Obergericht des Kantons Bern Beschwerdekammer in Strafsachen Cour suprême du canton de Berne Chambre de recours pénale Beschluss BK 16 222 Hochschulstrasse 17 Postfach 3001 Bern Telefon +41 31 635 48 09 Fax +41 31 635 48 15 obergericht-straf.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 22. Dezember 2016 Besetzung Oberrichter Trenkel (Präsident i.V.), Oberrichter Kiener, Oberrichter Aebi Gerichtsschreiberin Kurt Verfahrensbeteiligte A.________ a.v.d. Rechtsanwalt B.________ Verurteilter/Beschwerdeführer Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, Postfach 6250, 3001 Bern Beschwerdegegnerin Gegenstand nachträglicher Entscheid (stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB) - 2. Neubeurteilung Strafverfahren wegen sexuellen Handlungen mit Kindern, sexueller Nötigung, sexueller Belästigung und Pornographie Neubeurteilung des Beschlusses der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern vom 15. März 2016 (BK 15 284)
2 Regeste: Art. 69 Abs. 3 Bst. c StPO; Nicht-Öffentlichkeit des Beschwerdeverfahrens Beschwerdeverfahren sind auch dann nicht öffentlich, wenn gestützt auf Art. 390 Abs. 5 StPO – entgegen dem Grundsatz von Art. 397 Abs. 1 StPO – ausnahmsweise eine mündliche Verhandlung durchgeführt wird. Aus Art. 6 EMRK ergibt sich für das vorliegende Verfahren (Verlängerung einer stationären therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB) ebenfalls kein Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung (E. II. 5 und 8). Erwägungen: I. Prozessgeschichte 1. Mit Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 11. März 2008 wurde der Beschwerdeführer wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern, mehrfacher sexueller Nötigung, mehrfacher sexueller Belästigung sowie Pornografie zu einer Freiheitsstrafe von 35 Monaten verurteilt. Es wurde eine therapeutische Behandlung im Sinne von Art. 59 StGB unter Aufschub der Freiheitsstrafe angeordnet. Am 25. Juni 2014 verlängerte das Regionalgericht Bern- Mittelland die stationäre therapeutische Massnahme ein zweites Mal um drei Jahre. Dagegen führte der Beschwerdeführer am 2. Juli 2014 Beschwerde. Am 30. September 2014 wies die Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Bern (nachfolgend: Beschwerdekammer) die Beschwerde kostenfällig ab (BK 14 227). Gegen diesen Entscheid reichte der Beschwerdeführer am 21. Oktober 2014 Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht ein. Das Bundesgericht hiess mit Urteil vom 3. September 2015 (BGE 141 IV 396) die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat. Das Bundesgericht entschied einerseits die Grundsatzfrage des zulässigen Rechtsmittels gegen selbstständige nachträgliche Entscheide (E. 3 und 4) und hob andererseits den Beschluss der Beschwerdekammer vom 30. September 2014 infolge Verletzung des rechtlichen Gehörs auf (E. 5 [nicht publiziert]). Das Bundesgericht erwog, selbstständige nachträgliche Entscheide ergingen in Form eines Beschlusses (vgl. Art. 80 Abs. 1 StPO) und fielen in der Terminologie von Art. 384 StPO unter dessen Bst. b «andere Entscheide», was zur Konsequenz habe, dass für die Rechtsmittelfrist von zehn Tagen gemäss Art. 396 Abs. 1 StPO die Zustellung des begründeten Entscheids massgebend sei. Die Beschwerdekammer habe deshalb im Verfahren BK 14 227 zu Unrecht die mündliche Eröffnung des Entscheids vom 25. Juni 2014 als fristauslösend betrachtet (Art. 396 Abs. 1 i.V.m. Art. 365 Abs. 2 zweiter Satz StPO) und hätte die Beschwerdeergänzung vom 14. Juli 2014 zu den Akten nehmen müssen. Das Bundesgericht wies die Beschwerdekammer an, unter Berücksichtigung der Eingabe vom 14. Juli 2014 neu zu entscheiden. Mit Beschluss BK 15 284 vom 15. März 2016 wies die Beschwerdekammer die Beschwerde erneut ab. Ein Antrag des Beschwerdeführers auf Durchführung einer Verhandlung unter Beizug des Gutachters wurde vorgängig ebenfalls abgewiesen. Das Bundesgericht hiess die gegen den Beschluss vom 15. März 2016 eingereichte Beschwerde am 26. Mai 2016 gut (Urteil des Bundesgerichts 6B_320/2016) und führte aus, die Beschwerdekammer hätte aufgrund der Eingriffsintensität des Entscheids für den Beschwerdeführer und der Art der zu beurtei-
3 lenden Fragen eine mündliche Verhandlung unter Beizug des Gutachters durchführen müssen. 2. Mit Schreiben vom 19. Juli 2016 gab die damalige Verfahrensleiterin bei Prof. Dr. med. D.________ die Ausarbeitung einer ergänzenden Stellungnahme in Auftrag, welche die Frage beantworten sollte, ob sich aufgrund des Vollzugsverlaufs und der aktuellen Situation an den bisherigen Einschätzungen des Gutachters etwas geändert habe. Am 21. Juli 2016 stellte der Beschwerdeführer ein Ablehnungsgesuch gegen die im Beschwerdeverfahren BK 15 284 beteiligte Oberrichterin bzw. Oberrichter sowie den beteiligten Gerichtsschreiber. Das Ausstandsgesuch wurde mit Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern vom 17. August 2016 gutgeheissen (SAK 16 8). Mit der Beurteilung der vorliegenden Beschwerdesache wurden die Oberrichter Trenkel, Kiener und Aebi betraut. Mit Verfügung vom 4. November 2016 setzte die neue Verfahrensleitung der Beschwerdekammer Termin zur mündlichen Verhandlung im Beschwerdeverfahren an (12. Dezember 2016) und holte einen aktuellen Führungs- und Verlaufsbericht über den Beschwerdeführer ein. Vorgeladen wurde ausser den Parteien auch Dipl. psych. E.________ als Vertreter des erkrankten Sachverständigen Prof. Dr. med. D.________. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2016 stellte die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug (nachfolgend: ASMV) den Antrag, es sei die mit Entscheid des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 25. Juni 2014 um drei Jahre noch nicht rechtskräftig verlängerte stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB bis Ende 2017 zu verlängern. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2016 teilte die Verfahrensleitung der ASMV mit, eine Verlängerung bis Ende 2017 sei nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Mit Beschluss vom 6. Dezember 2016 wies die Beschwerdekammer den Antrag von Rechtsanwalt B.________ auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung ab. Das Beschwerdeverfahren sei nicht öffentlich. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2016 ersuchte Rechtsanwalt B.________ um Wiedererwägung dieses Beschlusses. Die Beschwerdekammer teilte Rechtsanwalt B.________ am 8. Dezember 2016 mit, dass sie nicht auf diesen Beschluss zurückkomme und verwies auf die angebrachte Rechtsmittelbelehrung. 3. Am 12. Dezember 2016 fand die mündliche Verhandlung im Beschwerdeverfahren statt. Der Vorsitzende wies zu Beginn der Verhandlung daraufhin, dass er sich bei der Ankündigung in der prozessleitenden Verfügung vom 4. November 2016, wonach die Parteivertreter nach Abschluss des Beweisverfahrens ihre Anträge mündlich zu stellen und zu begründen hätten, von prozessökonomischen Überlegungen habe leiten lassen, insbesondere von der Überzeugung, dass mit diesem Vorgehen Zeit gewonnen werden könne. Er sei sich indessen bewusst, dass mündliche Parteivorträge im Beschwerdeverfahren einen Fremdkörper darstellten und Parteianträge grundsätzlich schriftlich einzureichen und zu begründen seien. Die Parteien erklärten sich mit dem in der verfahrensleitenden Verfügung vom 4. November 2016 in Aussicht genommenen Vorgehen einverstanden. 4. Vorfrageweise stellte der Beschwerdeführer den Antrag, die Öffentlichkeit, eventualiter die Medien zur Verhandlung zuzulassen. Die Beschwerdekammer wies diesen Antrag nach geheimer Beratung erneut ab (vgl. nachstehend Ziff. II). Gemäss den
