SK 2012 218 Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern, unter Mitwirkung von Oberrichter Weber (Präsident i.V.), Oberrichter Guéra und Oberrichter Zihlmann sowie Gerichtsschreiber Knecht vom 4. Juli 2013 in der Strafsache gegen X. amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt R. Beschuldigter/Berufungsführer gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, Postfach 6250, 3001 Bern Berufungsführerin und Y. vertreten durch Fürsprecher F. Strafkläger/Anschlussberufungsführer wegen Betrugs, evtl. qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, sowie wegen passiver Privatbestechung Regeste: 1. Die Voraussetzungen der betrügerischen Arglist gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB sind nicht erfüllt, wenn ein unabhängiger Vermögensverwalter seinen Kunden anlässlich der Vertragsverhandlungen mitteilt, dass er Vergütungen/Retrozessionen erhalten werde, seine Klienten keine unerfahrenen Personen in Sachen Vermögensverwaltung sind und er einzig darauf hofft, dass seine Klienten diesbezüglich keine weiteren Fragen stellen. 2. Ungetreue Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 StGB kann vorliegen, wenn in einem vertraglichen Auftragsverhältnis neben der Herausgabepflicht zusätzlich die Aufklärungspflicht sowie die Rechnungslegungs-/Abrechnungspflicht verletzt werden. 3. Zur Erfüllung des Tatbestands der passiven Privatbestechung gemäss Art. 4a lit. b UWG bedarf es des Nachweises einer effektiven Beeinflussung der im Ermessen stehenden Handlung oder Unterlassung durch den nicht gebührenden Vorteil.
2 Erwägungen I. Formelles 1. Erstinstanzliches Urteil Das kantonale Wirtschaftsstrafgericht (als Einzelgericht) hat mit Urteil vom 08. Mai 2012 folgendes erkannt (vgl. Ordner VII ab Eingang WSG pag. 094 ff., nachfolgend WSG): I. X., vgt., wird freigesprochen: von der Anschuldigung der passiven Bestechung, angeblich begangen in der Zeit vom 01.07.2006 bis 31.01.2008, in K. und anderswo; ohne Ausrichtung einer Entschädigung, aber unter Auferlegung der anteilsmässigen Verfahrenskosten von CHF 1'000.00 an den Kanton Bern. II. X., vgt., wird schuldig erklärt: der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung, mehrfach begangen 1. von ca. Februar 2000 bis ca. 31.03.2008 in K. und anderswo, zum Nachteil von Z., im Deliktsbetrag von CHF 45'038.05; 2. von ca. 16.12.2002 bis ca. 31.03.2008 in K. und anderswo, zum Nachteil von Y., im Deliktsbetrag von CHF 44'237.50; und in Anwendung der Art. 29 lit. c, 34, 42, 44, 47, 49 Abs. 1, 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB, Art. 422, 426 Abs. 1, 433 Abs. 1 StPO III. verurteilt: 1. Zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF 10.00, ausmachend total CHF 1'500.00. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.
3 2. Zur Bezahlung der Verfahrenskosten, bestehend aus den restlichen Kosten der Voruntersuchung: Gebühr CHF 7'000.00 Auslagen CHF 89.00 den Kosten der Hauptverhandlung (inkl. schriftl. Begründung): Gebühr CHF 1'500.00 Auslagen CHF 150.00 Total ausmachend CHF 8'739.00 Wird keine schriftliche Begründung verlangt, reduziert sich die Gebühr um CHF 800.00 (Artikel 8 VKD). 3. Zur Ausrichtung einer Parteientschädigung von CHF 13'786.35 an Y. für die notwendigen Aufwendungen im Verfahren. IV. Die Entschädigung für die amtliche Verteidigung von X. durch Rechtsanwalt R. wird wie folgt bestimmt: Leistungen bis 31.12.2010 Stunden Satz amtliche Entschädigung 27.10 200.00 CHF 5'420.00 CHF 1'240.10 Mehrwertsteuer 7.6% auf CHF 6'660.10 CHF 506.15 CHF Total, vom Kanton Bern auszurichten CHF 7'166.25 volles Honorar 27.10 250.00 CHF 6'775.00 CHF 1'240.10 Mehrwertsteuer 7.6% auf CHF 8'015.10 CHF 609.15 CHF 0.00 Total CHF 8'624.25 nachforderbarer Betrag CHF 1'458.00 Auslagen MWSt-pflichtig Auslagen ohne MWSt Auslagen MWST-pflichtig Auslagen ohne MWST
4 Leistungen ab 1.1.2011 Stunden Satz amtliche Entschädigung 37.00 200.00 CHF 7'400.00 CHF 169.50 Mehrwertsteuer 8.0% auf CHF 7'569.50 CHF 605.55 CHF Total, vom Kanton Bern auszurichten CHF 8'175.05 volles Honorar 37.00 250.00 CHF 9'250.00 CHF 169.50 Mehrwertsteuer 8.0% auf CHF 9'419.50 CHF 753.55 CHF 0.00 Total CHF 10'173.05 nachforderbarer Betrag CHF 1'998.00 Auslagen MWSt-pflichtig Auslagen ohne MWSt Auslagen MWST-pflichtig Auslagen ohne MWST X. hat dem Kanton Bern die Entschädigung zurückzuzahlen und Rechtsanwalt R. die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO). V. Weiter wird verfügt: Die Unterlagen gemäss „Verzeichnis der sichergestellten Gegenstände iS X.“ (pag. 07 06 001 ff.) werden dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückgegeben. 2. Berufungen Gegen dieses Urteil meldete Staatsanwältin C. mit Schreiben vom 16. Mai 2012 namens der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Wirtschaftsdelikte, form- und fristgerecht die Berufung an (pag. WSG 102). Mit Eingabe vom 18. Mai 2012 meldete Rechtsanwalt R. namens des Beschuldigten seinerseits innert gehöriger Frist Berufung an (pag. WSG 104). Fürsprecher F. meldete mit Schreiben vom 30. Mai 2012 namens des Strafklägers form- und fristgerecht Anschlussberufung zur Berufung des Beschuldigten an (pag. WSG 108). Mit Verfügung vom 29. Mai 2012 wurde durch die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern für das Verfahren vor der Strafkammer des Obergerichts Staatsanwältin C. von der Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsdelikte mit der Wahrnehmung der staatsanwaltschaftlichen Aufgaben betraut (pag. WSG 180). Mit form- und fristgerechter Berufungserklärung vom 08. August 2012 (pag. WSG 187 ff.) beschränkte die Generalstaatsanwaltschaft ihre Berufung auf die Strafzumessung gemäss Ziff. III. des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs (pag. WSG 187 ff.). Der Beschuldigte beschränkte die Berufung in seiner form- und fristgerecht eingereichten Berufungserklärung vom 15. August 2012 (pag. WSG 194 ff.) auf den Schuldspruch (Dispositiv Ziff. II.), die Strafe (Dispositiv Ziff. III.) und den Kostenpunkt (Dispositiv Ziff. III. und IV.). Gleichzeitig beantragte er für das Verfahren vor Obergericht das Recht auf unentgeltliche Verteidigung unter Beiordnung von Rechtsanwalt R. als amtlicher
5 Verteidiger (pag. WSG 197 ff.). Mit Schreiben vom 16. August 2012 erklärte der Strafkläger frist- und formgerecht Anschlussberufung (pag. WSG 201 ff.). Mit Verfügung vom 20. August 2012 (pag. WSG 205 f.) räumte die Verfahrensleitung den Beteiligten die Gelegenheit ein, innert 20 Tagen – soweit noch nicht erfolgt – Anschlussberufung zu erklären oder begründet ein Nichteintreten zu beantragen (Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO). Gleichzeitig wurden die Parteien eingeladen, innert gleicher Frist zu den Beweisanträgen der Generalstaatsanwaltschaft, dem Antrag auf unentgeltliche Verteidigung des Beschuldigten und dem Antrag des Beschuldigten auf Durchführung eines schriftlichen Verfahrens Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 23. August 2012 verzichtete der Strafkläger/Anschlussberufungskläger (nachfolgend: Strafkläger) auf eine Stellungnahme zu den Beweisanträgen der Generalstaatsanwaltschaft sowie zum Antrag der unentgeltlichen Verteidigung des Beschuldigten und stimmte der Durchführung des schriftlichen Verfahrens zu (pag. WSG 210). Die Generalstaatsanwaltschaft erteilte mit Schreiben vom 27. August 2012 ebenfalls die Zustimmung zur Durchführung eines schriftlichen Verfahrens und verzichtete darüber hinaus auf eine Stellungnahme bzw. weitere Anträge (pag. WSG 213). Mit Schreiben vom 30. August 2012 verzichtete schliesslich auch der Beschuldigte auf eine Stellungnahme zu den Beweisanträgen der Generalstaatsanwaltschaft und liess mitteilen, dass aus seiner Sicht keine Nichteintretensgründe vorlägen (pag. WSG 215). Mit Beschluss vom 13. November 2012 (pag. WSG 217 ff.) wurden die Beweisanträge der Berufungsführerin vom 08. August 2012 insoweit begründet abgewiesen, als die Erhebung der aktuellen Einkommens- und Vermögenssituation des Beschuldigten mit dem Formular „Bericht über die wirtschaftlichen Verhältnisse“ vorgenommen würde (Ziff. 1.). Mit selbem Beschluss wurde das schriftliche Verfahren angeordnet (Ziff. 2.), Rechtsanwalt R. als amtlicher Verteidiger dem Beschuldigten im Berufungsverfahren belassen (Ziff. 4.) und den beiden Berufungsführern Frist von 30 Tagen zur Einreichung einer schriftlichen Berufungsbegründung gesetzt (Ziff. 3.). Nach Eingang des Erhebungsformulars vom 23. November 2012 betreffend die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten (pag. WSG 226 f.) wurde die Verteidigung mit verfahrensleitender Verfügung vom 30. November 2012 aufgefordert, umgehend mitzuteilen, ob (und allenfalls unter Beilage von Belegen was) sich in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschuldigten seit ihrer Eingabe vom 19. März 2012 geändert habe (pag. WSG 228 f.). Mit Schreiben vom 06. Dezember 2012 verneinte Rechtsanwalt R. eine Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse (pag. WSG 254) unter Beilage eines vom Beschuldigten am 04. Dezember 2012 gegengezeichneten Schreibens des Verteidigers vom 03. Dezember 2012 (pag. WSG 255). Innert der mit Beschluss vom 13. November 2012 gesetzten Frist (pag. WSG 218) reichten die Generalstaatsanwaltschaft am 03. Dezember 2012 (pag. WSG 231 ff.) und der Beschuldigte am 05. Dezember 2012 ihre schriftliche Berufungsbegründung ein (pag. WSG 242 ff.). Mit Verfügung vom 07. Dezember 2012 wurde dem Strafkläger Frist von 45 Tagen zur Einreichung der schriftlichen Begründung seiner Anschlussberufung gesetzt (pag.
6 WSG 252 f.). Mit schriftlicher Eingabe vom 14. Januar 2013 erfolgte diese form- und fristgerecht (pag. WSG 257 ff.). Mit Verfügung vom 15. Januar 2012 wurde den Parteien Frist von 20 Tagen gesetzt, eine schriftliche Stellungnahme zu den Berufungsbegründungen bzw. der Anschlussberufungsbegründung einzureichen (pag. WSG 275 f.). Die Stellungnahmen erfolgen am 01. Februar 2013 durch die Generalstaatsanwaltschaft (pag. WSG 280 ff.), am 04. Februar 2013 durch den Beschuldigten (pag. WSG 286 ff.) sowie am 05. Februar 2013 durch den Strafkläger (pag. WSG 294 ff.) allesamt form- und fristgerecht. 3. Anträge der Parteien Die Staatsanwältin C. stellte und begründete namens der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern in ihrer schriftlichen Berufungsbegründung folgende Anträge (pag. WSG 231 f.): I. Es sei festzustellen, dass das Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 8. Mai 2012 insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als das das Wirtschaftsstrafgericht gemäss Ziffer V. des Dispositivs verfügt hat. II. X. sei freizusprechen von der Anschuldigung der passiven Bestechung, angeblich begangen in der Zeit vom 01.07.2006 bis 31.01.2008, in K. und anderswo, unter Ausscheidung der anteilsmässigen Verfahrenskosten, aber ohne Ausrichtung einer Entschädigung (Dispositiv WSG Ziff. I.). III. X. sei hingegen schuldig zu erklären: Der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung, mehrfach begangen 1. von ca. Februar 2000 bis 31.03.2008 in K. und anderswo, z.N. von Z. im Betrag von CHF 45‘038.05 (Dispositiv WSG Ziff. II.1.); 2. von ca. 16.12.2002 bis ca. 31.03.2008, in K. und anderswo, z.N. von Y. im Betrag von CHF 44‘237.50 (Dispositiv WSG Ziff. II.2.) IV. und in Anwendung der entsprechenden Gesetzesbestimmungen zu verurteilen: 1. zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu je mindestens CHF 30, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren; 2. zur Bezahlung der Kosten der Voruntersuchung, der erstinstanzlichen und oberinstanzlichen Verfahrenskosten. Der Beschuldigte stellte und begründete mit Berufungsbegründung vom 05. Dezember 2012 folgende Anträge (pag. WSG 243):
7 1. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung, angeblich begangen in der Zeit von ca. Februar 2000 bis 31. März 2008 bzw. ca. 16. Dezember 2002 bis ca. 31. März 2008 in K. und anderswo zum Nachteile von Z. und Y., freizusprechen. 2. Die Verfahrenskosten seien dem Staate zur Bezahlung aufzuerlegen. 3. Dem Beschuldigten sei für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung gemäss Honorarnote vom 7. Mai 2012 abzüglich des durch die Finanzverwaltung des Kantons Bern bereits geleisteten Betrages in der Höhe von CHF 15‘341.30, total ausmachend CHF 3‘356.00, zu bezahlen. Für das zweitinstanzliche Verfahren sei dem Beschuldigten eine Entschädigung gemäss noch einzureichender Honorarnote zuzusprechen. 4. Dem Beschuldigten sei für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung gestützt auf Art. 429 Abs 1 lit. b StPO in richterlich zu bestimmender Höhe zuzusprechen. Der Strafkläger stellte und begründe mit Anschlussberufungsbegründung vom 14. Januar 2013 folgende Rechtsbegehren (pag. WSG 258): 1. In Bestätigung des Urteils des Kantonalen Wirtschaftsstrafgerichts vom 8.05.2012 sei X. schuldig zu erklären der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung, mehrfach begangen von ca. 16.12.2002 bis ca. 31.03.2008 in K. und anderswo, zN von Y. im Deliktsbetrag von Fr. 44‘237.50; Eventualiter: In Abänderung des Urteils des Kantonalen Wirtschaftsstrafgerichts vom 8.05.2012 sei X. schuldig zu erklären des Betrugs, mehrfach begangen von ca. 16.12.2002 bis ca. 31.03.2008 in K. und anderswo, zN von Y. im Deliktsbetrag von Fr. 44‘237.50; 2. In Abänderung des Urteils des Kantonalen Wirtschaftsstrafgerichts vom 8.05.2012 sei X. schuldig zu erklären der passiven Bestechung, begangen vom 1.07.2006 bis ca. 31.01.2008 in K. und anderswo, zN von Y.; 3. X. sei angemessen zu bestrafen; 4. In Abänderung des Urteils des Kantonalen Wirtschaftsstrafgerichts vom 8.05.2012 sei X. zu verurteilen, dem Strafkläger eine Parteientschädigung von Fr. 27‘572.75 zu bezahlen; 5. X. sei zu verpflichten, dem Strafkläger die oberinstanzlichen Parteikosten zu ersetzen; 6. Die erst- und oberinstanzlichen Verfahrenskosten seien X. aufzuerlegen.
