es nachfolgend zu prüfen. 2.2.3 Der aIVöB unterstehen nach Art. 8 Abs. 1 Bst. a im Staatsvertragsbereich – von welchem der fragliche Beschaffungsauftrag unstreitig erfasst wird (vgl. Ausschreibung vom 16.2.2021 Ziff. 1.9, Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 14) – Kantone, Gemeinden sowie Einrichtungen des öffentlichen Rechts auf kantonaler oder kommunaler Ebene, soweit sie keinen kommerziellen oder industriellen Charakter haben. Da es um die Beschaffung einer interkantonalen Trägerschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit geht, die nicht als Kanton im Sinn von Art. 8 Abs. 1 Bst. a aIVöB qualifiziert werden kann (vgl. Martin Beyeler, Geltungsanspruch, N. 142), kommt einzig deren Unterstellung als Einrichtung des öffentlichen Rechts in Frage. Die aIVöB definiert nicht näher, was darunter zu verstehen ist. Aus Art. 5bis Abs. 2 aIVöB ergibt sich, dass Art. 8 Abs. 1 aIVöB der Umsetzung staatsvertraglicher Verpflichtungen in das kantonale Recht dient. Die Auslegung von Art. 8 Abs. 1 Bst. a aIVöB richtet sich somit nach Staatsvertragsrecht. Als Einrichtung des öffentlichen Rechts gilt demnach jede Einrichtung, (1) die zum besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht industrieller oder gewerblicher Art zu erfüllen, (2) die mit Rechtspersönlichkeit ausgestattet ist (3) und deren Tätigkeit mehrheitlich vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öf-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, fentlichen Rechts finanziert wird, deren Leitung von diesen kontrolliert wird oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von den Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind (Anhang I Annex 3 Fn. 1 i.V.m. Annex 2 Ziff. 1 des hier massgeblichen Revidierten Übereinkommens vom 30. März 2012 über das öffentliche Beschaffungswesen [GPA; SR 0.632.231.422; nachfolgend: GPA 2012; in Kraft seit 1.1.2021]). Die drei Begriffsmerkmale müssen kumulativ erfüllt sein, wobei das dritte Kriterium (sog. Staatsgebundenheit) seinerseits drei alternative Voraussetzungen enthält (zum Ganzen BGE 145 II 49 E. 4.1 f., 142 II 369 E. 3.2, 141 II 113 E. 3.2.1 [Pra 105/2016 Nr. 36], je mit Hinweisen, jeweils in Bezug auf die im GPA 2012 unverändert übernommene Definition in Anhang I Annex 3 Fn. 1 GPA in der bis 31.12.2020 geltenden ursprünglichen Fassung [AS 1996 609]; vgl. nun ausdrücklich Art. 3 Bst. f IVöB; dazu Florian C. Roth, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 3 N. 33 f.). 2.2.4 Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt: Der Verein EM wurde zum (besonderen) Zweck gegründet, eine gesamtschweizerische Lösung für das Electronic Monitoring sicherzustellen (vorne E. 2.2.1), was zweifellos im öffentlichen bzw. Allgemeininteresse liegt (vgl. zu diesem Erfordernis BGE 142 II 369 E. 3.3.2). Sodann ist er selber nicht industriell oder gewerblich tätig bzw. befindet sich nicht in einer Konkurrenzsituation zu Privaten (dazu BGE 145 II 49 E. 4.4.3.1, 142 II 369 E. 3.3.3.1). Weiter verfügt er über eigene Rechtspersönlichkeit (vgl. Art. 60 Abs. 1 ZGB). Seine privatrechtliche Konstituierung steht der Qualifikation als Einrichtung des öffentlichen Rechts nicht entgegen (BGE 145 II 49 E. 4.3.1). Schliesslich wird das Leitungsorgan des Vereins EM mehrheitlich von der öffentlichen Hand bestellt, da jedem der drei (regionalen) Strafvollzugskonkordate je zwei der insgesamt sieben Sitze im Vereinsvorstand zustehen (Art. 8 Abs. 2 der Statuten vom 16.10.2018, Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 7; die Strafvollzugskonkordate sind körperschaftlich organisiert, sodass es sich dabei wiederum um Einrichtungen des öffentlichen Rechts handelt, was ausreicht, um von einer öffentlichen Bestimmung des Leitungsorgans auszugehen; vgl. BGE 141 II 113 E. 3.2.4 [Pra 105/2016 Nr. 36]; Martin Beyeler, Geltungsanspruch, N. 199; vgl. bereits den Gesetzestext, E. 2.2.3 hiervor). Damit gilt der

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, Verein als staatsgebunden. Er ist folglich als Einrichtung öffentlichen Rechts im Sinn von Art. 8 Abs. 1 Bst. a aIVöB zu qualifizieren und fällt damit in den subjektiven Geltungsbereich der Vereinbarung. 2.2.5 Auf die strittige Vergabe ist demnach gestützt auf Art. 8 Abs. 3 Satz 2 aIVöB das bernische Beschaffungsrecht anwendbar, und zwar nicht nur in materieller Hinsicht, sondern auch hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens sowie der zuständigen Rechtsmittelbehörden (in Bezug auf das neue soweit hier interessierend gleichbleibende Recht vgl. Mirjam Olah, a.a.O., Art. 5 N. 13). Die Vorinstanz ist damit zu Recht von ihrer Zuständigkeit ausgegangen (angefochtener Entscheid E. 1.1; Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. a ÖBG analog, Art. 2 Abs. 1 Bst. c und Art. 10 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Sicherheitsdirektion [Organisationsverordnung SID; OrV SID; BSG 152.221.141]; vgl. auch Art. 1, Art. 3, Art. 26 Abs. 1 Bst. c und Art. 29 der Verordnung vom 22. August 2018 über den Justizvollzug [Justizvollzugsverordnung, JVV; BSG 341.11]). Im Übrigen ändert an der Anwendbarkeit des bernischen Beschaffungsrechts nichts, dass der bernische Gesetzgeber den Begriff der Einrichtung des öffentlichen Rechts nicht in Art. 2 Abs. 1 ÖBG überführt hat. Das kantonale kann den subjektiven Geltungsbereich lediglich weiter, nicht aber enger fassen als das interkantonale Recht und das Staatsvertragsrecht (BGE 142 II 369 E. 4.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N. 127; Martin Beyeler, Geltungsanspruch, N. 28, 338, auch zum Folgenden). Insofern ist direkt auf die aIVöB (bzw. auf das GPA) abzustellen (vgl. Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, S. 807 ff. [nachfolgend: Öffentliches Beschaffungsrecht 2013], S. 821 N. 45). 3. Rechtliches Gehör 3.1 In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin zunächst eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs. Die SID habe mit Zwischenverfügung vom 9. August 2021 die Protokolle der Tests beider Anbieterinnen (Vorakten Verein EM [act. 4C]) noch als interne Dokumente qualifiziert und der Beschwerdegegnerin (bzw. damaligen Beschwerdeführerin) die Einsichtnahme verweigert. Vor diesem Hintergrund habe die Beschwerdeführerin keinen An-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, lass gehabt, ein eigenes Gesuch um Einsicht in die Testprotokolle zu stellen. Wenn die SID in ihrem Entscheid «zu ganz anderen Schlüssen» komme und die Testprotokolle letztlich doch als entscheidwesentlich erachte, hätte sie dies der Beschwerdeführerin mitteilen und ihr Gelegenheit einräumen müssen, dazu Stellung zu nehmen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 30 f.) 3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet unter anderem das Recht, sich vor Erlass einer Verfügung oder eines Entscheids zu den Sachumständen zu äussern (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 26 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]; Art. 21 Abs. 1 VRPG). Voraussetzung des Äusserungsrechts sind genügende Kenntnisse über den Verfahrensverlauf, was auf den Anspruch hinausläuft, in geeigneter Weise über die entscheidwesentlichen Vorgänge und Grundlagen vorweg orientiert zu werden. Entscheidend ist, ob der betroffenen Person ermöglicht wurde, ihren Standpunkt wirksam zur Geltung zu bringen (zum Ganzen BGE 144 I 11 E. 5.3 mit Hinweisen; vgl. etwa auch BGE 141 I 60 E. 3.3; BVR 2018 S. 281 E. 3.1, 2016 S. 247 [VGE 2015/332 vom 23.2.2016] nicht publ. E. 4.2.1). Die Behörde hat die Beteiligten insbesondere über den Beizug von neuen Unterlagen zu orientieren, auf die sie sich in ihrer Verfügung bzw. ihrem Entscheid zu stützen gedenkt (BGE 143 IV 380 E. 1.1 [Pra 107/2018 Nr. 61], 124 II 132 E. 2b; BVR 2011 S. 272 E. 4.4.1). 3.3 Während die SID mit Zwischenverfügung vom 9. August 2021 (act. 4A pag. 69 ff.) die fraglichen Testprotokolle gestützt auf die Ausführungen der Vergabestelle noch als interne Dokumente qualifiziert hatte (E. 15), gelangte sie im angefochtenen Entscheid (E. 3.2.7) zum Schluss, dass den Protokollen «doch Beweiswert» zukomme, und sie stellte bei der Beurteilung des Unterkriteriums E11 massgeblich darauf ab (vgl. auch hinten E. 8.3). Da die Protokolle damit Grundlage des Entscheids bildeten, hätte die SID die Parteien vorgängig zumindest über den Beizug informieren müssen, damit diese von ihrem Äusserungsrecht wirksam hätten Gebrauch machen können, was jedoch unstreitig nicht der Fall war. Daraus, dass die Beschwerdeführerin vor Erlass des für sie nachteiligen Entscheids selber nicht um Einsicht in die Protokolle ersucht hatte, kann kein Verzicht auf ihr Äusserungsrecht abgeleitet werden. Insoweit liegt eine Gehörsverletzung vor.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 3.4 Allerdings sind der Beschwerdeführerin (wie auch der Beschwerdegegnerin) vor Verwaltungsgericht die Testprotokolle mit Instruktionsverfügung vom 11. Januar 2022 (teilweise geschwärzt) zugestellt worden. Von der damit verbundenen Gelegenheit zur Stellungnahme bzw. zur Ergänzung ihrer Beschwerde hat sie mit Eingabe vom 2. Februar 2022 denn auch Gebrauch gemacht (vorne Bst. C). Damit hat sie ihre Rechte im vorliegenden Beschwerdeverfahren vollumfänglich wahrnehmen können. Der SID steht in Vergabesachen eine reine Rechtskontrolle zu (vgl. Art. 14 Abs. 2 ÖBG). Das Verwaltungsgericht verfügt demnach über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz (vorne E. 1.2). Die Gehörsverletzung wiegt auch nicht derart schwer, dass eine Heilung ausgeschlossen wäre; sie gilt hier demnach als geheilt (vgl. zur Heilung von Gehörsverletzungen in Vergabeverfahren auch BVR 2021 S. 285 E. 3.4.3). 4. Befangenheit 4.1 Weiter wirft die Beschwerdeführerin die Frage auf, ob der Direktor der SID nicht befangen sei und hätte in den Ausstand treten müssen, wenn er zugleich den Kanton Bern im Verein EM vertrete und das Geschäft «Betriebskosten für das Electronic Monitoring im Kanton Bern. Verpflichtungskredit 2023-2027 / Ausgabenbewilligung / Objektkredit» betreue (Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 81 ff.). 4.2 Ablehnungs- bzw. Ausstandsgründe müssen nach ständiger Rechtsprechung sofort nach ihrem Bekanntwerden vorgebracht werden, ansonsten der Anspruch auf Ablehnung – dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Rechtsmissbrauchsverbot entsprechend – verwirkt (vgl. etwa BVR 2007 S. 433 E. 3.2.5, 2005 S. 561 E. 4.1; vgl. auch BGE 147 I 173 E. 5.1, 143 V 66 E. 4.3, 141 III 210 E. 5.2, 140 I 271 E. 8.4.3 [Pra 104/2015 Nr. 54], 136 I 207 E. 3.4). Vorbehalten bleiben schwere Mängel, welche die Nichtigkeit des Verwaltungsakts bewirken oder Anlass zur Kassation von Amtes wegen geben (dazu BVR 2011 S. 15 E. 4.6.1 mit Hinweisen; Lucie von Büren, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 9 N. 55 und 60). – Die Beschwerdeführerin musste angesichts des bei der SID hängigen Beschwerdeverfahrens damit rechnen, dass