4 bundesgerichtlichen Vorgaben erfolgten Einvernahmen mit dem Zeugen E.________ sowie dem Beschwerdeführer. 5. Rechtsanwalt B.________ stellte und begründete anschliessend folgende Anträge: I. Der ursprüngliche Antrag werde bestätigt. Die Ziffern 1, 2 und 3 des angefochtenen Entscheides seien aufzuheben. II. Es sei eine ambulante Massnahme anzuordnen und der Beschwerdeführer sofort aus der stationären Massnahme bedingt zu entlassen. III. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren zu-lasten der Staatskasse. 6. Staatsanwalt F.________ stellte und begründete namens der Generalstaatsanwaltschaft folgende Anträge: I. Die Beschwerde sei in Bestätigung des regionalgerichtlichen Entscheides vom 25. Juni 2014 (Verlängerung der Massnahme um 3 Jahre rückwirkend auf den 14. Mai 2014) abzuweisen. II. Die Kosten der Beschwerdeverfahren BK 14 227 und BK 15 284 seien dem Kanton aufzuerlegen, diejenigen des vorliegenden Verfahrens dem Beschwerdeführer. III. Der Beschwerdeführer sei im Massnahmenvollzug im Massnahmenzentrum St. Johannsen zu belassen; ev. sei er wegen Wiederholungsgefahr in Sicherheitshaft zu versetzen. II. Öffentlichkeit des Beschwerdeverfahrens 1. Das Bundesgericht erwog im Urteil 6B_320/2016 vom 26. Mai 2016, das schriftliche Beschwerdeverfahren vermöge in gewissen Fällen der Tragweite von selbständigen nachträglichen Entscheiden nicht zu genügen. In solchen Fällen sei deshalb ein dem Berufungsverfahren angenähertes Beschwerdeverfahren durchzuführen. Das Bundesgericht verwies dabei auf die gesetzlichen Bestimmungen von Art. 390 Abs. 5 StPO i.V.m. Art. 365 Abs. 1 StPO und Art. 389 Abs. 2 StPO. Den Erwägungen des Bundesgerichts lässt sich weiter entnehmen, dass im konkreten Fall die mündliche Anhörung des Beschwerdeführers auch im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren unumgänglich sei, weil zwischen erst- und oberinstanzlicher Beurteilung viel Zeit verflossen und sich die Vollzugssituation in der Zwischenzeit massgeblich verändert habe. Zudem gehe es im Verfahren vor allem um Fragen
5 der Therapierbarkeit des Beschwerdeführers und der Wirksamkeit/Notwendigkeit einer weiteren stationären Therapieintervention im Hinblick auf dessen Gefährlichkeit. Es sei eine direkte Beurteilung der Person des Beschwerdeführers und deshalb dessen persönliche Anhörung im Beisein des Experten erforderlich. 2. Diesen Vorgaben ist die Beschwerdekammer im vorliegenden Verfahren nachgekommen. Zudem holte sie eine ergänzende forensisch-psychiatrische Stellungnahme sowie einen aktuellen Verlaufs- und Führungsbericht ein. 3. Zur weiteren Ausgestaltung des Beschwerdeverfahrens mit mündlicher Anhörung des Beschwerdeführers hat das Bundesgericht keine Vorgaben gemacht. Dies gilt insbesondere in Bezug auf die Frage der Publikums- und Medienöffentlichkeit dieses Rechtsmittelverfahrens. Auf die Rüge der Verletzung von Art. 6 EMRK ist das Bundesgericht nicht eingegangen (Urteil 6B_85/2016 vom 30. August 2016 E. 6 Abs. 1). 4. Das Bundesgericht unterstrich mit den zitierten Entscheiden, dass selbständige nachträgliche richterliche Entscheide nach Art. 363 ff. StPO den Regeln über das Beschwerdeverfahren unterliegen. Wenn das grundsätzlich schriftliche Beschwerdeverfahren der Tragweite eines solchen Entscheides nicht zu genügen vermöge, sei eine mündliche Verhandlung mit Anhörung des Betroffenen durchzuführen. Das sei auch im Beschwerdeverfahren möglich, die Beschwerde nach Art. 393 ff. StPO ermögliche und erlaube ein der Berufung angenähertes Verfahren (BGE 141 IV 396 E.4.4; Urteil 6B_85/2016 E. 3.2). 5. Gemäss Art. 30 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) sind Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung öffentlich. Das Gesetz kann Ausnahmen vorsehen. Massgebend für das Beschwerdeverfahren sind die Art. 393 ff. der Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0). Zu beachten ist sodann Art. 69 StPO, der in Abs. 3 Bst. c explizit festhält, dass das Verfahren vor der Beschwerdeinstanz nicht öffentlich ist. Der zweite Halbsatz der letztgenannten Bestimmung legt ausserdem nahe, dass Beschwerdeverfahren auch dann nicht öffentlich sind, wenn – gestützt auf Art. 390 Abs. 5 StPO – entgegen dem Grundsatz von Art. 397 Abs. 1 StPO - ausnahmsweise eine mündliche Verhandlung durchgeführt wird. Ansonsten hätte der Gesetzgeber wohl einfach bestimmt, dass Beschwerde- und Berufungsverfahren, soweit sie schriftlich durchgeführt werden, nicht öffentlich seien. 6. Aus Art. 379 StPO lässt sich für die zu diskutierende Frage der Öffentlichkeit der mündlichen Verhandlung im Beschwerdeverfahren nichts ableiten. Der Artikel verweist pauschal auf die allgemeinen Bestimmungen, insbesondere auch auf die allgemeinen Verfahrensregeln gem. Art. 66 ff. StPO. Im 8. Kapitel „allgemeine Verfahrensregeln“ wird im 2. Abschnitt normiert, dass die Verhandlungen vor der Beschwerdekammer nicht öffentlich sind. Nichts herleiten lässt sich auch aus Art. 405 Abs. 1 StPO, der für die mündliche Berufungsverhandlung auf die Bestimmungen über die erstinstanzliche Hauptverhandlung verweist. Art. 405 StPO findet sich im
6 Kapitel Berufung, nicht im Kapitel allgemeine Bestimmungen zum Rechtsmittelverfahren. 7. Art. 365 StPO besagt für das erstinstanzliche Verfahren betreffend selbständige nachträgliche richterliche Entscheide, dass diese zwar grundsätzlich gestützt auf die Akten zu ergehen hätten, dass aber auch eine Verhandlung angeordnet werden könne. Auch wenn daraus abgeleitet wird, für solche Verhandlungen seien die Bestimmungen über die erstinstanzliche Hauptverhandlung anwendbar, ist in Bezug auf die Frage der Öffentlichkeit des Rechtsmittelverfahrens nichts Zusätzliches gewonnen. Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach den Regeln über das Beschwerdeverfahrens und das Beschwerdeverfahren ist wie ausgeführt nicht öffentlich. Die insoweit klaren Spezialbestimmungen der StPO gelten auch dann, wenn gestützt auf die allgemeine Bestimmung von Art. 390 Abs. 5 StPO im Beschwerdeverfahren ausnahmsweise eine mündliche Verhandlung zwecks Anhörung einer betroffenen Person oder zur anderweitigen Beweisergänzung angeordnet wird. Gemäss der Art. 69 Abs. 3 Bst. c StPO ist das Verfahren der Beschwerdeinstanz nicht öffentlich. Das Prozessrecht ist nicht dispositiver Natur, weshalb das Verfahren nicht nach den je individuellen Wünschen der konkreten Parteien ausgestaltet werden kann. 8. Gemäss Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Aus Art. 6 EMRK ergibt sich für das vorliegende Verfahren kein Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung. Der Begriff «civil rights» in Art. 6 Abs. 1 EMRK bezieht sich nach der Rechtsprechung zwar nicht nur auf zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern betrifft auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen. Verwaltungsrechtliche Angelegenheiten sind aber nur dann als «civil rights» zu qualifizieren, wenn es um im weitesten Sinne geldwerte Leistung geht, etwa um Ansprüche aus dem Sozialversicherungsrecht. Derartige zivilrechtliche Ansprüche sind nicht Verfahrensgegenstand. Der Begriff «strafrechtliche Anklage» im Sinne von Art. 6 EMRK ist autonomer Natur und wird vom Bundesgericht entsprechend der Praxis der Strassburger Organe nach drei Kriterien bestimmt: Massgeblich ist erstens die Zuordnung der Vorschrift im nationalen Recht. Diesem Gesichtspunkt kommt allerdings nur relative Bedeutung zu. Von grösserer Tragweite sind zweitens die Natur der vorgeworfenen Handlung und deren Folgen. Wird als Folge eine Sanktion vorgesehen, die sowohl präventiven als auch vergeltenden Charakter aufweist, so ist die strafrechtliche Natur der Zuwiderhandlung zu bejahen. Als drittes Kriterium ist auf die Schwere der Sanktion abzustellen (BGE 134 I 140 E. 4.2 mit zahlreichen Hinweisen). Die vorliegend zu überprüfende Verlängerung der Massnahme hat ausschliesslich präventiven Charakter, es ist nicht über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage zu
