100.2020.401U KEP/TST/SPR Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 1. Dezember 2021 Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichter Keller Gerichtsschreiber Tschumi 1. A.________ 2. B.________ beide vertreten durch Fürsprecher … Beschwerdeführer gegen Einwohnergemeinde Thun Bauinspektorat, Industriestrasse 2, Postfach 145, 3602 Thun Beschwerdegegnerin und Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3011 Bern betreffend Baupolizei; Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands betreffend Asphaltierung eines Wanderwegs (Entscheid der Bauund Verkehrsdirektion des Kantons Bern vom 1. Oktober 2020; BVD 110/2019/178)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.401U, Sachverhalt: A. A.________ und B.________ sind Alleineigentümer der Parzellen Thun 1 Gbbl. Nr. 1________ («…») bzw. Nr. 2________ («…»), die beide unterhalb des Dorfes Goldiwil in der Landwirtschaftszone sowie im kommunalen Landschaftsbildgebiet liegen. Auf den Parzellen befindet sich je ein (ehemaliges) Hofzentrum mit Wohn- und Ökonomiebauten, die über eine gemeinsame, insgesamt rund 450 m lange Zufahrtsstrasse («…») an die Bauzone von Goldiwil angeschlossen sind. Mit Gesamtentscheid vom 23. Juni 2005 erteilte das Bauinspektorat der Einwohnergemeinde (EG) Thun A.________ die Bewilligung für das Einbringen von zwei 90 cm breiten Asphaltstreifen auf dem rund 325 m langen Strassenabschnitt zwischen dem Hofzentrum «…» und dem ehemaligen Hofzentrum «…». Von dieser machte A.________ keinen Gebrauch und reichte am 14. August 2007 eine Voranfrage für eine vollflächige Asphaltierung ein. Diese Anfrage beantwortete das Bauinspektorat der EG Thun am 21. Mai 2008 abschlägig, unter anderem mit der Begründung, dass über die Zufahrtsstrasse gemäss dem kantonalen Sachplan Wanderroutennetz eine Hauptwanderroute verlaufe, die aufgrund der Schutzbestimmungen des Landschaftsbildgebiets nicht verlegt werden könne. Aufgrund eines Hinweises des Tiefbauamts des Kantons Bern (TBA), Oberingenieurkreis I (OIK I), führte das Bauinspektorat der EG Thun am 1. Dezember 2015 eine Kontrolle durch und stellte fest, dass auf dem unteren Abschnitt der Zufahrtsstrasse zwischen den beiden Hofzentren ein vollflächiger Asphaltbelag eingebaut worden war. Das in der Folge von A.________ eingereichte nachträgliche Baugesuch wies die EG Thun mit Gesamtentscheid vom 15. September 2017 ab, nachdem das Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern (AGR) die erforderliche Ausnahmebewilligung nach Art. 24c des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) verweigert hatte. Gleichzeitig forderte die kommunale Baupolizeibehörde A.________ auf, den Asphaltbelag (inkl. der ergänzten Kofferung sowie der eingebauten Planier- und Heissmischtragschichten) ab der Liegenschaft … bis zur Liegenschaft … zu
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.401U, entfernen bzw. die Strasse in ihren ursprünglichen Zustand zurückzubauen. Auf Beschwerde von A.________ und B.________ hin bestätigte die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE; heute: Bau- und Verkehrsdirektion [BVD]) den Gesamtentscheid der EG Thun am 24. April 2018 (RA Nr. 110/2017/133). Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht am 18. Juli 2019 teilweise gut und wies die Angelegenheit unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids an die BVE zurück zur Abklärung der Frage, ob die teilweise Befestigung mit Fahrspuren aus Gründen der Verkehrssicherheit objektiv zwingend erforderlich sei (VGE 2018/154). B. Mit Verfügung vom 20. Dezember 2019 nahm die BVE das Beschwerdeverfahren unter neuer Verfahrensnummer (RA Nr. 110/2019/178) wieder auf und holte beim TBA (OIK I) einen Fachbericht ein, insbesondere zur Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine teilweise Befestigung der streitbetroffenen Strasse aus Gründen der Verkehrssicherheit objektiv zwingend erforderlich ist. Gestützt auf diesen Bericht wies die BVD am 1. Oktober 2020 die Beschwerde erneut ab und setzte die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands neu auf den 31. Januar 2021 an. C. Dagegen haben A.