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, der Sicherheitsdirektor für den Beschwerdeentscheid verantwortlich sein würde. Dass der Kanton Bern Mitglied des Vereins EM ist und der Sicherheitsdirektor als solcher den Kanton vertritt (vgl. RRB 827/2020 vom 12.8.2020 Ziff. 4) wie auch das Geschäft betreffend den Ausgabenbeschluss für das Electronic Monitoring betreute, darf als bekannt vorausgesetzt werden (vgl. auch vorne E. 2.2.1). Die Beschwerdeführerin hätte damit die (angebliche) Befangenheit des Sicherheitsdirektors bereits zu Beginn des vorinstanzlichen Verfahrens bzw. jedenfalls vor Erlass des angefochtenen Entscheids geltend machen können und müssen. Auf die verspätet vorgebrachte Befangenheitsrüge ist daher grundsätzlich nicht weiter einzugehen, zumal insofern das Vorliegen eines schweren Mangels von vornherein verneint werden kann (vgl. auch E. 4.3 hiernach). 4.3 Im Übrigen ist die Rüge auch unbegründet: Für die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nichtrichterlicher Behörden gelten nicht ohne weiteres die gleichen Grundsätze wie für Gerichtsbehörden. Vielmehr ist den funktionellen und verfahrensrechtlichen Besonderheiten des konkreten Verfahrens gebührend Rechnung zu tragen (BVR 2014 S. 216 E. 2.2; vgl. auch BGE 140 I 326 E. 5.2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben nichtrichterliche Amtspersonen im Wesentlichen nur dann in den Ausstand zu treten, wenn sie an der zu behandelnden Sache ein persönliches Interesse haben, zu einem früheren Zeitpunkt gegenüber einer Partei ihre persönliche Geringschätzung oder Abneigung zum Ausdruck gebracht haben oder wenn ihnen Verfahrens- oder Ermessensfehler unterlaufen sind, die nach ihrer Natur oder wegen ihrer aussergewöhnlichen Häufung besonders schwer wiegen und auf eine gravierende Verletzung ihrer Amtspflichten gegenüber der betroffenen Person hinauslaufen (BGer 2C_717/2018 vom 24.1.2020 E. 4.1, 2C_425/2018 vom 25.3.2019 E. 2.2, 2C_382/2018 vom 15.3.2019 E. 3; vgl. zum Ganzen VGE 2020/28 vom 11.9.2020 E. 4.2 [bestätigt durch BGer 8C_659/2020 vom 20.4.2021]; Lucie von Büren, a.a.O., Art. 9 N. 5). – Der Umstand, dass der Sicherheitsdirektor im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids gleichzeitig den Kanton Bern im Verein EM vertrat und für das Geschäft betreffend den mit dem Vereinsbeitritt notwendigen Kreditbeschluss zuständig war, lässt ihn nicht wegen persönlicher Interessen als befangen erscheinen. So bestimmt denn auch Art. 6 Abs. 2 des Gesetzes vom 20. Juni 1995 über die Organisation des Regierungsrates und der Ver-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, waltung (Organisationsgesetz, OrG; BSG 152.01), dass die Mitwirkung in einem Organ einer juristischen Person von Amtes wegen keinen Ausstandsgrund darstellt. Zudem hatte der Direktor der SID keinen Einsitz im Bewertungsgremium und wirkte auch nicht sonstwie am Vergabeentscheid mit, womit eine Vorbefassung ausgeschlossen ist. Andere Gründe, die auf eine mangelnde Distanz des Sicherheitsdirektors schliessen liessen und den Anschein einer Voreingenommenheit zu begründen vermöchten, sind weder dargetan noch ersichtlich. 5. Ausschreibung, Bewertungssystem und Verfahrensgang 5.1 Mit dem ausgeschriebenen Auftrag wird eine technische Betreiberin («exploitant technique») einer einheitlichen Überwachungstechnologie für das Electronic Monitoring für sämtliche dem Verein EM beigetretenen Kantone gesucht. Hintergrund der Ausschreibung bildet die am 1. Januar 2018 in Kraft getretene Revision des Sanktionenrechts, welche die Kantone dazu verpflichtet, die elektronische Überwachung für den Vollzug von kurzen Freiheitsstrafen (sog. Front Door) oder am Ende von langen Freiheitsstrafen (sog. Back Door) anzubieten (vgl. Art. 79b des Schweizerischen Strafgesetzbuches [StGB; SR 311.0]). Zuvor war der elektronisch überwachte Vollzug von Freiheitsstrafen lediglich im Rahmen eines Modellversuchs bzw. nach dessen Abschluss gestützt auf jeweils befristete Bewilligungen des Bundesrats in den Kantonen Bern, Basel-Landschaft, Basel-Stadt, Waadt, Genf, Tessin und Solothurn möglich (ausführlich Cornelia Koller, in Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 79b StGB N. 3). Überdies ist das Electronic Monitoring bereits seit 2011 auch zur Überwachung von Ersatzmassnahmen für Untersuchungs- oder Sicherheitshaft (Art. 237 Abs. 2 und 3 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0]) und seit 2013 bzw. 2015 zur Überwachung von Kontaktund Rayonverboten im Erwachsenen- und Jugendstrafrecht (vgl. Art. 67b Abs. 3 StGB bzw. Art. 16a Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht [Jugendstrafgesetz, JStG; SR 311.1]) gesetzlich vorgesehen. Als neue Anwendungsbereiche kommen der Schutz gewaltbetroffener Personen (vgl. Art. 28c ZGB, Fassung gemäss Ziff. I/1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 2018 über die Verbesserung des Schutzes ge-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, waltbetroffener Personen [AS 2019 2273; BBl 2017 7307], in Kraft seit 1.1.2022) sowie die Bekämpfung von Terrorismus hinzu (vgl. Art. 23q des Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit [BWIS; SR 120], Fassung gemäss Ziff. I/1 des Bundesgesetzes vom 25. September 2020 über polizeiliche Massnahmen zur Bekämpfung von Terrorismus [PMT; AS 2021 S. 565, 2022 S. 300; BBl 2019 4751], in Kraft seit 1.6.2022; vgl. zu diesen beiden Formen des Electronic Monitoring für den Kanton Bern auch die Verordnung vom 15. September 2021 über den Vollzug von Electronic Monitoring [VEMV; BSG 341.12]). Bis zur Einführung des zu beschaffenden einheitlichen Überwachungssystems sind zurzeit 21 Kantone der Übergangslösung des Kantons Zürich angeschlossen, die voraussichtlich Ende 2022 auslaufen wird. Dabei werden Geräte des Unternehmens C.________ eingesetzt, die von der Beschwerdegegnerin betrieben werden (vgl. zum Ganzen Ausschreibungsunterlagen vom 2.2.2021, Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 5 f., 23; Vortrag Beitritt Verein EM Ziff. 3; Electronic Monitoring im Kontext häuslicher Gewalt, Schlussbericht vom 5.2.2021, Untersuchung zuhanden des Bundesamts für Justiz, S. 14 ff., 19 f., einsehbar unter: <www.krim.unibe.ch>, Rubriken «Forschung/Electronic Monitoring im Kontext häuslicher Gewalt»). 5.2 Um die technische Betreiberin für das einheitliche Electronic Monitoring zu bestimmen, hat der Verein EM am 16. Februar 2021 auf der Internetplattform SIMAP eine öffentliche Ausschreibung publiziert (vorne Bst. A). Darin bzw. in den Ausschreibungsbedingungen hat er die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung wie folgt bekanntgegeben (Ausschreibung vom 16.2.2021 Ziff. 2.10, Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 15; Ausschreibungsunterlagen vom 2.2.2021, Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 11 f.): ID Zuschlagskriterium Gewichtung in % Z1 Preis 40

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, Z2 Produktequalität - Z2a: von Architektur, Informationssicherheit und Datenschutz - Z2b: der Software, der Feldgeräte und des Systems gemäss Anforderungsliste 40 (20) (20) Z3 Dienstleistungsqualität - Z3a: Projektmanagement - Z3b: Betrieb 20 (10) (10) Total 100 Gemäss Ausschreibungsunterlagen sind die Zuschlagskriterien mit Noten von 0 bis 5 zu bewerten, wobei 5 die beste Note darstellt. Für die Unterkriterien Z2a, Z2b, Z3a und Z3b (nachfolgend auch Qualitätskriterien) sieht die Notenskala folgende Abstufungen vor: Note Beschreibung 5 Die Anbieterin hat in Bezug auf ein bestimmtes Kriterium die geforderten Informationen oder Dokumente – ohne Überqualifikation – mit einem Inhalt geliefert, der dem Erwarteten entspricht und viele besondere Vorteile im Vergleich zu anderen Anbieterinnen bringt. 4 Die Anbieterin hat in Bezug auf ein bestimmtes Kriterium die geforderten Informationen oder Dokumente – ohne Überqualifikation – mit einem Inhalt geliefert, der dem Erwarteten entspricht und ein Minimum an besonderen Vorteilen im Vergleich zu anderen Anbieterinnen bringt. 3 Die Anbieterin hat in Bezug auf ein bestimmtes Kriterium die geforderten Informationen oder Dokumente mit einem Inhalt geliefert, der den Mindesterwartungen entspricht aber keine besonderen Vorteile im Vergleich zu anderen Anbieterinnen bringt. 2 Die Anbieterin hat in Bezug auf ein bestimmtes Kriterium die geforderten Informationen oder Dokumente mit einem Inhalt geliefert, der den Erwartungen nur teilweise entspricht.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 1 Die Anbieterin hat in Bezug auf ein bestimmtes Kriterium die geforderten Informationen oder Dokumente mit einem Inhalt geliefert, der den Erwartungen nicht entspricht. 0 Die Anbieterin hat in Bezug auf ein bestimmtes Kriterium die geforderten Informationen oder Dokumente nicht geliefert. Die Note muss bei den Qualitätskriterien mindestens 3 betragen, ansonsten das Angebot ausgeschlossen wird. Bei den Unterkriterien Z2a, Z3a und Z3b sind auch halbe Noten möglich (Ausschreibungsunterlagen vom 2.2.2021, Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 13-16). Für die Bewertung des Unterkriteriums Z2b sehen die Ausschreibungsunterlagen Folgendes vor: Die Anbietenden müssen sich in ihrem Angebot zu sämtlichen technischen Anforderungen des Leistungsverzeichnisses («cahier des exigences techniques») äussern. Dieses umfasst 137 Positionen, denen jeweils eine Wichtigkeitsstufe von 1 (weniger wichtig; es wird erwünscht, dass das Angebot die Anforderung erfüllt), 2 (wichtig; das Angebot muss eine Lösung vorschlagen) und 3 (sehr wichtig; das Angebot muss diese Anforderung unbedingt [«absolument»] erfüllen, andernfalls es ausgeschlossen wird) zugeordnet ist (Ausschreibungsunterlagen vom 2.2.2021, Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 33, 113 ff.). Die Angaben in den Offerten werden vom Bewertungsausschuss evaluiert (vgl. dazu auch E. 5.3 hiernach). Für die Bewertung wird folgende Formel angewendet: Gesamtnote = Σ(Note pro Anforderung x Wichtigkeit der Anforderung) Σ(Wichtigkeit aller Anforderungen)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, Erzielt ein Angebot bei einer Anforderung mit der Wichtigkeitsstufe 3 nicht mindestens die Note 3, wird es ausgeschlossen (Ausschreibungsunterlagen vom 2.2.2021, Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 14; vgl. auch Evaluationsbericht Technischer Betreiber vom 11.6.2021, Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 245). 88 der 137 Positionen tragen die Wichtigkeitsstufe 3 (vgl. Ausschreibungsunterlagen vom 2.2.2021, Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 113 ff.). Bei der Preisbewertung ist eine lineare Punktevergabe vorgesehen: Das preisgünstigste Angebot erzielt die maximale Punktzahl (5 Punkte) und Angebote, deren Preis 100 % oder mehr über dem günstigsten Preis liegen, erhalten null Punkte (Ausschreibungsunterlagen vom 2.2.2021, Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 12). Die bei den einzelnen Zuschlagskriterien bzw. Unterkriterien ermittelte Bewertung wird schliesslich mit einem der jeweiligen Gewichtung entsprechenden Faktor multipliziert; das Angebot mit der höchsten Summe der gewichteten Bewertung erhält den Zuschlag. 5.3 Die Beurteilung der Zuschlagskriterien erfolgt gemäss Ausschreibungsunterlagen in einem mehrstufigen Verfahren. Zunächst werden die Angebote einer ersten Prüfung («première analyse économique») unterzogen (Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 9). Nur jene Angebote, welche die Mindestbewertung erreichen (Note 3; E. 5.2 hiervor), werden zum weiteren Verfahren zugelassen. Die verbleibenden Anbietenden werden anschliessend zu einer Präsentation eingeladen (vgl. dazu auch hinten E. 9.7 sowie E. 11.3). Darauf folgen Material- bzw. Gerätetests, die einen objektiven Vergleich der verschiedenen von den Anbietenden vorgeschlagenen Lösungen ermöglichen sollen. Gestützt auf die Testresultate soll der Bewertungsausschuss überprüfen können, ob die angebotenen Produkte den (technischen) Anforderungen des Unterkriteriums Z2b entsprechen bzw. ob die erwarteten Eigenschaften mit den Angaben in der Offerte übereinstimmen (zum Ganzen Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 9-11, auch zum Folgenden). Die Anbietenden haben den Testkantonen (Basel-Landschaft, Zürich, Aargau und Waadt) nebst der erforderlichen Software auch die Feldgeräte für den Hausarrest und den Opferschutz während mehrerer Wochen zur Verfügung zu stellen (Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 10, 305, 308, 310). Die einzelnen Prüfpunkte sind in den Ausschreibungsunterlagen enthalten (vgl. Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 154 ff.; vgl. zu den Tests auch hinten E. 7.7.2 und

