100.2013.204U STE/KOM/RAP Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 13. Dezember 2013 Verwaltungsrichter Müller, Abteilungspräsident Verwaltungsrichterin Steinmann Gerichtsschreiber Kocher A.________ Beschwerdeführerin gegen Einwohnergemeinde B.________ Baubewilligungsbehörde Beschwerdegegnerin und Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern Reiterstrasse 11, 3011 Bern betreffend Baupolizei; Maschinenweg im Wald; nachträgliche Baubewilligung und Wiederherstellung (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 16. Mai 2013; RA Nr. 110/2013/1)
Sachverhalt: A. Im März 2012 gelangte der Einwohnergemeinde (EG) B.________ zur Kenntnis, dass A.________ auf ihrer Waldparzelle B.________ Gbbl. Nr. 1___ zwei bestehende Wege verbreitert und zwei neue Wegstücke angelegt hatte. Mit Verfügung vom 5. April 2012 stellte sie fest, dass die vorgenommenen Arbeiten baubewilligungspflichtig seien, und ordnete den sofortigen Baustopp an. Gleichzeitig gewährte sie A.________ das rechtliche Gehör zur vorgesehenen Anordnung, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. In der Folge reichte A.________ am 7. Mai 2013 ein nachträgliches Baugesuch für den Ausbau der bestehenden Wege Nrn. 1 und 3 sowie für den Neubau der Verbindungsstücke Nrn. 2 und 4 zu forstwirtschaftlichen Zwecken ein. Mit Gesamtentscheid vom 28. November 2012 erteilte die EG B.________ die nachträgliche Baubewilligung für den Ausbau der Teilstücke Nrn. 1 und 3, verweigerte sie hingegen für die Teilstücke Nrn. 2 und 4 und verfügte deren Rückbau, die Abtragung aller dort eingebrachten Abfälle wie Bauschutt und standortfremden Aushub, die Rekultivierung des Geländes durch Auffüllung der Terraineinschnitte sowie die Wiederherstellung des Waldbodens und die Wiederbepflanzung der entstandenen Blössen auf der gesamten Fläche der beiden Teilstücke innert dreier Monate ab Rechtskraft des Entscheids. B. Dagegen erhob A.________ am 24. Dezember 2012 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Mit Entscheid vom 16. Mai 2013 wies die BVE das Rechtsmittel ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. Juni 2013 beantragt A.________ sinngemäss, der Entscheid der BVE vom 16. Mai 2013 sei insoweit aufzuheben und zu ändern, als für das Teilstück Nr. 4 die nachträgliche Baubewilligung zu erteilen und die Wiederherstellungsfrist für das Teilstück Nr. 2 bis Ende 2014 zu verlängern sei. Mit Beschwerdeantwort vom 29. Juli 2013 beantragt die EG B.________ die Abweisung der Beschwerde. Die BVE schliesst mit Vernehmlassung vom 11. Juli 2013 ebenfalls auf Abweisung.
Erwägungen: 1. 1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG). 2. 2.1 Der Ausbau der Wegabschnitte Nrn. 1 und 3 ist nachträglich bewilligt worden. Für das Teilstück Nr. 2 hat die Beschwerdeführerin den Bauabschlag und die Wiederherstellungspflicht akzeptiert. Wie bereits im Verfahren vor der BVE bilden damit nur noch der Bauabschlag und die Wiederherstellungsanordnungen für das Teilstück Nr. 4 sowie die Wiederherstellungsfrist für das Teilstück Nr. 2 Streitgegenstand. 2.2 Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, der Regierungsstatthalter habe eine Verletzung des rechtlichen Gehörs begangen, indem er ihre Bemerkungen zum Protokoll des Augenscheins vom 12. Juli 2012 (nachfolgend: Protokoll) unbeantwortet gelassen habe (Verwaltungsgerichtsbeschwerde, S. 4; Schreiben der Beschwerdeführerin vom 20.10.2013, S. 2, act. 11). – Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt unter anderem von der Behörde, die Parteien anzuhören, bevor sie verfügt oder entscheidet (Art. 21 VRPG), und berechtigt die Parteien, zum Ergebnis eines Beweisverfahrens Stellung zu nehmen (Art. 24 VRPG). Die Behörde ist sodann verpflichtet, die Vorbringen der in ihrer Rechtstellung Betroffenen effektiv zu prüfen und in ihrem Entscheid zu berücksichtigen (BVR 2012 S. 109 E. 2.3.3; vgl. auch BGE 136 I 229 E. 5.2). Wie die BVE der Beschwerdeführerin bereits erläutert hat, fand der betreffende Augenschein im Rahmen eines aufsichtsrechtlichen Verfahrens des