7 befinden. Für das Strafvollzugsrecht gelten die strafrechtlichen Verfahrensgarantien der EMRK nicht, da ihre Anwendbarkeit mit der rechtskräftigen Verhängung der Strafe erlischt (vgl. BGE 130 I 269 E. 2.2. sowie Urteil des Bundesgerichts 1B_13 2013 vom 17. April 2013 E. 3). Aus diesen Gründen handelt es sich bei der im vorliegenden Verfahren durchzuführenden mündlichen Verhandlung zur Beweisergänzung nicht um ein öffentliches Verfahren. III. Voraussetzungen nach Art. 59 Abs. 4 StGB 1. Die materiellen Vorbringen des Beschwerdeführers wurden vom Bundesgericht weder in BGE 141 IV 396 noch im Urteil 6B_320/2016 vom 26. Mai 2016 behandelt. Diesbezüglich bestehen daher bei der Neubeurteilung keine Vorgaben. 2. Nach Art. 59 Abs. 4 des Schweizerischen Strafgesetzbuches [StGB; SR 311.0] beträgt der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen. Die gesetzlich geschaffene Möglichkeit der Massnahmenverlängerung knüpft mithin an zwei Bedingungen an. Sie erfordert zunächst, dass die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung nach Art. 62 StGB noch nicht gegeben sind, dem Täter prospektiv also noch keine günstige Prognose gestellt werden kann und zu erwarten ist, dass sich durch die Fortführung der Massnahme der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen lasse (vgl. BGE 135 IV 139 E. 2.2.1 und E. 2.3.1). 2.1 Gestützt auf die damals vorhandenen Gutachten und Therapieberichte ging das Regionalgericht im angefochtenen Entscheid vom 25. Juni 2014 davon aus, der Beschwerdeführer leide an einer Pädophilie, sexuell orientiert auf Jungen. Es handle sich dabei um eine psychische Störung im Sinne von Art. 59 Abs. 1 StGB, die vom Gutachter als deutlich ausgeprägt beschrieben werde und damit als schwer zu bezeichnen sei. 2.2 Das Vorliegen einer psychischen Störung wurde und wird nicht bestritten. In seiner forensisch-psychiatrischen Stellungnahme vom 29. Juli 2016 bezeichnet Prof. Dr. med. D.________ die pädosexuelle Neigung des Beschwerdeführers (ausgehend von einem risikoorientierten Diagnosesystem FOTRES) als sehr deutlich ausgeprägte pädosexuelle Affinität. Dies ändert aber nichts an seiner bisherigen Diagnose. So hält der Gutachter fest, dass es sich auch bei der pädosexuellen Affinität um eine sehr deutlich ausgeprägte sexuelle Risiko-Eigenschaft handle – die in der allgemein-psychiatrischen Klassifikation – nach wie vor der oben erwähnten Diagnose einer Pädophilie entspreche (S. 28). Bei der Einordnung der Problematik in einem – unspezifischen – allgemeinpsychiatrischen Diagnosesystem wäre nach
8 wie vor die gleiche Diagnose wie schon bei der letzten Stellungnahme zu stellen. (S. 40). Der Gutachter hält ausserdem fest, dass die Persönlichkeitsproblematik beim Beschwerdeführer gemäss der risikoorientierten Diagnostik nach FOTRES aus folgenden vier Risiko-Eigenschaften bestehe: Pädosexuelle Affinität (deutlich ausgeprägt), gesteigertes Autonomiebedürfnis (deutlich ausgeprägt), gesteigerte Kränkbarkeit (deutlich ausgeprägt) und Dissozialität (moderat ausgeprägt, eher in der Vergangenheit nachweisbar). Für das vom Beschwerdeführer ausgehende Risiko für die Begehung pädosexuell motivierter Straftaten sei die Risiko-Eigenschaft der pädosexuellen Affinität von zentraler Bedeutung. Die anderen drei Problembereiche hätten auf das Rückfallrisiko im engeren Sinn nur einen geringen, indirekten Einfluss. Wichtig sei in diesem Zusammenhang die Feststellung, dass das gesteigerte Autonomiebedürfnis und die gesteigerte Kränkbarkeit beim Beschwerdeführer nicht zu einem erhöhten Risiko für Gewalttaten oder anderen Delikte führten. 3. Weiter prüfte die Vorinstanz die Voraussetzungen einer bedingten Entlassung und verneinte diese. Dabei stützte sie sich auf das Gutachten von Prof. Dr. med. D.________ vom 27. März 2014. Der Gutachter sei zum Schluss gekommen, bei einer hypothetischen sofortigen bedingten Entlassung aus dem Massnahmenvollzug sei das Rückfallrisiko hinsichtlich einschlägiger Delinquenz deutlich bis sehr hoch. Der Behandlungsstand des Beschwerdeführers könne aktuell als noch nicht ausreichend gefestigt und seine deliktrelevanten Erkenntnisse noch nicht als so tiefgreifend verankert bezeichnet werden, als dass eine Entlassung in Freiheit ohne sorgfältige Vorbereitung vertretbar erscheine. Das Regionalgericht kam daher – auch unter Berücksichtigung, dass der Beschwerdeführer im bisher knapp zwei Jahre dauernden geschlossenen Massnahmenvollzug noch keine Vollzugslockerungen erhalten hatte oder auf eine bedingte Entlassung vorbereitet worden war – zum Schluss, dass die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung nicht gegeben seien. Der Beschwerdeführer wäre in Bezug auf den Umgang mit deliktrelevanten Phantasien und der realistischen Bewertung/Würdigung der pädophilen Neigung gegenwärtig überfordert, weshalb weder kurz-, mittel- oder langfristig auf eine Bewährung in Freiheit geschlossen werden könne. 3.1 Gemäss Art. 62 Abs. 1 StGB wird der Täter aus dem stationären Vollzug der Massnahme bedingt entlassen, sobald sein Zustand es rechtfertigt, dass ihm Gelegenheit gegeben wird, sich in der Freiheit zu bewähren. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass die bedingte Entlassung nur bei einer günstigen Prognose für das weitere Verhalten des Täters möglich ist. Die Entlassungskriterien genauer zu bezeichnen, ist nicht einfach, denn nach Art. 56 Abs. 6 StGB müsste die stationäre therapeutische Massnahme eigentlich gänzlich aufgehoben werden, wenn die Voraussetzungen für ihre Anordnung nicht mehr erfüllt sind. Enger definiert sind die Aufhebungsgründe allerdings in Art. 62c StGB. Daher ist davon auszugehen, dass die bedingte Entlassung dann zu erfolgen hat, wenn die mit der schweren psychischen Störung zusammenhängende Rückfallgefahr ausreichend vermindert werden konnte. Bei der Beurteilung des Rückfallrisikos sind die Modalitäten einer allfälligen bedingten Entlassung, d.h. die spezialpräventiven Wirkungen der Bewährungshilfe, der Weisungen bzw. der Verpflichtung zu einer
9 ambulanten Behandlung usw. zu berücksichtigen. Prognoserelevante Veränderungen sind einerseits durch das mit der Behandlung betraute Fachpersonal festzustellen und im Bericht der Vollzugseinrichtung festzuhalten. Andererseits lassen sich entsprechende Erkenntnisse durch zuvor gewährte, positiv verlaufene Vollzugslockerungen gewinnen. Bei Anlasstaten, die zum Straftatenkatalog von Art. 64 Abs. 1 StGB gehören, was im Fall des Beschwerdeführers zutrifft, ist der kriminalprognostischen Beurteilung durch Sachverständige besondere Beachtung zu schenken (SCHWARZENEGGER, HUG, JOSITSCH, Strafrecht II Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, § 9 Ziff. 1.22). 3.2 Ausgehend von der damals aktuellen Sachlage kam eine bedingte Entlassung des Beschwerdeführers nicht in Betracht. Ein relevantes Rückfallrisiko für einschlägige Sexualdelikte war zu bejahen und es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz die Frage der bedingten Entlassung anders hätte entscheiden können. Festzuhalten ist an dieser Stelle indessen auch, dass das Regionalgericht gestützt auf die damals vorliegenden Gutachten eine Verlängerung der stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 59 Abs. 2 StGB gutgeheissen hat und gestützt auf die Empfehlungen der Sachverständigen von einer baldigen Verlegung des Beschwerdeführers von den Anstalten Thorberg in den offenen Massnahmenvollzug ausgegangen ist. 4. Seit dem vorinstanzlichen Entscheid sind mittlerweile zweieinhalb Jahre vergangen. Zu prüfen ist, ob sich – aufgrund des seither erfolgten Vollzugsverlaufs und der in der Zwischenzeit erstatteten Gutachten bzw. Stellungnahmen – diese Beurteilung weiterhin als zutreffend erweist. Nach der zweiten Massnahmeverlängerung sowie dem abweisenden Entscheid der Beschwerdekammer vom 30. September 2014 (BK 14 227) kam es beinahe zu einem Abbruch der Massnahme. Es kann diesbezüglich auch auf den Beschluss der Beschwerdekammer vom 15. März 2016 (BK 15 284) verwiesen werden. Aufgrund einer durch die ASMV in Auftrag gegebenen Beurteilung der Konkordatlichen Fachkommission zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern (KoFaKO), welche an ihrer Sitzung vom 8. September 2014 eine Versetzung des Beschwerdeführers in den offenen Vollzug als verfrüht erachtete (pag. 1726 ff. / Vollzugsakten Band IV), wurde dem Beschwerdeführer – entgegen den Empfehlungen im Gutachten vom 27. März 2014 und anders als vom Regionalgericht angenommen – die Versetzung in den offenen Vollzug verweigert. In der Folge kam es quasi zu einem Therapiestillstand. Ende März 2015 wurde der Beschwerdeführer der ASMV von den Anstalten Thorberg zur Verfügung gestellt, da er nicht mehr tragbar sei und die Massnahme dort nicht weitergeführt werden könne. In der Folge hielt sich der Beschwerdeführer während 11 Monaten im Regionalgefängnis Burgdorf bzw. Thun auf. Der Beschwerdeführer führte gegen die Verweigerung der Gewährung des offenen Vollzugs bis vor das Obergericht des Kantons Bern Beschwerde. Mit Beschluss SK 15 147 vom 6. November 2015 wies das Obergericht die ASMV an, die Versetzung des Beschwerdeführers in den offenen Massnahmenvollzug umgehend vorzubereiten. Im Rahmen dieses Verfahrens erstellte Prof. Dr. med. D.________ eine ergänzende forensischpsychiatrische Stellungnahme vom 22. September 2015 (Akten SK 15 147, pag.