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, E. 8.6). Erst nach Abschluss der Präsentationen und der Material- und Gerätetests werden die Zuschlagskriterien definitiv bewertet (vgl. Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 9 [Evaluationsschritte 4-7]). 5.4 Die Vergabestelle bewertete die Angebote der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin wie folgt (Zuschlagsverfügung vom 25.6.2021, Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 370, 376): Beschwerdeführerin Beschwerdegegnerin Kriterium Gewichtung Note Note gewichtet Note Note gewichtet Z1 40 % 5.00 2.00 2.56 1.03 Z2a 20 % 3.00 0.60 3.5 0.70 Z2b 20 % 3.22 0.64 3.11 0.62 Z3a 10 % 3.00 0.30 5.0 0.50 Z3b 10 % 3.00 0.30 4.5 0.45 Endnote 3.84 3.30 5.5 Im vorinstanzlichen Verfahren hat die Vergabestelle eingeräumt, dass die Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin (bzw. der Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren) mit Blick auf das Unterkriterium Z2b ein Rechnungs- bzw. zwei «Eingabefehler» aufweise. So sei das Bewertungsfeld bei der Anforderung E06 irrtümlicherweise leer geblieben, obschon diese mit der Note 3 bewertet worden sei. Hinsichtlich der Anforderung K01 habe das Bewertungsgremium gestützt auf eine «erste provisorische Bewertung» zunächst die Note 2 erteilt. An der Bereinigungssitzung vom 7. Mai 2021 habe das Gremium aber «einstimmig» entschieden, dass das Angebot der Beschwerdeführerin die Anforderung erfülle und entsprechend mit der Note 3 zu bewerten sei. Im Anschluss daran sei jedoch «vergessen» worden, die Note anzupassen. Schliesslich seien die Positionen O53 bis O61 in der Berechnungsformel fälschlicherweise doppelt berück-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, sichtigt worden. Diese Fehler hätten sich aber «mit Sicherheit» nicht auf das Endergebnis bzw. die Rangierung der Anbieterinnen ausgewirkt (vgl. Eingaben des Vereins EM vom 13.9.2021 Rz. 33 und vom 19.10.2021, Vorakten SID [act. 4A] pag. 110-112 und 143 f.; ferner Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 20.8.2021 Rz. 22 und 25, Vorakten SID [act. 4A] pag. 84; vgl. dazu auch hinten E. 9.2). Gestützt auf diese Ausführungen hat die Vergabestelle eine angepasste Bewertungsliste und ein angepasstes Bewertungsraster («cahier d’exigences» betreffend die Beschwerdeführerin) eingereicht (vgl. unpag. Beilagen 17 und 18 zur Eingabe des Vereins EM vom 19.10.2021, Vorakten SID [act. 4A] pag. 143 f.). Daraus ergibt sich folgende Bewertung (Hervorhebungen der gegenüber der Zuschlagsverfügung angepassten Bewertungen durch das Gericht): Beschwerdeführerin Beschwerdegegnerin Kriterium Gewichtung Note Note gewichtet Note Note gewichtet Z1 40 % 5.00 2.00 2.56 1.03 Z2a 20 % 3.00 0.60 3.5 0.70 Z2b 20 % 3.15 0.63 3.11 0.62 Z3a 10 % 3.00 0.30 5.0 0.50 Z3b 10 % 3.00 0.30 4.5 0.45 Endnote 3.83 3.30 5.6 Vor der Vorinstanz waren in der Sache mehrere Zuschlagskriterien strittig, wobei die Beschwerdegegnerin (bzw. Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren) eine willkürliche Berechnung des Preises rügte und vorbrachte, das Angebot der Beschwerdeführerin erfülle 16 Anforderungen des Unterkriteriums Z2b sowie einzelne Punkte der Unterkriterien Z3a sowie Z3b nicht. Zudem handle es sich um eine Spekulationsofferte (vgl. Beschwerde an die SID vom 8.7.2021 Rz. 38 ff., Vorakten SID [act. 4A] pag. 18 ff.). Die SID beschränkte sich im angefochtenen Entscheid auf die

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, Beurteilung des Unterkriteriums Z2b und kam bei den drei Anforderungen B03 («Portée signal RF»), E11 («Affichage des messages») und K01 («Formes de surveillance») je mit der Wichtigkeitsstufe 3 abweichend von der Vergabestelle zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin die geforderte Mindestnote von 3 nicht erreiche. Sie hob deshalb die Zuschlagsverfügung auf, schloss die Beschwerdeführerin vom Verfahren aus und erteilte der Beschwerdegegnerin den Zuschlag. – Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, diese habe ihre Kognition überschritten und zu Unrecht in den Ermessensspielraum der Vergabebehörde eingegriffen. Dies falle umso mehr ins Gewicht, als die SID nicht kassatorisch entschieden, sondern die Zuschlagsempfängerin vom Verfahren ausgeschlossen und den Zuschlag der Beschwerdegegnerin erteilt habe (vgl. Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 21 ff.; Ergänzung Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 40). Die Vergabebehörde teilt diese Auffassung im Wesentlichen und macht weiter geltend, die Vorinstanz habe ihren «rechtsfehlerhaft strengen» Massstab einzig beim Angebot der Beschwerdeführerin angewendet. Hätte sie jenes der Beschwerdegegnerin mit derselben Strenge bewertet, so hätte auch dieses vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen. Diese ungleiche Anwendung des Bewertungsmassstabs sei unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgrundsatzes unzulässig (Beschwerdeantwort Vergabestelle vom 9.12.2021 Rz. 20 ff., 29 sowie Stellungnahme vom 2.2.2022 Rz. 3, 7). 6. Zuschlagskriterien und Bewertungsgrundsätze 6.1 Der Zuschlag ist dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen, wobei als solches dasjenige gilt, das die Zuschlagskriterien am besten erfüllt (Art. 30 Abs. 1 der Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBV; BSG 731.21]; vgl. auch Art. 13 Bst. f aIVöB). Als Zuschlagskriterien können neben dem Preis weitere Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere Qualität, Termine, Ökologie, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit, technischer Wert, Ästhetik, Kreativität und Infrastruktur (vgl. Art. 30 Abs. 3 Satz 1 ÖBV; vgl. auch BGE 143 II 553 E. 6.4). Die Zuschlagskriterien sind von der Vergabebehörde jeweils im Einzelfall auftragsspezifisch festzulegen (vgl. Art. 30 Abs. 2 Satz 2

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, ÖBV). Auswahl und Gewichtung müssen sachlich gerechtfertigt sein, d.h. sich an den Anforderungen des konkreten Auftrags und dessen Bedeutung orientieren (vgl. Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2021, S. 871 ff. [nachfolgend: Öffentliches Beschaffungsrecht 2021], S. 924 N. 189; Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in AJP 2001, S. 1405 ff.). Um die notwendige Transparenz zu gewährleisten, müssen die Zuschlagskriterien nach ihrer prozentualen Gewichtung oder zumindest in der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt gegeben werden (vgl. statt vieler BGE 143 II 553 E. 7.7, 130 I 241 E. 5.1 [Pra 94/2005 Nr. 59]; Galli/Moser/ Lang/Steiner, a.a.O., N. 956, 972 f.). Für die unter den Anwendungsbereich des ÖBG fallenden Beschaffungen schreibt das kantonale Submissionsrecht vor, dass die Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen mit ihrer Gewichtung aufzuführen sind. Stellt der Preis ein Zuschlagskriterium dar, muss vorgängig auch die Regel bekannt gegeben werden, wie der Preis bewertet wird (Art. 30 Abs. 2 ÖBV). Der Vergabebehörde steht bei der Festlegung der Kriterien, deren Gewichtung und der Wahl von Bewertungsmethoden ein grosser Beurteilungsspielraum bzw. ein weites Ermessen zu; die Beschwerdeinstanzen greifen nur ein, wenn sie ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat (vgl. Art. 16 Abs. 1 und 2 aIVöB; Art. 14 Abs. 2 ÖBG; BVR 2019 S. 201 E. 3.1, 2015 S. 564 E. 4.1 f. mit Hinweisen; Galli/Moser/ Lang/Steiner, a.a.O., N. 873 ff., 956; Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, 2008 [nachfolgend: Ziele und Instrumente], N. 143). 6.2 Die publizierten Zuschlags- und Unterkriterien – samt Gewichtung und allfälligen Bewertungsregeln – sind für die Vergabebehörde verbindlich. Sie hat die Angebote demnach ausschliesslich nach den vorab bekannt gegebenen Kriterien zu beurteilen (BVR 2019 S. 201 E. 3.3; vgl. Galli/ Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 859 f.). Die Auswahl des wirtschaftlich günstigsten Angebots anhand des in Form der Zuschlagskriterien festgelegten Beurteilungsmassstabs erfordert einen wertenden Vergleich der eingereichten Angebote. Die Vergabebehörde verfügt bei der Bewertung der einzelnen Angebote anhand der Zuschlagskriterien über einen Beurteilungsspielraum, dessen Handhabung der Rechtskontrolle durch die Rechtsmittelinstanzen unterliegt, auch wenn diese regelmässig eine gewisse Zurückhaltung üben (BVR 2006 S. 500 [VGE 22523 vom 12.7.2006] nicht publ. E. 5.2 f.; jüngst

