100.2010.109 TIC/BEJ Tribunal administratif du canton de Berne Cour des affaires de langue française Jugement du 19 novembre 2012 Droit administratif C. Meyrat Neuhaus, présidente E. Steinmann et B. Rolli, juges C. Tissot, greffier Association A.________, recourante contre Commune municipale de B.________ intimée et Direction de la justice, des affaires communales et des affaires ecclésiastiques du canton de Berne (JCE) Münstergasse 2, 3011 Berne relatif à une décision sur recours de cette dernière du 24 février 2010 (plan de protection des rives "B.________ – C.________", partie est [2])
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 19 novembre 2012, 100.2010.109, page 2 En fait: A. Après l'élaboration de plusieurs projets (le premier en 1993) que l'Office des affaires communales et de l'organisation du territoire (OACOT) n'a pas approuvés en procédures d'examen préalable, les 24 mai 2004 et 14 juillet 2005, à l'occasion de dépôts publics complémentaires, l'Association D.________ a formé opposition au projet de plan de protection des rives "B.________ – C.________, partie est (plan n° 2)" (PPR). Par arrêté du 14 décembre 2005, le Conseil général de la commune municipale de B.________, après avoir notamment organisé des séances de conciliation avec les opposants, a adopté le PPR. Par décision du 5 mars 2008, l'OACOT a approuvé le PPR en y apportant des corrections. Il a en particulier entièrement rejeté l'opposition de l'association A.________ (qui a succédé, par fusion, à l'Association D.________ et de la Société pour la protection des rives du lac de E.________), dans la mesure où il y avait lieu d'entrer en matière. B. Le 4 avril 2008, l'association A.________ a recouru contre la décision précitée auprès de la Direction de la justice, des affaires communales et des affaires ecclésiastiques du canton de Berne (JCE). Cette autorité, par décision sur recours du 24 février 2010, a rejeté le recours de l'intéressée. C. En date du 26 mars 2010, l'association A.________ a interjeté recours de droit administratif auprès du Tribunal administratif du canton de Berne (TA). A cette occasion, elle a retenu les conclusions suivantes:
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du , , page 3 1. Annuler la décision attaquée de la JCE du 24 février 2010 et partant 2. Annuler la décision de l'OACOT du 5 mars 2008 en particulier 3. concernant le chemin de rive, annuler la décision du choix de son tracé, 4. concernant les prescriptions de la zone à bâtir, annuler les prescriptions contraires à la LRLR [loi cantonale du 6 juin 1982 sur les rives des lacs et des rivières, RSB 704.1], 5. concernant la végétation de rive, annuler les prescriptions classant en 3e priorité la réalisation des mesures de protection et de réaménagement de la végétation de rive. 6. Du point de vue formel: Suspendre la présente procédure jusqu'à droit connu dans la procédure en cours devant la JCE relatif [recte: relative] à la décision de l'OACOT du 7 octobre 2008 (32.14-08.158) concernant B.________, plan de protection des rives "F.________ - G.________". 7. Le tout sous suite de frais et dépens. Par ordonnance du 19 avril 2010, et après avoir entendu les participants, la juge instructrice a rejeté la demande de suspension de procédure. Par courrier du 11 mai 2010, la JCE a implicitement conclu au rejet du recours. La commune municipale de B.________, par courrier du même jour, en a fait de même. Le 3 novembre 2011, la juge instructrice a invité le Service de promotion de la nature (SPN) et l'Inspection de la pêche (IP) à se déterminer sur la compatibilité des intérêts de la protection de la nature et de la pêche avec un chemin longeant la rive. Les autorités concernées ont répondu par des courriers des 2 décembre 2011 et 15 décembre 2011. Le 16 mars 2012, une audience d'inspection des lieux et d'instruction a été organisée à B.________, en présence des participants à la procédure et des représentants du SPN et de l'IP. Les 28 mars, 5 et 13 avril 2012, le SPN, l'intimée et la JCE ont transmis leurs prises de position quant au procès-verbal d'audience. Le 30 avril 2012, l'association A.________ a fait de même en joignant un plan présentant les possibilités de construire dans les zones H1 et HAV du PPR, en comparaison avec la situation actuelle. Ces différentes prises de position ont été communiquées aux autres participants à la procédure.
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 19 novembre 2012, 100.2010.109, page 4 En droit: 1. 1.1 En vertu de l’art. 74 al. 1 en relation avec les art. 62 et 64 de la loi cantonale du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA, RSB 155.21), le TA connaît en qualité de dernière instance cantonale des recours contre les décisions et décisions sur recours fondées sur le droit public. La décision sur recours de la JCE ressortissant incontestablement au droit public et, sous réserve du c. 1.2 ci-après, les exceptions prévues aux art. 75 ss LPJA n’étant pas réalisées, le TA est compétent pour connaître du présent litige. 1.2 Dans son mémoire de recours du 26 mars 2010, la recourante conclut à ce que les prescriptions classant en troisième priorité la réalisation des mesures de protection et de réaménagement de la végétation de rive soient annulées (conclusion n° 5). A teneur de l'art. 3 al. 1 let. d LRLR, le PPR fixe notamment des mesures visant au maintien des rives dans un état proche de l'état naturel et à leur rétablissement. L'art. 3 al. 2 LRLR prévoit quant à lui que le PPR doit indiquer dans quel ordre chronologique et par quels moyens les mesures doivent être réalisées. Pratiquement, l'art. 7 al. 2 phr. 1 de l'ordonnance cantonale du 29 juin 1983 sur les rives des lacs et des rivières (ORL, RSB 704.111) expose que le PPR se compose du plan de lotissement et des prescriptions spéciales au sens de la législation sur les constructions, ainsi que du plan de réalisation. La commune établit le programme de réalisation dans les limites de sa planification financière. Ce programme doit décrire l'ordre chronologique que la commune entend suivre et les moyens qu'elle envisage d'utiliser pour réaliser les mesures du PPR (art. 7 al. 3 ORL). L'art. 7 al. 3 i.f. ORL prévoit encore que le programme de réalisation a la portée d'un plan directeur communal. En l'occurrence, la conclusion relative à la végétation des rives constituant manifestement un grief à l'encontre des mesures de financement visant au maintien des rives dans un état proche de l'état naturel, c'est bel et bien le programme de réalisation que la recourante conteste (dans son recours,
