Spezialverwaltungsgericht Kausalabgaben und Enteignungen
4-SV.2015.5
Urteil vom 14. Juni 2017
Besetzung Präsident i.V. Heuscher Richterin B. Bärtschi Richter K. Müller Richter P. Hohn Richter B. von Arx Gerichtsschreiberin R. Gehrig
Beschwerdeführerin A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Bader und Rechtsanwältin Noemi Rohrer, Bader Gnehm & Partner Rechtsanwälte, Kramgasse 25, 3000 Bern 8
Beschwerdegegnerin Aargauische Gebäudeversicherung, Bleichemattstrasse 12/14, Postfach, 5001 Aarau
vertreten durch Prof. Dr. Manuel Jaun, Rechtsanwalt, Gesellschaftsstrasse 27, Postfach, 3001 Bern
Gegenstand Kürzung der Entschädigung im Brandschadenfall vom 10. April 2013
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Das Gericht entnimmt den Akten:
A. Die A. realisierte zwischen 2011 und 2013 die Campusüberbauung (nachfolgend: Campus) auf der Parzelle aaaa in X. als Bauherrin und Totalunternehmerin. Sie war zudem Eigentümerin der Stockwerkeinheiten aaaa-2 (Räume der B. im 1. UG, EG und 1.-4. OG mit Nebenräumen im 1. UG) sowie aaaa-5-1 (Miteigentum an der Tiefgarage 1. und 2. UG).
Die Überbauung ist bei der AGV gegen Feuer- und Elementarschäden versichert.
B.1. Am 10. April 2013 brach auf der 3. Etage bei der Passerelle und im angrenzenden Bereich des Hauses 6 ein Brand aus, der zu erheblichen Schäden führte.
B.2. Am 19. Juli 2013 verkaufte die A. ihre Stockwerk- bzw. Miteigentumsanteile am Campus an die Finanzierungsgesellschaft Immobilien B. (Grundbuchausdruck vom 6. Juli 2016).
B.3. Die Staatsanwaltschaft I. führte eine Untersuchung wegen fahrlässiger Verursachung einer Feuersbrunst, eventualiter wegen vorsätzlicher Brandstiftung durch. Das Verfahren wurde mit Verfügung vom 31. Oktober 2013 unbefristet sistiert (Vernehmlassung Beilagenordner 1 [Vern-Ord 1], act. B).
B.4. Mit Schreiben vom 22. Mai 2014 (Beschwerdebeilage 5) teilte die AGV der A. mit, dass sie eine Kürzung der Versicherungsleistung gestützt auf § 27 Abs. 2 des Gesetzes über die Gebäudeversicherung (Gebäudeversicherungsgesetz, GebVG; SAR 673.100) vom 19. September 2006 prüfe. Sie ersuchte die A., ihr zusätzliche Unterlagen zuzustellen und weitere Auskünfte zu erteilen.
Die A. kam der Aufforderung mit den Schreiben vom 20. Juni 2014 und 13. August 2014 nach. Sie verlangte die Bezahlung der ungekürzten Schadensumme (Beschwerdebeilagen 6 und 7).
B.5. Mit Verfügung vom 2. Februar 2015 kürzte die AGV die Versicherungsleistung von Fr. 22'637'412.00 um Fr. 3'291'132.05 (Vern-Ord 2, act. 1). Dagegen wehrte sich die A. mit Einsprache vom 5. März 2015 (Beschwerdebeilage 8). Die AGV wies die Einsprache mit Entscheid vom 20. Juli 2015 ab (Vern-Ord 3, act. 1).
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C.1. Gegen den Einspracheentscheid erhob die A. am 14. September 2015 Beschwerde beim Spezialverwaltungsgericht, Abteilung Kausalabgaben und Enteignungen (SKE). Sie stellt folgende Begehren:
"1. Ziffer 1 des Einspracheentscheids der Aargauischen Gebäudeversicherung vom 20. Juli 2015 sei aufzuheben. 2. Die Versicherungsleistung sei auf CHF 22'637'412 festzusetzen. 3. Die noch nicht ausbezahlte Versicherungsleistung von CHF 3'291'132.05 zuzüglich Zins von 5 % seit dem 1.09.2014 sei der Beschwerdeführerin umgehend auszubezahlen. 4. Eventualiter: Die Versicherungsleistung sei um maximal CHF 22'637.40 zu kürzen. 5. Die F., in Y., sei zum vorliegenden Verfahren beizuladen. - unter Kosten- und Entschädigungsfolge -"
C.2. Nach Erhalt des Kostenvorschusses forderte der Präsident des SKE die AGV zur Vernehmlassung auf (Schreiben vom 23. September 2015).
Am 19. Oktober 2015 teilte Prof. Dr. Manuel Jaun dem SKE mit, dass er die AGV in diesem Verfahren vertrete. Nach zweimaliger Fristerstreckung reichte er am 17. Dezember 2015 die Stellungnahme für die AGV ein. Die Anträge lauten:
"1. Die Beschwerde sei abzuweisen. 2. Der Antrag auf Beiladung der F. zum vorliegenden Verfahren sei abzuweisen. - unter Kosten- und Entschädigungsfolge -"
C.3. Mit Replik vom 14. April 2016 hielt die A. an den beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren fest. Die AGV duplizierte mit Eingabe vom 11. Juli 2016. Auch sie hielt an ihren Anträgen fest. Daraufhin wurde der Schriftenwechsel für abgeschlossen erklärt (Schreiben des SKE vom 18. Juli 2016).
D. Mit Verfügung vom 17. Juni 2016 wurde eine Verhandlung auf den 14. Dezember 2016 angesetzt. Am 29. August 2016 wurde diese abgesetzt.
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E. Die A. liess dem SKE unaufgefordert die Stellungnahme vom 22. Dezember 2016 zukommen (Eingang 3. Januar 2017).
F.1. Mit Verfügung vom 18. Januar 2017 teilte das Gericht den Parteien mit, dass die Verhandlung am 14. Juni 2017 stattfinden werde. Der AGV wurde gleichzeitig die Eingabe der A. vom 22. Dezember 2016 samt Beilage zugestellt mit dem Hinweis, dass sie dazu an der Verhandlung Stellung nehmen könne.
F.2. Mit Schreiben vom 23. Januar 2017 ersuchte die AGV um Fristansetzung für eine Stellungnahme zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 22. Dezember 2016. Das SKE antwortete darauf am 24. Januar 2017, dem Replikrecht werde mit der Möglichkeit, sich an der Verhandlung zu äussern, Rechnung getragen.
G. Die Beschwerdeführerin stellte mit Eingabe vom 16. Februar 2017 ein Ablehnungsbegehren gegen Fachrichter J., weil er von 1996 bis 2006 Chefschätzer und Leiter der Abteilung Gebäudeversicherung der AGV gewesen sei. Dem Begehren wurde stattgegeben und neu Beat von Arx als Fachrichter eingesetzt. Das wurde den Parteien mit Schreiben vom 23. Februar 2017 mitgeteilt.
H. Mit Verfügung vom 22. März 2017 wurden die Parteien zur Verhandlung auf den 14. Juni 2017 vorgeladen. Gleichzeitig wurden Beweisauflagen verfügt und die vorzuladenden Zeugen benannt.
I. Mit Einschreiben vom 4. April 2017 ersuchte die Beschwerdeführerin um Erstreckung der Frist für die Einreichung der vom Gericht eingeforderten Unterlagen. Dem Begehren wurde am 5. April 2017 unter Mitteilung an die Gegenpartei stattgegeben.
J. Der Vertreter der Beschwerdegegnerin reichte mit Eingabe vom 6. April 2017 fristgerecht die vom Gericht eingeforderten Unterlagen ein. Das Schreiben samt Beilagen wurde der Beschwerdeführerin am 20. April 2017 zur Kenntnis gebracht.