Regierungsstatthalters statt und nicht im von der Gemeinde eingeleiteten Baupolizeiverfahren. Dementsprechend sind die Bemerkungen der Beschwerdeführerin zuhanden des Regierungsstatthalters vom 24. August 2013 nicht in den Verfahrensakten der Gemeinde zu finden. Ob dem Regierungsstatthalter in jenem Verfahren eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorzuwerfen ist, ist nicht hier zu beurteilen. Die Gemeinde hat das besagte Protokoll auch in ihre Akten aufgenommen (act. 4B, pag. 30) und sie hat der Beschwerdeführerin mitgeteilt, welche am Augenschein gewonnenen Erkenntnisse sie für das Baupolizeiverfahren für relevant hält (Schreiben der Gemeinde vom 30.7.2012, act. 1C, Beilage 13). Soweit für das Baupolizeiverfahren von Belang, konnte die Beschwerdeführerin sich somit zum Inhalt des Protokolls äussern und hat das mit Stellungnahme vom 10. August 2012 auch getan. Ihre Einwände sind sodann von der Gemeinde berücksichtigt worden (vgl. Gesamtentscheid vom 28.11.2012 Ziff. 1.14, act. 1C, Beilage 2). Die BVE hat damit zu Recht eine Gehörsverletzung verneint; die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 2.3 Ausgelöst wurde das Baupolizeiverfahren durch eine Meldung eines Mitarbeiters der Waldabteilung 3 Thun-Niedersimmental. Diese erfolgte durch E-Mail vom 28. März 2012 an das Bauinspektorat der Gemeinde (Baupolizeiakten, act. 4B, Beilage 2, pag. 8). Ein weiteres Schreiben vom 23. Mai 2012 an den Regierungsstatthalter, welches diesen zur Durchführung des Augenscheins veranlasste (vgl. E. 2.2 hiervor), wurde der Baupolizeibehörde der Gemeinde zwar auch zur Kenntnis gebracht und ist in die Baubewilligungsakten aufgenommen worden (act. 4B, pag. 33). Die darin enthaltenen Aussagen, welche die Beschwerdeführerin für falsch und ehrenrührig hält, spielten im Baupolizeiverfahren aber keine Rolle und wurden auch nicht verwendet. Es ist deshalb nicht ersichtlich, welchen Erkenntnisgewinn der Beizug der «vollständigen Akten der Waldabteilung 3 Thun-Niedersimmental vom Raum C.________» für die hier zu behandelnden Fragen haben könnte. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Beizug dieser Akten und Gewährung der Akteneinsicht wird deshalb abgewiesen. 3. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass ihr die nachträgliche Baubewilligung für das Teilstück Nr. 4 hätte erteilt werden müssen. 3.1 Das Waldgesetz bezweckt die Erhaltung und den Schutz des Waldes, es soll dafür sorgen, dass der Wald seine Funktion erfüllen kann und die Waldwirtschaft fördern und erhalten (Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald [Waldgesetz, WaG; SR 921.0], vgl. auch Art. 1 des Kantonalen Waldgesetzes
vom 5. Mai 1997 [KWaG; BSG 921.11]). Waldstrassen und andere forstliche Bauten und Anlagen gelten nach Art. 2 Abs. 2 Bst. b WaG als Wald. Sie dürfen ohne Rodungsbewilligung errichtet werden, bedürfen jedoch einer Baubewilligung nach Art. 22 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700; Art. 11 WaG, Art. 4 und 14 der Verordnung vom 30. November 1992 über den Wald [WaV; SR 921.01]; BGer 1A.173/2001 vom 26.4.2002, in ZBl 104/2003 S. 166, E. 3.1, 1A.277/1999 vom 25.5.2000, E. 4 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Nichtforstliche Bauvorhaben bedürfen hingegen einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG und einer Rodungsbewilligung nach Art. 5 WaG (BGer 1A.78/2005 vom 19.1.2006, in URP 2006 S. 714, E. 4.1; VGE 21756 vom 31.3.2005, in URP 2005 S. 358 E. 5.2, beide auch zum Folgenden). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Bauten und Anlagen nur dann forstlich und somit zonenkonform, wenn sie für die zweckmässige Bewirtschaftung des Waldes am vorgesehenen Standort notwendig und nicht überdimensioniert sind und ausserdem keine überwiegenden öffentlichen Interessen gegen ihre Errichtung vorliegen (BGE 123 II 499 E. 2; vgl. zu den Voraussetzungen mittlerweile ausdrücklich Art. 13a WaV [in Kraft seit 1.7.2013]; zum Ganzen auch Peter M. Keller, Umwelt- und Energierecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, S. 608 N. 35-37, mit Hinweisen). 