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du , , page 5 elle fait implicitement référence aux p. 4 et 5 dudit programme). Toutefois, comme mentionné précédemment, ce programme a la portée d'un plan directeur communal et, en tant que tel, n'est pas susceptible de recours auprès du TA (art. 77 let. b LPJA), la JCE statuant en dernière instance cantonale sur l'approbation de plans directeurs (art. 61a al. 3 de la loi cantonale du 9 juin 1985 sur les constructions [LC, RSB 721.0]. En effet, les plans directeurs, de par leur portée politique, ne s'adressent qu'aux autorités et par conséquent les particuliers ne peuvent en déduire aucun droit opposable en justice (cf. art. 57 al. 1 LC). L'art. 7 al. 3 ORL a justement été édicté dans le but de limiter la force obligatoire des programmes de réalisation aux seules autorités, ainsi que la Direction des travaux publics du canton de Berne l'expose au point 4.3.4 de son rapport du 5 mai 1993 adressé au Conseil-exécutif relatif à l'ordonnance sur les rives des lacs et des rivières. Par ailleurs, il découle de la lettre et de la systématique de l'art. 77 let. b LPJA que celui-ci s'applique aussi bien aux plans directeurs cantonaux qu'aux plans directeurs communaux, puisqu'il s'agit dans les deux cas d'actes de nature politique qui ne lient que les autorités et n'impliquent ni droits ni obligations pour les particuliers (en l'espèce, le financement de mesures et l'ordre dans lequel ces mesures seront financées; HERZOG/DAUM, Die Umsetzung der Rechtsweggarantie im bernischen Gesetz über die Verwaltungs-rechtspflege, in: JAB 2009 p. 1, p. 16; Journal du Grand Conseil 2008, annexe 11 p. 15; BEAT STALDER, Raumplanungsrecht, in: MÜLLER/FELLER, Bernisches Verwaltungsrecht, 2008, p. 416 n. 208 ss). Partant de ce qui précède, le recours de l'intéressée, en tant qu'il concerne le programme de réalisation du PPR, doit être déclaré irrecevable. 1.3 La recourante, qui est une association remplissant les conditions pour recourir (art. 79 al. 1 LPJA en relation avec les art. 61a, 40a et 35a LC; s'agissant des conditions pour le recours d'une association: MARKUS MÜLLER, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2011, p. 167 s.), a pris part à la procédure devant l'autorité précédente, est particulièrement touchée par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Elle a par conséquent qualité pour recourir. Le recours a, de plus, été interjeté en temps utile et dans les formes
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 19 novembre 2012, 100.2010.109, page 6 prescrites (art. 32 et 81 al. 1 LPJA). Toutefois, hormis l'annulation de la décision de la JCE du 24 février 2010, la recourante a également conclu à l'annulation de la décision de l'OACOT du 5 mars 2008. Ce faisant, la recourante a méconnu que le recours administratif auprès de la JCE avait déjà effet dévolutif total et que la décision sur recours de cette dernière a remplacé la décision de l'OACOT contestée (MERKLI/AESCHLIMANN/ HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, art. 60 n. 7). Dans la mesure où le recours conclut à l'annulation de la décision de l'OACOT, il doit ainsi être déclaré irrecevable. Pour le surplus, il y a lieu d'entrer en matière. 1.4 Le pouvoir d’examen du TA résulte de l’art. 80 let. a et b LPJA; il couvre le contrôle des faits et du droit, y compris les violations du droit commises dans l'exercice du pouvoir d'appréciation, mais pas le contrôle de l'opportunité. 2. La recourante fait valoir que le chemin de rive ne remplit pas les conditions légales en ce qu'il se trouve trop loin de la rive, qu'il ne correspond pas au tracé prévu par le plan directeur cantonal et qu'il ne permet pas d'avoir une vue suffisante sur le lac. 2.1 La LRLR dispose notamment que pour les rives du lac de E.________, le PPR doit fixer un chemin longeant la rive (art. 2 al. 1 let. a et 3 al. 1 let. b LRLR). Ce chemin doit être continu, en principe longer directement la rive et, dans la mesure du possible, être exempt de circulation (art. 4 al. 2 et 6 LRLR). La loi prévoit toutefois certaines exceptions à l'obligation de prévoir un chemin qui longe directement la rive. En effet, lorsque des circonstances particulières, telles que la possibilité de réaliser une économie substantielle, d'autres intérêts publics importants ou des intérêts privés prépondérants le justifient, le chemin peut être construit (seulement) à proximité de la rive (art. 4 al. 3 LRLR). Il est de surcroît possible de renoncer à un tel chemin situé à proximité de la rive au sens de l'art. 4 al. 3 LRLR pour des tronçons où il existe un tracé présentant davantage d'attrait, ainsi que lorsque des raisons topographiques ou la protection de la nature ou du paysage l'exigent (art. 4 al. 5 LRLR). Dans ce