K. Mit separaten Verfügungen vom 20. April 2017 wurden die Zeugen zur Verhandlung vom 14. Juni 2017 vorgeladen.
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L. Die Vertreter der Beschwerdeführerin reichten am 8. Mai 2017 innert der erstreckten Frist die nachgeforderten Unterlagen ein. Sie wurden der Beschwerdegegnerin am 10. Mai 2017 samt Beilagen zur Kenntnis gebracht.
M. Mit Verfügungen vom 8. Juni 2017 wurden die Zeugen D. und E. neu auf den Nachmittag des 14. Juni 2017 vorgeladen.
N. Am 14. Juni 2017 führte das Gericht eine Verhandlung durch (Präsenz siehe Protokoll der Verhandlung vom 14. Juni 2017 [Protokoll], S. 1). Nach anschliessender Beratung fällte es den vorliegenden Entscheid.
O.1. Aufforderungsgemäss reichte der Vertreter der Beschwerdegegnerin die Kostennote vom 20. Juni 2017 ein (vorab per E-Mail). Diese wurde den Vertretern der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 20. Juni 2017 zur Stellungnahme zugestellt. Gleichzeitig wurde mitgeteilt, dass das Urteil wunschgemäss (Protokoll, S. 47) vorerst im Dispositiv eröffnet werde. Der Vertreter der Beschwerdegegnerin wurde mit einer Kopie des Schreibens bedient.
O.2. Die Beschwerdeführerin hat mit Schreiben vom 26. Juni 2017 auf eine Stellungnahme zur Kostennote verzichtet.
P.1. Das Urteil vom 14. Juni 2017 wurden den Parteien vorab im Dispositiv eröffnet (Versand vom 27. Juni 2017).
P.2. Mit Einschreiben vom 28. Juni 2017 verlangte die A. die Ausfertigung des schriftlich begründeten Urteils.
Q. Auf die genannten Rechtsschriften und weiteren Eingaben wird – soweit für die Entscheidung erforderlich – in den Erwägungen eingegangen.
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Das Gericht zieht in Erwägung:
1. 1.1. Einspracheentscheide der AGV können innert 30 Tagen nach Zustellung beim Spezialverwaltungsgericht angefochten werden (§ 51 Abs. 1 GebVG).
1.2. 1.2.1. Der Entscheid der AGV vom 20. Juli 2015 ist ein Einspracheentscheid gemäss § 51 Abs. 1 GebVG. Dessen Beurteilung fällt in die Zuständigkeit des Spezialverwaltungsgerichts.
1.2.2. Dem Ausstandsbegehren der Beschwerdeführerin vom 16. Februar 2017 betreffend Fachrichter J. wurde bei der Zusammensetzung des Gerichts Rechnung getragen (vorne G.). Es sind von den Parteien keine weiteren Ablehnungsbegehren gegen die teilnehmenden Richter und die teilnehmende Richterin gestellt worden (E-Mail des Vertreters der Beschwerdeführerin vom 24. Februar 2017; Protokoll, S. 3).
1.3. 1.3.1. Die A. ist Adressatin des angefochtenen Einspracheentscheids und insoweit (grundsätzlich) zur Beschwerde legitimiert (§ 42 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRPG; SAR 271.200] vom 4. Dezember 2007).
1.3.2. Die A. war wie ausgeführt (vorne A.) Eigentümerin der Stockwerkeinheiten aaaa-2 (Räume der B. im 1. UG, EG und 1.-4. OG mit Nebenräumen im 1. UG) sowie aaaa-5-1 (Miteigentum an der Tiefgarage 1. und 2. UG). Am 19. Juli 2013 – und damit nach dem Eintritt des schädigenden Ereignisses – verkaufte die A. ihre Stockwerk- bzw. Miteigentumsanteile am Campus an die Finanzierungsgesellschaft Immobilien B. (vorne B.2.). Da der Abschluss der Gebäudeversicherung jeweils Sache der Stockwerkeigentümergemeinschaft ist (Art. 712m Abs. 1 Ziff. 6 ZGB), stellt sich die Frage, ob die A. als Stockwerkeigentümerin (und Miteigentümerin) am schadenbetroffenen Gebäude zur Beschwerdeführung ausschliesslich in eigenem Namen berechtigt ist. Darauf wird nachfolgend eingegangen.
1.3.3. Während der Bauphase war der Campus unter der Bauzeitversicherungspolice Nr. 300965, lautend auf A. (und nicht wie zu erwarten gewesen wäre
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Diese Bauzeitversicherungspolice wurde erst am 14. Oktober 2014 durch die definitive Police Nr. 326771, lautend auf die STWEG C., ersetzt. Parallel dazu wurde die zweite Bauzeitversicherung Nr. 326772 vom 14. Oktober 2014 für die restlichen Bauarbeiten ausgestellt (Eingabe der AGV vom 6. April 2017, S. 1, mit Beilagen 1-3).
1.3.4. Nach der Praxis des SKE kann ein einzelner Stockwerkeigentümer in ei fen ist oder die Interessen der übrigen Stockwerkeigentümer zwangsläufig gleichlaufen (Entscheid des SKE [SKEE] 4-EV.2014.39 vom 25. Mai 2016, Erw. 1.3.).
Vom Brand war fast ausschliesslich die im Eigentum der A. stehende Stockwerkeinheit aaaa-2 (Räume der B. im 1. UG, EG und 1.-4. OG mit Nebenräumen im 1. UG) betroffen. In anderen Bereichen (darüber liegendes Stockwerk und Fenster unmittelbar beim Brandherd) entstanden nur Schäden von untergeordneter Bedeutung. Die AGV ging daher davon aus, dass die A. alleine zur Schadenregulierung legitimiert sei (Protokoll, S. 4 f.).
Die A. ist Hauptbetroffene des Schadenereignisses und als Totalunternehmerin für die Fertigstellung des Campus verantwortlich. Ihre Interessen im vorliegenden Verfahren stimmen mit den Interessen der allenfalls mitbetroffenen Stockwerkeigentümer überein. Die Voraussetzungen für die Beschwerdeführung einer Stockwerkeigentümerin ausschliesslich im eigenen Namen sind damit gegeben. Die A. kann im vorliegenden Verfahren alleine auftreten.
1.3.5. An diesem Ergebnis ändert auch nichts, dass die A. heute keine Stockwerkseigentumsanteile am Campus mehr besitzt. Bei einem Handwechsel geht der Versicherungsvertrag mit der öffentlichen Gebäudeversicherung zwar aufgrund von Obligatorium und Monopol automatisch auf den Erwerber über (§ 7 GebVG; Adolf Kleiner, Das Recht der öffentlichen Gebäudeversicherungen, Separatdruck aus "Mitteilungen", Jahrgänge 1978/79, S. 158 f.). Trat aber vor dem Eigentumswechsel ein Schaden ein, bleibt die Eigentümerin oder der Eigentümer im Zeitpunkt des Schadenereignisses entschädigungsberechtigt (§ 28 Abs. 1 GebVG).
Die A. war bei Schadeneintritt Stockwerkeigentümerin und ist demzufolge entschädigungsberechtigt und Partei im vorliegenden Verfahren.
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1.4. Auf die im Übrigen form- und fristgerechte Beschwerde ist einzutreten.
2. 2.1. Die Parteien sind sich uneins über die Prüfungsbefugnis des SKE. Während die Beschwerdeführerin von einer vollen Prüfungsbefugnis des Gerichts ausgeht (Beschwerde, S. 7; Replik, S. 10), darf dieses nach Ansicht der AGV keine Ermessenskontrolle durchführen. Das sei bei der Prüfung des Umfangs der Leistungskürzung zu beachten (Vernehmlassung, S. 3, Duplik, S. 3).