________ und B.________ am 2. November 2020 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und auf den angeordneten Rückbau des vollflächigen Asphaltbelags sei zu verzichten. Stattdessen sei ihnen zu gestatten, im Bereich der steilsten Stellen und der Kurven gemäss richterlicher Feststellung zwei Fahrspuren für vierrädrige Motorfahrzeuge mit dem bestehenden Asphaltbelag zu belassen und diesen nur im Mittelstreifen zu entfernen. Die EG Thun schliesst in ihrer Beschwerdeantwort vom 26. November 2020 implizit auf Beschwerdeabweisung, ohne aber einen förmlichen Antrag zu
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.401U, stellen. Mit Vernehmlassung vom 12. November 2020 beantragt die BVD, die Beschwerde sei abzuweisen. Erwägungen: 1. 1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Beschwerdeführer haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, sind durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 40 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 BauG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. 2.1 Der Hauptzweck der umstrittenen Asphaltierung besteht darin, die Zufahrt zu den Wohnbauten in der Nichtbauzone (Landwirtschaftszone) zu gewährleisten. Da diese Wohnbauten heute nicht (mehr) von Personen benutzt werden, die in der Landwirtschaft tätig sind, geniesst die altrechtliche Zufahrtsstrasse nur Bestandesschutz nach Art. 24c RPG und gilt der eingebaute Hartbelag als nicht zonenkonform (dazu bereits VGE 2018/154 vom 18.7.2019 E. 2 und 3.1 f.). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann aus dieser Bestandesgarantie kein unbedingter Anspruch auf eine befahrbare Zufahrt bzw. – genereller gesagt – auf eine zeitgemässe Erschlies-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.401U, sung abgeleitet werden, da das Raumplanungsrecht der Änderung von zonenwidrig genutzten, aber besitzstandsgeschützten Bauten enge Grenzen setzt (BGer 1C_257/2012 vom 6.9.2012 E. 3.1, 1A.256/2004 vom 31.8.2005, in BVR 2006 S. 224 E. 5; VGE 2018/154 vom 18.7.2019 E. 3.2.2 f.). Aus Art. 9 der Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) lässt sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kein weitergehender Erschliessungsanspruch ableiten. Diese Bestimmung befasst sich mit der Steigung von Erschliessungsstrassen und regelt nur die Frage, ob die Zufahrt als Voraussetzung für die Erteilung einer Baubewilligung genügt (vgl. Art. 8 BauG; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 5. Aufl. 2020, Art. 7/8 N. 1, 7 f.). 2.2 Ausgehend von dieser Rechtslage gelangte das Verwaltungsgericht in seinem Urteil 2018/154 vom 18. Juli 2019 zum Schluss, die Vorinstanz habe die ersuchte nachträgliche Baubewilligung für die bereits ausgeführte vollflächige Asphaltierung und auch für das Belassen von durchgehenden asphaltierten Fahrspuren zu Recht verweigert (E. 7.1). Unklar und noch abzuklären sei jedoch, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine teilweise Befestigung mit asphaltierten Fahrspuren aus bautechnischer Sicht zur Gewährleistung einer sicheren Zufahrt objektiv zwingend erforderlich und daher nach Art. 24c RPG ausnahmsweise bewilligungsfähig sei. Die Schonung des Landschaftsbildgebiets verlange aber jedenfalls, dass keine weniger störenden Massnahmen wie z.B. eine Stabilisierung der Mergelschicht oder der Einbau von Rasengittersteinen ebenso zielführend seien. Das blosse Interesse an einer staubfreien Zufahrt oder an einer Minimierung des Strassenunterhalts genüge nicht (E. 8.2 f.). 