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du , , page 7 dernier cas, même si le chemin ne remplit plus les critères de proximité à la rive, il doit tout de même être qualifié de chemin de rive, dès lors qu'il remplit une fonction de liaison importante dans le réseau continu de chemins de rive (art. 4 al. 5 phr. 2 LRLR; Journal du Grand Conseil 2000, annexe 39 n. 3.4). S'agissant plus particulièrement de l'exception prévue par l'art. 4 al. 3 LRLR (chemin construit à proximité de la rive), il sied de relever que les secteurs publics situés au bord de l'eau doivent être desservis par des chemins de pénétration et les échappées existantes sur le lac doivent être préservées (art. 4 al. 4 LRLR; cf. également Journal du Grand Conseil 2000, annexe 39 n. 3.3). De plus, l'art. 2a al. 1 ORL dispose qu'un chemin est réputé situé à proximité de la rive s'il en est éloigné d'environ 50 m. Cet art. 2a ORL définit également la notion de secteur public (al. 2), d'économie substantielle (al. 3), d'autres intérêts publics (al. 4) et d'intérêts privés prépondérants (al. 5). 2.2 Le PPR prévoit que le chemin de rive passe, sur l'ensemble du secteur concerné, au nord des parcelles. Cela signifie qu'à aucun moment il ne longe directement la rive, au sens de la règle posée à l'art. 4 al. 2 LRLR. Ainsi, pour être conforme au droit, le chemin de rive doit remplir les conditions de l'art. 4 al. 3 LRLR, voire celles de l'art. 4 al. 5 LRLR. 2.2.1 A l'ouest du PPR, de la parcelle n° H.________ à la parcelle n° I.________, le chemin de rive est éloigné de la rive d'environ 30 m avec une parcelle en zone affectée à des besoins publics [ZBP] permettant un accès direct à la rive. Par la suite, au niveau des parcelles n° J.________ et K.________, le chemin en est éloigné d'environ 50 m. Dans le secteur des parcelles n° L.________ à M.________, la distance entre le chemin et la rive est de 30 à 50 m, le bord du lac étant attribué à la ZBP et constitue un site de protection et réaménagement des rives (roselières). A la hauteur de la parcelle n° N.________, la rive est accessible au public, dès lors que cette parcelle se situe en ZBP, toutefois sous réserve de mesures de protection et réaménagement prévues à cet endroit. Par la suite, de la parcelle n° O.________ à la parcelle n° P.________, l'éloignement du chemin par rapport à la rive est compris entre 60 m et 90 m. La parcelle n° Q.________ qui suit se situe en une ZBP (la rive est donc accessible au
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 19 novembre 2012, 100.2010.109, page 8 public). Finalement, s'agissant du secteur s'étendant de la parcelle n° R.________ à la parcelle n° S.________, le chemin de rive présente un éloignement fluctuant entre 60 m et 100 m. 2.2.2 L'art. 4 al. 3 LRLR mentionne la possibilité de prévoir un chemin à proximité de la rive. Comme cela a été relevé précédemment, l'art. 2a al. 1 ORL entend par "proximité" un éloignement du chemin d'environ 50 m de la rive. En l'occurrence, au vu de la situation dont le PPR fait montre, force est de constater que le chemin, prévu dans toute sa longueur au nord des parcelles jouxtant la rive, n'est à proximité de cette dernière qu'à l'ouest du plan litigieux, soit de la parcelle n° H.________ à la parcelle n° M.________. Sur l'ensemble de ce tracé, le chemin se trouve à moins de 50 m de la rive. Au vu de cette distance, il s'agit de déterminer si les conditions énumérées à l'art. 4 al. 3 LRLR sont remplies. Comme cela ressort du texte de la loi, et du message s'y rapportant, ces conditions sont alternatives (l'éloignement du bord de l'eau peut se justifier soit par la réalisation d'une économie substantielle, soit par d'autres intérêts publics importants, soit par des intérêts privés prépondérants; cf. également Journal du Grand Conseil 2000, annexe 39 n. 3.3). En l'occurrence, si le chemin devait longer directement la rive, onze propriétés privées seraient traversées. Or, en permettant de construire un chemin (seulement) à proximité de la rive lorsque des intérêts privés prépondérants le justifient, le législateur, par une modification législative entrée en vigueur le 1er mai 2001 (ROB 01-18), a cherché à concrétiser la garantie constitutionnelle de la propriété (cf. art. 2a al. 5 ORL) prévue à l'art. 26 de la constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) et à l'art. 24 de la constitution du canton de Berne du 6 juin 1993 (ConstC, RSB 101). Il a notamment voulu permettre aux communes de bénéficier d'une grande marge de manœuvre pour décider de construire un chemin longeant directement la rive ou se trouvant uniquement à proximité de celle-ci (cf. Journal du Grand Conseil 2000, annexe 39 n. 3.3). En l'occurrence, en raison de cette garantie constitutionnelle, l'intimée a précisément choisi de faire passer le chemin de rive au nord des parcelles, à une distance fluctuant entre 30 m et 50 m de la rive et ainsi de ne traverser aucune d'entre elles (en prévoyant tout de
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du , , page 9 même une emprise élargie au nord des parcelles pour y faire passer le chemin de rive). Il est vrai que le seul fait que des propriétés privées se trouvent en bordure de lac ne permet pas en soi un tracé de chemin en retrait de ces biens-fonds. A cet endroit particulier cependant, cette solution trouve une justification dans le fait que les parcelles concernées ont peu de profondeur et qu'un chemin longeant directement la rive aurait représenté une atteinte particulière à l'intimité des propriétaires. Cette solution correspond d'ailleurs au plan directeur cantonal des rives des lacs et des rivières pour la Région U.________ de septembre 1985 (plan directeur). Il faut aussi relever que la commune, sur les 340 m que représente cette portion du chemin de rive, a prévu deux parcelles permettant au public d'atteindre la rive (ZBP n° 4 et 7). De ce fait, pour ce secteur, l'intimée a respecté les conditions posées par la loi à l'art. 4 al. 3 et 4 LRLR. Partant de ce qui précède, il y a lieu d'admettre que le tracé du chemin de rive prévu par le PPR, s'étendant de sa limite avec le plan n° 1, à l'ouest, jusqu'à la ZBP n° 7 (parcelle n° N.________), est conforme au droit et peut être confirmé (secteur 8L 3 et la partie ouest du secteur 8L 4a). La recourante succombe donc dans cette mesure. 2.2.3 2.2.3.1 Dès la parcelle n° O.________ (incluse) et jusqu'à l'extrémité est du PPR contesté, la distance séparant le chemin de la rive est continuellement supérieure à 50 m. Par endroit, elle atteint même le double sur des distances non négligeables. Ainsi, contrairement à l'avis de la JCE, qui renvoie à la décision de l'OACOT, il n'est d'emblée pas possible d'appliquer l'art. 4 al. 3 LRLR pour les parcelles précitées. Ces autorités rejettent en effet l'argument de la recourante voulant que le tracé ne remplisse plus les conditions de proximité de l'art. 2a al. 1 ORL, en expliquant qu'il s'agit d'une mesure indicative qui peut être dépassée. Or, même s'il est vrai que l'art. 2a al. 1 ORL prévoit une distance approximative (il est question "d'environ 50 m"), la distance qui découle du PPR litigieux (une distance allant de plus de 60 à 90 m, voire même 100 m) ne peut être admise comme représentant "environ 50 m". L'art. 4 al. 3 LRLR n'a pas été adopté pour remplacer l'ancien art. 4 al. 2 LRLR (BL 1982/212), mais pour accorder aux communes plus de liberté pour éloigner légèrement le chemin