8 4. Verfahrensgegenstand und Kognition der Kammer Die Parteien haben ihre (Anschluss-)Berufung jeweils auf Teile des erstinstanzlichen Urteils eingeschränkt. Gleichwohl sind in der Gesamtbetrachtung sämtliche Urteilspunkte umstritten, weshalb die Kammer das gesamte erstinstanzliche Urteil zu überprüfen hat. Sie verfügt bei dieser Überprüfung über volle Kognition (Art. 398 Abs. 2 StPO) und ist aufgrund der Berufung der Generalstaatsanwaltschaft und des Strafklägers nicht an das Verschlechterungsverbot gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO gebunden. II. Sachverhalt und Beweiswürdigung betreffend Betrug, evtl. qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung Entsprechend der Urteilsbegründung der Vorinstanz werden der Sachverhalt und die Beweise betreffend die beiden Geschädigten Z. und Y. einzeln erstellt bzw. gewürdigt. 1. Vorwurf zum Nachteil von Z. 1.1 Unbestrittener Sachverhalt Die Vorinstanz hat den unbestrittenen Sachverhalt betreffend den Geschädigten Z. wie folgt korrekt festgehalten (pag. WSG 131 f.): Im vorliegenden Fall ist aufgrund der Dokumente und der Aussagen insbesondere des Beschuldigten unbestritten und als erstellt zu betrachten: - dass der Beschuldigte Retrozessionen in der Höhe von CHF 45'038.05 erhielt, was sich den Abrechnungen der A. Bank entnehmen lässt; Es sei an dieser Stelle Folgendes bemerkt: Zählt man die dem Konto des Beschuldigten gutgeschriebenen Retrozessionen aus den Vermögensverwaltungsverträgen mit Z. und Y. zusammen (vgl. Auflistung des ehem. Kantonalen Untersuchungsrichteramtes, pag. 04 05 001 ff., mit Quellenangaben), so entsteht im Vergleich zu der Summe, welche von der A. Bank gegenüber der damaligen Untersuchungsrichterin geltend gemacht wurde, eine Differenz von CHF 365.05. Diese lässt sich nicht erklären, weshalb vom tieferen Betrag gemäss der Abrechnung der A. Bank auszugehen ist. - dass er die Retrozessionen nicht an Z. weiterleitete; - dass der Vermögensverwaltungsvertrag zwischen dem Beschuldigten bzw. der G. und Z. keine Hinweise auf Retrozessionen enthielt; - dass die Abrechnungen, welche der Beschuldigte Z. regelmässig zustellte, keinen Hinweis auf Retrozessionen enthielten; - dass es auch sonst keine Dokumente gibt, die sich darüber äussern, ob der Beschuldigte Z. über die Retrozessionen bzw. seinen Anspruch informierte. Darauf kann verwiesen werden. Ergänzend ist die unbestrittene Tatsache festzuhalten, dass der Beschuldigte die einbehaltenen Retrozessionen mit zur Finanzierung seines Lebensunterhalts verwendete (pag. WSG 076 Z 286).
9 1.2 Bestrittener Sachverhalt Gemäss Vorinstanz bestritten und als Beweisfragen zu beantworten ist hingegen (pag. WSG 132): 1. ob der Beschuldigte selbst überhaupt wusste, dass die Retrozessionen den Kunden zustehen würden; 2. ob er Z. darüber informierte, dass er von der Bank Retrozessionen erhalte; hingegen ist nicht bestritten, dass der Beschuldigte Z. nicht über die Höhe der Retrozessionen orientierte und ihm nicht gesagt hatte, dass die Retrozessionen eigentlich ihm (Z.) zustehen würden; 3. ob er, falls er dies wusste, den Kunden diesen Anspruch vorenthielt, um sie zu täuschen und / oder an ihrem Vermögen zu schädigen Diesen Fragestellungen kann sich die Kammer anschliessen. Wie die Vorinstanz zutreffend feststellte, ist in einem ersten Schritt zu beantworten, ob sich der Beschuldigte der rechtlichen Grundlagen betreffend die Retrozessionen bewusst war und ob er Z. über den Erhalt von Retrozessionen informierte. War dem Beschuldigten bewusst, dass die Retrozessionen seinen Kunden zustehen, ist in einem zweiten Schritt zu beantworten, wie und weshalb er Z. diesen Anspruch vorenthielt. Dabei wird insbesondere zu beurteilen sein, ob sich der Beschuldigte in einem Irrtum betreffend seine auftragsrechtlichen Pflichten befand bzw. ob er irrtümlicherweise von einem stillschweigenden Akzept/Verzicht seitens seiner Kunden ausging. 1.3 Beweiswürdigung der Vorinstanz Die Vorinstanz hat die Beweismittel wie auch die Ausführungen der Beteiligten korrekt und umfassend wiedergegeben (pag. WSG 122 ff.). Darauf wird verwiesen. Beweiswürdigend führte die Vorinstanz aus (pag. WSG 132 ff.): Für die Beweiswürdigung stehen die in Ziff. III.A.1.2 genannten Dokumente und die Aussagen des Beschuldigten, von Z. und E. zur Verfügung. Dabei hat das Gericht die Person des Beschuldigten, seine Ausbildung und seinen Werdegang zu berücksichtigen. Dieser verfügt über ein Lizentiat der Rechtswissenschaften und hat viele Jahre in der Vermögensverwaltung von verschiedenen Banken gearbeitet, bevor er sich 1993 selbständig gemacht hat. Das bedeutet, dass er im Vergleich zu anderen privaten Vermögensverwaltern nicht nur eine vertiefte juristische Ausbildung, sondern auch eine ganz spezifische Ausbildung im Vermögensverwaltungsbereich hatte. Vor diesem Hintergrund steht für das Gericht fest, dass er wusste, dass die Art. 394 ff. OR auf den Vermögensverwaltungsvertrag anwendbar sind. Seine anderweitigen Ausführungen anlässlich der Hauptverhandlung erachtet das Gericht als nicht glaubhaft. Dass der Beschuldigte selbst nicht von seiner Aussage überzeugt war, zeigt sich daran, dass er sie noch in derselben Einvernahme relativierte, indem er auf die Nachfrage von Fürsprecher F., warum er denn den Vermögensverwaltungsvertrag als Auftrag bezeichnet habe, ausführte, er habe schon gewusst, wo etwa so ein Vertrag einzuordnen sei. Das Gericht kommt unter Würdigung des beruflichen Werdegangs des Beschuldigten zum Schluss, dass dieser die Grundlagen des Auftragsrechts gemäss Art. 394 ff. OR kannte, und dass er um die Bedeutung von schriftlichen Vereinbarungen wusste. D.h. er wusste, dass wesentliche Abreden in der Geschäftswelt, auch im Vermögensverwaltungsgeschäft,
10 schriftlich festgehalten werden, was sich auch darauf stützen lässt, dass er sämtliche anderen Aspekte der Kundenbeziehung (Kundenprofil, Abrechnungen, Handnotizen über die Besprechungen) gut dokumentierte. Unter Berücksichtigung dieser Aspekte ist die Beweisfrage, ob der Beschuldigte überhaupt wusste, dass Retrozessionen dem Kunden zustehen, mit ja zu beantworten. Dies aus folgenden Überlegungen: Der Gesetzestext von Art. 400 OR hält fest, dass der Beauftragte auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft ablegen muss und insbesondere alles, was ihm infolge des Auftrags aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten hat. Der Beauftragte soll durch den Auftrag, abgesehen von einem allfälligen Honorar, weder gewinnen noch verlieren, er muss daher alle Vermögenswerte herausgeben, welche in einem inneren Zusammenhang zur Auftragsausführung stehen. Dies war schon seit Jahrzehnten herrschende Lehre (vgl. FELLMANN, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. VI, Abt. 2, Teilbd. 4, Bern 1992, Art. 400 OR N 115, 117, 127; u.a.). Die auftragsrechtliche Herausgabepflicht und mithin das Bereicherungsverbot entstand also nicht erst mit dem BGE 132 III 460, wie der Beschuldigte zu suggerieren versuchte, indem er sagte, es habe einmal eine Gesetzesänderung oder Praxisänderung gegeben, die habe ihn aber nicht interessieren müssen. Ziff. 1 des Vertrags zwischen dem Beschuldigten bzw. der G. und der A. Bank, in der bestimmt wird, dass der Vermögensverwalter allen seinen gegenwärtigen oder künftigen Kunden den Erhalt einer Vergütung in Form von Retrozessionen bekannt gibt, ist ein weiteres Indiz dafür, dass der Beschuldigte wusste, dass die Retrozessionen primär den Kunden zustehen würden. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die A. Bank dies an derart prominenter Stelle hätte festhalten müssen, wenn es eine allseits bekannte Verkehrsübung gegeben hätte, dass Retrozessionen dem Vermögensverwalter zustehen. Ferner ist nach Ansicht des Gerichts wesentliches Indiz dafür, dass der Beschuldigte wusste, dass Retrozessionen dem Auftraggeber zustehen, dass er sie im Rahmen der Vermögensverwaltung von O. gemäss seinen eigenen Angaben der Kundin abgeliefert hatte. Schliesslich ist in die Beweiswürdigung mit einfliessen zu lassen, dass der Beschuldigte der eidgenössischen Finanzverwaltung, Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei (heute Finanzmarktaufsicht, FINMA; pag. 03 08 001 ff.) im Hinblick auf die Geldwäschereinormen die Direktunterstellung beantragte, was gemäss seinen eigenen Aussagen für eine kurze Zeit auch erfolgte. Dies zeigt zumindest, dass ihm rechtliche Pflichten durchaus bewusst waren. Er hielt zudem alles Wesentliche akkurat schriftlich fest, setzte soweit professionelle Vermögensverwaltungsverträge auf, verfasste Kundenprofile, erstellte nachvollziehbare Abrechnungen, machte Aktennotizen über Telefongespräche. Insgesamt macht er den Eindruck eines mindestens die formellen Angelegenheiten betreffend bewanderten Vermögensverwalters. Beim zweiten Punkt sind die Aussagen des Beschuldigten, von Z. und E. (und dessen schriftliche Eingabe) zu würdigen. Der Beschuldigte sagte konstant aus, er habe Z. gesagt, dass er Retrozessionen erhalte, mehr sei darüber nicht gesprochen worden. Er habe den Kunden gesagt, dass Retrozessionen Vergütungen der Bank an den Vermögensverwalter seien, er habe ihnen aber nie gesagt, dass die Retrozessionen den Kunden zustehen würden.