2.3 Im Neubeurteilungsverfahren hat die BVD beim TBA (OIK I) einen Fachbericht eingeholt («Stellungnahme» vom 14.2.2020, Vorakten BVD [act. 3B] pag. 4 ff. [nachfolgend: Fachbericht TBA]; vorne Bst. B). Danach lässt sich weder in Bezug auf Personenwagen noch auf landwirtschaftliche oder andere geländegängige Fahrzeuge eindeutig sagen, ob eine teilweise Befestigung aus Gründen der Verkehrssicherheit zwingend erforderlich sei. Bei Naturstrassen werde mit zunehmendem Gefälle auch die Fahrbahnoberfläche zu einem sicherheitsrelevanten Faktor. Der Zustand der Oberfläche eines steilen Weges hänge unter anderem von der Anzahl darauf verkehren-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.401U, der Fahrzeuge ab. Die Sicherheit bei Naturstrassen sei auch deswegen primär eine Frage des Unterhaltsaufwands. Betrage die Längsneigung einer Naturstrasse mehr als 12 %, könne der sichere Betrieb nur mit einem grossen Unterhaltsaufwand gewährleistet werden. Allerdings sei davon auszugehen, dass das kritische Grenzgefälle, das Landwirtschafts- und Geländefahrzeuge bewältigen können, wesentlich höher liege. Zudem seien solche Fahrzeuge in der Regel mit einem Differentialgetriebe ausgerüstet und in der Lage, selbst abseits von Wegen in steilem Gelände zu fahren. Somit könnten sie auch eine steile Güterstrasse mit Erosionsschäden befahren. Bei Personenwagen spiele die Oberflächenbeschaffenheit der Fahrbahn eine grössere Rolle als bei landwirtschaftlichen oder anderen geländegängigen Fahrzeugen. Sofern die Fahrbahnoberfläche genügend eben sei, könnten aber auch Personenwagen Naturstrassen befahren, die deutlich steiler seien als 12 %. Die Überschreitung der gewohnten Längsneigung erhöhe jedoch die Anforderungen an die Eigenverantwortung der Benützerinnen und Benützer der Strasse. Bei steilen Strecken bergauf hänge die Befahrbarkeit hauptsächlich von der Motorenleistung der Personenwagen ab. Das Anfahren auf steilen Naturstrassen sei schwieriger als auf solchen mit einem Asphaltbelag. Bergab habe die Geschwindigkeit in Abhängigkeit von der Ebenheit und der Widerstandsfähigkeit des Naturbelags einen grossen Einfluss auf die Anhaltedistanz bzw. den Bremsweg. Befestigte Fahrspuren vereinfachten das Befahren mit Personenwagen auf- wie abwärts zweifellos und reduzierten den Unterhaltsaufwand ab Längsneigungen von etwa 15 bis 20 % sicherlich. Fahrspuren würden in der Regel mit Asphalt- oder Betonstreifen befestigt. Als Alternative würden auch Rasengittersteine verwendet (Fachbericht TBA Ziff. 2.3 ff.). 2.4 Im angefochtenen Entscheid bestätigte die Vorinstanz den angeordneten vollständigen Rückbau des ohne Bewilligung eingebauten Asphaltbelags erneut mit folgender Begründung: Aus dem Bericht des TBA gehe hervor, dass für die Verkehrssicherheit hauptsächlich der genügende Unterhalt wesentlich sei und nicht die ganze oder teilweise Befestigung des Weges. Es sei somit nicht erstellt, ob und wenn ja inwieweit auf dem fraglichen Weg im Bereich der steilsten Stellen und der Kurven die teilweise Befestigung mit Fahrspuren aus bautechnischer Sicht objektiv zwingend erforderlich sei. In welchen Bereichen für die Gewährleistung der Verkehrssicherheit
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.401U, zwei Fahrspuren zu belassen seien und der Belag nur im Mittelstreifen zu entfernen sei, könne daher nicht abschliessend beurteilt werden. Wie es sich damit verhalte, könne jedoch offenbleiben. Angesichts der grossen Steigungen, insbesondere in den beiden engen Kurven, sei der Wunsch der Beschwerdeführer nach einem punktuellen Einbau befestigter Fahrspuren ohne weiteres nachvollziehbar. Wie das Verwaltungsgericht ausgeführt habe, verlange die Schonung des Landschaftsbildgebiets im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung allerdings, dass die asphaltierten Fahrspuren zur Gewährleistung einer sicheren Zufahrt zwingend erforderlich seien. Dies bedeute insbesondere, dass keine weniger störenden Massnahmen ebenso zielführend seien. Das blosse Interesse an einer staubfreien Zufahrt oder an einer Minimierung des Strassenunterhalts genüge nicht. Gemäss dem eingeholten Fachbericht des TBA könnten für die Befestigung von Fahrspuren neben Asphalt- oder Betonstreifen auch Rasengittersteine verwendet werden. Selbst wenn im Bereich der steilsten Stellen oder in den beiden engen Kurven aus bautechnischen Gründen eine teilweise Befestigung mit Fahrspuren erforderlich wäre, hätte diese somit aus Gründen des Landschaftsschutzes mit Rasengittersteinen zu erfolgen. Die nachträgliche Bewilligung für den Einbau von asphaltierten Fahrspuren in den fraglichen Bereichen könne demnach nicht erteilt werden. Die von der Vorinstanz angeordnete vollständige Entfernung des vollflächig eingebauten Asphaltbelags sei deshalb zu bestätigen (zum Ganzen angefochtener Entscheid E. 3e und 3f). 