2.2. Das vorliegend massgebliche GebVG trat per 1. Januar 2008 in Kraft. Darin wurden neu das versicherungsinterne Einspracheverfahren sowie das anschliessende Beschwerdeverfahren vor der damaligen Schätzungskommission, einem Spezialverwaltungsgericht, eingeführt. Beide Instanzen sollten volle Kognitionsbefugnis erhalten (vgl. Botschaft des Regierungsrats vom 26. Oktober 2005 zum Gebäudeversicherungsgesetz, S. 36). Für die Schätzungskommission (bzw. heute SKE) gelten seit je die verwaltungsgerichtlichen Verfahrensregeln. Als erstinstanzliche Gerichte prüften bzw. prüfen sie aber mit voller Kognition.
Die Bestimmungen im VRPG zum Verfahren des Spezialverwaltungsgerichts traten erst per 1. Januar 2009 in Kraft. Sie enthalten das bisher Geltende: Es sind die Verfahrensvorschriften für das Verwaltungsgericht anzuwenden, aber mit den umfassenderen Beschwerdegründen der Verwaltungsbeschwerde (§ 53 VRPG in Verbindung mit § 52 VRPG). Der Vorbehalt betreffend besonderer Bestimmungen (§ 53 Abs. 2 VRPG) bezieht sich auf ausdrückliche Sonderregelungen wie die Kostentragung im Enteignungsverfahren (vgl. § 149 Abs. 2 BauG). Die ältere Verfahrensregel zum Rechtsschutz im GebVG (§ 51 Abs. 2 GebVG) verweist bloss auf die Verfahrensregeln des Verwaltungsgerichts, enthält aber keine besondere abweichende Bestimmung für das spezialverwaltungsgerichtliche Verfahren. Es geht daher die jüngere und spezifischere Norm von § 53 Abs. 2 Satz 2 VRPG vor, d.h. das SKE prüft auch in den Gebäudeversicherungsverfahren wie bisher mit voller Kognition (vgl. auch Markus Joos, in Urs Glaus/Heinrich Honsell [Hrsg.], Gebäudeversicherung, Systematischer Kommentar [GebV-Kommentar], Basel 2009, S. 408 N 16).
Das SKE prüft im vorliegenden Beschwerdeverfahren uneingeschränkt und soweit erforderlich auch die Angemessenheit.
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3. 3.1. Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei die F. zum Verfahren beizuladen. Sie werde gegen diese zivilrechtliche Schritte anstrengen, wenn das Gericht die Leistungskürzung der AGV bestätige. Die Beschwerdeführerin habe ein Interesse daran, dass ein allfällig negativer Entscheid auch für die Beizuladende verbindlich sei (Beschwerde, S. 117 f.). Nach der Praxis sei eine Beiladung im Verfahren unter kantonal öffentlichem Recht auch dann möglich, wenn ein allfälliger Regressprozess zivilrechtlicher Natur sei. Die Regresssituation sei vorliegend nachgewiesen (Replik, S. 11 ff.). Die F. habe ihrerseits ein Interesse daran, dass das SKE zum Schluss komme, die Brandursache sei ungeklärt, weil sie dann nicht belangt werden könne (Replik, S. 14). Die Beiladung schütze die Beschwerdeführerin auch vor dem Vorwurf, im Verfahren gegen die AGV nicht alles Notwendige zur Abwehr der Leistungskürzung getan zu haben (Replik, S. 14). Das Beiladungsinteresse sei indirekter Natur. Es habe eine potentielle zukünftige Streitigkeit im Visier (zivilprozessualer Regress; Replik, S. 15).
3.2. Die Beschwerdegegnerin führt dagegen an, im Verfahren nach kantonalem öffentlichem Recht könne nicht über privatrechtliche Streitigkeiten verbindlich verfügt werden. Der Beschwerdeentscheid des SKE hätte für die Beigeladene keine Rechtskraft. Über allfällige vertragliche Schadenersatzforderungen der Beschwerdeführerin gegen die F. müsse im Zivilprozess entschieden werden. Es fehle zudem am eigenen Interesse der F. am Beschwerdeverfahren, weil diese je nach Ausgang mit Regressforderungen von der Beschwerdeführerin oder der Beschwerdegegnerin rechnen müsse (Vernehmlassung, S. 4 f.). Seit Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung sei ein Zivilgericht im Übrigen nicht an die Erkenntnisse anderer Verwaltungs- oder Gerichtsbehörden gebunden, ausser das Bundesrecht sehe dies ausdrücklich vor (Duplik, S. 4).
3.3. Die instruierende Behörde kann Dritte von Amtes wegen oder auf Antrag zum Verfahren beiladen, wenn sie durch den Ausgang des Verfahrens in eigenen Interessen berührt werden könnten. Mit der Beiladung wird der Entscheid auch für die Beigeladenen verbindlich (§ 12 Abs. 1 und 2 VRPG).
Die Beiladung bezweckt, die Rechtskraft des Urteils auf den Beigeladenen auszudehnen, damit dieser in einem später gegen ihn gerichteten Prozess das Urteil im Beiladungsprozess gegen sich gelten lassen muss. Sie dient der Rechtssicherheit sowie der Prozessökonomie und verhindert sich widersprechende Urteile (Michael Merker, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem [aufgehobenen] aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Kommentar zu den §§ 38-72 [a]VRPG, S. 191).
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Voraussetzung für eine Beiladung ist, dass der beizuladende Dritte in seinen rechtlichen Interessen durch den Entscheid betroffen ist. Es muss eine Rückwirkung auf eine Rechtsbeziehung zwischen der Hauptpartei und dem Beigeladenen in Aussicht stehen. Es kommt weniger darauf an, dass der Beigeladene unmittelbar, als dass er rechtlich durch den Ausgang des Prozesses betroffen ist (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 184; vgl. auch Alfred Kölz, Isabelle Häner, Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 929 a.E.; Merker, a.a.O., S. 192).
Die Beiladung ist eine notwendige, wenn der zu treffende Entscheid in der Sache für die Parteien und den beizuladenden Dritten nur einheitlich ergehen kann (z.B. Rechtmittelentscheid zugunsten Beschwerdeführer belastet Dritten; Feststellung eines Rechtsverhältnisses, an welchem ein Dritter beteiligt ist; Einzelner aus Rechtsgemeinschaft führt Beschwerde, Prozessthema betrifft materiell alle; vgl. Botschaft des Regierungsrats des Kantons Aargau zum Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 14. Februar 2007, S. 21). Eine Beiladung kommt nicht in Betracht, wenn eine Person als Hauptpartei in ein Verfahren einbezogen werden muss (Bundesgerichtsentscheid 2C_491/2009 vom 18. Mai 2011, Erw. 4).
3.4. 3.4.1. Die von der AGV vorgenommene Kürzung sanktioniert das Verhalten der Beschwerdeführerin (Unterlassung von Brandschutzmassnahmen). Entsprechend sind im vorliegenden Verfahren das Verhalten und allfällige Verantwortlichkeiten der Beschwerdeführerin Thema – und nicht die Vorwerfbarkeit von Handlungen oder Unterlassungen der F. bzw. deren Angestellten. Untersucht werden soll insbesondere, ob die A. verpflichtet gewesen wäre, einen Sicherheitsverantwortlichen zu ernennen und Brandabschnitte zu bilden.
Erst für den Fall des Unterliegens – d.h. wenn ein Fehlverhalten der A. vorliegend bestätigt würde – beabsichtigt die Beschwerdeführerin, Regress auf die F. zu nehmen. Dafür hätte sie ein Verfahren vor dem Zivilrichter anzustrengen, welcher unabhängig vom Entscheid des SKE Handlungen bzw. Unterlassungen der F. in Bezug auf deren Haftbarkeit beurteilen müsste. Ebenso wäre im Regressverfahren zu prüfen, ob sich bzw. in welchem Ausmass eine Pflichtverletzung der Regressnehmerin auf eine allfällige Haftung der F. auswirkt.
Es geht damit um zwei vollständig unterschiedliche Fragenkomplexe, welche eine Beiladung ausschliessen.