11 Nicht klar sind die Aussagen von Z.. Dieser sagte zu Beginn der Einvernahme vom 02.03.2009 aus, ihm sei schon klar gewesen, dass der Beschuldigte eine Art Kommission von der Bank erhalten werde, er habe angenommen, dass dieser für neue Kunden eine Vergütung von der Bank bekomme. Es sei ihm neu, dass der Beschuldigte mit ihm über Retrozessionen gesprochen habe, ausser er könne sich nicht mehr daran erinnern. Er sei davon ausgegangen, dass der Beschuldigte in irgendeiner Form Kickbacks oder eine Provision bekomme, das habe ihn nicht gestört, er habe aber nicht gewusst, dass ihm diese zugestanden wären. Auf die Frage des Vertreters der Privatklägerschaft sagte Z. dann aus, er sei davon ausgegangen, dass der Beschuldigte pro Transaktion eine Vergütung erhalten werde. An der Hauptverhandlung bestätigte Z. seine in der Voruntersuchung gemachten Aussagen und konkretisierte, er denke auch, dass der Beschuldigte eine Art Kommission erhalten habe und zwar aufgrund der Transaktionsgebühren, die angefallen seien. Ob der Beschuldigte bei der Vertragsunterzeichnung mit ihm über Retrozessionen gesprochen habe, wisse er nicht mehr. Er könne weder das eine noch das andere ausschliessen. Wenn sie über Retrozessionen gesprochen hätten, dann sicher nicht ausführlich. Vielleicht sei das Wort in einem Satz gefallen. Analysiert man die Aussage von Z., so muss man, jedenfalls unter Beachtung des Grundsatzes in dubio pro reo, zum Schluss gelangen, dass diesem bewusst war, dass der Beschuldigte von der Bank eine Vergütung bekam, und er rechnete offenbar damit, dass er diese gar pro Transaktion erhielt. Mit den Aussagen von Z. können die Aussage des Beschuldigten, er habe mit ihm über die Retrozessionen gesprochen, nicht widerlegt werden. Übereinstimmend sagen jedoch beide aus, der Beschuldigte habe Z. nicht darüber aufgeklärt, dass die Retrozessionen dem Kunden zustehen würden. Da Z. seinen Anspruch nicht kannte, konnte er auch nicht rechtsgenüglich auf die Herausgabe der Retrozessionen verzichten. Z. nahm einfach hin, dass der Beschuldigte von der Bank eine Art Vergütung erhalte, ohne sich dazu weiter Gedanken zu machen. Für ihn zählte, dass der Beschuldigte sein Vermögen gut verwaltet. Zusammenfassend ist als erstellt zu erachten, dass der Beschuldigte Z. darüber informierte, dass er von der Bank eine Vergütung erhalten werde. Ob der Beschuldigte tatsächlich von Retrozessionen gesprochen hat, lässt sich nicht abschliessend beurteilen. Der genaue Wortlaut ist vorliegend jedoch nicht von entscheidender Bedeutung und kann daher offen gelassen werden. Damit kann letztlich auch auf eine ausführliche Würdigung der Aussagen von E. verzichtet werden. Aufgrund der Entstehungsgeschichte und seines Schreibens an die damalige Untersuchungsrichterin steht für das Gericht fest, dass sein Brief und seine zweite Aussage, der Beschuldigte habe von Retrozessionen gesprochen, eine Gefälligkeitsaussage war. Allerdings war E. schon in seiner ersten Aussage sicher, dass der Beschuldigte mit seinem Kunden über eine Entschädigung gesprochen hatte, die er von der Bank erhalten werde. Diese Aussage erscheint glaubhaft und deckt sich auch mit dem Beweisergebnis, das sich aus den Aussagen des Beschuldigten und Z. ziehen lässt: Der Beschuldigte sprach mit seinem Kunden darüber, dass er von der Bank eine Entschädigung erhalten werde, allerdings ohne seinen Kunden über die Höhe und insbesondere den Anspruch des Kunden darauf zu informieren. Um den dritten Punkt, der das Wissen und Wollen des Beschuldigten betrifft, beurteilen zu können, sind auch seine finanziellen und beruflichen Verhältnisse zu beurteilen. Der Beschuldigte machte sich bereits 1993 selbständig. Offenkundig hatte er aber nur wenige
12 Mandate, bzw. verdiente nicht gut, weswegen er sich auch 2001 / 2002 von einer […] Bank anstellen liess und die Stellung dort wieder verlor. Mit anderen Worten, der Beschuldigte war offenkundig bereits als er den Vermögensverwaltungsvertrag mit Z. abschloss, kein erfolgreicher Vermögensverwalter und er wusste, dass er auf die Einnahmen aus den Retrozessionen angewiesen war, um ein auch nur halbwegs anständiges Einkommen zu erzielen. So gab er denn auch auf den Vorhalt, wonach er Retrozessionen von insgesamt CHF 45'000.00 erhalten habe, zu Protokoll, wenn man das runter breche auf fünf bis sieben Jahre, so komme man auf CHF 10'000.00 pro Jahr. Wenn man sonst nichts habe, sei das nicht viel. Für oben gezogenen Schluss spricht auch, dass er seinen Kunden bewusst ihren Anspruch auf die Retrozessionen verschwieg, um diese selbst behalten zu können. Hinzu kommt – wie bereits oben ausgeführt –, dass er ansonsten alles Wesentliche akkurat schriftlich festhielt. Er verfasste professionelle Vermögensverwaltungsverträge, er erstellte Kundenprofile, erstellte nachvollziehbare Abrechnungen, machte Aktennotizen über Telefongespräche, kurz: Alles Wichtige notierte er (vgl. bspw. Ordner SA 14). Es kann daher nicht geltend gemacht werden, er habe schlicht vergessen, die Frage der Retrozessionen schriftlich zu fixieren. Konsequenterweise erschienen die Retrozessionen denn auch nicht auf den vom Beschuldigten erstellten Abrechnungen. Aufgrund seines Verhaltens den Kunden gegenüber kommt das Gericht zum Schluss, dass er bewusst nur mündlich und wohl eher beiläufig Z. gegenüber erwähnte, dass er von der Bank eine Vergütung erhalten werde und bewusst keine Details dazu angab. Er spekulierte darauf, dass sein Kunde Z. dies akzeptieren und nicht weiter nachfragen würde und es ihm so ermöglichen würde, die Retrozessionen zu behalten. Zu beachten ist aber auch, dass der Beschuldigte in der Zeit, in denen das Depot von Z. eine stark negative Entwicklung durchmachte, die ihm zustehenden Gebühren nicht verlangte. Dies ist zu seinen Gunsten dahingehend zu berücksichtigen, dass nicht davon ausgegangen werden kann, es sei ihm nur darum gegangen, Z. auszubeuten. Auch konnte kein „Churning“ festgestellt werden, d.h. es kann dem Beschuldigten nicht vorgeworfen werden, er habe bewusst zu viele Transaktionen getätigt, um an noch mehr Retrozessionen zu kommen. Es verbleibt der Eindruck, dass der Beschuldigte die Gelegenheit nutzte, um die Retrozessionen für sich zu behalten, weil er mit Z. zu einem Kunden gekommen war, der nicht näher nachfragte und auch zuvor keine Abklärungen bei einem unabhängigen Dritten über Vermögensverwaltungskosten, Gebühren etc. tätigte. 1.4 Ausführungen der Parteien Sowohl die Generalstaatsanwaltschaft als auch der Strafkläger äussern sich in ihrer (Anschluss-)Berufungsbegründung nicht weiter zur Beweiswürdigung der Vorinstanz betreffend den Vorwurf des Betrugs, evtl. der qualifizierten, ungetreuen Geschäftsbesorgung z.N. von Z. (vgl. pag. WSG 234 ff. sowie WSG 261 ff.). Der Beschuldigte selbst belässt es weitestgehend bei einem Verweis auf die Erwägungen der Vorinstanz und einer kurzen Zusammenfassung derselben (pag. WSG 244). Betreffend seines relevanten Wissens wendet der Beschuldigte ein, dass in der vorliegend massgeblichen Zeit und auf jeden Fall bis zum zivilrechtlichen Grundsatzentscheid des Bundesgerichts im Jahr 2006 eine Branchenübung hinsichtlich der Retrozessionen geherrscht habe, die in erheblichem Umfang abwich. Zum einen von den in diesem Urteil erstmals in dieser Klarheit festgestellten auftragsrechtlichen Rechenschafts- und Herausgabepflichten und zum anderen auch von einem nicht unbedeutenden Teil der Lehrmeinungen. Betreffend die Retrozessionen und den damit ver-
13 bundenen Pflichten des Vermögensverwalter sei bis zum Leitentscheid des Bundesgerichts 2006 nicht klar gewesen, wie genau der Vermögensverwalter seinen Pflichten gegenüber dem Auftraggeber nachkommen müsse. Auch die Kunden – bei denen es sich keineswegs immer um ahnungslose Laien handle – hätten offensichtlich lange Zeit mit der gelebten Praxis keine Probleme gehabt, nach welcher der Vermögensverwalter die Retrozessionen gestützt auf eine stillschweigende konkludente Vereinbarung einbehalten habe. Die Retrozessionen deckten einen mehr oder weniger grossen Anteil des Aufwands des Vermögensverwalters ab, der bei einer vollumfänglichen Weiterleitung der Retrozessionen im Gegenzug ein substanzielles Honorar verrechnen müsste. Der Einbehalt von Retrozessionen mit allenfalls einfacher Orientierung des Kunden sei in dieser Zeit Branchenusanz gewesen. Er habe sich in einem Irrtum über eine zivilrechtliche Regelung befunden, indem er von einer stillschweigenden Zustimmung seiner Auftraggeber ausgegangen sei. 1.5 Beweiswürdigung der Kammer Der unter Ziffer II.1.3 wiedergegebenen Beweiswürdigung der Vorinstanz kann sich die Kammer vollumfänglich anschliessen. Die Vorinstanz würdigte die objektiven Beweismittel sowie die Aussagen der Beteiligten eingehend und nachvollziehbar. Ergänzend kann – teilweise als Wiederholung der vorinstanzlichen Erwägungen – Folgendes festgehalten werden: ▪ Der (einfache) Auftrag als Vertragsverhältnis ist seit jeher im Schweizerischen Obligationenrecht in Art. 394 ff. geregelt. Es handelt sich somit weder um ein neuartiges Vertragskonstrukt noch um einen gesetzlich nicht geregelten Innominatkontrakt. Er findet seine Regelung in lediglich dreizehn (bzw. seit 2013 in vierzehn) Gesetzesartikeln, so dass ein Überblick über die wesentlichen gesetzlichen Rechte und Pflichten aus einem Auftragsverhältnis leicht fällt. Der Beschuldigte, welcher sowohl über ein Lizenziat der Rechtswissenschaften verfügt als auch viele Jahre in der Vermögensverwaltung diverser Banken tätig war, wird um die Anwendbarkeit dieser Normen auf das Vermögensverwaltungsgeschäft gewusst haben. Nicht zuletzt betitelte er den schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag selbst mit “Auftrag“ (pag. 03 05 034 f.). ▪ In Art. 400 Abs. 1 OR hält das Gesetz mit Bestimmtheit fest, dass der Beauftragte „auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten“ hat. Darunter fallen seit jeher auch Retrozessionen (vgl. EMMENEGGER, Retrozessionen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Anlagerecht, Emmenegger (Hrsg.), Basel 2007, S. 69 m.w.H.; NYBERG, Interessenkonflikte in der Vermögensverwaltung Unabhängigkeit als Schlüsselkriterium bei der Auswahl des Anlageberaters, ST 4/00, pag. 304, 305 f.; KUHN/REIMANN, Nach dem Retrozessionsentscheid, Konsequenzen für Vermögensverwalter, ST 9/06, pag. 688; HESS, Zur Stellung des externen Vermögensverwalters im Schweizer Finanzmarktrecht, AJP 1999, pag. 1426, 1431 ff.; ARTER/JÖRG, Herausgabe- und Rechenschaftspflicht des unabhängigen Vermögensverwalters Übergabepflichten richten sich nach dem Auftragsrecht, ST 4/04 pag. 297, 298; ABEGGLEN, „Retrozession“ ist nicht gleich „Retrozession“: Zur Anwendbarkeit von Art. 400 Abs. 1 OR
14 auf Entschädigungen, die an Banken geleistet werden, insbesondere im Fondsvertrieb, SZW 2007, pag. 122, 123). Zum Zeitpunkt des vom Beschuldigten angesprochenen Bundesgerichtsentscheids 132 III 460 war in der Lehre lediglich umstritten, ob der Auftraggeber auf die Ablieferung überhaupt und bejahendenfalls unter welchen Voraussetzungen gültig verzichten kann (BGE 132 III 460 E 4.2; KUHN, Retrozessionszahlungen an externe Vermögensverwalter – eine Standortbestimmung, AJP 2006, pag. 1051, 1052 f. m.w.H.; DONATSCH/ZUBERBÜHLER, Strafrechtliche Fallgruben für Treuhänder, in: Vermögensverwaltung II, Zürich 2009, pag. 94 m.w.H.; BORER-BENZ, Die Herausgabepflicht des Beauftragten gemäss Art. 400 OR, Diss. St. Gallen 2006, pag. 156, 159; BLEIKER, Retrozessionen und Finder’s Fees im Umfeld externer Vermögensverwalter, Bern 2009, pag. 23; EMMENEGGER, a.a.O., pag. 83). Das Bundesgericht führte damals weiter aus: „[…] es kann nicht als üblich unterstellt werden, dass ein Auftraggeber unbesehen auf Rechenschaft verzichte und mit Einnahmen des Beauftragten einverstanden sei, deren Ausmass er weder kennen noch kontrollieren kann. Bereits die damaligen Standesregeln des Verbandes Schweizerischer Vermögensverwalter verlangen denn auch im Gegenteil, dass der Vermögensverwalter gegenüber dem Kunden sämtliche derartigen Leistungen offen legt und im Vertrag mit dem Kunden festhält, wem die Rückvergütungen zukommen sollen […]. Derartige Standesregeln können nach der Rechtsprechung als Ausdruck einer Berufsübung zur Auslegung und Ergänzung eines Vertrags beigezogen werden […]. Sie stehen hier einer Auslegung entgegen, wonach der Beauftragte mangels gegenteiliger Absprache die im Rahmen der Vermögensverwaltung eingenommenen Retrozessionen nicht abliefern müsse. Es bedarf einer Vereinbarung der Parteien, aus der sich der Wille des informierten Mandanten eindeutig ergibt, auf die Ablieferung der dem Mandatar im Rahmen des Auftrags bezahlten Retrozessionen (ganz oder teilweise) zu verzichten.“ Die Aussagen des Beschuldigten sind wenig glaubhaft, wenn er behauptet, er habe als Jurist und langjähriger Vermögensverwalter die rechtlich heikle Situation betreffend die Retrozessionen nicht gekannt bzw. diese sei ihm zu keinem Zeitpunkt bewusst gewesen (pag. 06 01 042), gleichzeitig aber ausführt, sein Verhalten, die Retrozessionen zu behalten, sei damals branchenüblich gewesen (pag. WSG 073). Das Wissen darum, ob etwas in der Branche Usanz ist oder nicht, setzt den Austausch mit Beteiligten der Branche und/oder deren Informationsmedien voraus. Dass der Beschuldigte dabei nie mit der Problematik der Herausgabe bzw. Zurückbehalten von Retrozessionen in Kontakt gekommen sein will, ist wenig glaubhaft. W. sagte denn auch aus, er kenne den Beschuldigten als Fachmann mit guten Bankfachkenntnissen (pag. 06 07 003 Z 38). Gemäss SCHMID sei über Retrozessionen an externe Vermögensverwalter bereits lange vor der Publikation des Entscheids ausgiebig und äusserst kontrovers diskutiert worden. In der Branche habe in diesem Zusammenhang bereits der Begriff „Dauerbrenner“ die Runde gemacht (SCHMID, Retrozessionen an externe Vermögensverwalter, Bern 2009, pag. 68). ▪ Dem Beschuldigten ist insofern zuzustimmen, als es bei der externen Vermögensverwaltung branchenüblich war und teilweise immer noch ist, die Retrozessionen nicht an die Kunden weiterzuleiten, sondern als zusätzliche Entschädigung zu behalten (vgl. BÜHRER, Unabhängige Vermögensverwalter in der Schweiz, Diss. Bern 2006, pag. 103). Das Bewusstsein, wem die Retrozessionen rechtlich tatsächlich