2.5 Anders als die Beschwerdeführer meinen, sind keine zusätzlichen Beweismassnahmen nötig, um die Verhältnisse in Bezug auf die Verkehrssicherheit oder den Aufwand für einen fachgerechten Strassenunterhalt weiter abzuklären: Wie sich aus den Ausführungen des TBA ergibt, kann davon ausgegangen werden, dass die Zufahrtsstrasse mit geeigneten Motorfahrzeugen sicher befahren werden kann, sofern sie fachgerecht unterhalten wird (vgl. vorne E. 2.3). Der Einbau bzw. das Belassen von Fahrspuren ist daher aus bautechnischer Sicht zur Gewährleistung einer sicheren Zufahrt objektiv nicht zwingend erforderlich. Dieser Schluss lässt sich aus dem Fachbericht des TBA ziehen, und zwar ungeachtet der relativierenden Aussagen der Behörde, welche die Beschwerdeführer bemängeln (z.B. «nicht eindeutig beantwortet», «nicht abschliessend beurteilt»; vgl. Beschwerde Rz. 23 ff.). Der Einwand der Beschwerdeführer, die Strasse liege «derart in einem
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.401U, Hang», dass ohne Befestigung des fraglichen Abschnitts ein genügender Unterhalt der Zufahrt bzw. die Verkehrssicherheit von «Privatpersonen» gar nicht gewährleistet werden könne (Beschwerde Rz. 15), ist nicht stichhaltig: Gemäss den historischen Luftbildern besteht die Strasse zwischen den beiden Hofzentren mindestens seit den späten 1920-er Jahren (vgl. Luftbilder; einsehbar unter: <www.map.geo.admin.ch>, Rubriken «Geokatalog/ Grundlagen und Planung/Luft-, Satellitenbilder/Luftbilder swisstopo s/w»). Der Weg konnte folglich während langer Zeit auch ohne Asphaltbelag bestimmungsgemäss benutzt werden. Weshalb dies heute nur noch mit unzumutbarem Aufwand möglich sein soll, erklären die Beschwerdeführer nicht und leuchtet auch nicht ein. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass für einen genügenden Unterhalt jährlich «hunderte» Kubikmeter Kies benötigt würden, welche «dutzende von unnötigen Lastwagenfahrten» nach sich zögen und «in grossen Mengen in die landwirtschaftlichen Nutzflächen der umliegenden Wiesen und Weiden weggetragen» würden (Beschwerde Rz. 20), zumal Erosionsschäden aufgrund von Niederschlägen laut den Ausführungen des TBA durch eine fachgerechte Strassenentwässerung bzw. durch ein möglichst zuverlässiges und schadloses Ableiten des Wassers aus dem Bereich der Strasse wirksam verhindert werden können (vgl. Fachbericht TBA Ziff. 2.3). Ebenso wenig ist ersichtlich, weshalb – wie die Beschwerdeführer meinen (vgl. Beschwerde Rz. 4 ff., 17 und 22) – die fachliche Beurteilung des TBA unzureichend bzw. nicht fachgerecht oder nicht neutral sein sollte, zumal der für den Bericht zuständige Projektleiter gemäss den Akten weder an der behördlichen Kontrolle des TBA vom 1. Dezember 2015 (vgl. vorne Bst. A) noch an der von den Beschwerdeführern erwähnten «Auseinandersetzung» um den Wanderweg beteiligt war. Schliesslich haben die Beschwerdeführer entgegen ihrer Auffassung auch keinen Anspruch darauf, dass die vom Verwaltungsgericht verlangten Abklärungen «tatsächlich vor Ort» stattfinden (Beschwerde Rz. 9). Folglich muss keine (weitere) neutrale sachverständige Person beigezogen werden, um die dem Fachamt bereits vorgelegten Fragen zur Verkehrssicherheit (vgl. Beschwerde Rz. 10 und 28) oder «die Verkehrssicherheit des Weges … in Bezug auf einen zumutbaren periodischen Unterhalt» näher abzuklären (Beschwerde Rz. 18). Auch auf die Durchführung des in diesem Zusammenhang verlangten Augenscheins kann verzichtet werden, da von einem sol-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.401U, chen keine neuen entscheiderheblichen Erkenntnisse zu erwarten sind. Die entsprechenden Beweisanträge werden abgewiesen. 