10 149 ff.). Am 1. März 2016 trat der Beschwerdeführer schliesslich (erneut) zum Vollzug der Massnahme in das Massnahmezentrum St. Johannsen (nachfolgend: MZSJ) ein, zuerst in die Beobachtungs- und Triagestation. Den Antrag des Beschwerdeführers, direkt in die Grundstufe des MZSJ versetzt zu werden, wies die Vollzugsbehörde ab. Der Führungsbericht vom 13. Juni 2016 (pag. 2778 ff. Vollzugsakten Band 9) lautete insgesamt positiv. Der Übertritt in ein offeneres therapeutisches Setting wurde als angemessenes Übungsfeld angesehen. Am 20. Juni 2016 erfolgte die Versetzung des Beschwerdeführers von der Beobachtungs- und Triagestation in die Grundstufe per 1. Juli 2016 (pag. 2789 ff; Vollzugsakten Band 9). Aktuell befindet sich der Beschwerdeführer immer noch in dieser offenen Abteilung A des MZSJ. Die seitherigen Führungsberichte sind insgesamt positiv. Der Beschwerdeführer sagte in seiner Einvernahme am 12. Dezember 2016 zudem aus, dass er seither fünf Stunden in einen teilbegleiteten Ausgang habe gehen können. Ende Dezember 2016 seien 12 Stunden Urlaub geplant. 4.1 Im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens wurde erneut die Ausarbeitung einer forensisch-psychiatrischen Stellungnahme in Auftrag gegebenen. Diese Stellungnahme von Prof. Dr. med. D.________ datiert vom 29. Juli 2016. In seiner zusammenfassenden Beurteilung des Risikoprofils hält der Gutachter fest, die Zuordnung der pädosexuellen Problematik zum Konzept der pädosexuellen Affinität bedeute keine Relativierung des Rückfallrisikos. Er führt aus, die mit einer eigenständigen Erlebnisqualität verbundene pädosexuelle Affinität könne grundsätzlich jederzeit aktiviert werden und führe somit zu einer langfristigen – vermutlich lebenslangen – grundlegenden risikorelevanten Ansprechbarkeit in diesem Bereich. Das damit verbundene Rückfallrisiko bewege sich konkret und in Abhängigkeit von bestehenden Therapieerfolgen und dem jeweiligen Betreuungssetting in einem Bereich zwischen moderater und sehr deutlicher Ausprägung. Eine moderate Ausprägung sei für den Fall einer guten therapeutischen Einbindung des Beschwerdeführers in Kombination mit einem guten nachsorgenden Betreuungskonzept anzunehmen (eine moderate Ausprägung entspreche in etwa einem Risikobereich von ca. 20%, d.h. bei einer entsprechenden Risikoinstallation würde eine von fünf Personen rückfällig werden). Eine deutliche Ausprägung sei bei Fehlen risikosenkender Therapieeffekte anzunehmen (Gutachten vom 29. Juli 2016, S. 39). Von entscheidender Bedeutung für das zukünftige Risikomanagement sei die sukzessive Beobachtung, Begleitung und mit zunehmender Belastungserprobung erfolgende Heranführung an die Freiheit. Dieses Element, das klassischerweise einem Stufenkonzept folge, so wie dies auch im MZSJ vorgesehen sei, sei geeignet allfällige Risikoentwicklungen frühzeitig zu erkennen und therapeutisch und vollzugstechnisch angemessen kompensieren zu können. In dem Masse, in dem Abstriche von einem solchen gestuften Prozess bis hin zur bedingten Entlassung gemacht werden müssten, gehe dies mit einer erhöhten Unsicherheit und daher mit erhöhtem Risiko einher. An dieser grundlegenden Einschätzung, so wie sie auch schon in seiner Stellungnahme vom 22. September 2015 dargelegt worden sei, habe sich durch den weiteren Vollzugsverlauf nichts geändert (Gutachten vom 29. Juli 2016, S. 44).
11 4.2 Damit zeigt der Gutachter in mittlerweile drei sich folgenden Gutachten bzw. Stellungnahmen konstant und in nachvollziehbarer Weise auf, dass und weshalb unter Risikogesichtspunkten eine sorgfältig geplante, vorbereitete und begleitete bedingte Entlassung einer sofortigen bedingten Entlassung unter Anordnung einer ambulanten Massnahme deutlich vorzuziehen ist. Anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 12. Dezember 2016 wurde Dipl. psych. E.________ (nachfolgend: Zeuge) als Vertreter des erkrankten Gutachters angehört. Er war an der Ausarbeitung des Gutachtens vom 27. März 2014 beteiligt und verfasste im Auftrag der ASMV am 1. November 2014 eine weitere forensische Stellungnahme zur Frage, inwieweit die Einschätzungen im Gutachten vom 27. März 2014 aus aktueller Sicht noch zutreffend seien. Er bestätigte, dass er Kenntnis der beiden Stellungnahmen vom 22. September 2015 und 29. Juli 2016 habe und ihm Prof. Dr. med. D.________ immer wieder über den aktuellen Stand betreffend den Beschwerdeführer berichtet habe. Der Zeuge teilte die Einschätzung des Gutachters, insbesondere auch dahingehend, dass eine geplante, stufenweise und kontrollierte Heranführung an eine in zeitlicher Hinsicht absehbare bedingte Entlassung unter Risikoaspekten zu bevorzugen ist. 4.3 Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass die Eingangsindikation für die Massnahme, das Vorliegen einer psychischen Störung bzw. deren Zusammenhang mit den verübten Taten offenkundig gegeben ist. Zudem kann dem Beschwerdeführer aktuell noch keine derart günstige Prognose gestellt werden, dass eine umgehende bedingte Entlassung anzuordnen wäre. Die Einwände des Beschwerdeführers beziehen sich denn auch hauptsächlich auf die Frage der Verhältnismässigkeit der Massnahme. IV. Eignung und Erforderlichkeit der stationären Massnahme 1. Zu prüfen bleibt, ob sich durch die Fortführung der Massnahme der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen lässt (vgl. BGE 135 IV 139 E. 2.3.1). Gemeint ist damit eine therapeutische dynamische Einflussnahme, die zu einer Verbesserung der Legalprognose führt (BGE 134 IV 315 E. 3.6). Eine Verlängerung kann deshalb nur in Betracht gezogen werden, wenn sich davon eine therapeutische Wirkung in diesem Sinne erwarten lässt (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 2078 f.; BGE 135 IV 139 E. 2.3.2; siehe auch BGE 137 II 233 E. 5.2.1). 2. Im Zusammenhang mit der Eignung der Massnahme bringt der Beschwerdeführer vor, er habe keine Energie mehr. Nach einer Massnahmedauer von über 10 Jahren sei er therapiemüde. Ein Blick in die Vollzugsakten zeige, dass in den letzten zweieinhalb Jahren nie das geschehen sei, was in den Gutachten vorgeschlagen worden sei. Phasenweise sei gar nichts passiert, was den Namen Massnahme verdiene. Es habe sich um Einsperren ohne Therapie gehandelt. Es sei sehr schwierig unter diesen Umständen „dranzubleiben“. Der Vollzug sowie das lange Beschwerdeverfahren hätten zu einem Burnout in der stationären Massnahme geführt. Auch anlässlich seiner Einvernahme am 12. Dezember 2016 führte er zusammengefasst