15 zustehen, dürfte in der Branche jedoch grundsätzlich stets vorhanden gewesen sein (vgl. BLEIKER, a.a.O., pag. 23). Dies zeigt sich im Besonderen auch darin, dass bereits die damaligen Standesregeln des Verbandes Schweizerischer Vermögensverwalter in Art. 10 Ziff. 56 von ihren Mitgliedern forderten, die Frage, wem die Retrozessionen zukommen, schriftlich im Vermögensverwaltungsvertrag festzuhalten (pag. 03 04 018). Dass es Standesregeln gab, war dem Beschuldigten bekannt, jedoch will er sich an den entsprechenden Passus nicht erinnern können (pag. 06 01 043 Z 193). ▪ Insbesondere der Vertrag zwischen dem Beschuldigten und der A. Bank sowie die Herausgabe der Retrozessionen bei der Vermögensverwaltung für O. sind weitere gewichtige Indizien, dass der Beschuldigte sich der rechtlichen Situation, wem die Retrozessionen zustehen, bewusst war. An Einzelheiten betreffend den angeblichen Spezialfall O. kann oder will sich der Beschuldigte nicht mehr erinnern (pag. 06 01 042 Z 171 f.). Dies mutet sonderbar an, führte der Beschuldigte doch nur vereinzelt Mandate und bleibt ein Spezialfall im Vergleich zu alltäglichen, gewöhnlichen Fällen in der Regel viel besser im menschlichen Gedächtnis haften. Hinzu kommt, dass – wie die Vorinstanz zutreffend feststellte – der Beschuldigte der eidgenössischen Finanzverwaltung, Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei die Direktunterstellung beantragte (pag. 03 08 001 ff.). Dem Beschuldigten waren seine rechtlichen Pflichten als unabhängiger Vermögensverwalter somit zumindest dem Grundsatze nach bekannt. ▪ Als ausgebildeter Jurist war dem Beschuldigten zudem bekannt, dass ein Akzept bzw. Verzicht – erfolge dieser nun stillschweigend oder nicht – nur im Bewusstsein erfolgen kann, überhaupt Entscheidungsfreiheit bzw. einen verzichtbaren Anspruch zu besitzen (vgl. zum Erfordernis eines normativen oder tatsächlichen Konsens: ABEGGLEN, Der Verzicht auf Ablieferung von Retrozessionen – Einordnung und Anforderungen – Eine dogmatische Nachlese zu BGE 132 III 460 ff., recht 2007, pag. 190, 195 ff.). Im konkreten Fall wusste der Beschuldigte nicht, ob Z. und Y. ihren Anspruch an den Retrozessionen kannten bzw. versuchte vielmehr, die Retrozessionszahlungen als nicht verhandelbare Vergütung des Vermögensverwalters hinzustellen (vgl. hierzu auch die beiden nachfolgenden Abschnitte sowie Ziff. II.2.5). So sagte der Beschuldigte aus, Z. lediglich über den Erhalt von Retrozessionen, nicht aber über seinen Anspruch informiert zu haben. Z. habe nicht weiter nachgefragt, wem die Retrozessionen zustünden (pag. 06 01 043), vielleicht sei es für ihn nicht wichtig gewesen (pag. 06 01 024 Z 49), er habe sich niemals deswegen beschwert (pag. 06 01 025 Z 47) und sich nicht dafür interessiert (pag. 06 01 042 Z 154 f.). Er habe Z. und Y. gesagt, dass dies Vergütungen der Bank an den Vermögensverwalter seien (pag. 06 01 042 Z 159 f.). Er habe nie gesagt, dass die Retrozessionen ihnen zustünden (pag. 06 01 042 Z 160 f). Er habe sie informiert, dass er Retrozessionen beziehe, mehr sei darüber nicht gesprochen worden. Z. und Y. hätten sich auch nicht erkundigt, wem die Retrozessionen zustünden. Er könne nicht beurteilen, ob ihnen klar gewesen sei, was Retrozessionen seien, dass diese ihnen zustünden und welchen Umfang sie erreichen könnten. Festhalten möchte er, dass nicht klar sei, ob ihnen diese überhaupt zustünden (pag. 06 01 043 Z 183 ff.). Unter diesen Umständen ist nicht glaubhaft, wenn der Beschuldigte behauptet, er sei von einem stillschweigenden Akzept seiner Kunden ausgegangen (pag.
16 WSG 074). Zum einen wusste er gar nicht, ob seine Kunden sich ihres Anspruchs bewusst waren und zum anderen stellte er ihnen gegenüber die Retrozessionen offensichtlich als nicht verhandelbare Vergütung des Vermögensverwalters dar, an denen sie so oder anders keinen vertraglichen Anspruch hätten. Die Aussage des Beschuldigten, er sei von einem stillschweigenden Akzept ausgegangen, muss somit unter Berücksichtigung aller weiteren Umstände als Schutzbehauptung angesehen werden (vgl. hierzu ebenfalls Ziff. 2.5 nachfolgend betreffend das Aussageverhalten des Beschuldigten). ▪ Ob der Beschuldigte anlässlich der Vertragsunterzeichnung Z. tatsächlich über den Erhalt von Retrozessionen informierte, ist weder nachweis- noch widerlegbar. Zum einen fehlen objektive Beweismittel, zum anderen kann sich Z. nicht mehr ausreichend an den Inhalt der Vertragsgespräche erinnern. Er sei davon ausgegangen, dass der Beschuldigte pro Transaktion eine Vergütung erhalten werde bzw., dass der Beschuldigte eine Art Kommission für angefallene Transaktionsgebühren erhalte (pag. WSG 068 Z 112 ff.). Sagen, ob damals über Retrozessionen gesprochen worden sei, könne er jedoch nicht (pag. WSG 069 Z 130, 137 f,). Der Beschuldigte wiederum, sonst bezüglich schriftlicher Unterlagen akribisch arbeitend, konnte kein schriftliches Dokument vorlegen, welches seine Aussage, er habe darüber informiert, bestätigt. Die Aussagen von E. und dessen schriftliche Eingabe sind schliesslich widersprüchlich und wenig glaubhaft. Es ist somit der Vorinstanz zu folgen, die mit Blick auf die Unschuldsvermutung annahm, Z. sei sich bewusst gewesen, dass der Beschuldigte von der Bank eine Vergütung bekomme und habe offenbar damit gerechnet, dass der Beschuldigte diese gar pro Transaktion erhalte (pag. WSG 134). Die Aussage des Beschuldigten, er habe Z. darüber informiert, dass er von der Bank eine Vergütung erhalten werde, kann nicht widerlegt werden und hat demzufolge als erstellt zu gelten. ▪ Übereinstimmend mit der Vorinstanz geht die Kammer davon aus, dass der Beschuldigte den Umstand mit der Vergütung wohl eher beiläufig, am Rande der Vertragsverhandlungen kurz anschnitt, in der Hoffnung, keine Rückfragen diesbezüglich zu provozieren. Er hielt den Umstand, dass er Retrozessionen erhalten würde, denn auch nicht schriftlich im Vermögensverwaltungsvertrag fest, fertigte keine Aktennotiz an und erwähnte sie ebenso wenig in seinen Abrechnungen; dies widerspricht seiner sonst üblichen schriftlichen Genauigkeit. Für ein beiläufiges und nur in allgemeiner Weise erfolgtes Erwähnen der Retrozessionen spricht auch die Aussage von Z.: Wenn sie über Retrozessionen gesprochen hätten, dann sicher nicht ausführlich; vielleicht sei das Wort in einem Satz gefallen (pag. 069 Z 144 f). 1.6 Erstellter Sachverhalt Die Kammer geht nach dem Gesagten vom selben relevanten Sachverhalt aus, wie die Vorinstanz (pag. WSG 135): Zusammenfassend ist beweiswürdigend festzuhalten, dass der Beschuldigte als lizenzierter Jurist und langjähriger Bankmitarbeiter wusste, dass die Retrozessionen den Kunden zustehen würden, solange diese nicht förmlich darauf verzichteten (was sie nur in Kenntnis, dass die Retrozessionen eigentlich ihnen zustehen würden, hätten tun können). Er erwähnte gegenüber Z., dass er von der Bank eine Entschädigung erhalten werde, jedoch ohne
17 diesem bekannt zu geben, dass Z. eigentlich Anspruch darauf gehabt hätte, dies in der Absicht, die Retrozessionen für sich zu behalten. Präzisierend ist festzuhalten, dass sich der Beschuldigte in keinem Irrtum betreffend den Anspruch seiner Kunden an den Retrozessionen befand. Die Aussage des Beschuldigten, er sei von einem stillschweigenden Akzept dieser Kunden ausgegangen, muss als Schutzbehauptung angesehen werden, wusste er doch gemäss eigenen Angaben nicht, ob sie den Begriff Retrozessionen sowie dessen Bedeutung überhaupt kannten und sich ihres Anspruchs bewusst waren. 2. Vorwurf zum Nachteil von Y. 2.1 Unbestrittener Sachverhalt Der unbestrittene Sachverhalt stellt sich gemäss Erwägungen der Vorinstanz erneut wie folgt dar (pag. WSG 143): Auch im vorliegenden Zusammengang ist unbestritten, - dass der Beschuldigte Retrozessionen in der Höhe von über CHF 44'237.50 erhielt, was auch aufgrund der Abrechnungen der A. Bank erstellt ist (vgl. auch hier Ausführungen zum Differenzbetrag oben); - dass er diese nicht an Y. weiterleitete; - dass der Vermögensverwaltungsvertrag zwischen dem Beschuldigten bzw. der G. und Y. keine Hinweise auf Retrozessionen enthielt; - dass die Abrechnungen, welche der Beschuldigte Y. regelmässig zustellte, keinen Hinweis auf Retrozessionen enthielten; - dass es auch sonst keine Dokumente gibt, die sich darüber äussern, ob der Beschuldigte Y. über die Retrozessionen bzw. seinen Anspruch informierte. Ergänzend ist erneut die unbestrittene Tatsache festzuhalten, dass der Beschuldigte die einbehaltenen Retrozessionen mit zur Finanzierung seines Lebensunterhalts verwendete (pag. WSG 076 Z 286). 2.2 Bestrittener Sachverhalt In Übereinstimmung mit der Ausgangslage unter Ziffer. II.1.2 hiervor hielt die Vorinstanz betreffend den bestrittenen Sachverhalt fest (pag. WSG 143): Bestritten und als Beweisfragen zu beantworten ist dagegen auch hier: 1. ob der Beschuldigte selbst überhaupt wusste, dass die Retrozessionen den Kunden zustehen würden; 2. ob er Y. darüber informierte, dass er von der Bank Retrozessionen erhalte; hingegen ist nicht bestritten, dass der Beschuldigte Y. nicht über die Höhe der Retrozessionen orientierte und dass er ihm nicht gesagt hatte, dass die Retrozessionen eigentlich ihm Y. zustehen würden; 3. ob er, falls er dies wusste, den Kunden diesen Anspruch vorenthielt, um sie zu täuschen und / oder an ihrem Vermögen zu schädigen. Auch hier ist in einem ersten Schritt zu beantworten, ob sich der Beschuldigte der rechtlichen Grundlagen betreffend die Retrozessionen bewusst war und ob er Y. über den Erhalt von Retrozessionen informierte. War dem Beschuldigten bewusst, dass die