3. Die Beschwerdeführer beantragen in der Sache, das Verwaltungsgericht habe ihnen zu gestatten, im Bereich der steilsten Stellen und der Kurven Fahrspuren für vierrädrige Motorfahrzeuge mit dem bestehenden Asphaltbelag zu belassen. Die betreffenden Bereiche seien durch das Gericht «festzustellen» (vorne Bst. C). – Mit Blick auf eine allfällige teilweise nachträgliche Bewilligung des Asphaltbelags erwog das Verwaltungsgericht in seinem Urteil VGE 2018/154 vom 19. Juli 2019, dass es grundsätzlich nicht Aufgabe der Behörden sei, sich mit jeder denkbaren Teilbaubewilligung auseinanderzusetzen, solange keine entsprechenden Anträge gestellt werden. Vielmehr dürften die Behörden erwarten, dass die Baugesuchsteller solche stellen (E. 8.4). Die Beschwerdeführer haben bisher weder ein Gesuch für ein teilweises Belassen von Fahrspuren eingereicht noch sich konkret darüber geäussert, an welchen Stellen sie dies überhaupt wünschen. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den fraglichen Asphaltbelag weder ganz noch teilweise nachträglich bewilligt hat, zumal der Anspruch auf materielle Prüfung der Baurechtskonformität grundsätzlich verwirkt, wenn eine Bauherrschaft im Wiederherstellungsverfahren kein nachträgliches Baugesuch einreicht (statt vieler BVR 2000 S. 416 E. 3a; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 15a). Mangels Entscheiderheblichkeit muss somit weder ein Augenschein durchgeführt noch eine sachverständige Person beigezogen werden, um weiter abzuklären, ob ein teilweises Belassen von Fahrspuren das Landschaftsbildgebiet negativ beeinträchtigen würde, weshalb die entsprechenden Anträge (Beschwerde Rz. 34) abgewiesen werden. Aus demselben Grund kann offenbleiben, ob die Vorinstanz – wie die Beschwerdeführer kritisieren (vgl. Beschwerde Rz. 33) – zu Unrecht davon ausging, eine teilweise Befestigung hätte jedenfalls mit Rasengittersteinen zu erfolgen. Es kann aber festgehalten werden, dass es sich hierbei entgegen dem Einwand der Beschwerdeführer um keine «völlig nicht substantiierte andere Idee» handelt (vgl. vorne E. 2.2; Fachbericht TBA Ziff. 2.5 sowie Mitbericht des Planungsamts der Stadt Thun vom 13.6.2017 [Vorakten Gemeinde
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.401U, pag. 28]). Schliesslich ist es nicht die Aufgabe des Verwaltungsgerichts, gerichtlich festzulegen, wo ein Belassen von Fahrspuren allenfalls sinnvoll sein könnte. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 4. 4.1 Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer solchen ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde der jeweiligen Grundeigentümerschaft bzw. der Baurechtsinhaberin oder dem Baurechtsinhaber gemäss Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 8 mit weiteren Hinweisen). Die Wiederherstellungsverfügung darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen (Gutglaubensschutz) und muss im öffentlichen Interesse liegen sowie verhältnismässig sein, was von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 5 Abs. 2 und 3 sowie Art. 9 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 47 Abs. 6 des Dekrets vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren [Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1]; statt vieler BVR 2020 S. 380 E. 2.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9). Sie kann unverhältnismässig sein, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn die Bauherrschaft in gutem Glauben angenommen hat, die von ihr ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht gewichtigen öffentlichen Interessen widerspricht (BGE 132 II 21 E. 6; BVR 2003 S. 97 E. 3b; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. b). Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch eine Bauherrschaft berufen, die nicht gutgläubig gehandelt hat. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und ihr allenfalls erwachsende Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 132 II 21 E. 6.4; BVR 2006 S. 444 E. 6.