12 aus, die Therapie lasse ihn aktuell berührungslos. Sein Körper sei eingesperrt und er müsse sich schützen. Das passiere dadurch, dass er sich nicht mehr berühren lasse durch das Ganze. Nur ein krasser Schnitt könne bei ihm etwas bewirken, deshalb hoffe er, heute entlassen zu werden. Er könnte sich so wieder auf die therapeutischen Aspekte konzentrieren und sich im wirklichen Leben bewähren. 3. Im Zusammenhang mit der Frage der Eignung der stationären Massnahme ist vorab auf den langen Vollzugsverlauf näher einzugehen. Dieser lässt sich im Wesentlichen in die folgenden Phasen auseinanderhalten: 3.1 In einer ersten Phase bis ca. 2012 (d.h. bis zum Eintritt in die Anstalten Thorberg) liessen sich in therapeutischer Hinsicht kaum Erfolge erzielen. Dem Beschwerdeführer ist es in dieser Zeit nicht gelungen, sich auf die deliktorientierte Therapie wirklich einzulassen (vgl. Ausführungen im Gutachten von Dr. med. G.________ und Dr. med. H.________ vom 2. Mai 2011, welches im Gutachten von Prof. Dr. med. D.________ vom 27. März 2014 wiedergegeben wurde, S. 17 ff.). Dies wird auch durch das Gutachten von Prof. Dr. med. D.________ vom 27. März 2014 bestätigt. Für den gesamten Massnahmenverlauf seit 2006 gelte es zu konstatieren, dass der Beschwerdeführer erst seit ca. 2012 (mit Beginn der therapeutischen Behandlung im geschlossenen Setting in den Anstalten Thorberg) zu einer durchgängig konstruktiv-selbstkritischen Auseinandersetzung mit den für ihn relevanten Themen gefunden habe (S. 100). 3.2 Am 31. Juli 2012 (Beginn der zweiten Phase) wurde der Beschwerdeführer von der Integrationsabteilung der Anstalten Thorberg auf die Therapieabteilung verlegt. Aus dem Gutachten D.________ vom 27. März 2014 geht hervor, dass für den Zeitraum seit 2012 deutliche Behandlungsfortschritte zu verzeichnen seien (S. 99). Aus gutachterlicher Sicht erscheine es nun erforderlich, dem Beschwerdeführer einen Erprobungsraum zu öffnen, in dem er die im Rahmen des geschlossenen Settings präsentierte Absprachefähigkeit und Verbindlichkeit unter Beweis stellen und validieren könne. Aus diesem Grund wurde die Fortführung der Massnahme in einem offenen Massnahmenzentrum empfohlen (S. 102). 3.3 Nach der zweiten Verlängerung der Massnahme durch das Regionalgericht im Mai 2014 und dem diesen Entscheid bestätigenden Beschluss der Beschwerdekammer vom 30. September 2014 (BK 14 227) kam es dann aber nicht zur erwartenden Versetzung in den offenen Massnahmevollzug, sondern zu einer eigentlichen Abwärtsspirale bis hin zur Aufhebung der Massnahme und Prüfung der Verwahrung. In einer forensischen Stellungnahme vom 1. November 2014 zu Handen der ASMV beschreibt der Gutachter Dipl. psych. E.________ die Vollzugssituation seit April 2014 als kafkaesk (Vollzugsakten Band VI, pag. 1721). Wie bereits erwähnt, wehrte sich der Beschwerdeführer gegen die verweigerte Versetzung in den offenen Vollzug bis vor das Obergericht des Kantons Bern (SK 15 147). 3.4 In diesem Verfahren betreffend Versetzung in den offenen Vollzug wurde schliesslich eine weitere Phase im Massnahmenvollzug eingeleitet. Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern wies die Vollzugsbehörde mit Entscheid vom 6. November 2015 an, die Versetzung des Beschwerdeführers in den offenen Mass-
13 nahmenvollzug umgehend vorzubereiten. In der Folge hob die ASMV ihre Verfügung betreffend die Aufhebung der stationären Massnahme wieder auf (pag. 2453; Vollzugsakten Band 8). Am 1. März 2016 trat der Beschwerdeführer schliesslich – nach 11 Monaten Freiheitsentzug im Regionalgefängnis – ein zweites Mal zum Vollzug der Massnahme in das MZSJ ein, zuerst in die Beobachtungs- und Triagestation, per 1. Juli 2016 in die offene Abteilung A des MZSJ (pag. 2789 ff; Vollzugsakten Band 9), in der er sich nach wie vor befindet. 4. Die Abläufe im Vollzug nach der zweiten Massnahmeverlängerung im Mai 2014 waren im Hinblick auf die angestrebten Therapieerfolge kontraproduktiv. Eine besondere Herausforderung bei der Therapie des Beschwerdeführers ergibt sich gemäss Prof. Dr. med. D.________ aus dem Umstand, dass die Problembereiche des gesteigerten Autonomiebedürfnisses sowie die gesteigerte Kränkbarkeit des Beschwerdeführers seit geraumer Zeit und aktuell zu den grössten Schwierigkeiten im Vollzugsverlauf führten bzw. führen. Da diese Problembereiche hinsichtlich ihrer direkten Risikorelevanz aber von geringer Bedeutung sind (vgl. auch Ziffer III. E. 2.2), ist es gemäss Gutachter sinnvoll, sich in der therapeutischen und vollzugsorientierten Strategie auf den Kernbereich der aktuellen risikorelevanten Problematik in Form der pädosexuellen Affinität zu konzentrieren (S. 40 der forensischpsychiatrischen Stellungnahme vom 29. Juli 2016) und demgegenüber den – für diese Arbeit eher unspezifischen – Anteil der milieutherapeutischen Auseinandersetzung unterzugewichten. Dies deswegen, weil die Chance dafür gross sei, dass sich angesichts des bisherigen verfahrenen Vollzugsverlaufs in Kombination mit der persönlichkeitsbedingten besonderen Reaktivität des Beschwerdeführers in diesem Bereich besonderes Konfliktpotential ergebe, ohne dass die entsprechende milieutherapeutische Auseinandersetzung einen offensichtlichen Mehrwert hinsichtlich des Risikomanagements und der zu leistenden therapeutischen Arbeit des Beschwerdeführers ergebe (S. 46). Es kann davon ausgegangen werden, dass die Vollzugsbehörden dieser spezifischen Herausforderung nicht immer gewachsen waren. Entscheidend ist aber, dass der Gutachter bei seiner Bewertung des Vollzugsverlaufs seit dem 22. September 2015 festhält, dass in jedem Fall die Stossrichtung der derzeitigen Therapie, in dem es vor allem um die Verinnerlichung und weitere Differenzierung von Therapieinhalten und deren praktische Anwendung gehe, richtig sei (S. 44). Auch der vom Gutachter als dringlich eingestufte verbindliche Vollzugsplan, der eine Entlassungsperspektive noch für das Jahr 2017 formuliert, liegt nun vor. 4.1 Es ist daher (zumindest aktuell) von einer adäquaten Therapie auszugehen. Auch aus dem neuesten Vollzugsbericht vom 21. November 2016 geht hervor, dass sich der Beschwerdeführer weitgehend auf die psychotherapeutische Behandlung und einen fortgesetzten Veränderungsprozess zur Verbesserung der Legalprognose habe einlassen können. Vollzugslockerungsschritte sind nun beantragt und erstmals verfügt der Beschwerdeführer über eine absehbare und konkrete Entlassungsperspektive. Auch der Zeuge bestätigte im Rahmen seiner Einvernahme vom 12. Dezember 2016, dass der Beschwerdeführer jetzt «auf dem richtigen Weg» sei. Dass der Beschwerdeführer vorbringt, er sei «therapiemüde», mag zwar zutreffen und ist mit Blick auf die Ereignisse in den letzten zweieinhalb