18 Retrozessionen seinen Kunden zustehen, ist in einem zweiten Schritt zu beantworten, wie und weshalb er Y. diesen Anspruch vorenthielt. Dabei ist insbesondere zu beurteilen, ob sich der Beschuldigte in einem Irrtum betreffend seine auftragsrechtlichen Pflichten befand bzw. ob er irrtümlicherweise von einem stillschweigenden Akzept/Verzicht seitens seiner Kunden ausging. 2.3 Beweiswürdigung der Vorinstanz Die Vorinstanz hat die Beweismittel wie auch die Ausführungen der Beteiligten korrekt und umfassend wiedergegeben (pag. WSG 137 ff.). Darauf kann verwiesen werden. Beweiswürdigend führte die Vorinstanz aus (pag. WSG 143 ff.): Vorab kann in Bezug auf Punkt 1 und 2 vollumfänglich auf das oben im Zusammenhang mit den Vorwürfen zum Nachteil von Z. Gesagte verwiesen werden, stellt sich die Situation doch grundsätzlich gleich dar: Der Beschuldigte hat den gleich lautenden Vertrag mit Y. abgeschlossen wie mit Z., er hat ebenfalls zugegeben, Retrozessionen von der A. Bank erhalten und diese nicht an Y. weitergeleitet zu haben und er hat ebenfalls wiederholt ausgesagt, er habe Y. gesagt, dass er Retrozessionen erhalte, wobei dieser nichts dagegen gehabt habe, dass er sie behalte. In einem ersten Schritt kann auch hier als erstellt erachtet werden, dass der Beschuldigte wusste, dass auch auf diesen Vertrag Auftragsrecht anwendbar war und dass die Retrozessionen dem Kunden zugestanden wären. Betreffend den zweiten Punkt ist festzuhalten, dass der Beschuldigte auch bei der Vermögensverwaltung von Y. in Bezug auf die Retrozessionen nichts schriftlich festhielt. Es muss deshalb auch hier auf die Aussagen der Beteiligten, des Beschuldigten und Y., abgestellt werden: Im Gegensatz zu Z. bestreitet Y., dass der Beschuldigte ihm etwas von Retrozessionen gesagt habe. Demgegenüber macht der Beschuldigte geltend, er habe gegenüber Y. bei der Vertragsunterzeichnung und auch auf der Rückfahrt im Auto kommuniziert, dass er Retrozessionen beziehe und Y. habe nichts dagegen gehabt. Er machte aber auch hier nicht geltend, er habe dem Kunden gesagt, dass die Retrozessionen eigentlich diesem zustehen würden. Damit steht Aussage gegen Aussage. Der Beschuldigte war in seiner Aussage konstant, aber nicht stereotyp. Er verknüpfte sie auch mit einer Einzelheit, dass er dies Y. auf der Rückfahrt im Auto nochmals gesagt habe. Seine Aussage wirkt glaubhaft. Bei der Würdigung der Aussagen von Y. ist zu berücksichtigen, dass diese nach der Anzeigeerstattung durch seinen Anwalt erfolgten, in diesem Punkt anderslautende Ausführungen also kaum zu erwarten gewesen wären. Es soll Y. nicht unterstellt werden, dass er log, das Gericht geht davon aus, dass ihn der Beschuldigte nicht über Einzelheiten im Zusammenhang mit den Retrozessionen aufklärte. Insgesamt lassen sich die Zweifel daran aber nicht ausräumen, dass der Beschuldigte Y. nicht doch ganz allgemein gesagt hat, dass er von der Bank eine Entschädigung beziehen werde. Das Gericht geht deshalb unter Berücksichtigung des Grundsatzes in dubio pro reo von der Version des Beschuldigten aus. Es ist somit als erstellt zu erachten, dass der Beschuldigte gegenüber Y. erwähnte, dass er Retrozessionen bzw. allgemein eine Vergütung
19 von der A. Bank erhalten werde, ihm aber keine weiteren Einzelheiten dazu sagte und insbesondere auch nicht mitteilte, dass diese Retrozessionen eigentlich Y. zustehen würden. Zu den Gründen, warum sich der Beschuldigte so verhielt bzw. zur Klärung der dritten Beweisfrage wird vollumfänglich auf das oben Ausgeführte verwiesen. Auch als er den Vertrag mit Y. abschloss, waren seine finanziellen Verhältnisse schlecht. Er hatte keine anderen massgeblichen Einnahmen als die aus der Vermögensverwaltung von Z. und neu Y., an denen er auch nicht viel verdiente, d.h. er war auf die Einnahmen aus den Retrozessionen angewiesen. Das Gericht kommt auch hier zum Schluss, dass er den Kunden den Anspruch vorenthielt, um sie zu täuschen. 2.4 Ausführungen der Parteien Die Generalstaatsanwaltschaft verzichtet in ihrer Berufungsbegründung auf Ausführungen zur Beweiswürdigung. Der Beschuldigte belässt es weitestgehend bei einem Verweis auf die Erwägungen der Vorinstanz und einer kurzen Zusammenfassung derselben (pag. WSG 244). Betreffend seines relevanten Wissens wendet der Beschuldigte analog zum Deliktsvorwurf z.N. von Z. ein, dass in der vorliegend massgeblichen Zeit und auf jeden Fall bis zum zivilrechtlichen Grundsatzentscheid des Bundesgerichts im Jahr 2006 eine Branchenübung hinsichtlich der Retrozessionen geherrscht habe, die in erheblichem Umfang abwich. Zum einen von den in diesem Urteil erstmals in dieser Klarheit festgestellten auftragsrechtlichen Rechenschafts- und Herausgabepflichten und zum anderen auch von einem nicht unbedeutenden Teil der Lehrmeinungen. Betreffend die Retrozessionen und den damit verbundenen Pflichten des Vermögensverwalter sei bis zum Leitentscheid des Bundesgerichts 2006 nicht klar gewesen, wie genau der Vermögensverwalter seinen Pflichten gegenüber dem Auftraggeber nachkommen müsse. Auch die Kunden – bei denen es sich keineswegs immer um ahnungslose Laien handle – hätten offensichtlich lange Zeit mit der gelebten Praxis keine Probleme gehabt, nach welcher der Vermögensverwalter die Retrozessionen gestützt auf eine stillschweigende konkludente Vereinbarung einbehalten habe. Die Retrozessionen deckten einen mehr oder weniger grossen Anteil des Aufwands des Vermögensverwalters ab, der bei einer vollumfänglichen Weiterleitung der Retrozessionen im Gegenzug ein substanzielles Honorar verrechnen müsste. Der Einbehalt von Retrozessionen mit allenfalls einfacher Orientierung des Kunden sei in dieser Zeit Branchenusanz gewesen. Er habe sich in einem Irrtum über eine zivilrechtliche Regelung befunden, indem er von einer stillschweigenden Zustimmung seiner Auftraggeber ausgegangen sei. Der Strafkläger kritisiert hingegen in seiner Anschlussberufungsbegründung das vorinstanzliche Beweisergebnis dahingehend, als die Vorinstanz in Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo davon ausging, der Beschuldigte habe Y. anlässlich der Vertragsunterzeichnung mündlich über den Erhalt von Retrozessionen informiert. Y. habe anlässlich der Einvernahme vom 17. Februar 2009 glaubwürdig versichert, dass über Retrozessionen nie gesprochen worden sei. Die ersten Aussagen von Y. vom 17. Februar 2009 seien eindrücklich und glaubwürdig und dürften nicht aufgrund der vorgängigen Anzeigeerstattung durch den Rechtsvertreter relativiert werden. Weder Finder-Fees noch Retrozessionen bzw. Kick-Backs seien ihm ein Begriff gewesen. Auch habe er nicht gewusst, dass die Retrozessionen ihm gehörten. Z. sei zwar da-
20 von ausgegangen, dass der Beschuldigte für neue Kunden bei der A. Bank eine Art Vergütung/Kommission bekomme, nicht hingegen, dass Retrozessionen flössen. Der Beschuldigte hingegen habe sich in Ausflüchten und Widersprüchen verstrickt. So habe er über die Höhe der Retrozessionen nicht informiert, da er angeblich nicht genau gewusst habe, wie hoch diese ausfallen würden. Dabei sei der Satz für die Retrozessionen im Zusammenarbeitsvertrag bereits festgehalten gewesen. Das Fehlen einer Aktennotiz betreffend das angebliche Gespräch über die Retrozessionen zeige ebenfalls dessen freie Erfindung durch den Beschuldigten, habe dieser doch sonst über alles und jedes Aktennotizen erstellt. Die Mitarbeiter, die angeblich bezeugen könnten, dass bei Vertragsunterzeichnung über Retrozessionen gesprochen worden sei, hätten dies nicht bestätigen können. Einzig E. habe im Zusammenhang mit der Besprechung mit Z. bestätigen wollen, dass damals von einer Vermittlungsgebühr gesprochen worden sei; nicht jedoch über Retrozessionen. Mit dem späteren widersprechenden Schreiben vom 10. April 2010 sowie der mündlichen Aussage anlässlich der Einvernahme vom 29. Juli 2010 habe dieser offenkundig ein kollegiales Gefälligkeitszeugnis abgelegt. Insgesamt handle es sich bei der Behauptung des Beschuldigten, er habe Y. über die Tatsache, dass er Retrozessionen erhalte, mündlich orientiert, um eine blanke Lüge bzw. seien seine Ausführungen als blosse Schutzbehauptung zu qualifizieren. X. habe weder über die Tatsache, dass er Retrozessionen erhalte, noch über deren Umfang informiert, womit kein gültiger Verzicht auf den Herausgabeanspruch für Retrozessionen vorliege. Die Generalstaatsanwaltschaft führt in ihrer Stellungnahme zur Berufungsbegründung des Beschuldigten und zur Anschlussberufungsbegründung des Strafklägers aus, das Wirtschaftsstrafgericht komme treffend zum Schluss, der Beschuldigte habe gewusst, dass die Retrozessionen den Kunden gehörten. Dies ergebe sich auch aus der Aussage des Beschuldigten, wonach Y. nichts dagegen gehabt haben soll, wenn er die Retrozessionen behalte. Wären die Retrozessionen für den Vermögensverwalter bestimmt gewesen, würde diese Aussage keinen Sinn machen. Ein Einverständnis, dass jemand etwas behalten könne, werde nur dann abgegeben, wenn zumindest diskutabel sei, wer Begünstigter sei. Die Verteidigung führt in ihrer Stellungnahme zur Anschlussberufungsbegründung des Strafklägers aus, die Vorinstanz habe zu Recht in dubio pro reo entschieden und sei davon ausgegangen, der Beschuldigte habe – wie von ihm dargelegt – seine Auftraggeber über die Retrozessionen informiert. Wenn die beiden Auftraggeber, im Verlaufe des Strafverfahrens auf die Retrozessionen angesprochen, über diese nicht gerade erbaut gewesen seien, so lasse dies allenfalls Rückschlüsse auf ihre Befindlichkeit angesichts der massiven Verluste in ihren Vermögensbeständen zu, nicht aber auf ihren Informationsstand hinsichtlich Retrozessionen zu Beginn des Vertragsverhältnisses. Ob der Beschuldigte sodann, da er – wie vom Strafkläger unterstellt werde – zu anderen Gesprächen immer Aktennotizen anlegte, zwingend auch eine solche über die erfolgte Information hinsichtlich der Retrozession hätte anlegen müssen, bleibe offensichtlich unbelegbare Hypothese.
21 2.5 Erwägungen der Kammer Da sich der Sachverhalt zwischen dem Beschuldigten und Y. mit wenigen Ausnahmen identisch abspielte, kann vorab auf die Ausführungen der Vorinstanz und der Kammer im Zusammenhang mit den Vorwürfen zum Nachteil von Z. verwiesen werden (vgl. Ziff. II.1.3 und 1.5). Unterschiede zeigen sich einzig insofern, als Y. anlässlich beider Einvernahmen ausdrücklich verneinte, vom Beschuldigten über Retrozessionen informiert worden zu sein (u.a. pag. WSG 059 Z 95 und 99 f.). Der Beschuldigte sagte wiederum aus, Y. nicht nur anlässlich der Vertragsunterzeichnung, sondern nochmals auf der Rückfahrt im Auto auf die Retrozessionen aufmerksam gemacht zu haben (u.a. pag. WSG 077 Z 295). Der ehemalige Mitarbeiter der A. Bank, W., konnte sich anlässlich seiner Einvernahme vom 30. Juni 2009 nicht erinnern, ob bei der Vertragsbesprechung zwischen dem Beschuldigten und Y. über Retrozessionen gesprochen wurde (pag. 06 07 006 Z 41, 46 und 50). Steht Aussage gegen Aussage, bedeutet dies gemäss konstanter Praxis nicht, dass der Aussage des Beschuldigte automatisch nach dem Grundsatz «in dubio pro reo» zu folgen ist. Vielmehr gilt es anhand sämtlicher Umstände, die aus den Akten ersichtlich sind, die Glaubhaftigkeit der fraglichen Aussagen zu überprüfen. Dabei ist nach Massgabe der modernen Aussagepsychologie weniger die allgemeine Glaubwürdigkeit oder Wahrhaftigkeit der jeweiligen Aussageperson an sich, als vielmehr die spezielle Glaubhaftigkeit ihrer im Einzelfall zu überprüfenden, konkreten Aussage von Bedeutung. Somit gilt es, vor allem auf die Entstehung, den Inhalt und die Entwicklung sowie auf das Aussagemotiv, mithin auf das Fehlen von sogenannten Lügensignalen und das Vorhandensein von Realitätskriterien zu achten. (vgl. dazu BENDER ROLF/NACK ARMIN/TREUER WOLF-DIETER, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 3. Auflage, München 2007, N 238 ff.). Dementsprechend kommt es bei einer Aussage vorwiegend auf ihren inneren Gehalt an, verbunden mit der Art und Weise, wie die Aussageperson ihre Angaben vorträgt und welches ihre Persönlichkeit ist; entscheidend ist die Überzeugungskraft eines Beweismittels (vgl. dazu u.a. HAUSER RO- BERT/SCHWERI ERHARD/HARTMANN KARL, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel 2005, § 54, N 5). Nur wenn eine solche Überzeugung weder in der einen noch in der anderen Richtung zu gewinnen ist, hat der Richter im Zweifel für den Angeklagten zu entscheiden (Zeitschrift Recht, 72/1973, Nr. 80). Die Vorinstanz kommt nach Würdigung sämtlicher Beweise zum Ergebnis, dass sich die Zweifel nicht ausräumen lassen, dass der Beschuldigte Y. nicht doch ganz allgemein über die Entschädigung informierte, die er von der Bank erhalten werde. Nach eingehender Auseinandersetzung mit den Aussagen der Beteiligten und den weiteren aus den Akten ersichtlichen Umstände und Dokumente schliesst sich die Kammer diesem Ergebnis aufgrund folgender Überlegungen an: ▪ Der Beschuldigte war in seiner Aussage, er habe Y. über den Erhalt von Retrozessionen informiert, konstant aber nicht stereotyp. Auch nach Unterbrechungen in den Einvernahmen blieben seine Aussagen in ihrem Kern konsistent und widerspruchsfrei. So sagte er u.a. aus, das Thema sei besprochen worden und Y. habe nichts dagegen gehabt (pag. 06 01 002 Z 42 f.), Y. habe nie darauf bestanden, diese Retrozessionen zu bekommen (pag. 06 01 003 Z 17 f.), Y. habe gewusst, dass er Retrozessionen erhalte und habe nie reklamiert deswegen (pag. 06 01 003 Z 21