3.2 Die BVE hat in Erwägung gezogen, es handle sich beim Waldstück auf der Parzelle Nr. 1___ um einen Objektschutzwald für die unterhalb des Waldes gelegene Verbindungsstrasse B.________-D.________. Das Waldstück liege am Hang und sei im Bereich von Teilstück Nr. 4 sehr steil, dafür insgesamt nicht sehr gross, so dass das geschlagene Holz mit einem mobilen Seilkran vom «Grundstückweg» (Wegparzelle E.________ Gbbl. Nr. 2___) aus dem Wald abtransportiert werden könne. Dies bedeute, dass das Teilstück Nr. 4 für die Bewirtschaftung und Pflege und damit für die Erhaltung der Schutzfunktion des Waldes nicht notwendig sei. Das Gegenteil sei der Fall: Durch den rund 70 m langen, quer im Gelände verlaufenden Einschnitt im steilsten Bereich des Waldstücks, bei dem Waldboden und Vegetation entfernt worden seien, erhöhe sich die Gefahr von Rutschungen, Erosionen und Hangmuren; die Hangstabilität sei gefährdet und damit letztlich auch die Schutzfunktion des Waldes. Das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Schutzwald überwiege das entgegenstehende private Interesse an einem Maschinenweg deutlich. – Die BVE hat sich bei diesen Ausführungen auf die Fachmeinungen des Amtes für Wald des Kantons Bern (KAWA; Amtsberichte vom 14.6.2012 und vom 8.11.2012, act. 4B, pag. 46 und 39) und des Strasseninspektorats Oberland Nord (Stellungnahme vom 1.10.2012, act. 4B, pag. 40) gestützt. Es ist nicht ersichtlich, warum die BVE von diesen Fachmeinungen hätte abweichen müssen, zumal die Beschwerdeführerin selber nicht bestreitet, dass die Bewirtschaftung mit einem Seilkran möglich ist. Die Ausführungen der BVE sind daher nicht zu beanstanden. Vielmehr hat sie zu Recht die
Zonenkonformität des umstrittenen Wegstücks verneint und eine Bewilligung gestützt auf Art. 22 RPG verweigert. Eine Ausnahmebewilligung gestützt auf Art. 5 WaG und Art. 24 RPG kommt mit Blick auf die fehlende Notwendigkeit und die entgegenstehenden öffentlichen Interessen ebenso wenig in Frage. Diese Beurteilung lässt sich ohne weitere Beweismassnahmen vornehmen, weshalb der Antrag der Beschwerdeführerin auf einen erneuten Augenschein vor Ort abgewiesen wird. Schliesslich erübrigt sich bei diesem Ergebnis auch ein erneuter Beizug des KAWA, weshalb der diesbezügliche Antrag der Gemeinde ebenfalls abgewiesen wird (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 18 N. 10). 3.3 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, verfängt nicht: Selbst wenn sie das umstrittene Teilstück Nr. 4 so schmal wie möglich angelegt, begrünt und mit Abschlägen zur Entwässerung sowie einer Abschrankung und einem Fahrverbot versehen, dazu Aushubmaterial und Kies eingebaut und die Böschungen angepasst hat, bleibt es dabei, dass das Teilstück zur Bewirtschaftung nicht nötig ist, den Hang destabilisiert und deshalb zu Recht nicht bewilligt worden ist. Auch spielt es keine Rolle, dass der Holztransport für die Beschwerdeführerin ohne das Teilstück Nr. 4 nicht «optimal» ist. Entscheidend ist vielmehr, dass dieser ebenso wie die Bewirtschaftung an sich auch ohne Teilstück Nr. 4 möglich ist. Schliesslich ändert auch nichts, dass das Teilstück Nr. 3 nach der Wiederherstellung der Teilstücke Nrn. 2 und 4 mangels dinglich gesicherten Wegrechts über die Parzelle Nr. 3___ rechtlich wieder «ohne Anschluss» sein wird und das zugunsten von Parzelle Nr. 1___ im Grundbuch eingetragene Winterfahrwegrecht über das Grundstück Nr. 4___ zurzeit offenbar faktisch nicht ausgeübt werden kann. Jedenfalls diese Dienstbarkeit könnte die Beschwerdeführerin zudem bei Bedarf durchsetzen. Ob ein Ausbau von Waldwegen zur Waldpflege notwendig ist, wie die Beschwerdeführerin mit Verweis auf eine Medienmitteilung des KAWA (Waldabteilung 4 Emmental) geltend macht (act. 1C, Beilage 22), ist in jedem Einzelfall gesondert zu prüfen und im vorliegenden Fall zu Recht verneint worden. Dass die Waldbewirtschaftung unter den vorbestehenden und wiederherzustellenden Bedingungen beschwerlicher und weniger rationell ist, muss gestützt auf die Waldgesetzgebung hingenommen werden. 