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, VGE 2019/369 vom 24.3.2020 E. 3.2; vgl. auch BGE 141 II 353 E. 3, 141 II 14 E. 8.3; BGer 2D_9/2019 vom 22.7.2019 E. 3.3). Die Angebotsbewertung muss in sachlich haltbarer und nachvollziehbarer Weise erfolgen. Die Bewertungsmethode darf nicht zu Ergebnissen führen, welche die bekannt gegebene Gewichtung der Zuschlagskriterien verwischt oder gar umkehrt (vgl. BVR 2006 S. 327 E. 4e; VGE 2019/369 vom 24.3.2020 E. 3.2; Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht 2021, S. 933 N. 192, 199 und 218; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 914; dazu auch hinten E. 11.7.2). Weiter gebietet der Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbietenden (Art. 11 Abs. 1 Bst. a aIVöB), dass die Vergabebehörde das Bewertungs- und Benotungssystem auf alle Angebote in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben anwendet (vgl. Art. 25 Abs. 1 ÖBV; Martin Beyeler, Ziele und Instrumente, N. 185 ff., 213 ff.; Matthias Hauser, a.a.O., S. 1409 f.; Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht 2021, S. 902 f. N. 107 f.; vgl. dazu auch hinten E. 7.6.4). 6.3 Es wird grundsätzlich als zulässig erachtet, dass die Vergabebehörde bestimmte qualitative (Mindest-)Anforderungen an die zu beschaffende Leistung definiert (häufig als «Muss-Kriterien» bezeichnet, wobei es sich um einen relativ unscharfen Begriff handelt; vgl. BVGer B-879/2020 vom 8.3.2021 E. 6.4, auch zum Folgenden; VGer ZH VB.2016.00300 vom 10.2.2017 E. 2.2; Appellationsgericht BS VD.2020.178 vom 16.12.2020 E. 2.5.1), bei deren Nichterfüllen das Angebot ungeachtet von dessen restlicher Qualität ausgeschlossen wird (vgl. Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV; für das neue Recht ausdrücklich Art. 44 Abs. 1 Bst. b IVöB). Dies, obschon solche Kriterien der relativen Natur von Zuschlagskriterien an sich widersprechen. Entsprechend ist die Abgrenzung zu den technischen Spezifikationen fliessend (zum Ganzen BVGE 2018 IV/2 E. 6.2; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 582 und 863; Locher/Oechslin, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 29 N. 11; Trüeb/Clausen, in Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Kommentar Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 29 BöB N. 4; vgl. auch BGer 2C_698/2019 vom 24.4.2020 E. 4.1, 2C_346/2013 vom 20.1.2014 E. 2.2, jeweils in Bezug auf als «Eignungskriterien» ausgestaltete Anforderungen an das Produkt; vgl. dazu auch hinten E. 11.7). Ein Ausschluss vom Vergabeverfahren muss allerdings auch in diesem Fall vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) und dem

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV) standhalten. Vom Ausschluss einer Offerte ist abzusehen, wenn die Mängel des Angebots relativ geringfügig sind und der Zweck, den die in Frage stehende (Form- )Vorschrift verfolgt, nicht ernstlich beeinträchtigt wird. Der Ausschluss ist mithin nur bei Mängeln von gewissem Gewicht gerechtfertigt, in geringfügigen Fällen indessen nicht oder jedenfalls nicht ohne weiteres zulässig (vgl. BGE 145 II 249 E. 3.3 [Pra 109/2020 Nr. 46], 143 I 177 E. 2.3.1, je betreffend Eignungskriterien; BVR 2018 S. 206 E. 3.1; VGE 2021/169 vom 31.8.2021 E. 2.2, betreffend Falschauskunft, mit Hinweisen; VGer ZH VB.2020.00148 vom 25.6.2020 E. 3.3, betreffend «Muss-Kriterien»). 7. Anforderung B03 «Portée signal RF» Zu prüfen ist zunächst, ob die SID bei der Anforderung B03 «Portée signal RF» (Reichweite Signal RF [Radio Frequenz]) des Unterkriteriums Z2b zu Recht zuungunsten der Beschwerdeführerin von der Bewertung der Vergabestelle abgewichen ist. 7.1 Die Anforderung B03 betrifft die Feldgeräte für den Hausarrest («Appareils de terrain pour assignation à domicile») und trägt die Wichtigkeitsstufe 3 von 3, gilt mithin als «sehr wichtig» (vgl. vorne E. 5.2). Die Ausschreibungsunterlagen sehen dazu Folgendes vor (Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 117): «La portée du signal RF resp. la puissance du signal RF doivent être adaptables à la taille et à la disposition de la résidence. De plus, si nécessaire, des stations relais doivent être prévues au cas où la taille de la résidence dépasse la portée maximale du signal RF. Le système doit prévoir une procédure de test simple afin de vérifier que la portée du signal RF ainsi que la communication avec la station de base RF fonctionnent sur toute la surface de la résidence (et du jardin). Cette procédure est à décrire.» Gefordert ist damit dreierlei: Zum einen muss die Reichweite der Feldgeräte einstellbar sein. Weiter sind, wo nötig, Relais-Stationen vorzusehen, falls die Grösse des Wohnortes die maximale Reichweite des RF-Signals überschreitet. Schliesslich muss das System ein einfaches Testverfahren vorsehen, um zu überprüfen, ob die Reichweite des RF-Signals sowie die Kommunikation

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, mit der RF-Basisstation auf der gesamten Fläche der Wohnung bzw. des Wohnhauses (und des Gartens) funktionieren. Dieses Verfahren muss (im Angebot) beschrieben werden. 7.2 Die Vergabebehörde bewertete das Angebot der Beschwerdeführerin bei der Anforderung B03 mit der Note 3. Sie hielt dazu fest: «Test uniquement manuel. Pas de test automatique décrit.» (Cahier d’exigences Beschwerdeführerin mit Bewertung und Detail-Noten, Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 262). 7.3 Die Vorinstanz hat im Wesentlichen erwogen, anders als die Beschwerdegegnerin vorbringe, seien zwar keine Anhaltspunkte vorhanden, dass die Beschwerdeführerin nicht über die geforderten Relais-Stationen verfüge. Aus dem Testbericht der Vergabestelle zu den Material- und Gerätetests ergebe sich aber, dass bei den Feldgeräten der Beschwerdeführerin kein Reichweitentest habe durchgeführt werden können. Zudem habe die Beschwerdeführerin das Testverfahren zur Reichweitenüberprüfung nicht im Angebot beschrieben, obschon dies in der Ausschreibung verlangt gewesen sei. Weshalb die Vergabebehörde ein manuelles Testverfahren für genügend erachte, sei nicht nachvollziehbar. Unter diesen Umständen habe die Vergabebehörde der Beschwerdeführerin nicht die Note 3 erteilen dürfen. Eine solche Benotung lasse sich auch nicht mit dem Ermessen der Vergabebehörde rechtfertigen. Zwar seien die Anforderungen an das Testverfahren relativ offen formuliert, weshalb der Vergabestelle ein «grosses Ermessen» zukomme. Es sei jedoch nicht anzunehmen, dass sie auch ein manuelles Testverfahren habe akzeptieren wollen, da dieses von jedem Produkt erfüllt würde und damit sinnlos wäre. Da die Beschwerdeführerin ein entsprechendes Testverfahren weder anbiete noch beschrieben habe, erfülle sie die Anforderung «nicht bzw. nicht vollständig», womit die Note 3 nicht gerechtfertigt sei. Deshalb sei sie aus dem Vergabeverfahren auszuschliessen (angefochtener Entscheid E. 3.1.3; vgl. auch Vernehmlassung S. 2). 7.4 Die Beschwerdeführerin rügt diese Würdigung als unzutreffend. Sie bringt zusammengefasst vor, die Vergabebehörde habe die Anforderung richtigerweise als erfüllt qualifiziert, ihr Testverfahren sei ausreichend. Grund für das «schlechte Abschneiden» ihrer Geräte sei nicht deren mangelhafte Funktionalität, sondern die ungenügende Konzeption der Material- und Ge-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, rätetests bzw. die schlechte Schulung der Testpersonen, die sich lediglich auf die verlangten (und gelieferten) Schlüsselfunktionen konzentriert habe (Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 55 f.; vgl. auch Ergänzung Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 15 ff.). – Die Vergabebehörde schliesst sich diesen Ausführungen im Wesentlichen an und bringt weiter vor, es sei offenkundig nicht an der Vorinstanz, sondern an der Vergabebehörde, die Anforderungen an ein einfaches Testverfahren zu bestimmen. Selbst wenn der Reichweitentest der Beschwerdeführerin nicht vollständig automatisiert ablaufe, sei er doch ohne grossen Aufwand möglich. Auch das Testverfahren der Beschwerdegegnerin laufe im Übrigen nicht vollautomatisch ab. Die Anforderungen seien nicht zum «Selektionieren» definiert worden; vielmehr sei es um eine funktionale Sicht mit Fokus auf die praktische Anwendung gegangen (Beschwerdeantwort Vergabestelle Rz. 52 ff.). Es treffe zwar zu, dass die Beschwerdeführerin das Testverfahren im Angebot nicht beschrieben habe, obschon dies wünschenswert gewesen und bei der Bewertung positiv berücksichtigt worden wäre. Auch ohne die detaillierten Ausführungen der Beschwerdeführerin im Verfahren vor Verwaltungsgericht sei die technische Funktionsweise des Systems in ihrem Angebot aber so umschrieben gewesen, dass es aufgrund der Fachkenntnisse der Vergabestelle ohne weiteres möglich gewesen sei, das Grundverständnis zur Reichweitenprüfung nachzuvollziehen. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin bei «zahlreichen Anforderungen» die verlangten Beschreibungen nicht oder nur teilweise beigebracht habe. Mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot lasse sich ein Verfahrensausschluss der Beschwerdeführerin nicht rechtfertigen, wenn der von der Vorinstanz festgestellte Mangel gleichermassen für das Angebot der Beschwerdegegnerin zutreffe (Stellungnahme vom 2.2.2022 Rz. 5 und 7). 7.5 Es ist unbestritten, dass die Reichweite der Feldgeräte der Beschwerdeführerin eingestellt bzw. angepasst werden kann (vgl. etwa Schlussbemerkungen Beschwerdegegnerin Rz. 13 Al. 2 am Schluss). Weshalb die Beschwerdeführerin nicht über die verlangten Relais-Stationen verfügen soll, ist nicht ersichtlich und auch von der Beschwerdegegnerin nicht ansatzweise substanziiert dargetan worden (vgl. Beschwerdeantwort Beschwerdegegnerin Rz. 35), weshalb (auch) darauf nicht weiter einzugehen ist. Strittig ist indes das dritte Teilerfordernis, das ebenso erfüllt sein muss (vgl. hinten