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3.4.2. Hat die AGV den Schaden ersetzt, kann sie im Umfang der geleisteten Zahlungen auf einen allfälligen Schadenverursacher zurückgreifen (§ 29 GebVG). Das Regressverfahren gegen die F. wurde von der AGV bereits vor Gericht anhängig gemacht (Protokoll, S. 10). Je nach Ausgang des vorliegenden Verfahrens wollen Beschwerdeführerin bzw. Beschwerdegegnerin gegen die F. vorgehen, die AGV allenfalls mit einer Nachforderung (Duplik, S. 4).
Bei dieser Ausgangslage ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Beiladung der Prozessökonomie oder den Interessen der F. dienen könnte. Mit der Teilnahme der F. am vorliegenden Verfahren könnte für künftige Prozesse nichts gewonnen werden. Der Verzicht auf deren Einbezug erschwert künftige zivilrechtliche Forderungsklagen nicht.
Der Antrag auf Beiladung der F. ist auch deshalb abzuweisen.
4. 4.1. Der schadenbetroffene Campus in X. besteht aus einem viereckigen (Grundriss Haus 5) und einem fünfeckigen Gebäude (Grundriss Haus 6) mit zwei Untergeschossen und fünf Obergeschossen (2. UG – 5. OG). Vom 1. OG bis ins 4. OG sind die Baukörper mit Passerellen verbunden. Die vier Geschosse bilden eine zusammenhängende Fläche von rund 38'000 m2 (vgl. G.-Abschlussdossier Brandsanierung, S. 7 [Vern-Ord 2, act. 2]).
Der Bau ist in verschiedene Nutzungszonen aufgeteilt: Im 2. UG – 1. UG sind Einstellhalle, Aula, Saal und technische Einrichtungen, im EG sind Bereiche für Schule, Detailhandel und Gastronomie, im 1. OG – 4. OG sind die Schulräume der B. und im 5. OG Wohnungen (vgl. G.-Abschlussdossier Brandsanierung, S. 7 [Vern-Ord 2]).
4.2. In der Nacht vom 10. April 2013 brach in der Passerelle im 3. OG am Übergang der Passerelle zum Haus 6 ein Feuer aus. Es entstanden in beiden Gebäuden Schäden vom 1. OG bis ins 4. OG. Am stärksten betroffen waren das 3. und 4. OG (siehe Übersichtspläne "Gesamtschädigung Brand" EG – 4. OG, in der Anlage 1 des G.-Abschlussdossiers Brandsanierung). Die AGV schätzte den entstandenen Brandschaden auf Fr. 22'437'612.00 (Sachverhalt C.1.). Die Schadenhöhe ist unbestritten (Protokoll, S. 6).
4.3. Die Entschädigung wurde nicht vollständig ausbezahlt, sondern gestützt auf § 27 Abs. 2 GebVG um Fr. 3'291'132.05 (rund 14.5 %) gekürzt. Im vorliegenden Verfahren ist umstritten, ob die AGV diese Kürzung zu Recht vorgenommen hat.
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5. 5.1. Gemäss § 27 Abs. 2 GebVG wird die Entschädigung nach Massgabe des Verschuldens gekürzt, wenn die Eigentümerin oder der Eigentümer den Schaden durch grobe Fahrlässigkeit verursacht hat oder wenn der Schaden auf eine offenkundige Missachtung der Präventionspflicht zurückzuführen ist.
Auf diese Bestimmung stützt sich die AGV für die Leistungskürzung im vorliegenden Fall. Sie wirft der A. vor, erforderliche und zumutbare Brandschutzmassnahen nicht ergriffen zu haben. Sie hätte nach Auffassung der AGV einen Sicherheitsbeauftragten einsetzen und Brandabschnitte bilden müssen. Ihre Unterlassungen seien kausal für den Eintritt und den Umfang des Schadens (Einspracheentscheid vom 20. Juli 2015, S. 5 und 7 ff. [Beschwerdebeilage 2]).
5.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine Leistungskürzung gestützt auf die Tatbestandsvariante "offenkundige Missachtung der Präventionspflicht" (§ 27 Abs. 2 GebVG) falle ausser Betracht, weil sich die Bestimmung allein auf Elementargefahren beziehe. Bei der Revision des GebVG von 2011 sei der Umfang der Elementarschadendeckung erweitert und im Gegenzug eine Elementarschadenpräventionsobliegenheit ins Gesetz aufgenommen worden (§ 12 Abs. 4 GebVG). Schäden infolge von Konstruktions- und Unterhaltsmängeln würden nicht mehr gänzlich von der Deckung ausgeschlossen, dafür würden Sorgfaltspflichtverletzungen gestützt auf § 27 Abs. 1 und 2 GebVG mit dem Verlust oder der Kürzung der Entschädigung sanktioniert. Die neu ins Gesetz aufgenommene Präventionspflicht beschränke sich auf Elementarschäden, das ergebe sich zweifelsfrei aus der Botschaft des Regierungsrats zur Änderung des Gebäudeversicherungsgesetztes vom 16. März 2011, 1. Beratung (Botschaft-GebVG 2011). Ziel der Einführung der Präventionsobliegenheit sei eine Senkung der Elementarschadenbelastung durch verbesserten Schutz der Versicherungsobjekte gewesen. Im Gegensatz dazu sei die Deckung im Bereich der Feuerschäden nicht erweitert worden, weshalb eine Ausdehnung der Präventionspflichten auf die Feuerschäden der Teleologie der Gesetzesrevision diametral zuwider laufe (Beschwerde, S. 48-52, Replik, S. 48).
Die Elementarschadenpräventionspflicht sei eine Obliegenheit und nicht selbstständig durchsetzbar. Um die Versicherten anzuhalten, der Präventionspflicht nachzukommen, sei § 27 Abs. 2 GebVG um den Tatbestand der "offenkundigen Missachtung der Präventionspflicht" ergänzt worden (Replik, S. 48).
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Es gebe auch Präventionspflichten im Bereich der Brandschäden. Deren Verletzung führe aber nur zu einer Leistungskürzung, wenn der Feuerschaden durch den Grundeigentümer grobfahrlässig verursacht worden sei. Die AGV scheine Leistungskürzungen zwar nur bei grobfahrlässigen Pflichtverletzungen vorzunehmen, habe vorliegend für das grobfahrlässige Verhalten der A. aber nur eine Pauschalbegründung geliefert. Sie hätte aufzeigen müssen, inwiefern die Beschwerdeführerin ein elementares Vorsichtsgebot verletzt habe, die in jener Situation jeder verständige Mensch beachtet hätte (Replik, S. 46-51).
5.3. Die AGV hält dem entgegen, Sinn und Zweck von § 12 Abs. 4 GebVG sei es, für die Elementarschadenprävention eine der Brandschadenprävention ähnliche Regelung zu schaffen. Man habe aber darauf verzichtet, dafür ein eigenes Gesetz zu erlassen. § 27 Abs. 2 GebVG sei zur besseren Durchsetzbarkeit präzisiert worden. Eine Beschränkung dieser Zwecksetzung auf die Elementarschadenprävention sei weder beabsichtigt noch mit dem Grundsatz der rechtsgleichen Rechtsanwendung vereinbar. Es gebe keinen sachlichen Grund für eine unterschiedliche Behandlung von Präventionspflichtverletzungen in den beiden Bereichen. Wenn schon müssten Verletzungen von Brandschutzvorschriften aufgrund des Schutzobjekts (Leib und Leben gegenüber Sachgüterschutz bei der Elementarschadenprävention) und des höheren Gefahren- und Schadenpotentials strenger sanktioniert werden. Im Übrigen müssten die Pflichtverletzungen unter den gegebenen Umständen als grobfahrlässig qualifiziert werden (Vernehmlassung, S. 16 f.).