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 19 novembre 2012, 100.2010.109, page 10 de la rive (en fixant des conditions moins strictes que celles prévues par l'ancien art. 4 al. 2 LRLR). Si l'on devait suivre l'argumentation des instances précédentes, l'art. 4 al. 5 LRLR serait en partie vidé de son sens, dans la mesure où il serait possible, pour de simples raisons financières (notamment en relation avec d'éventuels frais d'expropriation), de repousser la construction du chemin à l'intérieur des terres, sans que les exigences posées par cette dernière disposition ne soient réalisées. C'est donc à tort que la JCE (suivant en cela l'OACOT) a admis que le chemin se situait à proximité de la rive au sens de l'art. 4 al. 3 LRLR, précisé à l'art. 2a ORL (cf. Journal du Grand Conseil 2000, annexe 39 n. 3.3). 2.2.3.2 De la parcelle n° O.________ jusqu'à la limite est du PPR, le tracé du chemin de rive est continuellement éloigné de largement plus de 50 m. Un tel tracé n'est dès lors conforme au droit que s'il remplit, hormis les conditions posées à l'art. 4 al. 3 LRLR, celles de l'art. 4 al. 5 LRLR. Cette disposition prévoit en effet la possibilité de construire un chemin à une distance indéterminée de la rive, pour autant que le tracé présente davantage d'attrait, que des raisons topographiques ou que la protection de la nature ou du paysage l'exigent. En l'espèce, l'instance précédente explique que le plan directeur prévoit certes un chemin qui passe au sud des habitations, mais que ce plan directeur a été élaboré alors que les nouvelles dispositions de la LRLR, prévoyant notamment la possibilité de construire le chemin à proximité de la rive, n'existaient pas encore. Cette autorité relève que des intérêts publics importants, soit la préservation et le réaménagement des rives dans un état proche de l'état naturel ainsi que la protection de la végétation riveraine, s'opposent à un tracé dans la zone de protection des rives (ZPR). Comme on l'a vu précédemment, la JCE n'a pas appliqué la disposition légale correcte. Néanmoins, l'argument de la protection de la nature ou du paysage se retrouve aussi à l'art. 4 al. 5 LRLR, disposition permettant de faire passer le chemin à une distance indéterminée de la rive (ce qui serait ainsi en accord avec la solution proposée par le PPR). A ce sujet, la JCE renvoie à la décision de l'OACOT. Or, cette autorité a considéré, la valeur indicative de l'art. 2a al. 1 ORL étant de son avis respectée, qu'il s'agit d'un chemin au sens de l'art. 4 al. 3 LRLR, et que la configuration des lieux
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du , , page 11 impose de faire passer le chemin en retrait (motivation qui, comme cela a été vu ci-devant, ne peut être suivie). Dans ce contexte, elle s'est contentée d'expliquer que les services cantonaux compétents en matière de protection de la nature ont salué l'éloignement du chemin de rive comme mesure appropriée pour atteindre les objectifs de protection de la faune et de la flore (notamment pour la sauvegarde de la roselière) et qu'en passant au nord des parcelles nos P.________ et V.________, l'accès aux terres alluvionnaires n'était plus possible. Par ailleurs, l'OACOT a mentionné qu'en éloignant le chemin de la rive, on éloigne en même temps les piétons, les cyclistes et les chiens, ce qui tend à diminuer les risques pour la végétation. Les autorités précédentes estiment donc qu'il faut protéger la végétation de la rive (en faisant passer le chemin derrière les propriétés privées); elles perdent toutefois de vue qu'il faut également que cette rive soit accessible au public. Les deux buts de la LRLR, même s'ils peuvent paraître opposés, ne sont pas incompatibles. Il s'agit bien plus d'examiner, dans chaque cas d'espèce, dans quelle mesure les moyens en vue de protéger la végétation seraient conciliables avec l'accès aux rives pour le public. Or, en l'espèce, les seuls documents présents au dossier de la cause faisant état de la protection de la végétation et de la faune sont des rapports de l'Inspection de la protection de la nature (actuellement le SPN) et de l'IP des 10 juillet 2007, 6 juillet 2007, 26 septembre 2002, 28 juin 2002, 1er novembre 1996, 30 octobre 1996, 27 août 1993 et 19 août 1993. Aucun de ces rapports n'exclut formellement une solution qui verrait le chemin de rive longer directement la rive. Au contraire, dans les rapports de 2002 (se prononçant sur une version du PPR avec un chemin longeant directement la rive [version du PPR d'avril 2002, plan du 31 janvier 2002]), aussi bien l'IP que le SPN ont estimé que le chemin, sous certaines conditions, ne mettait pas en danger la faune ou la végétation (cf. également courrier de l'OACOT du 30 octobre 2002 n. 6 qui mentionne notamment une distance de 5 m avec la rive afin de protéger les oiseaux nicheurs). Il est par ailleurs normal que dans leurs rapports de 2007, l'IP et le SPN aient considéré que le chemin n'avait aucun impact sur la végétation de la rive, dès lors qu'il passait à l'emplacement prévu par le projet actuel. Dans des rapports actualisés des 2 décembre 2011 et 15 décembre 2011, requis par le TA, les autorités