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, E. 11.7.1), wonach das System ein einfaches Testverfahren zur Reichweiten- bzw. Kommunikationsprüfung vorsehen und dieses im Angebot beschrieben werden muss (vgl. vorne E. 7.1). Konkret ist zu prüfen, ob die SID zu Recht zum Schluss gekommen ist, das Angebot der Beschwerdeführerin sei in Bezug auf das geforderte Testverfahren zur Reichweitenüberprüfung unvollständig, erfülle überdies die Anforderungen nicht und sei aus diesen Gründen aus dem Verfahren auszuschliessen. 7.6 Zur Frage der (Un-)Vollständigkeit der Offerte ergibt sich Folgendes: 7.6.1 In ihrem Angebot hat sich die Beschwerdeführerin zur Anforderung B03 wie folgt geäussert (Vorakten Verein EM [act. 4H] pag. 61): «La portée et un relais (une balise A.________ RF supplémentaire) sont disponsible.» Anders als in den Ausschreibungsunterlagen verlangt (vorne E. 7.1), hat sie das Testverfahren somit nicht beschrieben, womit ihr Angebot in diesem Punkt unvollständig ist. 7.6.2 Anbieterinnen oder Anbieter sind gemäss Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV von der Teilnahme am Verfahren auszuschliessen, wenn sie ein Angebot einreichen, das der Ausschreibung, den Ausschreibungsunterlagen oder wesentlichen Formerfordernissen nicht entspricht. Ein Angebot entspricht den wesentlichen Formerfordernissen namentlich dann nicht, wenn es nicht vollständig ist (vgl. Art. 24 Abs. 2 ÖBV). Mit Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz (vgl. dazu bereits vorne E. 6.2 sowie hinten E. 7.6.4) und um die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten, ist bei der Einhaltung der Formerfordernisse grundsätzlich ein relativ strenger Massstab angezeigt (VGE 2016/142 vom 20.6.2016 E. 5.1, 2013/213 vom 2.10.2013 E. 4.2; Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht 2021, S. 937 N. 231). Zu beachten bleiben aber der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) und das Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV). Auch steht der Ausschluss von an sich wirtschaftlich günstigen, aber mit kleineren, rein formellen Mängeln behafteten Angeboten den vergaberechtlichen Grundsätzen der Stärkung des Wettbewerbs unter den Anbietenden und des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel entgegen. Daher darf (und soll) vom Ausschluss einer Offerte abgesehen werden, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck, den die in Frage stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird; der

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, Mangel muss mit anderen Worten eine gewisse Schwere aufweisen (BGE 141 II 353 E. 8.2.1 mit Hinweisen [Pra 105/2016 Nr. 31]; BVR 2011 S. 228 [VGE 2010/183 vom 16.9.2010] nicht publ. E. 4.3.1, 2008 S. 352 E. 4.3.2; VGE 2013/213 vom 2.10.2013 E. 4.2; vgl. zum Ganzen auch vorne E. 6.3). 7.6.3 Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV räumt der Vergabebehörde einen Beurteilungsspielraum ein. Ihr obliegt es, den darin enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriff der Verletzung von «wesentlichen» Formerfordernissen im Einzelfall sachgerecht zu konkretisieren (vgl. Christoph Jäger, Ausschluss vom Verfahren – Gründe und der Rechtsschutz, in Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2014, S. 325 ff. [nachfolgend: Ausschluss vom Verfahren], S. 345 N. 55 und S. 348 N. 63; Daniela Lutz, Die fachgerechte Auswertung von Offerten, in Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, S. 215 ff., 224 f. N. 24 f., auch zum Folgenden; vgl. auch BVR 2018 S. 206 E. 3.4 in Bezug auf den Ausschlussgrund gemäss Art. 24 Abs. 1 Bst. l ÖBV). Ein Angebot ist aber grundsätzlich auszuschliessen, wenn die Unvollständigkeit wesentliche Punkte (und nicht bloss technische Einzelheiten) betrifft. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn dem Angebot Angaben fehlen, die sich direkt auf das Preis-Leistungsverhältnis auswirken (vgl. BGer 2D_34/2010 vom 23.2.2011 E. 2.4; vgl. auch BGE 143 I 177 E. 2.3.1 in Bezug auf Abweichungen von Eignungskriterien; Galli/Moser/Lang/ Steiner, a.a.O., N. 447, 464 ff.; Herbert Lang, Offertbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, in ZBl 2000 S. 225 ff., 235; Dominik Kuonen, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 34 N. 20). – Zwar betreffen die fehlenden Angaben in der Offerte der Beschwerdeführerin eine Anforderung mit der Wichtigkeitsstufe 3; zu berücksichtigen ist jedoch, dass sich die Beschwerdeführerin im Angebot lediglich zu einem von drei Aspekten nicht geäussert hat. Zudem berührt die Unvollständigkeit weder unmittelbar noch mittelbar eine preisrelevante Position. Auch vor dem Hintergrund, dass das Leistungsverzeichnis über 130 Anforderungen umfasst, die in zahlreichen Fällen wiederum Unterkriterien beinhalten, erscheint es vertretbar und bewegt sich die Vergabestelle innerhalb ihres Beurteilungsspielraums, wenn sie in den fehlenden Angaben zum Testverfahren als Teilaspekt der strittigen Anforderung mit Blick auf den Gesamtauftrag (noch) keinen derart gewichti-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, gen Formmangel erblickt hat, der zwingend einen Ausschluss vom Verfahren nach sich ziehen müsste. Hinzu kommt, dass die Offerte der Beschwerdeführerin in diesem Punkt materiell den Vorgaben der Ausschreibung entspricht, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen. 7.6.4 Selbst wenn aufgrund der fehlenden Angaben in der Offerte der Beschwerdeführerin von einer Verletzung wesentlicher Formerfordernisse im Sinn von Art. 24 Abs. 2 ÖBV auszugehen wäre, die an sich einen Ausschluss rechtfertigen würde, wäre hier ein solcher nicht ohne weiteres zulässig. Gemäss Art. 11 Bst. a aIVöB ist bei der Vergabe von Aufträgen der Grundsatz der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung der Anbieterinnen und Anbieter einzuhalten. Das Prinzip der Gleichbehandlung der Submissionsteilnehmenden soll die Durchführung eines fairen und geordneten Vergabeverfahrens sicherstellen. Das vergaberechtliche Gleichbehandlungsgebot ist nicht nur für den Zugang zum Verfahren, sondern auch innerhalb desselben zu beachten. Es konkretisiert das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) sowie den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (Art. 27 BV). Einzelnen Anbietenden dürfen keine Vorteile gewährt oder Nachteile auferlegt werden, die für die anderen Anbietenden nicht auch gelten. Ebensowenig darf einseitig zugunsten oder zulasten einzelner Anbieterinnen in den Wettbewerb eingegriffen werden. Das Vergabeverfahren muss für alle Anbietenden nicht nur formell, sondern auch materiell gleichwertige Wettbewerbsbedingungen gewährleisten (VGE 2018/169 vom 5.9.2018 E. 5.2.2 [bestätigt durch BGer 2C_916/2018 vom 11.6.2019], 2016/48 vom 13.5.2016 E. 6.2, 2013/213 vom 2.10.2013 E. 5.2; Martin Beyeler, Ziele und Instrumente, N. 184 ff.; Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht 2021, S. 902 N. 107). Unzulässig ist insbesondere ein isolierter Ausschluss einer einzelnen Anbieterin, wenn aus denselben Gründen eine andere Anbieterin nicht ausgeschlossen wird (vgl. VGE 2013/213 vom 2.10.2013 E. 5.3; Martin Beyeler, Ziele und Instrumente, N. 212; derselbe, Geltungsanspruch, N. 1758; Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht 2021, S. 938 N. 234; derselbe, Ausschluss vom Verfahren, S. 348 N. 62; vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 454). – Die Vergabestelle bringt vor, die Beschwerdegegnerin habe bei «zahlreichen Anforderungen» die verlangten Angaben nicht («57 Anforderungen») oder nur teilweise («25 Anforderungen») beigebracht (Stellungnahme vom 2.2.2022 Rz. 7; vorne E. 7.4). Zwar

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, konkretisiert sie nicht, auf welche Anforderungen sie sich bezieht. Auch die Beschwerdegegnerin bestreitet allerdings vor Verwaltungsgericht im Grundsatz nicht bzw. nicht substanziiert (vgl. Schlussbemerkungen Rz. 2), dass ihr Angebot (ebenfalls) teilweise Unvollständigkeiten aufweist. Insofern kommt es einer unzulässigen Ungleichbehandlung gleich, wenn die Vorinstanz die fehlenden Angaben einzig beim Angebot der Beschwerdeführerin bemängelt, ohne hinsichtlich des Angebots der Beschwerdegegnerin dieselbe Strenge anzuwenden. 7.6.5 Soweit die SID den Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin mit dessen Unvollständigkeit begründet hat, hält dies der Rechtskontrolle nach dem Gesagten nicht stand. 7.7 Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gekommen ist, das Angebot der Beschwerdeführerin erfülle entgegen der Vergabestelle in materieller Hinsicht nicht die Anforderungen an ein «einfaches Testverfahren». Vergaberechtlich ist dabei der Sachverhalt im Zeitpunkt der Erteilung des Zuschlags massgebend und nicht derjenige bei der Beurteilung einer (allfälligen) Beschwerde, hätten doch andernfalls beschwerdeführende Anbietende die Möglichkeit, ihr Angebot nach Ablauf des Eingabetermins und in Kenntnis des Vergabeentscheids (insbesondere der darin eröffneten Einzelheiten zu den Konkurrenzangeboten) nachträglich abzuändern oder zu ergänzen, was den Grundsätzen des Vergaberechts zuwiderlaufen würde (BGE 143 I 177 E. 2.5). Insoweit sind die erstmals vor Verwaltungsgericht eingebrachten Erklärungen der Beschwerdeführerin zur Funktionsweise ihres Testverfahrens grundsätzlich unbeachtlich. Zu prüfen ist vielmehr einzig, ob die durch die Vergabebehörde vorgenommene Bewertung – gestützt auf den Sachverhalt, wie er sich zum Zeitpunkt des Vergabeentscheids präsentierte – in sachlich haltbarer und nachvollziehbarer Weise erfolgt ist (vgl. auch vorne E. 6.2). 7.7.1 Die Vorinstanz hat bei ihrer Beurteilung massgeblich auf die Ergebnisse aus den Material- und Gerätetests bzw. auf den (die Testergebnisse zusammenfassenden konsolidierten) Testbericht (Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 356 ff.) abgestellt (vorne E. 7.3). Diesem lässt sich zum Prüfpunkt T-208 mit der Beschreibung «Empfangsradius innerhalb eines Hausarrests» Folgendes entnehmen (Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 361):

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, «Die Reichweite kann im System eingestellt werden. Ein Test vor Ort ist nicht möglich. Bei einer Reichweiteneinstellung von 100 Metern konnte man sich 300 Meter wegbewegen.» Auch in den Testprotokollen wird zum fraglichen Prüfpunkt ausgeführt, dass ein Reichweiten- bzw. «Rayon-Test» nicht möglich gewesen sei (Vorakten Verein EM [act. 4C] pag. 122, 200, 227) bzw. nicht habe «gefunden» werden können (Vorakten Verein EM [act. 4C] pag. 84), wobei dies teilweise als belangloser (Vorakten Verein EM [act. 4C] pag. 122), leichter (Vorakten Verein EM [act. 4C] pag. 84) oder als schwerer Mangel (Vorakten Verein EM [act. 4C] pag. 200, 227) eingestuft worden ist. 7.7.2 Die Beschwerdeführerin sieht den Grund für die negativen Testergebnisse nicht in der schlechten Funktionalität ihres Produkts, sondern in der «schlechten Konzeption des Testverfahrens» der Vergabestelle und bezweifelt, dass die Tests in der durchgeführten Form überhaupt geeignet gewesen seien, um die Funktionsfähigkeit ihrer Geräte hinreichend zu prüfen und zu bewerten (Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 56; vorne E. 7.4). – Die Vergabestelle hält die Kritik der Beschwerdeführerin grundsätzlich für berechtigt und räumt ein, dass das Testverfahren Defizite aufwies. So habe die Schulung der Testpersonen für die Technologie der Beschwerdeführerin, bedingt durch die damals aufgrund der Corona-Pandemie geltenden Einschränkungen, nicht in einer Weise durchgeführt werden können, die es den Testpersonen erlaubt hätte, die Geräte bzw. das System der Beschwerdeführerin korrekt zu bedienen. Die Schulungszeit sei dafür (auch) zu kurz bemessen gewesen. Demgegenüber hätten «mehrere Testpersonen» das System der Beschwerdegegnerin, das derzeit in der Schweiz angewendet werde, seit über 20 Jahren gekannt und genutzt, während jenes der Beschwerdeführerin für sie eben neu gewesen sei (Beschwerdeantwort Vergabestelle Rz. 12, 69). – Diese Erklärungen stimmen mit den allgemeinen Angaben und Einschätzungen im Testbericht überein. So wird darin ausgeführt, es habe am 10. Mai 2021 eine «kurze Schulung» der beiden Anbieterinnen für alle Testkantone stattgefunden. Diese würden bereits seit «vielen Jahren» mit den Geräten und der Plattform der Beschwerdegegnerin bzw. dessen Partnerunternehmen C.________ arbeiten. Demgegenüber sei die Software der Beschwerdeführerin «enorm umfassend» und «völlig anders aufgebaut» als jene, welche die Kantone bereits nutzten, und es wäre dafür «deutlich mehr Schulung» nötig gewesen, als für die Tests effektiv zur