In der Solidargemeinschaft der Versicherten habe die Schadenverhütungspflicht generell ein besonderes Gewicht. Die Versicherten dürften nicht – mit Blick auf den bestehenden Versicherungsschutz – auf notwendige Schutzmassnahmen verzichten. Diese für Feuer- und Elementarschadenversicherung gleichermassen zutreffende, übergeordnete ratio legis stehe hinter der Anpassung von § 27 Abs. 2 GebVG. Eine Geltungsbeschränkung auf die Elementarschadenprävention sei nicht beabsichtigt und ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Verschärfung von § 27 Abs. 2 GebVG im Zuge der Einführung der Elementarschadenpräventionspflicht erfolgt sei (Duplik, S. 12 f.).
5.4. 5.4.1. In der Revision des GebVG von 2011 wurde § 27 Abs. 2 GebVG um den zusätzlichen Leistungskürzungstatbestand "offenkundige Missachtung der Präventionspflicht" ergänzt. Umstritten ist, ob dieser nur auf die Elementarschadenprävention anwendbar ist oder auch auf die Feuerschadenprävention.
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Die Antwort darauf ist durch Gesetzesauslegung zu ermitteln. Dabei sind die üblichen Auslegungsmethoden, also die grammatikalische, historische, zeitgemässe, systematische und teleologische Methode kombiniert anzuwenden (Methodenpluralismus). Ausgangspunkt der Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Sind verschiedene Interpretationen des Texts möglich, muss die wahre Tragweite unter Berücksichtigung der Auslegungselemente gesucht werden. Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die der Verfassung entspricht (Bundesgerichtsentscheid [BGE] 134 II 252). Im Vordergrund steht die teleologische Auslegung (Frage nach Sinn und Zweck der Norm und der ihr zugrundeliegenden Wertungen). Ergänzend kann auch die Interessenabwägung eine Rolle spielen (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2016, N 177 ff. mit zahlreichen Hinweisen; BGE 133 V 61).
5.4.2. Der Wortlaut von § 27 Abs. 2 GebVG schränkt die Geltung des neuen Tatbestands nicht auf Verletzungen der Elementarschadenprävention ein. Die Norm befindet sich im Kapitel über die Berechnung und Auszahlung der Entschädigung, das sowohl für Feuer- wie auch für Elementarschäden gilt. Weder Wortlaut noch Systematik liefern eine eindeutige Antwort auf die gestellte Frage.
Die Protokolle der Beratung des GebVG im Grossen Rat (1. Lesung, Protokoll vom 21. Juni 2011, Art. 1342, S. 3027 f.) sowie die Verordnung zum Gesetz über die Gebäudeversicherung (GebVV, SAR 673.111) vom 2. Mai 2007 geben ebenfalls keine Hinweise zur Auslegung von § 27 Abs. 2 GebVG.
Mit der Revision des GebVG im Jahr 2011 wurde neu die Elementarschadenpräventionspflicht als Obliegenheit ins Gesetz aufgenommen (§ 12 Abs. 4 GebVG). Wie schon bei der Brandversicherung (vgl. Gesetz über den vorbeugenden Brandschutz, Brandschutzgesetz [BSG], SAR 585.100, vom 21. Februar 1989) sollen die Versicherten bei der Elementarschadenversicherung durch stärkere gesetzliche Anreize zu einem gefahrenpräventiven Handeln angehalten werden. Man erhofft sich dadurch eine Reduktion der Elementarschadenbelastung, entsprechend den Erfahrungen in der Feuerversicherung (Botschaft-GebVG 2011, S. 29 f.). Das bisherige Sanktionsinstrumentarium des GebVG wurde verfeinert, um den Anforderungen der Elementarschadenprävention differenziert Rechnung tragen zu können. So wurde der Selbstbehalt bei Elementarschäden neu risikobezogen ausgestaltet. Bei Gebäuden, welche die vorgegebenen Schutzziele (§ 12 Abs. 5 GebVG in Verbindung mit § 5 GebVV) unterschreiten, wird die höhere Schadengefahr durch einen entsprechend höheren Selbstbehalt ausgeglichen (§ 23 Abs. 3 GebVG). Wer notwendige und zumutbare Schutzvorkehren nicht ergreift (§ 12 Abs. 4 GebVG), dem wird zusätzlich zum erhöhten
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Selbstbehalt die Versicherungsleistung gekürzt. Zur besseren Durchsetzbarkeit wurde § 27 Abs. 2 GebVG mit dem Zusatz präzisiert, dass die "offenkundige Missachtung der Schadenverhütungspflicht" eine dem Verschulden entsprechende Leistungskürzung nach sich zieht. Die in der Botschaft aufgeführten Beispiele zum neuen Tatbestand beziehen sich auf die Elementarschadenprävention (Botschaft-GebVG 2011, S. 34).
5.4.3. Der hier strittige Zusatz wurde eingefügt, um Präventionspflichten besser durchsetzen zu können. Präventionspflichten bestehen für beide Bereiche, Elementarschaden und Feuerschaden, gleichermassen. Die Präzisierung wurde zwar im Zuge der Einführung der Elementarschadenprävention ins Gesetz aufgenommen, allerdings ohne deren Geltung ausdrücklich auf diese zu beschränken. Mit dem Zusatz in § 27 Abs. 2 GebVG werden offensichtliche Pflichtverletzungen und grobfahrlässiges Handeln, die den Schaden bzw. den Schadeneintritt beeinflussen, sanktionsrechtlich gleichgestellt. Die Versichertengemeinschaft soll entlastet werden von Schäden, die sich durch zumutbare Vorkehren hätten verhindern lassen. Wer Vorsichtsmassnahmen unterlässt, soll nicht gleich behandelt werden wie jener, der seine Verantwortung wahrnimmt. Das Interesse der Versichertengemeinschaft, keine vermeidbaren Schäden tragen zu müssen, besteht gleichermassen für Elementar- und Feuerschäden.
Der Zweck des Zusatzes und die Interessenlage wie auch die neutrale Formulierung (keine Einschränkung auf Elementarschadenprävention) sprechen für eine Geltung für alle Präventionspflichtverletzungen, während die Entstehungsgeschichte und die alleinige Nennung der Elementarschadenprävention im GebVG eher für eine auf diesen Bereich eingeschränkte Anwendung hindeuten. Da die Einschränkung aus dem Gesetz aber nicht ablesbar ist, und es für eine unterschiedliche Behandlung von Präventionspflichtverletzungen in den beiden Bereichen keinen sachlichen Grund gibt, ist von einer generellen Anwendung auszugehen.
5.5. 5.5.1. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, der Zusatz in § 27 Abs. 2 GebVG (offenkundige Missachtung der Präventionspflicht) beziehe sich nur auf Massnahmen in Bezug auf fertiggestellte Bauten. Das ergebe sich aus den Anwendungsbeispielen in der Botschaft (Beschwerde, S. 52 f.).
Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, § 27 Abs. 2 GebVG beziehe sich sowohl auf Verletzungen der Präventionspflichten während der Bauphase wie nach Fertigstellung eines Baus. Die beispielhafte Aufzählung in der Botschaft sei unvollständig. Unter die Begriffe "Objektschutzmass-
- 16 nahme" und "Schutzvorkehrung" liessen sich ohne weiteres auch Massnahmen und Vorkehren während der Bauphase subsumieren (Vernehmlassung, S. 17).
5.5.2. Die gesetzlich vorgeschriebenen Präventionsmassnahmen betreffen sowohl den Bau wie den Unterhalt von Gebäuden (vgl. § 12 Abs. 4 GebVG, so auch § 3 Abs. 1 BSG). Es gibt keinen sachlichen Grund, die Bauphase von der Schutzpflicht auszunehmen. Solches ergibt sich auch nicht aus dem Gesetz. Es lässt sich nicht rechtfertigen, ein nahezu fertiggestelltes Gebäude von der Präventionspflicht auszunehmen, um dieselbe – quasi eine logische Sekunde später – nach Bauvollendung uneingeschränkt zu statuieren. Dieser Vorhalt der Beschwerdeführerin lässt sich offensichtlich nicht halten.