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 19 novembre 2012, 100.2010.109, page 12 précitées ont encore mentionné qu'un chemin longeant directement la rive n'était pas impossible d'un point de vue de la pêche et que tant qu'il ne traversait pas les roselières, il ne l'était pas non plus d'un point de vue de la protection de la nature. Il résulte de ces constatations, qu'en l'état du dossier, une substitution de motifs n'est pas envisageable. Les motifs de protection de la nature et du paysage invoqués (sommairement) à l'appui d'une hypothèse (fausse) de chemin aménagé à proximité de la rive ne sont pas suffisamment précis pour étayer le tracé prévu par le PPR qui correspond à une renonciation à un tel tracé au sens de l'art. 4 al. 5 LRLR. Sur la base du dossier, contrairement à la thèse défendue par les instances précédentes, il n'est pas possible d'exclure un chemin longeant directement la rive pour des raisons de protection de la nature et il n'est pas non plus exclu de prévoir un chemin passant à proximité de la rive. Rien ne permet par ailleurs d'admettre que le chemin préconisé par le PPR présenterait davantage d'attrait ou serait imposé pour des raisons topographiques. De tels arguments ne sont au surplus pas véritablement avancés par les instances précédentes ou la commune pour expliquer le choix de faire passer le chemin de rive derrière les habitations (pesée entre les inconvénients dus à la route, au chemin de fer, à la fréquentation du chemin de rive et l'avantage de la vue, etc.). Force est également de constater que la solution préconisée par le PPR ne correspond pas à celle retenue par le plan directeur. Pour s'affranchir de ce dernier, il conviendrait que les circonstances se soient modifiées ou qu'une meilleure solution d'ensemble aux problèmes de l'aménagement soit étayée de façon convaincante (art. 9 al. 2 de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire [LAT, RS 7000]; JAB 2011 p. 259 c. 5.5). Le TA ne saurait procéder lui-même à l'instruction de l'ensemble de ces questions (notamment degré de la nécessité de protection de la nature, mesures de protection possibles et adéquates, étude d'autres tracés, attrait des tracés, cas échéant, choix entre les al. 2 et 3 de l'art. 4 LRLR, répercussions économiques). Il n'appartient pas non plus au TA, une fois l'ensemble des informations nécessaires réunies, de trancher la question du tracé définitif et concret pour cette portion du PPR, avec l'argumentation
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du , , page 13 correspondant à l'une des trois variantes légales, à savoir, chemin longeant directement la rive, à proximité de la rive ou renonciation à l'une ou l'autre de ces possibilités (une combinaison des variantes par tronçons étant également envisageable). C'est à la commune, voire à l'administration (qui dispose aussi d'un plein pouvoir d'examen, même si elle doit l'exercer en respect de l'autonomie communale) d'établir ce tracé. Le rôle du TA se limite au contrôle du droit. Le dossier de la cause doit donc être renvoyé à la commune municipale de B.________ afin que, pour la portion du chemin s'étendant de la parcelle n° O.________ à la parcelle n° S.________, elle propose un tracé à l'OACOT qui soit dûment étayé en tenant compte de l'ensemble des dispositions légales avec, cas échéant, une motivation topique expliquant pourquoi, preuves à l'appui, un chemin longeant directement la rive ne serait pas envisageable, respectivement pourquoi la solution d'un chemin à proximité de la rive ou d'un autre chemin serait à privilégier. 2.3 En conclusion, à ce stade, il découle des considérations qui précèdent que la recourante obtient gain de cause en tant que la décision sur recours contestée doit à tout le moins être annulée dans la mesure où elle confirme l'approbation du PPR par l'OACOT s'agissant du tracé du chemin de rive dans sa portion est à partir de la parcelle n° O.________ (comprise) et jusqu'à la parcelle n° S.________ (comprise). Le tracé proposé par le PPR contesté n'est en effet pas suffisamment motivé. Dans ce contexte d'annulation partielle purement cassatoire faute de motivation suffisante, la commune municipale de B.________, à laquelle le dossier doit être renvoyé, conserve un pouvoir de décision total. Elle a même la possibilité de proposer à nouveau la solution annulée, pour autant que celle-ci soit suffisamment étayée au vu des exigences légales. Dans ces conditions, le droit d'être entendues des personnes susceptibles d'être touchées dans leurs intérêts dignes de protection pourra être totalement garanti lors de l'élaboration du nouveau projet. Il n'appartient pas au TA de procéder à un appel en cause (a contrario: TF 1C_134/2010 du 28 septembre 2010).
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 19 novembre 2012, 100.2010.109, page 14 3. 3.1 Dans son recours du 26 mars 2010, la recourante relève que les parcelles nos O.________, W.________ et X.________, qui ne sont pas bâties mais affectées à la zone d'habitation et de vacances (HAV), bénéficient d'un indice de surface bâtie plus important que les parcelles bâties affectées en zone d'habitation (H1). Elle soutient qu'en comparant la réglementation projetée avec celle du règlement de construction de 1982 actuellement en vigueur (c'est-à-dire le plan de lotissement "[…]" nos 1 et 2, approuvé le 17 mars 1982 [ci-après: PL 1982]), il apparaît que la nouvelle réglementation permet, sur un grand nombre de points, de construire de plus grands bâtiments (aussi bien pour la zone HAV que la zone H1, notamment en ce qui concerne la hauteur, la longueur, l'indice d'utilisation et la surface brute au plancher; à ce sujet, la recourante a joint un tableau comparatif à son recours). Par ailleurs, la recourante conteste l'argument des autorités cantonales voulant qu'une restriction des possibilités de construire existe par le fait que certaines parties des parcelles soient incluses dans la ZPR et ne soient ainsi pas constructibles. De plus, elle pose en droit que la restriction de construire prévue par l'art. 3 al. 1 let. a LRLR vise le degré