14 Jahren auch nachvollziehbar, heisst aber nicht, dass durch eine geeignete Massnahme keine weitere Verbesserung der Legalprognose mehr erreicht werden könnte. Die grundsätzliche Behandlungsfähigkeit wird in den vorliegenden Gutachten und Stellungnahmen durchwegs bejaht. Entscheidend ist, ob beim Betroffenen eine minimale Motivierbarkeit für eine therapeutische Behandlung erkennbar ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_463/2016 vom 12. September 2016 E. 1.3.3 mit Verweis auf Urteil 6B_543/2015 vom 10. Dezember 2015 E. 4.2.3). Mit Blick auf die geschilderten Phasen im Massnahmeverlauf, den aktuellen Vollzugsund Führungsbericht sowie der nun erstmals bestehenden konkreten Entlassungsperspektive kann dies nach wie vor bejaht werden. Seit dem erstinstanzlichen Entscheid im Mai 2014 sind (weitere) Therapiefortschritte erzielt worden und bis Mai 2017 kann nochmals mit weiteren Fortschritten gerechnet werden. Mit Blick darauf sind auch die Aussagen des Beschwerdeführers, wonach ihn die Weiterführung der Therapie nicht mehr zu berühren vermöge, zu relativieren. Entscheidend wird in diesem Zusammenhang sein, ob und wie es dem Beschwerdeführer gelingt, seine Energie voll und ganz in die Therapie einzubringen und sich nicht durch seinen juristischen Kampf gegen den Vollzug ablenken zu lassen (vgl. auch Ausführungen Dipl. psych. E.________ vom 12. Dezember 2016). Ausgehend davon ist die Geeignetheit der stationären Massnahme im jetzt aktuellen Setting zu bejahen. 4.2 Zu prüfen bleibt die Erforderlichkeit. In diesem Zusammenhang kann vorab auf die Ausführungen zur bedingten Entlassung und die an dieser Stelle zitierten Ausführungen von Prof. Dr. med. D.________ in seiner Stellungnahme vom 29. Juli 2016 verwiesen werden. Von entscheidender Bedeutung für das zukünftige Risikomanagement ist die sukzessive Beobachtung, Begleitung und mit zunehmender Belastungserprobung erfolgende Heranführung an die Freiheit. Dieses Vorgehen, das klassischerweise einem Stufenkonzept folgt, wie dies auch im MZSJ vorgesehen ist, ist geeignet, allfällige Risikoentwicklungen frühzeitig zu erkennen und therapeutisch und vollzugstechnisch angemessen kompensieren zu können. In dem Masse, in dem Abstriche von einem solchen gestuften Prozess bis hin zur bedingten Entlassung gemacht werden müssen, geht dies mit einer erhöhten Unsicherheit und daher mit erhöhtem Risiko einher. An dieser grundlegenden Einschätzung hat sich, wie bereits ausgeführt, durch den weiteren Vollzugsverlauf nichts geändert (S. 44). Unter Risikogesichtspunkten ist daher nach wie vor eine sukzessive Heranführung an den Zeitpunkt der bedingten Entlassung gemäss den gängigen Stufenkonzepten gegenüber der umgehenden Entlassung mit Anordnung einer ambulanten Massnahme nach Art. 63 StGB klar zu bevorzugen (S. 46). Der Gutachter hält auch fest, dass die Anordnung einer ambulanten Therapie die ungünstigere Variante darstelle (S. 47). Der Zeuge E.________ hat diese Einschätzung bei seiner Befragung am 12. Dezember 2016 uneingeschränkt geteilt. 5. Aufgrund der kongruenten und schlüssigen Ausführungen der forensischen Sachverständigen kommt die Kammer zum Schluss, dass beim Beschwerdeführer weiterhin ein relevantes Rückfallrisiko in die einschlägige Sexualdelinquenz besteht. Diese Rückfallrisiko bewegt sich konkret und in Abhängigkeit von bestehen-
15 den Therapieerfolgen und dem jeweiligen Betreuungssetting in einem Bereich zwischen moderater und sehr deutlicher Ausprägung. Eine moderate Ausprägung ist für den Fall einer guten therapeutischen Einbindung des Beschwerdeführers in Kombination mit einem guten nachsorgenden Betreuungskonzept anzunehmen, eine deutliche Ausprägung bei Fehlen risikosenkender Therapieeffekte (Gutachten vom 29. Juli 2016, S. 39). Eine erfolgreiche Reintegration des Beschwerdeführers in die Gesellschaft ist bei einer umgehenden bedingten Entlassung mit einer ambulanten Massnahme nicht in gleicher Weise gewährleistet wie bei einer sorgfältig geplanten, vorbereiteten und begleiteten bedingten Entlassung. Eine bedingte Entlassung, auch wenn sie verbunden wird mit einer ambulanten Massnahme, kann somit unter Risikogesichtspunkten nicht als gleich geeignetes Mittel zur Zweckerreichung bezeichnet werden. Die Erforderlichkeit der Massnahme im stationären Rahmen ist aktuell noch gegeben. Der Beschwerdeführer befindet sich jetzt in der Phase des sich schrittweise öffnenden Massnahmenvollzugs. Die kommenden Erprobungsfelder werden weisen, welche Therapiefortschritte der Beschwerdeführer erzielen und verfestigen konnte. Vorausgesetzt die Therapie verläuft weiterhin erfolgreich und nach Plan, kann sich die Beurteilung der Erforderlichkeit im Rahmen der Überprüfung der Massnahme im nächsten Jahr ändern. V. Verhältnismässigkeit i.e.S. 1. Selbst bei Vorliegen der in Art. 59 Abs. 4 StGB genannten Voraussetzungen muss eine Massnahmenverlängerung nicht zwingend erfolgen ("Kann-Vorschrift"). Das Gericht hat insofern abzuwägen, ob die vom Betroffenen ausgehende Gefahr den mit der Verlängerung der Massnahme verbundenen Eingriff in seine Freiheitsrechte zu rechtfertigen vermag. Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt jedoch nicht nur in Bezug auf die Anordnung der Massnahmenverlängerung als solche Beachtung, sondern auch hinsichtlich ihrer Dauer (BGE 135 IV 139 E. 2.4 mit Hinweisen). Eine geeignete und notwendige Massnahme kann damit unverhältnismässig sein, wenn der mit ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen in Relation zum angestrebten Ziel unangemessen schwer wiegt. 2. Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang geltend, die Dauer der Massnahme müsse ins Verhältnis mit der ausgesprochenen Strafe gesetzt werden. Eine Massnahmedauer von über zehn Jahren sei zu viel. Eine sofortige Entlassung sei verantwortbar. Nicht alles was der Therapeut als Idealfall ansehe, sei juristisch verhältnismässig. Konkret müsse auch der zeitweise aus dem Ruder gelaufene Vollzug berücksichtigt werden. Dass er (der Beschwerdeführer) heute nicht dort sei, wo er sein sollte, sei in den letzten zweieinhalb Jahren nicht auf sein Verschulden zurückzuführen. Er sei auf ein verlässliches Umfeld angewiesen, aber genau das fehle. Das Verhalten der Vollzugsbehörden habe den Therapiefortschritt sabotiert. Aus juristischer Sicht sei jetzt eine Terminfestsetzung für das Ende der Massnahme nötig. 3. Folge des Zwecks der Massnahme gemäss Art. 59 StGB - die Verhinderung von weiteren Straftaten zum Schutz der Allgemeinheit (ausführlich hierzu: BGE 141 IV 236 E. 3.7 f. S. 241 f. mit Hinweisen; vgl. auch: BGE 124 IV 246 E. 3b S. 250 f. mit Hinweisen; HEER, in: Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, N. 1 und 3 Vor