3.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei willkürlich und verletze den Grundsatz von Treu und Glauben, Teilstück Nr. 3 zu bewilligen und gleichzeitig für das Teilstück Nr. 4 die Bewilligung zu verweigern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde, S. 3). – Nach ständiger Rechtsprechung liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (statt vieler BGE 138 I 305 E. 4.3; vgl. auch BVR 2004 S. 164 E. 3.6.1). Dies ist nach dem Gesagten offensichtlich nicht der Fall, zumal die Gemeinde die Bewilligung für
den Ausbau des Teilstücks Nr. 3 damit begründet hat, dass ein Rückbau noch mehr Schaden anrichten würde (Gesamtentscheid Ziff. 4.1.2). Ebenso wenig ist ersichtlich, aus welchem Grund die Verweigerung der Bewilligung gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen sollte. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Wiederherstellung von Teilstück Nr. 4 sei unverhältnismässig. Was sie zur Begründung vorbringt – dass das Teilstück Nr. 4 wichtig sei für den Holzschlag sowie für den Transport von Brennholz und dass ohne dieses auch das Teilstück Nr. 3 nur begrenzt benutzbar sei (Verwaltungsgerichtsbeschwerde, S. 5) –, beschlägt indes die Frage der vorstehend in E. 3 verneinten Bewilligungsfähigkeit und nicht die Verhältnismässigkeit der angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen. Weitere Gründe, weshalb die verfügte Wiederherstellung Recht verletzen soll, bringt die Beschwerdeführerin nicht vor und sind – insbesondere mit Blick auf das erhebliche öffentliche Interesse an der Wiederherstellung der Schutzfunktion des Waldes – auch nicht ersichtlich. Auf die entsprechenden Erwägungen der BVE kann verwiesen werden. 4.2 Die Beschwerdeführerin erachtet ferner die verfügte Wiederherstellungsfrist für das Teilstück Nr. 2 als zu kurz: Anstelle von drei Monaten ab Rechtskraft des Gesamtentscheids sei die Frist auf Ende des Jahres 2014 festzusetzen. – Die Wiederherstellungsfrist soll der pflichtigen Person die zur Vorbereitung und Durchführung der Massnahme notwendige Zeit einräumen und deutlich machen, ab wann sie mit der Vollstreckung durch die Behörde zu rechnen hat. Es handelt sich mithin um eine Erfüllungsfrist. Die Frist ist so zu bemessen, dass die pflichtige Person nach allgemeiner Erfahrung ihre Pflicht bis zum Ablauf der Frist erfüllen kann (BVR 2001 S. 207 E. 3d, mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin verlangt eine Verlängerung der Wiederherstellungsfrist bis Ende 2014 mit der Begründung, dass sie zunächst den Holzschlag abschliessen und die Sturmschäden beseitigen wolle. Dass und weshalb es ihr nicht möglich wäre, die Wiederherstellung innert der angeordneten Frist auszuführen, macht sie hingegen nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Abgesehen davon hat die Beschwerdeführerin seit dem insoweit unangefochtenen erstinstanzlichen Entscheid der Gemeinde nunmehr ein Jahr lang Zeit gehabt, gemäss ihren Prioritäten vorzugehen. Die dreimonatige Wiederherstellungsfrist ab Rechtskraft des Urteils bzw. des Gesamtentscheids ist folglich nicht zu beanstanden.
5. 5.1 Die Beschwerde erweist sich somit als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen. Solche Beschwerden entscheidet das Verwaltungsgericht in Zweierbesetzung (Art. 56 Abs. 3 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). 5.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die obsiegende Gemeinde hat keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'500.--, werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 4. Zu eröffnen: - der Beschwerdeführerin - der Einwohnergemeinde B.________ - der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern - dem Bundesamt für Umwelt und mitzuteilen: - dem Regierungsstatthalteramt Thun - dem Amt für Wald des Kantons Bern Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.