22 f.), Y. sei über die Retrozessionen informiert gewesen (pag. 06 01 003 Z 50), er habe es ihm gesagt und sie hätten das so während der Vertragsunterzeichnung besprochen (pag. 06 01 004 Z 19 f.), er habe Y. ganz klar kommuniziert, dass er Retrozessionen ausbezahlt erhalten und dass er diese als Entschädigung behalten würde; Y. habe keinen Anspruch auf diese Retrozessionen kundgetan (pag. 06 01 003 Z 39 ff.), Retrozessionen habe er erhalten und das habe er den Kunden auch kommuniziert (pag. 06 01 022 Z 49), das Thema sei angesprochen worden (pag. 06 01 024 Z 49 f.), das Thema Retrozessionen sei ein Traktandum an den Vertragsverhandlungen gewesen (pag. 06 01 025 Z 28 f.), beide seien bei Vertragsunterzeichnung über die Retrozessionen informiert worden, keiner habe sich deswegen jemals beschwert (pag. 06 01 025 Z 46 f.), er habe die Kunden über Retrozessionen informiert, die hätten sich aber gar nicht dafür interessiert (pag. 06 01 042 Z 154 f.), Retrozessionen seien Thema bei der Vertragsbesprechung gewesen und er habe den Kunden gesagt, dass dies Vergütungen der Bank an die Vermögensverwalter seien (pag. 06 01 042 Z 159 f.), er habe die beiden informiert, dass er Retrozessionen beziehe, mehr sei darüber nicht gesprochen worden (pag. 06 01 043 Z 183 f.), er habe es bekannt gegeben (pag. WSG 074 Z 208), er habe es kommuniziert und gedacht, er hätte eine stillschweigende Akzeptanz (pag. WSG 074 Z 222), es sei bei der Besprechung auch ein Gebührenkatalog abgegeben worden, wo er gesagt habe, er werde ein Teil der Gebühren zurück erhalten (pag. WSG 075 Z 238 f.), es sei nie der Fall gewesen, dass einer der beiden nachgefragt hätte (pag. WSG 076 Z 263 f.), er habe die Retrozessionen beim Abschnitt „Börsengeschäfte“ erwähnt, als sie über die Kosten gesprochen hätten (pag. WSG 079 Z 377 f.). ▪ Differenzen zeigen sich nur insofern, als der Beschuldigte unterschiedliche Ausführungen machte, in welcher Deutlichkeit er den Kunden den Erhalt von Retrozessionen mitgeteilt habe, und inwieweit diese darauf reagiert hätten bzw. damit einverstanden gewesen seien. Diese Differenzen lassen nach Ansicht der Kammer nicht den Umkehrschluss zu, dass überhaupt gar keine Information erfolgt sein kann. Vielmehr lassen die Aussagen darauf schliessen, dass der Beschuldigte den Bezug von Retrozessionen wenn, dann nur am Rande der Vertragsverhandlungen beiläufig und als selbstverständlich erwähnte, anlässlich der Einvernahmen aber teilweise versuchte den Eindruck zu erwecken, das Thema sei durchaus konsensual zwischen ihm und seinen Kunden besprochen worden und es liege somit eine Einwilligung des Kunden vor. ▪ Gemäss Schilderungen des Beschuldigten lässt sich folgender (angeblicher) Ablauf rekonstruieren: Der Beschuldigte erwähnte während der Vertragsbesprechung bei der Durchsicht des Gebührenkatalogs unter dem Abschnitt „Börsengeschäft“, dass er von der Bank einen Teil der Gebühren als Retrozessionen zurück erhalten werde und dies eine Vergütung der Bank an den Vermögensverwalter darstelle. Seine Kunden haben sich nicht weiter dafür interessiert bzw. keine Rückfragen gestellt so dass der Beschuldigte nicht weiter darauf einging und eine stillschweigende Akzeptanz seiner Kunden annahm. ▪ Das Gespräch dauerte nach Aussage von W. ca. eine Stunde (pag. 06 07 007 Z 12). Während dieser Zeit mussten einige teils ausführliche und komplexe Bankdokumente gemeinsam durchgesehen und unterzeichnet werden. Ausreichend Zeit,
23 diese Unterlagen allesamt durchzulesen und sämtliche darauf befindlichen Einzelheiten mit dem Beschuldigten und dem Mitarbeiter der Bank A. eingehend zu besprechen, wird Y. nicht gehabt haben (vgl. Aussage von W. pag. 06 07 006 Z 34 f.). Gleichzeitig wird Y. innert kürzester Zeit vom Beschuldigten und dem Angestellten der A. Bank eine Vielzahl an Informationen mitgeteilt erhalten haben. Eine solche Flut an Informationen aufzunehmen, zu verarbeiten und schliesslich auch noch in allen Einzelheiten zu speichern, dürfte kaum möglich gewesen sein. Dies umso weniger, als Y. selbst aussagte, zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bloss Grundwissen aus der Tageszeitung betreffend die Vermögensanlage besessen (pag. 06 02 003 Z 1) und die Begriffe Finders Fees und Retrozessionen bzw. Kickbacks nicht gekannt zu haben (pag. 06 02 005 Z 46). ▪ Der Umstand, dass Y. gemäss eigenen Angaben bei Vertragsunterzeichnung nicht über anlagespezifisches Wissen verfügte, setzte voraus, dass der Beschuldigte ihn auf die wesentlichen Punkte aufmerksam machte und ihm deren Inhalt – falls wie bei den Retrozessionen angezeigt – erklärte. Für die Überprüfung, ob der Beschuldigte ihn über alles Wesentliche korrekt und vollständig informiert hatte, fehlte Y. das anlagespezifische Wissen, d.h. er musste auf die Informationen und Auskünfte des Beschuldigten und des Bankmitarbeiters vertrauen. Bei der Flut an Informationen und Bankdokumenten dürfte die Aufmerksamkeit von Y. somit nicht primär den Informationen gegolten habe, die der Beschuldigte bloss beiläufig mitteilte und als gegeben und nicht verhandelbar hinstellte. Unter diesen Umständen kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass eine beiläufige Erwähnung des Beschuldigten betreffend einen Unterpunkt des Gebührenkatalogs, er werde von der Bank Retrozessionen erhalten, von Y. nicht bewusst wahrgenommen wurde bzw. gleich wieder vergessen ging, da er diese Information – wie vom Beschuldigten offensichtlich gewünscht – als nicht wesentlich einstufte. Dies würde auch die Aussage des Beschuldigten erklären, er könne nicht beurteilen, ob Y. klar gewesen sei, was Retrozessionen seien, diese ihm zustünden und welchen Umfang sie erreichten. Y. habe sich nicht weiter für die Retrozessionen interessiert oder sich darüber erkundigt (pag. 06 01 043 Z 183 ff.). ▪ Unter der Prämisse, dass der Beschuldigte log, als er aussagte, er habe seine Kunden über den Erhalt von Retrozessionen informiert, stellt sich für die Kammer die Frage, weshalb er konsequenterweise nicht auch betreffend die weiteren, ihn belastenden Punkte log? Weshalb sagte der Beschuldigte beispielsweise nicht aus, er habe seine Kunden über die rechtliche Situation betreffend die Retrozessionen aufgeklärt und diese hätten ausdrücklich ihr Einverständnis gegeben, sondern gab lediglich zu Protokoll, seine Kunden hätten ihn nicht weiter nach den Retrozessionen gefragt und er habe dies als stillschweigenden Akzept angesehen (pag. WSG 074 Z 222). Ebenfalls wäre es unter diesen Umständen ein leichtes für den Beschuldigten gewesen, zu behaupten, er habe seine Kunden bei Vertragsabschluss auch über die Höhe der Retrozessionen informiert. Dass er nicht in diesem Sinne aussagte, muss als weiteres Indiz für die Glaubhaftigkeit seiner Aussage gewertet werden. ▪ Der Beschuldigte erwähnte bereits anlässlich seiner ersten Einvernahme, er habe auf der Rückfahrt im Auto mit Y. nochmals über die Vergütung gesprochen (pag.
24 06 01 002 Z 42 f.). Bei Z., so der Beschuldigte, sei die Vergütung dagegen nur in den Räumlichkeiten der A. Bank angesprochen worden (pag. 06 01 023 Z 26 f., 06 01 024 Z 26 f.). Damit erwähnte der Beschuldigte in Bezug auf Y. ein besonderes Vorkommnis, welches aus Gründen der Logik und Verständlichkeit des Handlungsablaufs nicht erforderlich gewesen wäre, d.h. die Notwendigkeit, zusätzlich geltend zu machen, er habe nochmals im Auto mit Y. darüber gesprochen, bestand nicht. Die Aussage, er habe Y. anlässlich der Vertragsunterzeichnung informiert, reichte, wie bei Z., grundsätzlich aus. Weshalb der Beschuldigte seine Aussage gegenüber Y. mit einer „doppelten Lüge“ absichern sollte und gegenüber Z. nur mit einer einfachen, ist nicht ersichtlich, wusste er zum Zeitpunkt seiner ersten Aussage doch noch nicht, wie Y. und Z. später gegen ihn aussagen würden. Gleichzeitig stellt die Erwähnung der Autofahrt eine raum-zeitliche Verknüpfung dar, d.h. die Einbettung des Erzählten in einen äusseren Kontext. Das freie Erwähnen des zusätzlichen Gesprächs im Auto auf der Rückfahrt ist ein weiteres, nicht unwesentliches Indiz für die Glaubhaftigkeit der Aussage des Beschuldigten, er habe Y. über den Erhalt von Retrozessionen informiert. ▪ Den sichergestellten Akten ist zu entnehmen, dass der Beschuldigte seine Besprechungen und Telefonate mit seinen Kunden jeweils in einer schriftlichen Notiz oder E-Mail festhielt. Wie der Strafkläger zutreffend hinweist, fehlt eine entsprechende Notiz zu den Vertragsverhandlungen. Diese Sachverhalte jedoch – wie es der Strafkläger tut – ohne Differenzierung zu vergleichen und daraus schliessen zu wollen, wenn der Beschuldigte etwas nicht notiert habe, sei es nicht besprochen worden, erachtet die Kammer als zu einfach. Anlässlich der Vertragsbesprechungen mussten – wie bereits ausgeführt – viele Bankdokumente gemeinsam durchgesehen und besprochen werden. Dass dabei vom Beschuldigten und dem Mitarbeiter der A. Bank mündliche Ausführungen und ergänzende Erläuterungen zu den verschiedenen Dokumenten gemacht wurden, darf angenommen werden. Trotzdem fertigte weder der Beschuldigte noch der Mitarbeiter der A. Bank ergänzende Notizen an. Unter der Annahme, der Beschuldigte habe Y. lediglich bei der Durchsicht des Gebührenkatalogs beim Punkt „Börsengeschäfte“ beiläufig und ohne weitergehende Ausführungen auf die Retrozessionen hingewiesen, kann sich folgerichtig auch keine Notiz hierzu finden. Mit der Anfertigung einer Notiz, der Erwähnung der Retrozessionen im Vertrag oder auf den Abrechnungen hätte der Beschuldigte vielmehr die Aufmerksamkeit auf die Retrozessionen gelenkt, was er gerade nicht gewollt haben kann. ▪ Auf die Frage, wie er sich dazu äussere, dass Z. und Y. einander nicht bekannt seien, diese aber unabhängig voneinander glaubhaft ausgesagt hätten, sie seien von ihm zu keine Zeitpunkt über die bezogenen Retrozessionen informiert worden, sagte der Beschuldigte aus, dass dies nicht den Tatsachen entspreche und von Widersprüchen keine Rede sein könne. Vielleicht hätten sie es vergessen oder es sei für sie einfach nicht wichtig gewesen zu diesem Zeitpunkt. Aussagen wie: sie würden offensichtlich lügen oder ihn wegen der erfolglosen Vermögensverwaltung absichtlich falsch belasten, machte der Beschuldigte nicht. Er bezichtigte Z. und Y. weder der Lüge noch unterstellte er ihnen rachsüchtige Motive, sondern erklärte sich ihre Aussagen mit deren Vergesslichkeit aufgrund ihres damaligen fehlenden Interessens für seine Bemerkung zu den Retrozessionen. Der Beschuldigte suchte
25 eine sachliche Erklärung und versuchte nicht, das Verschulden am Strafverfahren auf Z. und Y. zu verlagern, indem er ihnen eine bewusste Falschaussage unterstellte. ▪ Y. sagte anlässlich seiner Einvernahme aus, sein „Schwiegersohn“ habe ihm gesagt, dass er vor Gericht wahrscheinlich keine Chance hätte, da das Geld weg sei, aber dass es andere Möglichkeiten gäbe, eben u.a. Retrozessionen (pag. 06 02 005 Z 46 ff.) In einer Gesprächsnotiz vom 18. März [die Jahreszahl fehlt, dürfte aber 2008 sein] hielt der Beschuldigte fest, dass Y. ihm vorgeworfen habe, er [der Beschuldigte] habe ihn betrogen, hintergangen und sich selbst bereichert. Er sei ein Betrüger, Scharlatan und Gauner. Wenn er [Y.] untergehe, nehme er ihn mit. Weiter hielt der Beschuldigte in seiner Notiz fest (SA Nr. 4 pag.1 f.): „Drohte damit, mich ein seinem Bekanntenkreis schlecht zu machen. Mit den Leuten zu reden und ihnen zu erzählen, was ihm widerfahren ist. Einsatz von Zeitungen nicht ausgeschlossen. Ich hätte ihm Fr. 300‘000 wissentlich und willentlich verbraten. Ich wollte ihn ruinieren, schädigen. Will mich (vernichten), dass ich keine Chance mehr habe, anderen Leuten gleiches anzutun -> Will mich aus dem „Verkehr“ ziehen.“ Diese Notizen vermögen zwar nicht Auskunft darüber zu geben, ob der Beschuldigte Y. über den Bezug von Retrozessionen unterrichtet hat. Jedoch dürfen die Gesamtumstände bei der Würdigung der einzelnen Aussagen nicht vollständig ausgeblendet und unberücksichtigt bleiben. Die Notiz widerspiegelt eindrücklich die Gefühlswelt von Y., in welcher er infolge des hohen Verlustes von ca. CHF 300‘000.00 steckte. Y. kann aufgrund dessen nicht mit einem unbeteiligten, objektiven Zeuge gleichgesetzt werden, der kein Interesse am Ausgang des Verfahrens hat. Y. hat durch die Vermögensverwaltung des Beschuldigten viel Geld verloren, womit er als direkt Betroffener bzw. Geschädigter mit eigenen Interessen und Motiven am Strafverfahren teilnimmt. Dies soll nicht heissen, dass Y. lügt, wenn er aussagt, er habe nichts von Retrozessionen gewusst. Vielleicht war er gerade infolge der Unterzeichnung oder Durchsicht eines Dokuments abgelenkt und hörte nicht konzentriert zu. Möglicherweise kann sich Y. auch nicht mehr an die Mitteilung erinnern, da der Beschuldigte die Vergütung möglichst beiläufig und als selbstverständlich lediglich in ein-zwei Sätzen bei den Börsengebühren erwähnte. Nicht zuletzt sind seit der Vertragsverhandlung mehrere Jahre vergangen und Y. besass dazumal nur Grundkenntnisse zum Anlagegeschäft. Retrozessionen waren ihm kein Begriff, weshalb diese bei ihm – sollten sie vom Beschuldigten in einem Nebensatz beiläufig erwähnt worden sein – keine besondere Aufmerksamkeit hervorgerufen haben dürften. ▪ Der Beschuldigte sagte aus, er habe Y. und Z. nicht über die Höhe der möglichen Retrozessionen informiert. Er selber habe nicht genau gewusst, wie hoch die Retrozessionen ausfallen würden. Das hänge u.a. ja vom Depotwert ab (pag. 06 01 042 Z 174 ff.). Der Strafkläger zeigt sich über diese Aussage erstaunt, sei der Satz für die Retrozessionen im Zusammenarbeitsvertrag doch bereits festgehalten gewesen. Anders als der Strafkläger kann die Kammer aus dieser Verknüpfung keine weiteren Rückschlüsse auf die Frage ziehen, ob der Beschuldigte Y. über den Erhalt von Retrozessionen informiert hat oder nicht. Der Beschuldigte sprach in seiner Aussage offenkundig die Höhe der im Verlaufe der Vermögensverwaltung