5.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass § 27 Abs. 2 GebVG auf Präventionspflichtverletzungen bei Feuerschäden anwendbar ist und auch für die Bauphase Geltung hat.
6. 6.1. Im nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin – wie von der AGV behauptet – für die Bauphase bestimmte Brandschutzmassnahmen hätte ergreifen müssen. Verlangt ist die Ernennung eines Sicherheitsbeauftragten (Erw. 6.2. ff.) und die Bildung provisorischer Brandabschnitte (Erw. 8 ff.).
6.2. 6.2.1. In Bezug auf den Sicherheitsbeauftragten macht die Beschwerdeführerin geltend, die einschlägigen Rechtsgrundlagen verlangten nicht unmissverständlich einen Sicherheitsbeauftragten. Sie anerkennt, dass die Brandschutzvorschriften der Vereinigung Kantonaler Feuerversicherungen, die Brandschutznorm vom 26. März 2003 (VKF-BSN 1-03d), die Brandschutzrichtlinie "Brandverhütung, Sicherheit in Betrieben und auf Baustellen" vom 26. März 2003 (VKF-BSR 11-03d) sowie das Merkblatt der AGV zum Brandschutz auf Baustellen (Merkblatt-AGV) verbindlich waren (Beschwerde, S. 55 f.).
Der von der AGV als Verhaltensnorm herangezogene Art. 105 SIA Norm 118 sei dagegen auf das öffentlich-rechtliche Verhältnis zwischen AGV und A. nicht anwendbar. Sie gelte nur zwischen den Parteien, von denen sie rechtsgeschäftlich übernommen worden sei. SIA-Normen könnten als Auslegungshilfe zur Ermittlung der branchenüblichen Gepflogenheiten heran-
- 17 gezogen werden, sofern im Einzelfall nachgewiesen sei, dass eine konkrete Bestimmung Ausdruck einer Verkehrsauffassung oder Übung sei. Dieser Nachweis fehle vorliegend (Beschwerde, S. 56 ff.; Replik, S. 53).
Die Brandschutzbewilligung der AGV vom 17. September 2009 enthalte in Bezug auf die Bauzeit nur eine Auflage, in welcher auf die gesetzlichen Brandschutzbestimmungen verwiesen und das Merkblatt-AGV für beachtlich erklärt werde (Beschwerde, S. 58 f.).
Die AGV stütze sich auf Ziff. 8.1 VKF-BSR 11-03d und auf das Merkblatt-AGV, wonach alle Beteiligten geeignete Massnahmen zu treffen hätten, um der durch den Bauvorgang erhöhten Brand- und Explosionsgefahr wirksam zu begegnen. Bei besonderer Brandgefahr oder wenn die Grösse der Baustelle es erfordere, sei ein Sicherheitsbeauftragter zu bestimmen. Es handle sich dabei um offene, unbestimmte Normen, die einen Wertungsentscheid erforderten. Der Bauherr habe einen Ermessensspielraum. Er könne den Brandschutz auch mit anderen geeigneten Massnahmen sicherstellen. Wenn die AGV den vom Gesetz eingeräumten Beurteilungsspielraum nicht dem Bauherrn überlassen wolle, habe sie dies klar zu kommunizieren, z.B. in der Brandschutzbewilligung. Das gelte umso mehr, als die Kürzung der Versicherungsleistung einschneidend sei. Nach dem Gesetzmässigkeitsprinzip müssten sich Rechtspflichten, deren Nichtbeachtung zu einer Leistungskürzung führen könne, eindeutig aus dem Gesetz ergeben oder von der zuständigen Behörde angeordnet werden. In anderen Kantonen (Bern und St. Gallen) sei dies Praxis. Dort würden in den Brandschutzbewilligungen bei grösseren Baustellen regelmässig Sicherheitsbeauftragte verlangt. Aufgrund der Erfahrungen der A. in anderen Kantonen habe sie davon ausgehen dürfen, dass auch die AGV bei Bedarf eine entsprechende Anordnung machen würde. Von der A. zu verlangen, sie hätte das Merkblatt "Brandsicherheit auf Grossbaustellen" der Gebäudeversicherung des Kantons Bern (Merkblatt-GVB) anwenden müssen, sei absurd. Die AGV versuche treuwidrig, die Verantwortung für eigene Unterlassungen auf die Beschwerdeführerin abzuschieben. Die A. habe darauf vertrauen dürfen, dass sie selber entscheiden könne, mit welchen Massnahmen (Sicherheitsbeauftragter oder andere) sie den Brandschutz sicherstellen wolle. Die AGV habe denn auch trotz enger Zusammenarbeit während der Bauzeit das Fehlen eines Sicherheitsbeauftragten nie beanstandet (Beschwerde, S. 61-67; Replik, S. 54, 57 f.).
6.2.2. Die AGV argumentiert, die Brandschutzrichtlinie Ziff. 8.1 Abs. 1 VKF-BSR 11-03d regle naturgemäss nicht abschliessend und im Detail, welche Brandverhütungsmassnahmen im Einzelfall geeignet seien. Die Richtlinie sei darum objektbezogen zu konkretisieren. Dabei seien die einschlägigen Sicherheitsempfehlungen und der Stand des Brandschutzfachwissens zu berücksichtigen. Dazu gehörten die Brandschutzrichtlinien des VKF sowie
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Merkblätter wie das Merkblatt-GBV oder die Sicherheitsstandards privater Institutionen wie des Schweizer Kompetenzzentrums für Sicherheit und Risikomanagement swissi (Vernehmlassung, S. 7). Auf grossen Baustellen müsse nach Ziff. 8.1 Abs. 2 VKF-BSR 11-03d sowie Ziff. 3.2 Merkblatt-AGV ein Sicherheitsbeauftragter bestimmt werden, der zudem eine Fachausbildung und Erfahrung im Brandschutz habe. Das gehöre zu den elementaren organisatorischen Brandverhütungsmassnahmen auf einer Grossbaustelle. Nur so würden Brandrisiken sowie die einschlägigen Schutzvorschriften und Sicherheitsstandards bezüglich der gebäudespezifischen Besonderheiten und hinsichtlich der vielfältigen Aspekte einer Grossbaustelle adäquat erfasst und überwacht. Bereits in der Planungsphase sei eine Fachperson beizuziehen, welche ein Brandschutzkonzept erstelle. Das sei eine Grundbedingung für ein verantwortungsvolles Brandschutzmanagement (mit Hinweis auf Merkblatt-GVB Ziff. 2 [Vernehmlassung, S. 7 f.]).
Die Brandschutzrichtlinien verlangten bei besonderen Brandgefahren, oder wenn eine Baustelle eine kritische Grösse erreiche, zwingend den Beizug eines Sicherheitsbeauftragten. Es bestehe kein nach eigenem Ermessen ausübbares Wahlrecht, ob diese oder andere Brandschutzmassnahmen zu ergreifen seien. Die kritische Grösse der Baustelle werde zwar nicht definiert, die Campusbaustelle übersteige diese aber unbestreitbar. Andernfalls wäre die Norm sinn- und zwecklos (Vernehmlassung, S. 18). Es brauche eine vom Bauleiter unabhängige, von aussen kommende Person, die für Einhaltung und Durchsetzung der Brandschutzvorschriften verantwortlich sei (Protokoll, S. 44).
Die von der A. ergriffenen Brandschutzmassnahmen hätten den Sicherheitsbeauftragten nicht zu ersetzen vermocht. Dessen Hauptaufgabe sei der Brandschutz auf der Baustelle. Er verfüge über das notwendige Fachwissen, führe Kontrollen durch und halte Drittunternehmer zur Einhaltung der Brandschutzpflichten an (Vernehmlassung, S. 19 mit Hinweis auf Einspracheentscheid II/3.3).