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, Verfügung gestanden habe (Testbericht, Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 358, 363). Vor diesem Hintergrund ist nachvollziehbar, dass sich die kurz bemessene Schulungszeit bei den Tests für die Beschwerdeführerin nachteiliger auswirkte als für die Beschwerdegegnerin, mit deren Geräten und Software viele der Testpersonen bereits bestens vertraut waren (vgl. dazu auch vorne E. 5.1 am Ende), was die teilweise negativen Testergebnisse der Beschwerdeführerin zumindest ein Stück weit erklärt. Insofern ist tatsächlich zweifelhaft, ob die Tests in der konkret durchgeführten Art und Weise überhaupt geeignet waren, ihrer Zielsetzung entsprechend «einen objektiven Vergleich der verschiedenen von den Anbietenden vorgeschlagenen Lösungen» zu ermöglichen (vorne E. 5.3). Jedenfalls aber ist die Aussagekraft der Testprotokolle dahingehend zu relativieren, als aus einzelnen (ungenügenden) Testergebnissen (noch) nicht ohne weiteres abgeleitet werden kann, dass die Beschwerdeführerin eine Anforderung nicht erfülle (zur Tragweite der Tests siehe vorne E. 5.3). 7.7.3 Entgegen der Vorinstanz kann aus dem Testbericht bzw. den Testprotokollen ohnehin nicht geschlossen werden, dass das Angebot der Beschwerdeführerin den im Leistungsverzeichnis definierten Anforderungen an das (Reichweite-)Testverfahren nicht entspreche. Zwar durfte die Vorinstanz aufgrund der Testergebnisse wohl davon ausgehen, dass die RF-Geräte der Beschwerdeführerin über kein (vollständig) automatisiertes bzw. selbstgesteuertes Testverfahren zur Überprüfung der Reichweite des RF-Signals verfügen, was an sich unbestritten ist. Verlangt war gemäss Leistungsverzeichnis jedoch nicht ein automatisiertes Testverfahren, sondern lediglich ein «einfaches Testverfahren» bzw. ein «test simple» (vorne E. 7.1). Wie auch die Vorinstanz anerkennt, hat die Vergabestelle damit die Anforderungen an das Testverfahren offen formuliert, was ihr einen relativ grossen Beurteilungsspielraum belässt (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.1.3; vorne E. 7.3). Diesen müssen die Beschwerdeinstanzen respektieren. Von mehreren möglichen Auslegungen hat die Rechtsmittelbehörde nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 zur Auslegung von Eignungskriterien; darauf verweisend etwa BGer 2C_698/2019 vom 24.4.2020 E. 4.3; vgl. auch vorne E. 6.1 f.). Entgegen der Auffassung der SID lässt sich auch ein (grundsätzlich) manuell ausgeführtes Testen der Reichweite des RF-Signals ohne

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, weiteres unter den (relativ unbestimmten) Begriff des «einfachen Testverfahrens» subsumieren. So hat die Vergabebehörde die Methode zur Überprüfung der Reichweite nicht vorgegeben. Ob die Signalübertragung zwischen dem RF-Sender und -empfänger innerhalb der eingestellten Reichweite funktioniert bzw. ob ein Verlassen des festgelegten Perimeters im System angezeigt wird, lässt sich auch ohne grösseren Aufwand überprüfen, indem sich eine (Test-)Person mit dem Sender entsprechend weit von der Basis- Station entfernt. Ein solches manuelles Testen war anlässlich der Materialund Gerätetests unstreitig möglich (vgl. auch Schlussbemerkungen Beschwerdegegnerin Rz. 13 Al. 2), wie im Übrigen auch aus dem Testbericht hervorgeht, wenn dort ausgeführt wird, bei einer Reichweiteneinstellung von 100 Metern habe man sich 300 Meter wegbewegen können (vorne E. 7.7.1). Aufgrund des vorstehend Erwogenen (E. 7.7.2 hiervor) scheint es zudem naheliegend, dass sich dieser Mangel mit der unzureichenden Schulung der Testpersonen erklären lässt und – wie die Beschwerdeführerin vorbringt (Ergänzung Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 16) – durch eine Anpassung der Signalstärke hätte bewirkt werden können, dass (bereits) bei Erreichen einer Distanz von 100 Metern eine Meldung erfolgt. Soweit sich die Vorinstanz auf den Standpunkt stellt, ein derartiges Testverfahren weise jedes Produkt auf, weshalb ein solches Kriterium sinnlos sei (in diese Richtung gehend auch die Beschwerdegegnerin, vgl. Schlussbemerkungen Rz. 13 Al. 2, wobei es sich bei einem solchen Verfahren zur Überprüfung der Reichweite um eine «Grundfunktion» handle), überzeugen ihre Erwägungen nicht: Bei der Auslegung des strittigen Kriteriums darf (und soll) auch die Zielsetzung des Vergabeverfahrens, einen wirksamen Wettbewerb innerhalb eines möglichst breiten Bieterkreises zu erreichen (vgl. Art. 11 Bst. b aIVöB; vgl. auch vorne E. 7.6.2), berücksichtigt werden. Es ist unbestritten, dass für den ausgeschriebenen Auftrag nur wenige Anbieterinnen und Anbieter in Frage kommen (vgl. dazu Evaluationsbericht Technischer Betreiber, Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 236), was sich nicht zuletzt daran zeigt, dass im vorliegenden (offenen) Verfahren lediglich drei Angebote eingegangen sind. Bei einem ohnehin schon eingeschränkten Markt ist es vertretbar, wenn die Vergabestelle nicht jedes einzelne (Unter-)Kriterium so restriktiv formuliert, dass es massgeblich zur Selektion der Angebote beiträgt, und sie ihren Interpretationsspielraum in einer Weise nutzt, dass der Markt nicht noch enger wird (Locher/Oechslin, a.a.O., Art. 30 N. 12 mit Verweis auf BVGE 2017 IV/3

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, E. 4.7.3; VGer ZH VB.2019.00109 vom 23.5.2019 E. 3.5 mit weiteren Hinweisen). Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz akzeptieren müssen, dass ein (grundsätzlich) manuelles Testen der Reichweite des RF-Signals nach Auffassung der Vergabestelle deren (Mindest-)Ansprüchen an ein einfaches Testverfahren genügt. Sie hat unzulässigerweise in den Beurteilungsspielraum der Vergabebehörde eingegriffen, wenn sie stattdessen ein automatisiertes Testverfahren verlangt und das Angebot der Beschwerdeführerin aus dem Verfahren ausgeschlossen hat, weil es kein solches aufweise. 7.8 Zusammenfassend erweist sich die vorinstanzliche Korrektur der Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin bei der Anforderung B03 als rechtsfehlerhaft. 8. Anforderung E11 «Affichage des messages» Strittig und zu prüfen ist weiter der korrigierende Eingriff der SID bei der Bewertung der Anforderung E11 «Affichage des messages», welche die Opferschutzgeräte betrifft. 8.1 Gemäss Ausschreibungsunterlagen ist die Anforderung der Wichtigkeitsstufe 3 zugeordnet und wie folgt umschrieben (Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 124): «L’appareil vicitme doit pouvoir afficher (par signal sonore, vibration et/ou message texte) l’entrée de l’EMiste dans la zone tampon dynamique et dans la zone interdite dynamique. Ces messages doivent pouvoir être désactivés.» Das Opfergerät muss demnach in der Lage sein, das Betreten der dynamischen Schutzzone und der dynamischen Verbotszone anzuzeigen (durch akustisches Signal, Vibration und/oder Textnachricht). Diese Meldungen müssen deaktiviert werden können. 8.2 Die Vergabebehörde benotete das Angebot der Beschwerdeführerin bei der Anforderung E11 mit der Note 3 und bemerkte dazu «signaux sonore et vibration» (Cahier d’exigences Beschwerdeführerin mit Bewertung und Detail-Noten, Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 267). 8.3 Die Vorinstanz erachtete diese Bewertung als nicht gerechtfertigt. Gestützt auf die Testergebnisse verschiedener Kantone sei belegt, dass das

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, Opferschutzgerät der Beschwerdeführerin in der getesteten bzw. aktuell verfügbaren Version die Anforderung E11 nicht erfülle. Das Opferschutzgerät könne (noch) keinen Alarm mittels Ton und Vibration generieren. Mit den durchgeführten Tests sei gerade geprüft worden, ob die Angaben in den Offerten zutreffen. Die Anbietenden hätten zudem gewusst, was getestet werde. Obschon die SID der Beschwerdegegnerin (bzw. der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren) mit Zwischenverfügung vom 9. August 2021 noch die Einsicht in die Testprotokolle verweigert habe, sei sie «in der Zwischenzeit zur Überzeugung gelangt», dass den Protokollen entgegen ihrer ursprünglichen Einschätzung «doch Beweiswert» zukomme und der Beschwerdegegnerin folglich hätten offengelegt werden müssen. Mit Blick auf den Verfahrensausgang könne aber davon abgesehen werden (angefochtener Entscheid E. 3.2.5 ff.). 8.4 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im Wesentlichen vor, ein Ausschluss allein gestützt auf die Testergebnisse in den Testprotokollen sei unzulässig. Denn die Vergabestelle habe in den Ausschreibungsunterlagen klar zum Ausdruck gebracht, dass die Ergebnisse der Tests dem Vergabeausschuss (lediglich) helfen sollten, das Produkt besser auf eine Vereinbarkeit mit dem (Unter-)Kriterium Z2b bzw. den einzelnen Anforderungen hin zu prüfen. Um die Funktionalität der angebotenen Leistung zu bewerten, seien neben den Tests auch die Angaben im Angebot, die Erläuterungen sowie die Präsentationen ausschlaggebend gewesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 40 ff.). Entgegen der Behauptung der Beschwerdegegnerin handle es sich bei ihrem Opferschutzgerät nicht um einen Prototyp, vielmehr sei dieses bereits seit Jahren im Einsatz (Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 62). Grund für das «schlechte Abschneiden» ihres Produkts sei nicht dessen mangelhafte funktionale Beschaffenheit, sondern die schlechte Konzeption des Testverfahrens bzw. die ungenügende Schulung der Testpersonen. Für die Auseinandersetzung mit der Funktionsweise des Geräts sei zu wenig Zeit eingeplant worden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 64 f.). – Die Vergabebehörde schliesst sich den Ausführungen der Beschwerdeführerin grundsätzlich an und führt weiter zusammengefasst aus, im Gegensatz zur Vorinstanz sei sie in der Lage gewesen, die Testprotokolle «im richtigen Licht» zu lesen. Es sei für das Bewertungsgremium klar gewesen, weshalb das Gerät der Beschwerdeführerin in diesem Punkt «schlecht» bei den Tests