16 Art. 56 StGB) - ist, dass sie im Gegensatz zu einer Strafe unabhängig vom Verschulden des Betroffenen angeordnet wird und zeitlich nicht absolut limitiert ist. Ihre Dauer hängt vom Behandlungsbedürfnis des Massnahmeunterworfenen und der Erfolgsaussicht der Massnahme (vgl. Art. 56 Abs. 1 Bst. b StGB), letztlich also von den Auswirkungen der Massnahme auf die Gefahr weiterer Straftaten ab (BGE 142 IV 105 E. 5.4 mit Verweisen auf BGE 141 IV 49 E. 2.1 S. 51; BGE 136 IV 156 E. 2.3 S. 158). Die Frist kann damit so oft und lange verlängert werden, als dies notwendig, angebracht und verhältnismässig ist (HUG, in: StGB Kommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 19. Aufl., 2013, N. 12 zu Art. 59 StGB). Es gibt keine abstrakte, mathematisch zu bestimmende zeitliche Obergrenze. Abzuwägen ist die Grösse der Gefahr (Schwere und Wahrscheinlichkeit künftiger Straftaten), welcher die Massnahme begegnen soll, gegen die Schwere des Eingriffs in die Rechte des Betroffenen. Das Schutzbedürfnis der Gesellschaft kann ein Ausmass an Freiheitsbeschränkung rechtfertigen, welches über das schuldangemessene Mass hinausgeht (vgl. TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 2013, N. 6 f. zu Art. 56 StGB, HEER, a.a.O., N. 128 zu Art. 59 StGB mit Verweis auf BGE 135 IV 139 sowie HEER, a.a.O., N. 36 zu Art. 56 StGB). Dabei kann aber nur die Gefahr relativ schwerer Delikte die Verlängerung rechtfertigen. Der Verlängerung der Massnahme kommt Ausnahmecharakter zu (TRECH- SEL/PAUEN BORER, a.a.O., N. 15. zu Art. 59 StGB). Je länger die Massnahme gedauert hat, umso grösser ist die Einschränkung der persönlichen Freiheit und umso mehr bedarf eine weitere Verlängerung der Massnahme einer besonderen Rechtfertigung bzw. umso mehr findet das Verhältnismässigkeitsprinzip Anwendung (vgl. HEER, a.a.O., N. 36 und N. 37a zu Art. 56 StGB). 4. Die Beschwerdekammer hat dementsprechend abzuwägen, ob das vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahrenpotential für die Allgemeinheit den mit der Verlängerung der Massnahme bis Mai 2017 verbundenen Eingriff in seine Freiheitsrechte zu überwiegen vermag. Die Risikoeinschätzung des Gutachters hat sich seit dem Beschluss der Beschwerdekammer vom 15. März 2016 nicht verändert. Es kann deshalb vorab auf die bisher gemachten Ausführungen auch in diesem Beschluss verwiesen werden. Gemäss aktueller forensisch-psychiatrischer Stellungnahme ist im Falle der Entlassung – je nach Therapierfolg und Betreuungssituation – von moderater bis deutlicher Rückfallgefahr in pädosexuell motivierte Straftaten auszugehen. Dabei handelt es sich zwar nicht um Schwerstkriminalität; bei pädosexuellen Delikten geht es aber um schwere Straftaten zum Nachteil von besonders schutzwürdigen Menschen. Angesichts des Schadenpotentials für die weitere psychisch-emotionale Entwicklung betroffener Kinder geht es in der Sache um den Schutz zentraler Grundrechte Dritter und damit um ein gewichtiges Rechtsgut auch der Allgemeinheit. Das öffentliche Sicherheitsinteresse muss deshalb als besonders hoch eingestuft werden. 5. Auch die zu beachtenden Rechtsschutzinteressen des Beschwerdeführers sind von grossem Gewicht. Betroffen ist seine persönliche Freiheit, die ihm nun schon seit
17 beinahe 11 Jahren entzogen ist. Aus der forensisch-psychiatrischen Stellungnahme vom 29. Juli 2016 geht hervor, dass die zeitweise verfahrene Vollzugssituation nicht allein den auffälligen Persönlichkeitseigenschaften des Beschwerdeführers zugeschrieben werden kann. Bestimmte Anliegen des Beschwerdeführers seien berechtigt oder zumindest nachvollziehbar (S. 41 ff. mit konkreten Beispielen). Auch bei der Bewertung des Vollzugsverlaufs wird vom Experten darauf hingewiesen, dass die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Einwände nicht per se als ungerechtfertigt zu bezeichnen und nur auf seine Persönlichkeitsdisposition zurückzuführen seien. Der zwischenzeitliche Antrag der Vollzugsbehörde auf Umwandlung der Massnahme in eine Verwahrung dürfte auch bei Personen zu Misstrauen und Verunsicherung geführt haben, die nicht über die Persönlichkeitseigenschaften des Beschwerdeführers verfügen, zumal die seinerzeit ins Feld geführte Begründung nicht durch eine entsprechend belastbare Befundgrundlage habe gestützt werden können. Es könne als nicht ganz befriedigend angesehen werden, dass es ab September 2015 nochmals gut fünf Monate gedauert habe, bis der Beschwerdeführer in das Massnahmenzentrum habe versetzt werden können (S. 41 f.). Bereits im Gutachten vom 27. März 2014 wurde darauf hingewiesen, dass im Setting des geschlossenen Vollzugs keine wesentlichen Fortschritte mehr zu erwarten seien. In der forensisch-psychiatrischen Stellungnahme vom 22. September 2015 wurde deshalb auch ausgeführt, mangels konkret erkennbaren Planungsperspektiven für die Verlegung in eine offene Massnahmeninstitution habe angesichts der Persönlichkeitsproblematik und des mittlerweile langjährigen Massnahmenverlaufs ein Rückfall in alte Verhaltensmuster nahe gelegen oder sei geradezu zwangsläufig gewesen. Die insgesamt lange Massnahmedauer und die zeitweilige Stagnation der Therapie können aber nicht einseitig nur der Vollzugsbehörde angelastet werden. Die lange Vollzugsdauer resultiert auch aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer zu Beginn der Therapie bis ca. 2012 überhaupt kein Problembewusstsein für seine pädosexuelle Problematik entwickeln wollte oder konnte und seine Energie stattdessen für den juristischen Kampf gegen den als unangemessen und ungerecht empfundenen Vollzug aufwendete. 6. Abgesehen davon ändern diese Umstände nichts daran, dass die Notwendigkeit der Fortführung der Therapie an den Stand des jeweiligen Therapiefortschritts anknüpft und nicht an der bereits verstrichenen Zeit (vgl. dazu auch BGE 137 IV 201 E. 3.2 in Pra 101 (2012) Nr. 22). Wie ausgeführt, ist die stationäre Massnahme, wie sie nun aktuell im MZSJ vollzogen wird, geeignet und erforderlich. Sie trägt der weiterhin möglichen und anzustrebenden Risikominimierung Rechnung. Eine sofortige bedingte Entlassung mit einer ambulanten Therapie wäre im Hinblick auf die Zielsetzung deutlich weniger geeignet. Die Verlängerung der Massnahme in einem im Hinblick auf die Massnahmeziele geeigneten Setting bis Mai 2017 erweist sich als dem Beschwerdeführer zumutbar. Ein Vollzugsplan liegt nun vor, Lockerungsschritte sind beantragt und der Beschwerdeführer verfügt erstmals über eine konkrete Entlassungsperspektive.