d'affectation défini par les mesures de police des constructions (art. 92 de l'ordonnance cantonale du 6 mars 1985 sur les constructions [OC, RSB 721.1]), les indices d'utilisation, de surface et de volume bâtis (art. 92 al. 2 OC) et non pas les prescriptions d'ordre esthétique. Pour illustrer ses allégations, la recourante a encore produit, avec ses observations du 30 avril 2012, un plan comparatif entre la situation permise par la réglementation de 1982 et celle projetée. Pour sa part, la JCE, dans la décision contestée, reprend en grande partie l'argumentation de l'OACOT. Elle explique notamment que la surface de la zone à bâtir a été réduite par rapport à celle prévue par le PL 1982 et celle résultant des consignes du plan directeur (par le fait de la constitution d'une ZPR sur certaines parcelles et de la définition de surfaces réservées aux accès) et qu'ainsi, certaines emprises d'implantation ont été éloignées de la rive, ce qui, pour elle, représente une restriction à la construction, même si la surface brute au plancher maximale admissible est plus élevée dans la réglementation projetée. Elle ajoute que d'autres restrictions sont prévues
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du , , page 15 par le règlement de quartier contesté, soit en particulier, que la liberté de conception est expressément exclue en zones HAV et H1, que les projets en zone HAV doivent être élaborés en respectant certaines obligations architecturales, que les bâtiments du secteur 3 (zone HAV, parcelles nos W.________ et O.________) comprennent une cour intérieure et un toit plat végétalisés et que la construction d'attiques et l'aménagement des combles soient interdits. Quant à l'intimée, dans un mémoire de réponse du 11 mai 2010, elle relève que sur l'ensemble du périmètre du plan de protection des rives, il existe une réelle restriction des possibilités de construire. Selon elle, les surfaces de zone à bâtir ont été réduites pour poursuivre le but de la LRLR. 3.2 A titre liminaire, il faut relever que la recourante, dans son recours de droit administratif au TA, ne conteste plus le fait que le PPR attribue partiellement les parcelles nos X.________, W.________ et O.________, non bâties, à une zone HAV. En opérant ce choix, la commune a admis que ces parties de biens-fonds étaient rattachées à une région pourvue de constructions. A cet égard, il convient de rappeler que les communes, en matière de planification, bénéficient d'une importante latitude de jugement et d'appréciation quant à la définition du concept de régions exemptes ou pourvues de constructions par rapport à la situation concrète. En particulier, au vu de la jurisprudence notamment développée dans JAB 1998 p. 257 c. 4, il n'est pas exclu que les communes prévoient des possibilités de construire sur des parcelles vierges de constructions, si ces parcelles sont rattachées à des régions pourvues de constructions. En l'espèce, la solution choisie par la commune, au demeurant conforme au plan directeur, peut s'expliquer par le fait que les trois parcelles en cause se trouvent, pour la zone HAV 4, au milieu d'un secteur bâti ou, pour la zone HAV 3, en bordure d'un tel secteur. Ni la recourante, ni les autorités précédentes ne remettent ce choix en question et rien au dossier ne permet d'affirmer qu'il serait contraire au droit. 3.3 L'art. 3 al. 1 let. a LRLR prévoit en particulier que le PPR doit fixer des limitations de construire dans les régions pourvues de constructions. Au vu des conclusions de la recourante, il s'agit essentiellement de déterminer ce que le législateur entend par des limitations de construire
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 19 novembre 2012, 100.2010.109, page 16 puis, en l'espèce, si la réglementation projetée prévoit effectivement de telles limitations. 3.3.1 En droit bernois, le peuple a la possibilité de proposer une initiative demandant l'adoption d'une loi (art. 58 al. 1 let. b ConstC, anciennement art. 9 de la Constitution du canton de Berne du 4 juin 1893 [aConstC, Lois I p. 640 ss]). L'initiative peut revêtir la forme de termes généraux ou d'un projet rédigé (art. 58 al. 3 ConstC, art. 9 al. 2 aConstC). Dans ce dernier cas, le parlement ne saurait modifier l'initiative (KÄLIN/BOLZ, Manuel de droit constitutionnel bernois, 1995, art. 58, n. 9b). Si une initiative populaire a été rédigée sous la forme d'un projet fini, l'autorité qui appliquera la loi devra interpréter celle-ci en se fondant sur sa lettre et non pas sur la volonté subjective des initiants (ATF 129 I 392 c 2.2; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2011, n. 51/22). En l'occurrence, la LRLR est justement issue d'une initiative législative proposée sous la forme d'un projet rédigé. Elle a été adoptée en votation par le peuple et est entrée en vigueur telle quelle. Il n'existe dès lors pas de rapport du Conseil-exécutif permettant d'interpréter les éventuels termes peu clairs de la loi. Il s'agit ainsi de l'interpréter en se fondant exclusivement sur sa lettre et son but. 3.3.2 La notion de limitation de construire prévue par l'art. 3 al. 1 let. a LRLR représente un concept indéterminé qu'il s'agit d'interpréter. Même s'il ressort du matériel de vote adressé à la population bernoise en vue de la votation du 6 juin 1982 que le but de la LRLR, qui est prévu à son art. 1, vise à protéger la physionomie des rives et à rendre ces dernières accessibles au public ainsi qu'à limiter les possibilités de construire dans la zone protégée des rives, il n'y est pas question de définition précise de la notion précitée. L'annexe 26 du Journal du Grand Conseil de 1981 (p. 1), par laquelle l'ancienne Direction des travaux publics a uniquement expliqué que dans les régions pourvues de constructions, le PPR devait prévoir des limitations de construire, n'apporte rien de plus. Ainsi, ni les explications des initiants, ni celles fournies au Grand Conseil, ne définissent précisément la notion de limitation prévue à l'art. 3 al. 1 let. a LRLR.