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. c).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.401U, 4.2 Die Beschwerdeführer machen zu Recht nicht geltend, gutgläubig gehandelt zu haben (vgl. VGE 2018/154 vom 18.7.2019 E. 9.3). Sie stellen – ebenfalls zu Recht – auch nicht substanziiert in Frage, dass an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ein erhebliches öffentliches Interesse besteht, zumal sich der umstrittene Asphaltbelag in einem Nichtbaugebiet sowie einem kommunalen Schutzgebiet (Landschaftsbildgebiet) befindet und dem Zonenzweck der Landwirtschaftszone widerspricht (so bereits VGE 2018/154 vom 18.7.2019 E. 2, 5.1 f. und 9.4). Der hier verletzte Grundsatz der Trennung des Baugebiets vom Nichtbaugebiet stellt ein fundamentales Prinzip des Raumplanungsrechts dar, welchem nach der Rechtsprechung grosse Bedeutung zukommt (BGE 132 II 21 E. 6.4; BGE 1C_469/2019 und 1C_483/2019 vom 28.4.2021 E. 5.5 mit weiteren Hinweisen; BVR 2013 S. 85 E. 5.2). Mit Blick auf die Länge des eingebauten Asphaltbelags (rund 325 m) kann zudem nicht von einer bloss geringfügigen Abweichung vom Erlaubten gesprochen werden. Der angeordnete vollständige Rückbau erweist sich daher in Übereinstimmung mit der Vorinstanz insgesamt als verhältnismässig, zumal der bauliche bzw. finanzielle Aufwand mangels Gutgläubigkeit der Beschwerdeführer nicht entscheidend ins Gewicht fällt. Wie bereits ausgeführt wurde (vorne E. 2.5), kann gemäss den Angaben des TBA davon ausgegangen werden, dass die Strasse bei einem fachgerechten Unterhalt mit geeigneten Fahrzeugen grundsätzlich sicher befahren werden kann. Da unter diesen Umständen nicht in erster Linie die Behörden, sondern die Grundeigentümer bzw. Motorfahrzeuglenkerinnen und -lenker selber für die sichere Strassenbenützung verantwortlich sind, kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe den Schutz des Landschaftsbildgebiets zu Unrecht über «die Sicherheit von Leib und Leben in der Landwirtschaftszone» gestellt (Beschwerde Rz. 31). 4.3 Anders als die Beschwerdeführer meinen, steht auch der Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 10 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]; Art. 8 Abs. 1 BV) der angeordneten Wiederherstellung nicht entgegen. Soweit sie in dieser Hinsicht geltend machen, die Gemeinde habe in den vergangenen Jahren auf dem Weg «…» auf dem benachbarten Grundstück Gbbl. Nr. 3________ (vgl. Beschwerdebeilagen Nrn. 2-8) sowie auf dem Weg «oberhalb des …wegs» (vgl. Beschwerdebeilagen Nrn. 9-12)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.401U, eine vollflächige Asphaltierung bewilligt (Beschwerde Rz. 35 ff.), übersehen sie zum einen, dass hier nur noch eine teilweise Asphaltierung zu prüfen ist (vorne E. 2.2). Zum anderen handelt es sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer auch nicht um «absolut vergleichbare Sachverhalte»: Der erwähnte «…» liegt zwar ebenfalls im Landschaftsbildgebiet, ist aber wesentlich kürzer als der hier interessierende Strassenabschnitt und auch kein Wanderweg (vgl. Geoportal des Kantons Bern, Karte «Sachplan Wanderroutennetz / Historische Verkehrswege (IVS)», einsehbar unter: <www.map.apps.be.ch/pub>). Der Weg «oberhalb des …wegs» befindet sich im Wald und weder in der Landwirtschaftszone noch in einem Landschaftsbildgebiet, weshalb auch die dort vorgenommene Asphaltierung mit dem hier interessierenden Sachverhalt nicht vergleichbar ist. Aus Gründen der Rechtsgleichheit kann im Übrigen kaum je auf eine Wiederherstellung verzichtet werden, da es grundsätzlich keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gibt (zu den Voraussetzungen vgl. BGE 139 II 49 E. 7.1, 136 I 65 E. 5.6; BVR 2013 S. 85 E. 8.1, 2006 S. 496 E. 5.3) und ein Absehen von einer Wiederherstellung zu einem unerwünschten Präjudiz werden kann (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. e). Eine Verletzung der Rechtsgleichheit ist daher nicht ersichtlich. 