Die Brandschutzbewilligung habe dem gesetzlichen Auftrag entsprechend (§ 8 und § 13 Abs. 1 lit. b BSG) die fertige Baute zum Gegenstand. Für die Bauphase verweise die Bewilligung auf das Merkblatt der AGV. Die Brandsicherheit auf der Baustelle liege in der Eigenverantwortung der Bauherrschaft sowie der übrigen am Bau Beteiligten. Die A. sei zur Ergreifung von Schutzmassnahmen verpflichtet, ohne dass diese konkret angeordnet werden müssten. Sie könne sich nicht auf Treu und Glauben berufen (Duplik, S. 14).
Art. 105 SIA Norm 118 sei Referenz für den von der Beschwerdeführerin im Umgang mit Brandschutzpflichten zu erwartenden Sorgfaltsmassstab. Er sei auch für die A., die in der Doppelrolle als Bauherrin und Totalunter-
- 19 nehmerin auftrete, relevant. Insbesondere hätte sie im Zweifel Empfehlungen der zuständigen Stellen einholen müssen. Art. 105 SIA Norm 118 gelte als Ausdruck der Verkehrsübung im Umgang mit den einschlägigen Brandschutzvorschriften (Vernehmlassung, S. 18; Duplik, S. 13 f.).
6.2.3. Die Vorschriften zum Brandschutz finden sich im BSG. Weiter sind die Normen und Richtlinien der Vereinigung Kantonaler Feuerversicherer einzuhalten (§ 9 der Brandschutzverordnung [BSV, SAR 585.113] vom 23. März 2005 [Stand: 1. September 2011]). Die Brandschutznorm bestimmt den geltenden Sicherheitsstandard (Art. 5 VKF-BSN 1-03d).
Gemäss § 3 Abs. 1 BSG sind Gebäude, Lager und andere Anlagen zusammen mit den Betriebseinrichtungen so zu erstellen, zu betreiben und zu unterhalten, dass der Entstehung von Bränden und Explosionen sowie der Ausbreitung von Flammen, Hitze und Rauch vorgebeugt wird, die Sicherheit von Personen gewährleistet ist, Umwelt- und Gesundheitsschäden als Folge von Bränden vermieden werden, Tiere und Sachgüter genügend geschützt sind und eine wirksame Brandbekämpfung ermöglicht wird. Die Errichtung, der Umbau oder die wesentliche Änderung von Bauten, bei denen wegen ihrer Beschaffenheit, Zweckbestimmung oder sonstigen Verhältnissen im Brandfall Personen, Tiere und Sachen besonders gefährdet sind, bedürfen einer feuerpolizeilichen Bewilligung (§ 8 Abs. 2 BSG).
Einer solchen Bewilligung bedurfte auch der Campus. Die AGV hat der A. für das Projekt K. am 17. September 2009 die kantonale Brandschutzbewilligung erteilt. Für den Brandschutz während der Bauzeit hat die AGV auf Art. 72 VKF-BSN 1-03d und das Merkblatt-AGV verwiesen, die einzuhalten seien (Ziff. 56 Brandschutzbewilligung [Beschwerdebeilage 14]).
Nach Art. 72 VKF-BSN 1-03d sind bei Arbeiten an Bauten und Anlagen von allen Beteiligten geeignete Massnahmen zu treffen, um der durch den Bauvorgang erhöhten Brand- und Explosionsgefahr wirksam zu begegnen. Weiter wird verlangt, dass wenn besondere Brandgefahren oder die Grösse der Baustelle es erfordern, ein Sicherheitsbeauftragter zu bestimmen ist (Ziff. 8.1 Abs. 2 VKF-BSR 11-03d). Im Merkblatt-AGV werden diese Vorgaben wiederholt (vgl. Ziff. 3 Merkblatt-AGV [Beschwerdebeilage 3]). Sicherheitsbeauftragte sorgen gemäss Pflichtenheft für die Brandsicherheit im Rahmen der geltenden Vorschriften. Sie sind insbesondere für die Einhaltung und Überwachung des baulichen, technischen und betrieblichen Brandschutzes verantwortlich (Ziff. 6 Abs. 2 VKF-BSR 11-03d). Die Brandverhütung auf Baustellen ist insbesondere durch brandschutztechnisch einwandfreie Ordnung, Instruktion, Überwachung und periodische Kontrollgänge zu gewährleisten (Ziff. 8.2 Abs. 1 VKF-BSR 11-03d; Ziff. 4 Abs. 1 Merkblatt-AGV).
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6.2.4. Nach den Sicherheitsvorschriften der VKF ist demnach ein Sicherheitsbeauftragter zu ernennen, wenn besondere Brandgefahren bestehen oder wenn die Grösse der Baustelle es erfordert (Ziff. 8.1 Abs. 2 VKF-BSR 11-03d; Ziff. 3 Merkblatt-AGV). Die Beschwerdeführerin kritisiert zwar, dass nicht definiert werde, was eine grosse Baustelle sei. Sie macht jedoch zu Recht nicht geltend, die Campusbaustelle sei keine Grossbaustelle. Als Spezialistin für Grossprojekte mit Bauerfahrung in Kantonen, die den Sicherheitsbeauftragten jeweils ausdrücklich anordnen, kennt sie zudem den massnahmenrelevanten Rahmen. Sie konnte im Falle des Campus nicht ernsthaft bezweifeln, dass diese Baustelle – nach dem Wortlaut der erwähnten Bestimmungen – einen Sicherheitsbeauftragten erforderte. Die A. behauptet denn auch nicht, sie sei unsicher gewesen, sondern stellt sich auf den Standpunkt, sie habe einen Ermessensspielraum und damit die Wahl gehabt, welche anderen geeigneten Brandschutzmassnahmen sie treffen wolle. Was den Sicherheitsbeauftragten angeht, lassen die eindeutigen Bestimmungen in der VKF-BSR 11-03d und dem Merkblatt-AGV diesen Schluss jedoch nicht zu. Ist eine der beiden Voraussetzungen – besondere Brandgefahr oder grosse Baustelle – gegeben, ist als Folge ein Sicherheitsbeauftragter zwingend zu ernennen.
Ein Rückgriff auf andere Regelwerke wie SIA-Normen oder ausserkantonale Merkblätter zum Brandschutz, wie ihn die Parteien in den Rechtsschriften behaupten und bestreiten, erübrigt sich aufgrund der klaren VKF- Regel. Auch die unterschiedlichen Anordnungspraxen in den Kantonen ändern nichts an diesem Ergebnis. Die Pflicht zum Beizug einer Brandschutzfachperson für Grossbaustellen ergibt sich allein aus den erwähnten Normen. Sie sind auch in Kantonen einzuhalten, welche für die Bauphase keine spezielle Brandschutzbewilligung kennen. Dieses Wissen ist der bauerfahrenen A. anzurechnen.
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die A. grundsätzlich verpflichtet war, einen Sicherheitsbeauftragten zu ernennen. Sie hat keinen Sicherheitsbeauftragten ernannt, womit sie gegen die VKF-Richtlinien bzw. die Präventionspflicht verstossen hat.
6.3. 6.3.1. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Brandsicherheit sei anstelle eines Sicherheitsbeauftragten durch die örtliche Bauleitung der A., die Brandschutzplanerin L. sowie durch die Sicherheitsfirma M. mit je eigenen Verantwortungsbereichen sichergestellt worden. Die örtliche Bauleitung habe die auf der Baustelle tätigen Unternehmer insbesondere auch über den Brandschutz instruiert. Sie habe allen Unternehmern das Merkblatt "Verhaltensregeln auf der Baustelle" abgegeben, das auch Pflichten betreffend Ordnung auf der Baustelle enthalte. Zudem hätten einzelne
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Werkverträge brandschutzrelevante Anweisungen enthalten, so auch jener mit der F.. Die Bauleiter seien vom Projektleiter für das Ausführungsprojekt sowie vom Gesamtprojektleiter unterstützt worden. Die Bauleitung habe laufend Kontrollgänge gemacht, Unzulänglichkeiten sofort gerügt und Massnahmen zur Behebung der Mängel eingeleitet (Beschwerde, S. 68 f.). Bauleiter (wie auch Sicherheitsbeauftragte) hätten nur eine generelle Überwachungspflicht (Beschwerde, S. 99 und S. 110, Plädoyer vom 14. Juni 2017 [nachfolgend Plädoyer], S. 9-11).