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du , , page 17 Il faut tout d'abord relever que cette disposition se rapproche de l'art. 86 al. 2 LC (la version allemande de l'art. 86 al. 2 LC et de l'art. 3 al. 1 let. a LRLR employant dans les deux textes le terme de "Baubeschränkungen", alors que la version française utilise une fois le mot "restriction" et une fois le mot "limitation"). Il est dès lors logique d'admettre que l'art. 3 al. 1 let. a LRLR vise les limitations de construire généralement admises en droit de la construction, telles que celles figurant justement à l'art. 86 al. 2 LC. Cette solution est d'autant plus légitime que l'art. 86 al. 1 LC prévoit expressément les rives des lacs comme zone à protéger nécessitant des restrictions en matière de construction (s'agissant de l'art. 86 LC: B. STALDER, op. cit., p. 397 n. 155). Partant, en appliquant la même pratique pour les limitations prévues par ces deux articles, on peut en déduire que, par limitations, on entend les réductions d'utilisation d'une parcelle (indice d'utilisation, interdiction de pratiquer certaines industries dans la zone en question), la soumission de la conception des bâtiments et des installations à des prescriptions spéciales (forme, matériaux, couleurs) et la limitation du volume des constructions (dimension, nombre d'étages, grandeur des installations; ZAUGG/LUDWIG, op. cit., art. 86 n. 5). Dans un deuxième temps, les termes de limitations et restrictions impliquent en soi une comparaison de la règlementation limitative donnée avec une autre situation, non soumise à des limitations spécifiques. Finalement, dans le cas d'un PPR, il faut que les limitations décrétées soient propres et nécessaires à la réalisation des buts de la LRLR (cf. JAB 1995 p. 286 c. 4a). Il existe ainsi un important intérêt public à la protection de la physionomie des rives (art. 1 LRLR), qui doit permettre d'au moins conserver la situation naturelle existante (cf. dans ce sens VGE 20113-20115 du 26 juin 1998 c. 12a). Un tel but peut par exemple être atteint en interdisant la construction d'annexes ou de nouvelles constructions plus proches du lac que les constructions déjà existantes (VGE 20761/20767 du 10 août 2000 c. 9b). Par ailleurs, la LRLR vise aussi à permettre au public d'accéder aux rives (art. 1 LRLR). Ce but est concrétisé par les dispositions sur le chemin de rive. Or, pour les parcelles situées plus près de l'eau qu'un chemin ne longeant pas directement la rive, afin d'atteindre au mieux le but précité, les limitations de construire
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 19 novembre 2012, 100.2010.109, page 18 doivent au moins permettre au public d'avoir une vue sur l'eau en prévoyant des dégagements entre les bâtiments (JAB 1998 p. 257 c. 2c). Dans chaque cas d'espèce, il est cependant nécessaire de déterminer jusqu'à quel point un intérêt public permet, de manière proportionnée, de restreindre les possibilités de construire (donc la garantie du droit de propriété). 3.3.3 D'emblée, il faut relever que la recourante ne peut être suivie lorsqu'elle affirme, sans d'ailleurs le motiver plus avant, que la restriction à la construction au sens de l'art. 3 al. 1 let. a LRLR ne peut se concrétiser par des prescriptions d'ordre esthétique. Au contraire, en visant également ce genre de prescriptions, les limitations de construire peuvent manifestement s'inscrire dans le but de la LRLR qui est notamment de protéger la physionomie des rives. La question de savoir si une simple limitation de construire d'ordre esthétique suffit à remplir la condition de l'art. 3 al. 1 let. a LRLR doit toutefois être examinée de cas en cas, en tenant compte de l'ensemble des circonstances (et en particulier des buts poursuivis par la loi). 3.3.4 La recourante estime ensuite que pour statuer sur les limitations de construire, il est nécessaire de comparer les possibilités de construire préconisées par le PPR avec celles qui sont actuellement en vigueur (soit celles du PL 1982; cf. c. 3.1.1 supra). Cette façon de procéder n'est pas justifiée. Si, pour fixer des limitations, il faut certes entreprendre une comparaison, celle-ci ne peut toutefois intervenir avec une réglementation telle que celle prévue par le PL 1982, puisque ce dernier consistait déjà en un plan spécial de protection des rives du lac comprenant lui-même des limitations de construire spécifiques. Il paraît au contraire logique de comparer le PPR avec une situation sans limitation particulière, soit, en l'espèce, avec la réglementation fondamentale contenue dans le règlement de construction communal du 30 juillet 1996 (RC 1996), actuellement en vigueur (notamment en relation avec la situation la plus restrictive de cette réglementation fondamentale, soit la zone H2). A ce sujet, force est de rappeler que les communes bénéficient d'une large compétence en matière de planification (cf. dans ce sens VGE 22153 du 24 septembre 2007 c. 7.2 i.f et les références légales qui y figurent) et que l'art. 3 al. 1 let. a LRLR
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du , , page 19 n'impose nullement à celles-ci de prévoir des limitations de la possibilité de construire par rapport à une réglementation donnée, elle-même d'ailleurs déjà notablement plus restrictive que la réglementation fondamentale. Il n'y a par conséquent pas lieu de se pencher sur les différentes comparaisons produites par la recourante. Ces comparaisons s'imposent d'autant moins que la commune municipale de B.________ aurait eu l'occasion, sur la base de l'art. 8 ORL, de demander la reconnaissance du PL 1982 comme plan de protection des rives au sens de la LRLR, si elle avait estimé que celui-ci en remplissait entièrement les conditions, ce dont il n'y a pas lieu de traiter ici. 3.3.5 En l'occurrence, aussi bien les zones HAV que les zones H1 présentent concrètement des limitations de construire par rapport à la situation la plus restrictive prévue par la réglementation fondamentale en vigueur (soit la zone H2 du RC 1996). C'est notamment le cas de la hauteur des bâtiments (nettement moins importante), de leur conception (non libre) ou de l'implantation desdits bâtiments (en zone HAV prédéterminée). De plus, à l'encontre de l'avis de la recourante, il faut également admettre que la création d'une ZPR au sud de l'ensemble des zones H1 et HAV représente déjà une restriction à la construction. En effet, en partant d'une situation de départ sans limitation, dans laquelle le propriétaire d'une parcelle peut, en zone d'habitation, construire un bâtiment en respectant les distances à la limite ainsi que les dimensions des bâtiments, on peut constater que les parcelles du PPR dont une partie figure en zones H1 et HAV présentent des surfaces constructibles réduites (parfois même de manière importante) en raison de la création de la ZPR qui empêche totalement la construction d'un bâtiment habitable près du lac. En ce sens, les propriétaires des parcelles concernées voient manifestement leurs possibilités de construire limitées. Toutefois, même en considérant toutes ces limitations concrètes, il ne faut pas oublier que d'un point de vue plus absolu, les limitations prévues doivent avant tout permettre d'atteindre les buts de la LRLR. Or, en l'espèce, si les prescriptions régissant le volume, l'emplacement et la conception des bâtiments vont clairement dans le sens des objectifs de la LRLR (bonne intégration des constructions dans le paysage et respect de