4.4 Zusammengefasst liegt die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im öffentlichen Interesse und ist verhältnismässig. Auch das Gleichbehandlungsgebot und der Gutglaubensschutz stehen ihr nicht entgegen. Die Vorinstanz hat den von der Gemeinde angeordneten vollständigen Rückbau des Asphaltbelags deshalb zu Recht geschützt und die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt ebenfalls als unbegründet. 5. 5.1 Die Beschwerdeführer bringen schliesslich vor, die Gemeinde habe in ihrer Stellungnahme vom 16. März 2021 im vorinstanzlichen Verfahren «die Existenz von Projektplänen» bestritten. Daraufhin hätten sie der BVD die «einschlägigen» Baugesuchsunterlagen samt den Projektplänen erneut zugestellt. Abgesehen davon sei das Bauvorhaben bekanntlich am 23. Juni 2005 so bereits durch das Bauinspektorat der Stadt Thun bewilligt worden
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.401U, und daher erwiesenermassen aktenkundig. Die eingereichten Baugesuchsunterlagen dürften durch die BVD «nicht einfach völlig unbeachtet bleiben», sondern seien zu behandeln. Dass sich die BVD im angefochtenen Entscheid mit keinem Wort dazu geäussert habe, stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und eine Rechtsverweigerung dar (Beschwerde Ziff. 42 ff.). 5.2 Bei den erneut eingereichten Baugesuchsunterlagen handelt es sich im Wesentlichen um das im Jahr 2005 bewilligte Projekt mit durchgehenden asphaltierten Fahrspuren, welches jedoch nicht umgesetzt wurde (vgl. vorne Bst. A). Das Verwaltungsgericht hat bereits in seinem Urteil VGE 2018/154 vom 18. Juli 2019 erwogen, es sei zulässig, wenn die BVD dieses Projekt unterdessen für nicht mehr bewilligungsfähig betrachte (vgl. E. 5, insb. 5.4). Bei dieser Ausgangslage kann darauf verzichtet werden, die Akten des damaligen Baubewilligungsverfahrens einzuholen. Der Beweisantrag, mit dem die Beschwerdeführer dies verlangen (Beschwerde Rz. 45), wird abgewiesen. Es musste den Beschwerdeführern bereits beim Einreichen der Unterlagen klar gewesen sein, dass das Vorhaben nicht bewilligt werden kann, weshalb es jedenfalls keine Rechtsverweigerung darstellt, wenn die Vorinstanz das Baugesuch nicht behandelt hat. Ob die Vorinstanz durch das Nichterwähnen der eingereichten Unterlagen im angefochtenen Entscheid das rechtliche Gehör verletzt hat, erscheint fraglich, kann aber letztlich offenbleiben, da den Beschwerdeführern jedenfalls kein Nachteil entstanden ist und eine kostenmässige Berücksichtigung der angeblichen Gehörsverletzung deshalb von vornherein nicht in Betracht kommt. 6. Somit hält der angefochtene Entscheid der Rechtskontrolle stand und ist die Beschwerde abzuweisen. Die von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid angesetzte Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens abgelaufen (vorne Bst. B). Praxisgemäss ist daher eine neue anzusetzen. Eine Wiederherstellungsfrist von vier Monaten wie im vorinstanzlichen Verfahren erscheint
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.401U, angemessen, zumal die Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid in diesem Punkt nicht kritisiert haben. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die unterliegenden Beschwerdeführer unter solidarischer Haftbarkeit kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 und Art. 106 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wird auf den 30. April 2022 festgesetzt. 3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 3’500.--, werden den Beschwerdeführern auferlegt. 4. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 5. Zu eröffnen: - Beschwerdeführer - Beschwerdegegnerin - Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern - Bundesamt für Raumentwicklung - Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation und mitzuteilen: - Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.401U, - Amt für Landwirtschaft und Natur des Kantons Bern Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.