26 tatsächlich anfallenden Retrozessionen an, gab er doch zu bedenken, dass dies u.a. vom Depotwert abhänge. Er bezog sich damit nicht auf die fixe Regelung von 40 %, welche bereits durch den Zusammenarbeitsvertrag mit der A. Bank vertraglich festgelegt war. Der Beschuldigte bestritt denn auch nie, seine Kunden weder über die 40 % Regelung mit der A. Bank noch die von ihr später tatsächlich ausgerichteten Retrozessionen informiert zu haben. ▪ Die Verblüffung und Aufregung von Z. und Y. über die Höhe der insgesamt ausbezahlten Retrozessionen (pag. 06 03 006 Z 7 bzw. 06 02 006 Z 43) kann allenfalls als Indiz gewertet werden, dass sie über die Auszahlung von Retrozessionen an den Beschuldigten tatsächlich nicht informiert waren. Andererseits ist zu beachten, dass die Retrozessionen über eine Zeitdauer von mehreren Jahren zusammengerechnet und als Gesamtbetrag Z. und Y. mitgeteilt wurden. Diese Kunden haben fast alles angelegte Geld verloren. Die Gesamtsumme war um einiges höher, als ihr verbliebenes, vom Beschuldigten verwaltetes Vermögen. Beide hatten durch den Beschuldigten einen hohen Vermögensverlust hinnehmen müssen und mussten nun erfahren, wie viel der Beschuldigte nebst seinem vertraglich vereinbarten Honorar zusätzlich an ihrer Vermögensverwaltung verdiente. Da erscheinen auf mehrere Jahre hochgerechnete Retrozessionen als zusätzliche Entlohnung für die aus ihrer Sicht mehr als schlechte Vermögensverwaltung verständlicherweise als viel zu hoch. Beiden wurde – gemäss unbestrittenem Sachverhalt – vom Beschuldigten nicht mitgeteilt, wie sich die Retrozessionen berechnen und wie hoch diese in etwa ausfallen würden bzw. tatsächlich ausgefallen sind. Selbst wenn der Beschuldigte Z. und Y. am Rande über seine Vergütung hinwies, konnten sie sich somit deren Umfang bzw. Gesamtausmass nicht vorstellen. Dass die Nennung der Gesamtsumme zu den protokollierten Gemütsbewegungen führte, ist somit – mit oder ohne beiläufige Erwähnung, er werde Vergütungen erhalten – nachvollziehbar. Selbst der Beschuldigte zeigte sich im ersten Moment über die Höhe seiner gesamthaft bezogenen Retrozessionen erstaunt. Erst als ihm die Berechnung vorgelegt wurde und er den Gesamtbetrag auf die Dauer eines Jahres runterbrach, legte sich seine Verblüffung (pag. 06 01 003 Z 6 ff., 06 01 005 Z 26 ff., 06 01 023 Z 8 ff.) ▪ E. war zur Zeit der Vertragsunterzeichnung zwischen dem Beschuldigten und Y. nicht mehr bei der A. Bank angestellt. Eine eingehende Auseinandersetzung mit seinen sich selbst widersprechenden Aussagen und die Beantwortung der Frage, ob deren zweite eine reine Gefälligkeitsaussage darstellt, können somit unterbleiben. Nur soviel sei angemerkt: Die zweite Aussage von E. stellt – entgegen den Ausführungen des Strafklägers – nicht klarerweise ein Gefälligkeitszeugnis dar. So widerspricht bereits seine erste Aussage den objektiven Beweisen, dass der Beschuldigte von der A. Bank keine Finder-Fees sondern einzig Retrozessionen erhielt. Den Grund für die Verwechslung konnte er einigermassen plausibel und sachlich nachvollziehbar erklären, indem er aussagte, er arbeite seit vier Jahren bei der M. Bank, bei der es nur Kommissionen und keine Retrozessionen gäbe. Für ihn seien Kommissionen ein globaler Begriff (pag. 06 05 027 Z 38 ff.). Die Tatsache, dass er jedoch anlässlich der ersten Einvernahme ausdrücklich und gleich mehrfach nach Retrozessionen gefragt wurde und solche ausdrücklich verneinte (pag. 06 05 005 Z 45 und 50), lassen seine Ausführungen insgesamt als zu wenig
27 glaubhaft erscheinen, als dass ihnen vorliegend etwaige Aussagekraft zugesprochen werden könnte. Alles in allem bestehen für die Kammer nicht zu überwindende Zweifel, dass der Beschuldigte im Rahmen der Vertragsgespräche Y. nicht doch beiläufig und in allgemeiner Art und Weise auf die Vergütungen hinwies, die er von der Bank erhalten werde. Gemäss Art. 10 Abs. 3 StPO geht das Gericht von der für die beschuldigte Person günstigeren Sachlage aus, wenn unüberwindliche Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat bestehen. Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der Beschuldigte Y. über die Retrozessionen informierte, jedoch nur beiläufig und am Rande, so dass Y. – wie vom Beschuldigten erhofft – sich nicht weiter dafür interessierte und Nachfragen diesbezüglich unterliess. Betreffend die Gründe, warum sich der Beschuldigte so verhielt bzw. zur Klärung der dritten Beweisfrage kann vollumfänglich auf die Erwägungen der Vorinstanz sowie die Erwägungen der Kammer zum Deliktsvorwurf zum Nachteil von Z. verwiesen werden (vgl. pag. WSG 134 f. und 144 sowie Ziff. II.1.5 hiervor). 2.6 Erstellter Sachverhalt Die Kammer geht in Übereinstimmung mit der Vorinstanz von folgendem erstellten Sachverhalt betreffend die Vermögensverwaltung von Y. aus: Der Beschuldigte wusste als lizenzierter Jurist und langjähriger Bankmitarbeiter, dass die Retrozessionen den Kunden zustehen würden, solange diese nicht förmlich darauf verzichteten (was sie nur in Kenntnis, dass die Retrozessionen eigentlich ihnen zustehen würden, hätten tun können). Der Beschuldigte erwähnte gegenüber Y. zwar beiläufig, dass er Retrozessionen bzw. allgemein eine Vergütung von der A. Bank erhalten werde, gab ihm aber keine weiteren Einzelheiten dazu bekannt und teilte ihm insbesondere auch nicht mit, dass diese Retrozessionen eigentlich ihm zustehen würden. Der Beschuldigte hielt Y. seinen Anspruch auf die Retrozessionen vor, um diesen zu täuschen, denn er war auf die Einnahmen aus den Retrozessionen angewiesen und hatte die Absicht, diese für sich zu behalten. Der Beschuldigte befand sich in keinem Irrtum betreffend den Anspruch seiner Kunden an den Retrozessionen. Die Aussage des Beschuldigten, er sei von einem stillschweigenden Akzept dieser Kunden ausgegangen, muss als Schutzbehauptung angesehen werden, wusste er doch gemäss eigenen Angaben nicht, ob sie den Begriff Retrozessionen sowie dessen Bedeutung überhaupt kannten und sich ihres Anspruchs bewusst waren. III. Sachverhalt und Beweiswürdigung betreffend passive Privatbestechung 1. Unbestrittener Sachverhalt Die Vorinstanz führte betreffend den unbestrittenen Sachverhalt Folgendes aus (pag. WSG 154): Zum Sachverhalt kann grundsätzlich auf das oben Ausgeführte verwiesen werden. Zusammenfassend erhielt der Beschuldigte gestützt auf den Abschluss einer Vereinbarung
28 betreffend die externe Vermögensverwaltung mit der A. Bank Retrozessionen von insgesamt CHF 89'275.55 aus den Vermögensverwaltungsmandaten von Z. und Y.. In diesem Kontext ist zusätzlich von Bedeutung, dass sich der Beschuldigte offenbar bereits 1993 bei der L. Bank über den Erhalt von Retrozessionen erkundigt hatte, als er sich selbständig machte, was aus dem Schreiben der L. Bank vom 27.09.1993 hervorgeht (pag. 03 06 005). In Übereinstimmung mit den vorinstanzlichen Ausführungen hat als unbestritten zu gelten, dass zwischen dem Beschuldigten und der A. Bank eine Vereinbarung betreffend externe Vermögensverwaltung bestand, in welcher sich die A. Bank in Artikel 5 verpflichtete, dem Beschuldigten je 40 % der Nettobeträge der Börsencourtagen und Depotgebühren seiner Kunden als Retrozessionen zu entrichten (pag. 04 01 011 ff.). Darauf gestützt erhielt der Beschuldigte im Rahmen seiner Verwaltungsvermögensverträgen mit Y. und Z. von der A. Bank Retrozessionen von insgesamt CHF 89‘275.55. Gemäss Aufstellung der A. Bank vom 12. November 2008 erhielt der Beschuldigte für die Verwaltung des Vermögens von Y. für den Zeitraum ab Juli 2006 Rückvergütungen von insgesamt CHF 7‘644.90 (pag. 04 01 025). Wie das Beweisergebnis unter Ziff. II.2.6 ergab, informierte der Beschuldigte Y. nur am Rande der Vertragsverhandlungen über den Erhalt von Retrozessionen. Hingegen liess er seinen Anspruch an den Retrozessionen sowie deren Höhe bewusst unerwähnt und verzichtete auf eine Aufführung der Retrozessionen im Verwaltungsvermögensvertrag sowie in den Abrechnungen. In einem Schreiben der L. Bank vom 27. September 1993 teilte diese dem Beschuldigten eine Offerte betreffend folgender Banktransaktionen mit (pag. 03 06 005): 30 % Rückerstattung auf eigene Courtagen bei Börsentransaktionen, 30 % Rückerstattung auf eigene Treuhandkommissionen bei Treuhandanlagen, 25 % Retrozessionen auf eigene Depotgebühren sowie Finders-Fee in Form von zwei Tranchen zu je 0.2 %. 2. Bestrittener Sachverhalt Der Beschuldigte hat nur für Handlungen nach dem 30. Juni 2006 eine allfällige Strafbarkeit durch passive Privatbestechung zu gewärtigen, weshalb die nachfolgende Beweiswürdigung grundsätzlich auf den Bereich nach 30. Juli 2006 beschränkt werden kann. Konkret stellen sich die folgenden beiden Fragen: 1. Zog der Beschuldigte nach dem 30. Juni 2006 einen Bankenwechsel in Erwägung und wenn ja, was hat ihn zum Verbleib bei der A. Bank bewogen? 2. Was waren die Gründe für die Wertpapiertransaktionen nach dem 30. Juni 2006? 3. Beweiswürdigung der Vorinstanz Beweiswürdigend führte die Vorinstanz aus (pag. WSG 143 f.): Als erstes ist die Frage zu klären, was den Beschuldigten bewog, mit dem Vermögen seiner Kunden zur A. Bank zu gehen. Er sagte dazu zusammenfassend aus, dies hätte nichts mit den Retrozessionen zu tun gehabt, solche hätte er bei jeder Bank erhalten, sondern damit, dass die Herren E. und W., die er schon von der L. Bank her gekannt habe, zur A. Bank
29 gegangen seien, mit anderen Worten hätten dort Personen gearbeitet, die er gekannt habe. Zudem habe die A. Bank als Tochter einer Kantonalbank Sicherheit (Staatsgarantie) geboten, deshalb habe er sich für sie entschieden. Die Aussagen des Beschuldigten erscheinen zwar nachvollziehbar, darin kann aber nicht der einzige Grund gelegen haben, dass er mit seinen Kunden zur A. Bank ging. Es fällt auf, dass er im Zusammenhang mit der Vermögensverwaltung von Z. mit keiner anderen Bank Verhandlungen über den Abschluss einer externen Vermögensverwaltung führte, also auch nicht mit anderen Banken, die über eine Staatsgarantie verfügten. Ausserdem dürfte er als langjähriger Mitarbeiter der H. Bank und der L. Bank nicht nur Personen gekannt haben, die zur A. Bank gegangen waren. Es erscheint denn auch aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung als sehr wahrscheinlich, dass die ihm angebotenen Retrozessionen bei seinem Entscheid, mit den Kunden zur A. Bank zu gehen, eine wichtige Rolle spielten. Im vorliegenden Zusammenhang ist jedoch letztlich nicht entscheidend, weshalb der mit seinen Kunden zur A. Bank ging. Es ist einzig relevant, warum er die Kundengelder auch nach dem 01.07.2006 bei der A. Bank beliess. Die Anklageschrift geht offenbar davon aus, dass der Beschuldigte aus den gleichen Gründen bei der A. Bank verblieb, die ihn bewogen hatten, zu dieser Bank zu gehen, nämlich insbesondere die Bekanntschaft der dort tätigen Herren E. und W., bzw. die Sicherheit (Staatsgarantie) der Bank als Tochter einer Kantonalbank. Im Rahmen der Hauptverhandlung sagte der Beschuldigte sinngemäss lediglich aus, er habe sich gar nie Gedanken gemacht, die Bank zu wechseln. Die Argumentation der Staatsanwaltschaft vermag nicht zu überzeugen. Die Personen, die der Beschuldigte von früher kannte, arbeiteten im Jahre 2006 längst nicht mehr dort und Staatsgarantien hätte er auch bei einer anderen Bank gefunden. Seine Aussage, dass er sich schlicht keine Gedanken über einen Wechsel machte, erscheint dagegen glaubhaft. Es gab aus seiner Sicht keinen Grund, über einen Wechsel zu einer anderen Bank nachzudenken. Im Gegenteil, angesichts der überaus geringen Summe, die er 2006 noch zu verwalten hatte und der geringen Anzahl Kunden, dürfte es für ihn praktisch unmöglich gewesen sein, mit einer anderen Bank Verträge über die externe Vermögensverwaltung abzuschliessen. Er konnte froh sein, angesichts seiner geringen Umsätze bei der A. Bank weiter als selbständiger Vermögensverwalter zugelassen zu sein. 4. Ausführungen der Parteien Der Beschuldigte stellt in seiner Berufungsbegründung in Abrede, dass die zur Diskussion stehenden Handlungen – das Belassen der Vermögenswerte bei der A. Bank und das Entgegennehmen derer Retrozessionen – durch die Ausschüttung der Retrozessionen verursacht worden wären. Alle Banken schütteten Retrozessionen aus und es sei in keiner Weise erstellt, dass diejenigen der A. Bank besonders hoch gewesen wären. Schon daher könne ausgeschlossen werden, dass die Retrozessionen der A. Bank die Auswahl oder das Beibehalten der Bank durch den Beschuldigten beeinflusst hätten. Der Strafkläger hingegen gibt in seiner Anschlussberufungsbegründung zu bedenken, dass der Beschuldigte den Zusammenarbeitsvertrag mit der A. Bank wohl kaum geschlossen habe, weil die Chemie mit der L. Bank nicht mehr stimmte, die Herren E. und W. zur A. Bank gewechselt hätten, letztere als Tochter einer Kantonalbank Si-