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 19 novembre 2012, 100.2010.109, page 20 la physionomie naturelle de la rive), le fait que le tracé du chemin de rive ne soit pas définitivement arrêté à ce jour ne permet pas de statuer de manière définitive sur les limitations à apporter à la construction sur les différentes parcelles concernées. En effet, dans l'hypothèse d'un chemin passant au nord des parcelles, les constructions qui y sont érigées (que ce soit une première construction ou une reconstruction) doivent laisser au public une vue suffisante sur le lac et ses rives (dans ce sens, le PPR litigieux prévoit, par exemple, non seulement des restrictions de volume mais aussi, en zone HAV dans laquelle l'ordre contigu est applicable, des emprises d'implantation et une percée pour la vue). Dans l'hypothèse inverse d'un passant au sud des bâtiments, le public a un accès direct à la rive et les exigences liées à la vue sur l'eau depuis l'arrière ne revêtent plus la même importance, voire pourraient être abandonnées. Ainsi, il appartiendra à la commune, après avoir statué sur le tracé du chemin de rive, conformément au c. 2 ci-dessus, de se prononcer sur les limitations de construire adéquates et conformes à la situation du cas d'espèce, remplissant les buts de la LRLR (aussi bien pour la zone HAV que pour la zone H1) et respectant aussi les nouvelles dispositions de l'ordonnance fédérale du 28 octobre 1998 sur la protection des eaux (OEaux, RS 814.201), entrées en vigueur le 1er juin 2011. 3.4 Pour les raisons précitées, soit notamment l'incertitude quant au chemin de rive, le TA ne peut se prononcer définitivement sur la légalité des limitations de construire prévues pour les parcelles figurant en zone HAV et H1. Ainsi, pour cet aspect également, dans le sens des conclusions du recours, il y a lieu d'annuler la décision sur recours entreprise. L'intimée, à laquelle le dossier est renvoyé, réexaminera les prescriptions du plan de quartier en zones à bâtir (plus particulièrement zones HAV et H1) en tenant compte des considérants qui précèdent et du tracé finalement arrêté pour le chemin de rive. 4. 4.1 Le recours doit donc être partiellement admis et la décision sur recours de la JCE doit être annulée dans la mesure où elle confirme le tracé du chemin de rive dans sa partie est de la parcelle n° O.________ à la parcelle n° S.________ (comprises) et où elle confirme les limitations de
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du , , page 21 construire en zones HAV et H1. Le dossier est par conséquent renvoyé à l'intimée pour qu'elle revoie le PPR sur ces deux points au sens des considérants. 4.2 Dans la mesure de l'admission partielle, pour la procédure devant le TA, il n'y a pas lieu de percevoir de frais à charge ni de la JCE ni de l'intimée, qui n'est pas directement atteinte dans ses intérêts pécuniaires (art. 2 al. 1 et 108 al. 2 LPJA). S'agissant du grief relatif aux mesures d'aménagement et de renaturalisation des rives (c. 1 supra), ainsi que celui relatifs à la partie ouest du chemin de rive (c. 2 supra), la recourante succombe, raison pour laquelle il y a lieu de mettre un tiers des frais de la procédure à sa charge, soit Fr. 1'000.-. Ce montant est retenu sur l'avance de frais de Fr. 3'000.- qu'elle a effectuée et le solde de Fr. 2'000.- lui est restitué. N'étant pas représentée, la recourante n'a pas droit à des dépens (art. 104 al. 1 LPJA a contrario), pas plus que l'intimée (pour elle, voir en outre l'art. 104 al. 4 LPJA), ni a fortiori la JCE (art. 104 al. 3 LPJA). 4.3 Dès lors que la cause est renvoyée à la commune pour qu'elle revoie son projet de PPR, il y a lieu de statuer sur la répartition des frais mis à la charge de la recourante par la JCE. Puisque devant cette dernière autorité la recourante a en plus également succombé quant à un grief de vice procédural qu'elle n'a sciemment plus invoqué devant le TA, il s'avère fondé de prévoir, pour cette instance, une répartition des frais mettant la moitié de ceux-ci à la charge de la recourante. Ainsi, cette dernière versera, pour la procédure devant la JCE, un montant de Fr. 600.- à titre de frais de procédure. Elle ne peut pas non plus prétendre à des dépens devant cette instance (art. 104 al. 1 LPJA a contrario).
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 19 novembre 2012, 100.2010.109, page 22 Par ces motifs: 1. Le recours de l'association A.________, du 26 mars 2010 est partiellement admis. La décision sur recours de la JCE du 24 février 2010 est annulée dans la mesure où elle confirme le plan de protection des rives "B.________-C.________" partie est (2), s'agissant de la partie est du tracé du chemin de rive de la parcelle n° O.________ à la parcelle n° S.________ (comprises) et s'agissant des limitations de construire en zones HAV et H1. Le dossier est renvoyé à la commune municipale de B.________ afin qu'elle statue sur ces points dans le sens des considérants. 2. Pour le surplus, le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 3. Les frais: a) de la procédure administrative devant la JCE, fixés à Fr. 1'200.-, sont mis par Fr. 600.- à la charge de la recourante. b) de la procédure de recours de droit administratif devant le TA, fixés à Fr. 3'000.-, sont mis par Fr. 1'000.- à la charge de la recourante. Le solde de l'avance de frais de la recourante lui est restitué par Fr. 2'000.-. Pour le surplus, les frais de procédure ne sont pas perçus. 4. Il n'est pas octroyé de dépens, ni pour la procédure devant la JCE, ni pour la procédure devant le TA. 5. Le présent jugement est notifié (R): - à la recourante, - à l'intimée, - à la JCE, et communiqué: - à Me Y.________ pour les membres de l'hoirie Z.________, selon lettre du 5 juillet 2010 (pour information). La présidente: Le greffier:
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du , , page 23 Voie de recours Dans les 30 jours dès sa notification écrite, le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, au sens des art. 39 ss, 82 ss et 90 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110).