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, abgeschnitten habe (Beschwerdeantwort Vergabestelle Rz. 27; vgl. auch Stellungnahme vom 2.2.2022 Rz. 2). Zudem habe die SID die Testprotokolle einseitig gewürdigt und namentlich unerwähnt gelassen, dass ein Testkanton positive Ergebnisse erzielt habe. Die negativen Testresultate seien damit offenkundig nicht auf die Geräte, sondern auf deren Bedienung zurückzuführen. Hätte die SID zudem die Vergabestelle vor dem Abstellen auf die Testprotokolle angehört, hätte sie klarstellen können, dass die Anforderung E11 gemäss Ausschreibungsunterlagen gar nicht während des Vergabeverfahrens hätte getestet werden sollen, sondern vielmehr erst in der Realisierungsphase. Dass die Kantone die Tests dennoch «freiwillig» vorgenommen hätten, um ein «besseres Gefühl» für die Geräte und deren Handhabung zu gewinnen, dürfe den Anbietenden nicht zum Nachteil gereichen. Die Testprotokolle hätten damit nicht den Beweiswert, den die Vorinstanz ihnen zugesprochen habe. Es sei unzulässig, die Beschwerdeführerin aufgrund von Tests auszuschliessen, die im Vergabeverfahren gar nicht vorgesehen gewesen seien. Dies gelte umso mehr, als die negativen Testergebnisse auf unzureichende Schulung bzw. Instruktion der Testpersonen zurückzuführen seien (vgl. Beschwerdeantwort Vergabestelle Rz. 60 ff.). 8.5 Soweit die Beschwerdeführerin der Vorinstanz in diesem Zusammenhang (zu Recht) eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs vorwirft, indem diese ohne sie vorgängig dazu anzuhören, auf die Testprotokolle abgestellt hat, kann auf das bereits Erwogene verwiesen werden (vorne E. 3). 8.6 Zur Bedeutung der Testprotokolle bzw. der Testergebnisse für die Beurteilung der strittigen Anforderung ist – nebst dem bereits Ausgeführten (vorne E. 5.3 und 7.7.2) – Folgendes festzuhalten: Aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich, dass die Material- und Gerätetests in der «phase concept» (Konzeptphase) bzw. während des Vergabeverfahrens nur einen Teil des Testkonzepts der Vergabebehörde darstellen, das sich insgesamt in drei Phasen gliedert (vgl. Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 302 ff., auch zum Folgenden). Weitere Tests sind in der «phase réalisation» (Realisierungsphase) und der «phase de déploiement» (Einsatzphase) – mithin nach Abschluss des Vergabeverfahrens – vorgesehen. Wann eine einzelne Anforderung getestet wird, kann dem Leistungsverzeichnis entnommen werden (Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 113). Daraus ist ersichtlich, dass die An-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, forderung E11 erst in der «phase réalisation» und damit nicht bereits während des Vergabeverfahrens getestet werden soll bzw. sollte (vgl. entsprechender Vermerk unter der Rubrik «Plan de validation», Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 124). Entsprechendes ergibt sich auch aus den (unausgefüllten) Testprotokollen, wo beim Prüfpunkt T-209 «Opferschutzgerät» unter der Rubrik «Phase» das Feld «Phase de conception» – anders als bei den anderen Prüfpunkten – nicht angekreuzt ist (vgl. Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 169). Aus welchen Gründen die Testkantone die Opferschutzgeräte der beiden Anbieterinnen dennoch getestet haben und weshalb der Prüfpunkt T- 209 (wie übrigens etwa auch der hier nicht interessierende, ebenfalls erst in der «phase réalisation» zu testende Prüfpunkt T-103, vgl. Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 157) überhaupt in den Testprotokollen enthalten ist, bleibt unklar, ist jedoch nicht ausschlaggebend. Fest steht jedenfalls, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der Ausschreibungsunterlagen gerade nicht damit rechnen musste, dass die Opferschutzgeräte bereits Gegenstand der Material- und Gerätetests im Vergabeverfahren sein und deren Ergebnisse in die Bewertung einfliessen würden (so aber angefochtener Entscheid E. 3.2.6). Es ist unzulässig, eine tiefere Bewertung mit (negativen) Ergebnissen aus Material- und Gerätetests zu begründen, wenn solche für die strittige Anforderung während des Vergabeverfahrens gar nicht vorgesehen waren (vgl. BGE 130 I 241 E. 5.2, wonach es unzulässig sei, Zuschlagskriterien unter einem Gesichtspunkt zu evaluieren, dessen Massgeblichkeit lediglich im Zusammenhang mit einem anderem Zuschlagskriterium angekündigt wurde; vgl. auch Hans Rudolf Trüeb, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 2 N. 25). Daran ändert entgegen der Beschwerdegegnerin (vgl. Schlussbemerkungen Rz. 16 Al. 3) nichts, dass in den Ausschreibungsunterlagen die Opferschutzgeräte in der Auflistung des von den Anbietenden zur Verfügung zu stellenden Testmaterials enthalten sind, wird doch im selben Abschnitt zugleich für die Durchführung der Tests spezifisch auf die Testprotokolle («annexe F») und das Testkonzept («annexe K») verwiesen (vgl. Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 10 f.). Auch in Letzterem wird (nochmals) ausgeführt, Gegenstand der Material- und Gerätetests seien jene Prüfpunkte, die in den Testprotokollen in der Spalte Konzeptphase («Phase de conception») gekennzeichnet seien (vgl. Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 305). Nach dem Gesagten durfte die Vorinstanz nicht auf der Grundlage der Testprotokolle bzw. der Testergeb-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, nisse von der Beurteilung der Vergabestelle abweichen. Dies umso weniger, als deren Aussagekraft aufgrund der konkreten Durchführungsweise ohnehin bereits fraglich erscheint (vgl. vorne E. 7.7.2). 8.7 Kann auf die Ergebnisse der Material- und Gerätetests für die Bewertung nicht abgestellt werden, hat diese gestützt auf die Angaben der Beschwerdeführerin in ihrer Offerte zu erfolgen (vgl. erster Punkt des «Plan de validation» im Leistungsverzeichnis, Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 113; ferner Vorakten Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 14 [Ziff. A.3.11.5]). Darin hat die Beschwerdeführerin zur Anforderung E11 festgehalten, dass das Opferschutzgerät bzw. der «Clip» klingeln und vibrieren werde («Le clip sonnera et vibrera», Vorakten Verein EM [act. 4H] pag. 68). Dass die Beschwerdeführerin dabei die Zukunftsform verwendet hat, deutet darauf hin, dass ihr Gerät gegenwärtig noch nicht in der Lage ist, vibrierende oder akustische Signale zu erzeugen. Dieser Schluss wird durch die Ausführungen der Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht grundsätzlich bestätigt, auch wenn sich ihre Angaben teilweise widersprechen. So hat sie mit Beschwerde noch ausgeführt, das Opfer könne durch einen «akustischen Warnton» auf das Opferschutzgerät bzw. durch «Summton, Vibrieren oder beides» benachrichtigt werden. Möglich sei auch ein Anruf auf das Telefon des Opfers (Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 63). Später hat sie jedoch vorgebracht, die Alarmmeldung erfolge «wie gefordert visuell». Dabei hat sie sich auf die einschlägigen Stellen im Testbericht und die Einschätzungen eines Testkantons in den Testprotokollen bezogen. Letzteren kann entnommen werden, die Meldungen auf das Opferschutzgerät erfolgten in Form von farbigen Blinklichtern («clignotants en couleur»). Hingegen könne das Gerät keinen Text anzeigen und erzeuge keinen Ton (Vorakten Verein EM [act. 4C] pag. 42). Weiter hat die Beschwerdeführerin ausgeführt, das System könne zusätzlich so konfiguriert werden, dass das Opfer Meldungen auf das Mobiltelefon erhalte, was einwandfrei funktioniere. Die Vergabestelle habe nicht verlangt, dass die Meldungen direkt auf das Opferschutzgerät erfolgten. Alternative Lösungen wie z.B. Meldungen auf das Mobiltelefon seien ausdrücklich zulässig (zum Ganzen Ergänzung Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 28, 30 f.; Schlussbemerkungen Rz. 12). Es darf somit aufgrund der Formulierung in der Offerte und mit Blick auf die (späteren) Vorbringen der Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht als erstellt gelten, dass zurzeit keine Mel-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, dungen durch «akustisches Signal, Vibration und/oder eine Textnachricht» direkt auf das Opferschutzgerät möglich sind, wie es im Leistungsverzeichnis verlangt wird (vorne E. 8.1). Rein visuelle Meldungen in Form von Blinklichtern sowie Benachrichtigungen auf das Mobiltelefon des Opfers erfüllen die definierten Kriterien nicht. 8.8 Soweit sich die Beschwerdeführerin darauf beruft, dass es gemäss Ausschreibungsunterlagen auch zulässig sei, alternative Lösungen anzubieten, kann sie daraus nichts für sich ableiten. Zwar werden im Leistungsverzeichnis Alternativen grundsätzlich zugelassen, sofern eine Anforderung nicht erfüllt werden kann. Vorausgesetzt wird aber allemal, dass die Abweichung vom Leistungsverzeichnis klar deklariert wird (vgl. Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 113), was hier – wie dargelegt (E. 8.7 hiervor) – nicht der Fall ist. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte in Aussicht gestellt, die strittige Anforderung (unverändert) zu einem späteren Zeitpunkt erfüllen zu können. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob sich die Möglichkeit, Alternativen vorzuschlagen, überhaupt auch auf Anforderungen mit der Wichtigkeitsstufe 3 bezieht (vgl. Schlussbemerkungen Beschwerdegegnerin Rz. 16 Al. 2). 8.9 Nach dem Gesagten kann der Vorinstanz (im Ergebnis) zwar grundsätzlich gefolgt werden, wenn sie zum Schluss kommt, dass das Opferschutzgerät der Beschwerdeführerin «(noch) keinen Alarm mittels Ton und Vibration generieren» kann (angefochtener Entscheid E. 3.2.6; vorne E. 8.3), mithin die Anforderung E11 zum jetzigen Zeitpunkt kaum (vollständig) erfüllt. Allein daraus kann aber noch nicht darauf geschlossen werden, dass ihr Angebot zwingend mit einer ungenügenden Note zu bewerten und vom Verfahren auszuschliessen ist. Die Vergabestelle macht geltend, um den Anbietenden zu ermöglichen, auch neue Funktionen zu offerieren, seien sie bei einigen Funktionen nicht verpflichtet gewesen, diese bereits bei Angebotseinreichung zu erfüllen. Vielmehr sei auch eine Umsetzung während des Projekts möglich gewesen, zumal die «kundenspezifische Parametrierung» des zu beschaffenden IT-Systems ohnehin erst in der Projektphase erfolge. Ausgeschlossen sei eine spätere Entwicklung lediglich für Anforderungen, die bereits in der «phase concept» zu testen waren. Auch die Beschwerdegegnerin habe bei «zahlreichen Anforderungen» festgehalten, dass sie diese erst zu