18 Festzuhalten ist allerdings, dass die konkreten Modalitäten des weiteren Massnahmenvollzugs auf die Verhältnismässigkeit i.e.S. insofern einen Einfluss haben können, als sich allfällige weitere Verzögerungen im Hinblick auf eine in Aussicht zu nehmende bedingte Entlassung nicht mehr mit allgemeinen Vollzugs- und Administrativabläufen begründen liessen. Eine Verlängerung der stationären Massnahme im offenen Vollzug bis Mai 2017 erweist sich hingegen auch unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne und der Eingriffswirkung noch als rechtens. Die Beschwerde ist abzuweisen. VI. Kosten und Entschädigung 1. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens BK 15 284 (1. Neubeurteilung) von CHF 2‘000.00 werden aufgrund des Urteils des Bundesgerichts 6B_320/2016 vom 26. Mai 2016 (Anweisung auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung unter Beizug des Gutachters) auf die Staatskasse genommen. 2. Die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (2. Neubeurteilung) trägt der unterliegende Beschwerdeführer (Art. 428 Abs. 1 StPO). 3. Die Entschädigung für die amtliche Verteidigung des Beschwerdeführers durch Rechtsanwalt B.________ im Verfahren BK 15 284 (1. Neubeurteilung) wird auf CHF 1'813.30 festgesetzt. Dieser Betrag wurde bereits ausbezahlt. Weil die entsprechenden Verfahrenskosten von BK 15 284 vom Kanton Bern getragen werden, entfällt eine Rück- und Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers. 4. Nach Art. 42 des Kantonalen Anwaltsgesetzes (KAG; BSG 168.11) bemisst sich die Entschädigung für amtlich bestellte Anwältinnen und Anwälte nach dem gebotenen Zeitaufwand und entspricht höchstens dem Honorar gemäss Tarifordnung für den Parteikostenersatz (Art. 41 KAG). Rechtsanwalt B.________ macht für das vorliegende, zweite Neubeurteilungsverfahren einen Zeitaufwand von insgesamt 40.08 Stunden geltend. Davon entfallen 490 Minuten auf die Vorbereitung der Verhandlung. Dies erscheint auch in Anbetracht des Studiums der neuen forensischpsychiatrischen Stellungnahme vom 29. Juli 2016 als zu hoch. Es handelt sich um das mittlerweile dritte Beschwerdeverfahren in der gleichen Angelegenheit. Rechtsanwalt B.________ hat sich bereits mehrfach mit den massgebenden rechtlichen Fragen auseinandergesetzt. Auch die verbuchte Zeit für die Nachbesprechung des Urteils erscheint mit 350 Minuten als zu hoch. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Reisezeit eines Anwalts nicht als Arbeitszeit, sondern mit einem Honorarzuschlag gemäss Art. 10 der Parteikostenverordnung (PKV; BSG 168.811) zu entschädigen ist. Je nach Dauer der auswärtigen Tätigkeit bzw. der Büroabwesenheit ist grundsätzlich ein ganzer (CHF 300.00) oder ein halber Reisezuschlag (CHF 150.00) zu gewähren. Damit ist auch der geltend gemachte Zeitaufwand für den Besuch im MZSJ, die Teilnahme an der Verhandlung vom 12. Dezember 2016 sowie die Nachbesprechung des Urteils entsprechend zu kürzen, dafür aber ein Reisezuschlag von insgesamt CHF 900.00 hinzuzurechnen. Ausgehend davon ergibt
19 sich ein gebotener Zeitaufwand von 1‘820 Minuten, was 30.35 Stunden entspricht. Diese Stunden sind mit dem im Kanton Bern geltenden amtlichen Stundenansatz von CHF 200.00 (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 1 der Verordnung über die Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte [EAV; BSG 168.711]) zu multiplizieren. Die amtliche Entschädigung für die Neubeurteilung präsentiert sich damit wie folgt: Stunden Satz amtliche Entschädigung 30.35 200.00 CHF 6'070.00 CHF 1'275.00 Mehrwertsteuer 8.0% auf CHF 7'345.00 CHF 587.60 Total, vom Kanton Bern auszurichten CHF 7'932.60 volles Honorar 220.00 CHF 6'677.00 CHF 1'275.00 Mehrwertsteuer 8.0% auf CHF 7'952.00 CHF 636.15 Total CHF 8'588.15 nachforderbarer Betrag CHF 655.55 Auslagen MWSt-pflichtig Auslagen MWST-pflichtig Die gesetzliche Pflicht des Beschwerdeführers zur Rückzahlung der ausgerichteten Entschädigung an den Kanton Bern und zur Nachzahlung der Differenz zum vollen Kostenersatz an Rechtsanwalt B.________ bleibt vorbehalten (vgl. Art. 135 Abs. 4 StPO). Die Höhe des Honorars steht damit auch im Einklang mit den Tarifen gemäss Art. 17 Abs. 1 Bst. g und Abs. 2 i.V.m. Art. 9 PKV. VII. Sicherheitshaft 1. Der vorliegende Beschluss unterliegt der Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Gemäss Art. 103 Abs. 2 Bst. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) hat die Beschwerde in Strafsachen aufschiebende Wirkung, wenn sie sich gegen einen Entscheid richtet, der eine unbedingte Freiheitsstrafe oder eine freiheitsentziehende Massnahme ausspricht. Ob die Suspensivwirkung auch bei Verweigerung der bedingten Entlassung gilt, wird in der Lehre kontrovers diskutiert (vgl. THOMMEN, in Basler Kommentar BGG, N. 20 zu Art. 103 BGG mit Hinweis auf eine abweichende Auffassung von von Werdt). Aufgrund der ratio legis und der Materialien ist der Aufassung Thommen der Vorzug zu geben und bei Verweigerung einer bedingten Entlassung keine aufschiebende Wirkung der Beschwerde in Strafsachen anzunehmen. Gemäss der Botschaft soll in den in Art. 103 Abs. 2 Bst. b (Halbsatz 1) genannten Fällen von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung gegeben und die Vollstreckungsfolgen des kantonalen Urteils einstweilen suspendiert werden, um zu verhindern, dass vor der bundesgerichtlichen Entscheidung in der Sache durch eine Änderung des bestehenden Zustands nur schwer wieder rückgängig zu machende Fakten geschaffen werden. Bei der Verweigerung der bedingten Entlassung bzw. Verlängerung der Massnahme droht durch die angeordnete Rechtsfolge (i.c. Verbleib im Strafvollzug) aber gerade keine Änderung des status quo, welche während des Beschwerdeverfahrens aufgeschoben werden könnte.
20 2. Das Bundesgericht hat sich soweit ersichtlich zur Frage noch nicht geäussert. Sollte es sich der Meinung anschliessen, der Beschwerde in Strafsachen komme auch in Fällen der verweigerten bedingten Entlassung aus dem Massnahmevollzug ex lege aufschiebende Wirkung zu, wäre allerdings mit Sicherheit anzunehmen, dass es gestützt auf eine analoge Anwendung von Art. 388 Bst. b StPO der zuständigen Verfahrensleitung und a maiore minus auch der Beschwerdeinstanz im Einzelfall eine Kompetenz zur Anordnung der notwendigen und unaufschiebbaren verfahrensleitenden und vorsorglichen Massnahmen, insbesondere auch eine Kompetenz zur Anordnung von Haft zur Sicherung des weiteren Massnahmenvollzugs bis zur Vollstreckbarkeit eines angefochtenen Beschlusses einräumen würde. Im konkreten Fall sind die materiellen Voraussetzungen zur Anordnung von Sicherheitshaft erfüllt, da die Voraussetzungen für eine weitere Verlängerung der stationären Massnahme gegeben sind. Eine (evtl. nur vorübergehende) und unvorbereitete Entlassung aus dem Massnahmevollzug wäre im Hinblick auf die mit der Verlängerung der Massnahme anvisierten Ziele nicht zu vereinbaren. 3. Zur Sicherung des weiteren Massnahmenvollzugs hat der Beschwerdeführer deshalb in Sicherheitshaft zu verbleiben. Die Sicherheitshaft ist dabei im Rahmen der bisherigen Vollzugsplanung zu vollziehen. Das heisst, dass sich an der Art und dem Ort des Vollzugs durch die Anordnung der Sicherheitshaft nichts ändert. Diese steht auch den anstehenden Lockerungsschritten nicht entgegen.
21 Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens BK 15 284, bestimmt auf CHF 2‘000.00 werden vom Kanton Bern getragen. 3. Die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (2. Neubeurteilung), bestimmt auf CHF 16‘220.00 (CHF 3‘000.00 Verfahrenskosten zuzüglich CHF 13‘220.00 Auslagen [Gutachten CHF 11‘820.00; Entschädigung Zeuge CHF 1‘400.00]), werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Die Entschädigung für die amtliche Vertretung des Beschwerdeführers im Verfahren BK 15 284 wird auf CHF 1'813.30 festgesetzt. 5. Die Entschädigung für die amtliche Vertretung des Beschwerdeführers im vorliegenden Beschwerdeverfahren (2. Neubeurteilung) BK 16 222 wird auf CHF 7‘932.60 (inkl. Auslagen, Reisezuschlag und MWST) festgesetzt. Der Beschwerdeführer hat dem Kanton Bern die ausgerichtete amtliche Entschädigung zurückzuzahlen und Rechtsanwalt B.________ die Differenz von CHF 655.55 zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben. 6. Zur Sicherung des weiteren Massnahmenvollzugs bis zur Vollstreckbarkeit dieses Beschlusses wird Sicherheitshaft angeordnet. Diese ist Rahmen der bisherigen Vollzugsplanung im Massnahmenzentrum St. Johannsen zu vollziehen. 7. Zu eröffnen: - dem Beschwerdeführer, a.v.d. Rechtsanwalt B.________ - der Generalstaatsanwaltschaft Mitzuteilen: - dem Regionalgericht Bern-Mittelland, Gerichtspräsident C.________ (mit den Akten) - der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug (mit den Akten)
22 Bern, 22. Dezember 2016 Im Namen der Beschwerdekammer in Strafsachen Der Präsident i.V.: Oberrichter Trenkel Die Gerichtsschreiberin: Kurt Die Entschädigung für das Beschwerdeverfahren wird durch die Beschwerdekammer in Strafsachen entrichtet. Es wird um Zustellung eines Einzahlungsscheins ersucht. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden durch die Beschwerdekammer in Strafsachen in Rechnung gestellt. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Gegen den Entschädigungsentscheid kann die amtliche Vertretung innert 10 Tagen seit Eröffnung bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (Adresse: Pretorio, Viale Stefano Franscini 3, 6500 Bellinzona) schriftlich und begründet Beschwerde führen (Art. 135 Abs. 3 Bst. b StPO).