30 cherheit bot und er von jeder Bank Retrozessionen erhalten hätte, sondern offenkundig, weil es die einzige und naheliegendste Bank gewesen sei, die ihm überhaupt ohne grosse weitere Nachfragen Retrozessionen bezahlt habe. Die Staatsgarantie könne keine Rolle gespielt haben, behaupte der Beschuldigte nicht einmal, mit allfälligen anderen Instituten mit Staatsgarantien Verhandlungen geführt zu haben. Als Fazit sei festzuhalten, dass der Hauptgrund für die Wahl der A. Bank die Retrozessionen gewesen seien, schliesslich habe der Beschuldigte diese aufgrund seiner seit 2002 dauernden Arbeitslosigkeit dringend benötigt. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz könne nicht davon ausgegangen werden, der Beschuldigte habe sich keine Gedanken über irgendeine Wettbewerbssituation gemacht und wegen seiner geringen Umsätze keine andere Möglichkeit gehabt, eine andere Bank zu finden und entsprechend die Gelder bei der A. Bank belassen. Wesentlich sei, dass er die Retrozessionen behalten und diese nicht an den Strafkläger weitergeleitet resp. ihn zumindest darüber informiert habe. Es sei hinreichend, dass der Beschuldigte gewusst habe, resp. in Kauf genommen habe, ihn nicht in rechtlich notwendigem Mindestumfang über die Zuwendung informiert zu haben. In ihrer Stellungnahme zur Anschlussberufung des Strafklägers führt die Generalstaatsanwaltschaft aus, dass die Argumentation des Beschuldigten, er habe die A. Bank ausgewählt, weil er diverse Mitarbeiter gekannt und die Bank als Tochtergesellschaft der G. Kantonalbank Sicherheit durch Staatsgarantie geboten habe, nicht widerlegt werden könne. Es könne ebenso wenig nachgewiesen werden, dass der Beschuldigte sein Ermessen aufgrund der Rezessionsvereinbarung zu Gunsten der A. Bank ausgeübt habe. Zu einer solchen Abmachung wären auch andere Banken bereit gewesen, wie im konkreten Fall die L. Bank, mit der bereits eine solche Vereinbarung bestanden habe. Die vereinbarte Höhe habe dem damals üblichen entsprochen, was sich ebenfalls aus der Vereinbarung mit der L. Bank ergebe. Aufgrund des Rückwirkungsverbots könne einzig das Belassen der Wertschriften bei der A. Bank als die im Zusammenhang mit der Vorteilsgewährung stehenden Ermessensausübung in Frage kommen, nicht aber der ursprüngliche Entscheid, die Kundenbeziehung mit der A. Bank einzugehen. Es könne davon ausgegangen werden, dass die Gründe für den Entscheid des Beschuldigten, zur A. Bank zu gehen, denjenigen entsprächen, dort zu bleiben. Ebenfalls plausibel sei die Ansicht der Vorinstanz, dass sich der Beschuldigte gar keine Gedanken über einen Wechsel der Bank gemacht habe. So oder anders sei nicht nachweisbar, dass die Retrozessionen die Geschäftsführung des Beschuldigten beeinflusst hätten. Das gleiche gelte mit Bezug auf die Retrozessionen der Börsencourtagen. Es könne nicht nachgewiesen werden, dass der Beschuldigte gewisse Transaktionsentscheide nicht aufgrund objektiver Kriterien getroffen habe, sondern mit dem Ziel, mehr Retrozessionen zu generieren (sog. Churning). Die verhältnismässig hohe Zahl von Wertschriftenkäufen und -verkäufen könne mit den ambitiösen Anlagezielen von Y. und seiner damit verbundenen Risiko- und Spekulationsbereitschaft erklärt werden, wie dies auch aus dem unterzeichneten Anlageprofil hervorgehe. Der Beschuldigte bringt in seiner Stellungnahme zur Anschlussberufung des Strafklägers vor, dass nicht einmal von den Auftraggebern behauptet werde, er habe pflichtwidrig die A. Bank ausgewählt und Transaktionen über diese abwickeln lassen. Das Beweisverfahren habe keine Anhaltspunkte geliefert, dass er aussergewöhnlich
31 hohe Retrozessionen erhalten habe oder dass er, um mehr Retrozessionen zu erhalten, besonders viele Transaktionen abgewickelt habe. 5. Beweiswürdigung der Kammer Der Beschuldigte sagte anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung aus, er habe keine Veranlassung gesehen, das Vermögen seiner beiden Kunden zu einer anderen Bank zu wechseln (pag. WSG 078). Schreiben an andere Banken betreffend eine Auskunft über eine mögliche Zusammenarbeit als externer Vermögensverwalter liegen übereinstimmend mit seinen Aussagen nicht vor. Er erhielt durchgehend 40 % Retrozessionen und betreute Mitte 2006 lediglich zwei Kunden mit vergleichsweise nur noch geringem Vermögen. In den Unterlagen finden sich keine Hinweise, dass er mit den Dienstleistungen der A. Bank im Allgemeinen unzufrieden war, an einen Wegzug dachte oder die Möglichkeit eines Wegzugs in einem Schreiben an die A. Bank aufwarf. Den Aussagen des Beschuldigten und den Dokumenten in den beschlagnahmten Akten lassen sich keine Hinweise entnehmen, dass sich der Beschuldigte nach dem 30. Juni 2006 bei einem anderen Geldinstitut über ein mögliches externes Vermögensverwaltungsverhältnis informierte. Insgesamt erscheint seine Aussage, er habe sich keine Wechselgedanken gemacht, somit glaubhaft. Dem Beschuldigen kann nicht nachgewiesen werden, dass er nach dem 30. Juni 2006 mit dem Gedanken spielte, die Kundengelder zu einer anderen Bank zu transferieren. Aufgrund der Tatsache, dass sich der Beschuldigte nach Ansicht der Kammer keine konkreten Wechselgedanken machte, fehlte ihm auch das Bewusstsein wettbewerbsrelevanten Verhaltens. Er entschied sich nach 30. Juni 2006 nicht bewusst erneut für die A. Bank und gegen andere Finanzinstitute. Damit ist jedoch nichts darüber gesagt, weshalb er dies unterliess bzw. weshalb er auch nach dem 30. Juni 2006 ohne Wechselgedanken bei der A. Bank blieb. Insbesondere fragt sich, ob der Beschuldigte auch bei einem Wegfall der Retrozessionen nach 30. Juni 2006 bei der A. Bank verblieben wäre. Wie die Vorinstanz zu Recht feststellte, werden die Retrozessionen beim Beschuldigten einen nicht unbedeutenden Einfluss auf die Wahl der A. Bank als Partnerin zur externen Vermögensverwaltung ausgeübt haben. Der Beschuldigte sagte diesbezüglich aus, dass er die Retrozessionen als Entschädigung für seine Arbeit verstanden habe (pag. 06 01 003 Z 22 f.), er diese als Entschädigung erhalten (pag. 06 01 004 Z 40 f.) und für den allgemeinen Lebensunterhalt verwendet habe (pag. 06 01 005 Z 22). Mit Schreiben vom 16. Dezember 2002 betreffend die Depot-Neueröffnung für Y. schrieb der Beschuldigte: „Ich gehe davon aus, dass die Retrozessionen 40% beträgt!“ (pag. 06 01 037). Der Satz ist als einziger im Schreiben unterstrichen und mit einem Ausrufezeichen ergänzt. Aufgrund dieser Aussagen und den weiteren Umständen steht für die Kammer beweismässig fest, dass der Beschuldigte die A. Bank ohne jegliche Auszahlung von Retrozessionen nicht gewählt hätte. Die Rückvergütung stellte für den Beschuldigten ein wesentliches Auswahlkriterium bei der Wahl der A. Bank als Depotbank dar. Im gleichen Umfang muss als erstellt gelten, dass der Beschuldigte bei einer Einstellung der Retrozessionszahlungen die Zusammenarbeit mit der A. Bank beendet oder zumindest einer genaueren Überprüfung unterzogen hätte. Der Beschuldigte sagte
32 aus, er habe die Retrozessionszahlungen als Entschädigung für seine Arbeit gesehen (pag. 06 01 003 Z 22 f.), wenn man sonst nichts habe, sei das nicht viel (pag. 06 01 023 Z 9), ganz gratis könne er auch nicht arbeiten (pag. 06 01 005 Z 19), es sei ein guter Zustupf gewesen (pag. 06 01 044 Z 242) und er habe es als Bestandteil des Vergütungspakets angesehen (pag. WSG 073). Diese Aussagen zeigen den Stellenwert, den die Retrozessionen beim Beschuldigten einnahmen. Sie waren – nach seiner Auffassung – Teil seiner Auftragsvergütung. Er war auf die Retrozessionen finanziell angewiesen (vgl. Ausführungen der Vorinstanz auf pag. WSG 134 f.). Wären die Retrozessionszahlungen ausgeblieben, wäre eine nicht unbedeutende Einkommensquelle seiner beiden Auftragsmandate weggefallen. Ein Wechsel der Depotbank hätte sich unter diesen Umständen zwangsläufig aufgedrängt. Denn wie der Beschuldigte selbst aussagte, hätte er bei jeder Bank Retrozessionen erhalten, wobei die Höhe dann einfach eine Frage der Vereinbarung gewesen wäre (pag. 06 01 040 Z 81 f.). Die Rückvergütungen dürften somit ohne weiteres mitursächlich gewesen sein, dass der Beschuldigte sich auch nach Juni 2006 keine Wechselgedanken machte. Von Seiten der Kammer bestehen aufgrund der genannten Umstände keine ernsthaften Zweifel, dass der Beschuldigte, hätte die A. Bank die Auszahlung von Retrozessionen eingestellt, einen Bankenwechsel zumindest geprüft hätte. Dass die konkreten Umstände einen Bankenwechsel verlangt bzw. erfordert hätten, wird dem Beschuldigten nicht vorgeworfen. Betreffend den Wertpapierhandel kann nicht nachgewiesen werden, dass der Beschuldigte sich von der jeweiligen Auszahlung der Retrozessionen beeinflussen liess und seine Wahl – ob, wie oft und in welchem Umfang eine rückvergütungsauslösende Dienstleistung der A. Bank beansprucht werden soll – nicht nach objektiven Kriterien traf. Das Kundenprofil von Y. sah ein aggressives Auftreten am Markt vor (pag. 06 01 019). Es sollte eine „aktive, auf absolute Performance gerichtete Anlagepolitik verfolgt werden“. Restriktionen in Bezug auf die Anlagekategorien bestanden keine und der Einsatz von derivativen Instrumenten, auch von Futures, war erlaubt. Bei einer solchen Strategie stellt eine hohe Anzahl Transaktionen in jeweils nicht unerheblichem Umfange nichts Aussergewöhnliches dar. Es finden sich auch keine Anhaltspunkte oder Schreiben von Y. in den Akten, die darlegten, dass der Beschuldigte Wertpapierhandel entgegen den Anweisungen von Y. tätigte. Jedenfalls kann unter diesen Umständen dem Beschuldigten kein bewusstes Umwälzen des Kundenvermögens unterstellt werden (sog. Churning). Es fehlen Transaktionen, die sich nur mit der Absicht, Retrozessionen zu generieren, nachvollziehbar begründen lassen und aufzeigten, dass der Beschuldigte beim Wertpapierhandel aufgrund der Retrozessionszahlungen die Interessen von Y. hinter seine eigenen und die der A. Bank stellte. Zu Gunsten des Beschuldigten ist folglich davon auszugehen, dass seine jeweiligen Entscheide, Transaktionen bei der A. Bank in Auftrag zu geben, sich nur auf objektive Kriterien stützten und durch die Rückvergütung nicht beeinflusst bzw. verfälscht wurden. Der Beschuldigte war sich über seine Stellung als unabhängiger Vermögensverwalter, welcher für Privatkunden bei Depotbanken ihr Privatvermögen verwaltet, im Klaren. Er nahm anlässlich der Vermögensverwaltung von Y. wissentlich und willentlich von der A. Bank 40 % Retrozessionen auf den Nettobeträgen der Depotgebühren und Börsencourtagen entgegen und verwendete diese zur Bestreitung seines Lebensunterhalts. Ihm war bekannt, dass er die Retrozessionen nur erhielt, weil er das Kunden-
33 vermögen von Y. bei der A. Bank anlegte und kostenpflichtige Dienstleistungen der A. Bank in Anspruch nahm. Gleichzeitig wusste er, dass andere Banken ebenfalls Retrozessionen anbieten würden und die Höhe der Rückvergütungen grundsätzlich verhandelbar ist (pag. 06 01 040 Z 81 f.). 6. Erstellter Sachverhalt In Ergänzung zum unbestrittenen Sachverhalt in Ziff. III.1 erachtete es die Kammer beweismässig als erstellt, dass die Auszahlung von Rückvergütungen (40 % auf den Depotgebühren und 40 % auf den Börsencourtagen) für den Beschuldigten mit ursächlich bei der Wahl der A. Bank als Depotbank war. Die durchgehende Gewährung von Retrozessi