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, einem späteren Zeitpunkt erfüllen werde (Beschwerdeantwort Vergabestelle Rz. 41 f., 49; vgl. auch Stellungnahme vom 2.2.2022 Rz. 2). Tatsächlich sehen die Ausschreibungsunterlagen vor, dass bei technischen Anforderungen, die im Zeitpunkt der Einreichung der Angebote noch nicht verfügbar sind und die (wie die hier interessierende) nicht bereits während der «phase concept» getestet werden sollen, «Ausnahmen» gemacht werden können, wenn die entsprechenden Funktionen im Angebot vollständig beschrieben werden und wenn sie in der Realisierungsphase bzw. während des Einsatzes funktionsfähig sind (Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 32; zur Zulässigkeit, in der Ausschreibung einen späteren Erfüllungszeitpunkt für «wesentliche Elemente für die Ausführung des Auftrags» vorzusehen vgl. BGE 145 II 249 E. 3.3 [Pra 109/2020 Nr. 46] in Bezug auf Eignungskriterien). Dass diese Bedingungen hier nicht erfüllt wären, liegt jedenfalls nicht auf der Hand, hat doch die Beschwerdeführerin im Angebot bzw. in der entsprechenden Referenz die Funktionsweise des Opferschutzgeräts beschrieben und zudem in Aussicht gestellt, dieses Gerät werde die verlangten Alarmmeldungen (Signale durch Ton und Vibration) aufweisen (vorne E. 8.7). Es ist daher fraglich, ob die Offerte der Beschwerdeführerin insoweit nicht dennoch als ausschreibungskonform zu betrachten ist. 8.10 Selbst wenn dies mit der SID zu verneinen wäre, erwiese sich der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin jedoch nicht ohne weiteres als rechtmässig. Wie erwähnt (vorne E. 6.2 und 7.6.4), muss dieser auch vor dem Gebot der Gleichbehandlung standhalten. Zum einen ist grundsätzlich unbestritten geblieben, dass auch die Beschwerdegegnerin in ihrem Angebot angegeben hat, Anforderungen erst zu einem späteren Zeitpunkt erfüllen zu können. Andererseits bringt die Vergabestelle vor, auch das Angebot der Beschwerdegegnerin entspreche einzelnen Anforderungen mit der Wichtigkeitsstufe 3 nicht, wenn bei diesen derselbe «rechtsfehlerhaft strenge» Massstab angewandt würde, wie ihn die SID bei der Beschwerdeführerin zugrunde gelegt habe. So sei bei der Anforderung L05 «Planning» etwa verlangt worden, in der Software zur Verwaltung der Termine müsse ein Zeitplan mit einer Genauigkeit von einer Viertelstunde erstellt werden können. Die Beschwerdegegnerin habe dagegen angegeben, bei ihrer Plattform sei (lediglich) ein Zeitplan im 30-Minuten-Takt möglich. Weiter sei bei der Anforderung L07 «Zones» unter anderem erwartet worden, dass mehr

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, als 100 («> 100») verschiedene Zonen definiert werden können, wobei die Beschwerdegegnerin angegeben habe, es könnten genau 100 (also nicht mehr als 100) Zonen erstellt werden. Es sei hier von einem Ausschluss abgesehen worden, da ein solcher überspitzt formalistisch gewesen wäre (Beschwerdeantwort Vergabestelle Rz. 29). In Bezug auf die beiden Abweichungen vom Leistungsverzeichnis stellt die Beschwerdegegnerin die Ausführungen der Vergabestelle nicht substanziiert in Abrede. Sofern bei der Beschwerdeführerin überhaupt ein Grund vorliegt, der einen Ausschluss rechtfertigen könnte, lassen sich damit vergleichbare Gründe auch bei der Beschwerdegegnerin anführen. Vor diesem Hintergrund erweist sich der Einwand der Vergabestelle (vorne E. 5.6), die SID habe nicht bei beiden Angeboten denselben Massstab angewendet, (auch hier) als begründet. Das Vorgehen der Vorinstanz ist damit mit dem Gleichbehandlungsgebot nicht vereinbar. 8.11 Zusammenfassend hält der angefochtene Entscheid folglich auch in diesem Punkt der Rechtskontrolle nicht stand. 9. Anforderung K01 «Formes de surveillance» Zu prüfen ist schliesslich die (Neu-)Bewertung der Anforderung K01 «Formes de surveillance». 9.1 Im Leistungsverzeichnis wird die Anforderung wie folgt umschrieben (Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 128): «L’application doit permettre la gestion des formes de surveillance suivantes par une seule plate-forme: • Assignation à domicile • Interdiction de périmètre • Assignation à un périmètre • Contrôle d’alcoolémie • Surveillance de la victime» Die Anwendungssoftware muss folglich die Verwaltung verschiedener Überwachungsformen über eine einzige Plattform ermöglichen. Strittig ist, ob (auch) die Überwachung der Blutalkoholkonzentration («contrôle d’alcoolémie») direkt über die Plattform der Beschwerdeführerin möglich ist.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 9.2 Die Vergabestelle bewertete das Angebot der Beschwerdeführerin zunächst mit der Note 2 und begründete dies wie folgt (Cahier d’exigences Beschwerdeführerin mit Bewertung und Detail-Noten, Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 270): «Contrôle alcoolémie pas intégrée.» Im vorinstanzlichen Verfahren hat die Vergabestelle dagegen auf entsprechende Rüge der Beschwerdegegnerin hin geltend gemacht, es habe sich dabei lediglich um eine «erste provisorische Bewertung» gehandelt. An der Bereinigungssitzung vom 7. Mai 2021 habe das Bewertungsgremium «einstimmig» entschieden, dass das Angebot der Beschwerdeführerin die Anforderung erfülle und entsprechend mit der Note 3 zu bewerten sei. Im Anschluss an die Sitzung sei jedoch «vergessen» worden, die Note anzupassen (vgl. Eingaben des Vereins EM vom 13.9.2021 Rz. 33 und vom 19.10.2021, Vorakten SID [act. 4A] pag. 110-112 und 143 f.; ferner Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 20.8.2021 Rz. 22 und 25, Vorakten SID [act. 4A] pag. 84; vorne E. 5.5). Zum Beweis hat die Vergabestelle ein angepasstes Bewertungsraster eingereicht. Zur Anforderung K01 wird darin Folgendes festgehalten (vgl. unpag. Beilage 18 zur Eingabe des Vereins EM vom 19.10.2021, Vorakten SID [act. 4A] pag. 143 f.): «Der Erfüllungsgrad wurde auf 3 angepasst (gemäss Audition)». 9.3 Die Vorinstanz hat erwogen, die Vergabebehörde habe bei der Beschwerdeführerin unter anderem Erläuterungen zur Überwachung der Blutalkoholkonzentration eingeholt. Dazu habe sie sich Folgendes notiert: «NOK, muss an Audition gezeigt werden». Was die Beschwerdeführerin an der Audition schliesslich vorgebracht habe, sei aus den Akten nicht ersichtlich. Gestützt auf ihre Erläuterungen und die Angaben im Angebot sei anzunehmen, dass eine Überwachung des Alkoholspiegels nicht allein über ihre Plattform erfolgen könne, sondern auch Arbeitsschritte auf jener des Herstellers der Alkoholtestgeräte erforderlich seien. Es werde «nicht als ausreichend qualifiziert», wenn jeden Morgen eine E-Mail versendet würde, aus der allfällige Auflagenverstösse einzelner überwachter Personen ersichtlich seien. Die Daten zur Überwachung des Alkoholkonsums müssten «nach dem Verständnis der SID» für die Vollzugsstellen von der Plattform der Beschwerdeführerin ohne Verzug ständig abrufbar sein, damit allenfalls Alarme ausgelöst werden könnten. Dass dies der Fall wäre, ergebe sich nicht aus den Akten, weshalb die Beschwerdeführerin zu Unrecht mit der Note 3 be-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, wertet worden sei (angefochtener Entscheid E. 3.3.4; vgl. auch Vernehmlassung S. 3). 9.4 Die Beschwerdeführerin widerspricht dem und macht geltend, ihr Produkt ermögliche, alle Formen der Überwachung – namentlich auch der Blutalkoholkonzentration – über eine einzige Plattform zu verwalten, wie es in der Ausschreibung verlangt worden sei. Zwar stamme das Gerät zur Überwachung des Alkoholspiegels von einem anderen Anbieter, es bestehe aber eine Schnittstelle, die es erlaube, die Analysen und Ergebnisse der Alkoholtests automatisch und laufend auf ihre Plattform zu überführen, was eine aktuelle Überwachung ermögliche. Der Ausschluss sei damit zu Unrecht erfolgt, da sie die Anforderungen erfülle, zumal alle modernen Plattformen gewisse Dienste mittels Schnittstellen von Dritten beziehen würden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 75 ff.; vgl. auch Ergänzung Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 33 ff.; Schlussbemerkungen Rz. 15 f.). – Die Vergabestelle schliesst sich diesen Ausführungen an und bringt weiter vor, die SID habe auch hier zur Bewertung einer technischen Anforderung, die nur mit «ausgewiesenem Fachwissen» möglich erscheine, ein «ganz eigenes Verständnis» entwickelt. Dieses sei aber unzutreffend. Über die webbasierte Softwareplattform der Beschwerdeführerin werde es möglich sein, jederzeit die Einhaltung von Auflagen zu überwachen. Selbstredend sei die dort abrufbare Information nur so aktuell wie der letzte Alkoholtest. Das Gerät der Beschwerdeführerin erlaube es aber (anders als jenes der Beschwerdegegnerin), den Alkoholwert der überwachten Person ständig zu überprüfen. Die strittige Anforderung wäre «offenkundig» gar nicht in den Fokus der Vorinstanz geraten, wenn sich die Vergabebehörde nicht selbst zunächst «sehr kritisch» dazu geäussert hätte. Nun sei das Bewertungsgremium aber einstimmig zur Überzeugung gelangt, dass die von der Beschwerdeführerin beschriebene Schnittstelle eben ausreichend sei, da nicht zwei Plattformen betrieben werden müssten (Beschwerdeantwort Vergabestelle Rz. 27, 78 ff.). Dass im Anschluss an die Sitzung «vergessen» worden sei, die Bewertung von der Note 2 auf 3 anzupassen, sei zwar «ärgerlich» und ein Fehler, der aber nicht der Beschwerdeführerin angelastet werden dürfe (Stellungnahme vom 2.2.2022 Rz. 10 ff.).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 9.5 Zunächst gilt auch hier, dass für die Beurteilung auf den Sachverhalt im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung abzustellen ist (vorne E. 7.7, auch zum Folgenden). In ihrem Angebot hat die Beschwerdeführerin festgehalten, es sei zu beachten, dass die Analyse des Alkoholpegels ausserhalb der Plattform erfolge, die Verwaltung aber «im Rahmen der Anwendung abgeschlossen» werde. Sie verweist dabei auf ein Teil des Angebots bildendes (Referenz-)Dokument (Referenz 4.2.1, Vorakten Verein EM [act. 4H] pag. 72), dem unter anderem zu entnehmen ist, dass die Plattform «Eagle» in sechs Module unterteilt ist. Diese könnten alle gleichzeitig angezeigt werden, was ermögliche, alle Formen der Überwachung für Produkte der Beschwerdeführerin über eine einzige Plattform zu verwalten und die Verwaltung von (unter- )vertraglich geregelten Gegenständen (Alkohol) zu gewährleisten («d'assurer la gestion des cas d'EMistes et des stocks des éléments faisant l'objet d'un sous-contrat (Alcool)»; Vorakten Verein EM [act. 4H] pag. 114). Weiter vorne wird ausgeführt, alle bestätigten Verstösse gegen Alkoholverbote würden automatisch mit einem Zeitstempel versehen. Ein täglicher Aktionsplan («Daily Action Plan») werde jeden Morgen per E-Mail verschickt; darin seien allfällige Verstösse von überwachten Personen angegeben (Vorakten Verein EM [act. 4H] pag. 112 f.). 9.6 Die Vergabestelle hielt es aufgrund dieser Angaben in der Offerte offenbar für zweifelhaft, dass die Überwachung der Blutalkoholkonzentration einzig über die Plattform «Eagle» verwaltet werden kann, denn sie holte dazu auf schr