Die L. habe über ihren eigentlichen Auftrag hinaus auch Mängel und Fehlverhalten, die ihre Mitarbeiter auf der Baustelle gesehen hätten, den Bauleitern gemeldet. Dank dieser nichtvertraglichen "Sonderleistung" sei die Bauleitung über festgestellte Mängel stets informiert gewesen (Beschwerde, S. 69).
Die M. sei für die Durchsetzung des Rauchverbots in den Gebäuden, für Ordnung und Sauberkeit auf der Baustelle sowie für die Schliessung der Baustelle verantwortlich gewesen. Für diese Aufgaben brauche es keine brandschutzspezifischen Qualifikationen, sondern organisatorische Erfahrung. Es seien täglich zwei Mitarbeiter der M. vor Ort gewesen (Beschwerde, S. 70 f., Replik, S. 23).
Aufgabe des Sicherheitsbeauftragten sei es, die Baustelle zu kontrollieren und zu überwachen, mögliche Brandgefahren und Risikofaktoren festzustellen und mittels korrigierender Massnahmen auf deren Beseitigung hinzuwirken. Genau das sei mit dem Massnahmenbündel der A. wahrgenommen und sichergestellt worden (Plädoyer, S. 37).
Die von der A. eingesetzten Akteure hätten das Know-How mitgebracht, welches zur Führung einer Grossbaustelle und zur Sicherstellung der Brandsicherheit nötig sei. Alle Bau- und Projektleiter hätten langjährige Erfahrung gehabt (Plädoyer, S. 40).
Selbst wenn die Aufgaben des Sicherheitsbeauftragten mit der Aufgabenteilung nur zu 95 % abgedeckt worden sein sollten, könne daraus noch keine Grobfahrlässigkeit abgeleitet werden. Zum Brandschutzmassnahmenpaket habe zusätzlich gehört: Früher Einbezug der Feuerwehr, Freihalten von Flucht- und Rettungswegen, Anlieferung mit Voranmeldung, Abfallentsorgungskonzept, frühzeitige provisorische Installation einer Rauchmeldeanlage in der Tiefgarage, Bereitstellung von Handfeuerlöschern vor Inbetriebnahme der Wandfeuerlöschposten und frühzeitige Brandabschottungen in den Steigschächten. Für diese Massnahmen sei die Projekt- bzw. Bauleitung, für die letzten drei auch die L. zuständig gewesen. Mit all diesen Massnahmen seien die Aufgaben eines speziellen Sicherheitsbeauftragten abgedeckt gewesen. Man könnte der A. nur vorwerfen, dass mehrere Personen für den Brandschutz während der Bauzeit zuständig gewesen seien,
- 22 was aber nicht grobfahrlässig sei. Dank dem damit geschaffenen Mehr-Augen-Prinzip sei das Risiko, dass Mängel übersehen würden, gar erheblich reduziert worden (Replik, S. 60 ff.).
Ein eigentliches Projektmanagementkonzept im Sinne eines Handbuchs oder Ähnlichem habe es nicht gegeben. Die A.-internen Verantwortlichkeiten und Zuständigkeiten hätten sich aus dem Projektorganigramm ergeben (Eingabe vom 8. Mai 2017 S. 2).
6.3.2. Aus Sicht der AGV reichte das Massnahmenbündel nicht aus, um den fehlenden Sicherheitsbeauftragten zu kompensieren. Dessen Aufgaben könnten nicht ohne Fachwissen im Brandschutz und nebenbei erfüllt werden. Es sei niemand spezifisch mit dem Brandschutz auf der Baustelle befasst gewesen. Es habe keine übergeordnete Kontrollinstanz mit genügend freier Kapazität gegeben, die den Brandschutz auf der Baustelle überwacht, eine brandschutztechnisch einwandfreie Ordnung konsequent durchgesetzt, mögliche Gefahrenherde rechtzeitig erkannt und die erforderlichen Massnahmen angeordnet hätte (Vernehmlassung, S. 19; Duplik, S. 14).
Den Bauleitern und dem Ausführungsleiter hätten Ausbildung und Qualifikation gefehlt, der Brandschutzberater habe keinen entsprechenden Auftrag gehabt. Was von einem Sicherheitsbeauftragten verlangt werde, habe auf der Campusbaustelle gefehlt (Protokoll, S. 44).
6.3.3. 6.3.3.1. Wie bereits erwähnt (vorne Erw. 6.2.3.) werden die Aufgaben eines Sicherheitsbeauftragten auf den konkreten Einsatzort abgestimmt und in einem Pflichtenheft festgehalten. Er ist insbesondere für die Einhaltung des baulichen, technischen und betrieblichen Brandschutzes verantwortlich (Ziff. 6 Abs. 2 VKF-BSR 11-03d). Auf der Baustelle ordnet er die erforderlichen Brandschutzmassnahmen an und passt diese laufend dem Baufortschritt an. Er überwacht die Einhaltung der Anordnungen sowie der gesetzlichen Brandschutzvorschriften. Wo erforderlich, instruiert er die Betroffenen. Diese Aufgaben setzen Fachwissen im Brandschutz und Weisungskompetenz voraus. Der Sicherheitsbeauftragte muss daher auch eine den Aufgaben entsprechende hierarchische Stellung haben. Idealerweise ist er einzig dem Eigentümer/Nutzer bzw. der Bauherrschaft unterstellt (vgl. Organigramm in der Brandschutzrichtlinie BSR 11-1-15de "Qualitätssicherung im Brandschutz"). Zum Vergleich: Sicherheitsbeauftragte von Gebäuden in Nutzung gehören der Betriebsleitung an (Ziff. 6 Abs. 1 VKF-BSR 11-03d).
6.3.3.2. Die A. behauptet, die Aufgaben eines Sicherheitsbeauftragten auf mehrere Beteiligte verteilt zu haben.
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Die M. hatte gemäss Stellenbeschrieb vom 12. November 2012 das Rauchverbot in den Gebäuden durchzusetzen sowie die Sicherheit und Ordnung (Umgebung und Erdgeschoss bis 5. Obergeschoss) nach Absprache mit der Bauleitung zu kontrollieren. Sie sorgte für das Auf- und Zuschliessen der Baustelle (vgl. Stellenbeschrieb vom 12. November 2012 [Beschwerdebeilage 24]). Gemäss "Auftrag Sicherheitsdienst" vom 13. März 2013 musste ein M.-Mitarbeiter stets bei der Tiefgaragenrampe sein, der andere (Springer) half beim Logistikmanagement (Anlieferung) mit und führte Kontrollgänge durch (Einhaltung Parkierungsvorschriften auf ganzem Areal, Sicherheit und Ordnung Umgebung, Rauchverbot; vgl. Auftrag Sicherheitsdienst vom 13. März 2013, S. 4 [Beschwerdebeilage 25]). Von Ordnungskontrollen im Gebäude ist im revidierten Auftrag vom 13. März 2013 nicht mehr die Rede. Der konkrete Brandschutz ist – mit Ausnahme des Rauchverbots – kein Thema in den Aufgabenbeschrieben. Die Mitarbeitenden der M. hatten zwar auf die Einhaltung des Rauchverbots zu achten, die Fehlbaren auf einer Liste einzutragen und diese wöchentlich dem Bauleiter abzugeben (Beschwerdebeilage 25, letzte Seite). Damit hatte es sich aber. Insbesondere konnten sie die von der A. angedrohten Sanktionen (Busse oder Wegweisung) nicht selber umsetzen. Die Meldung der M. an die Bauleitung hätte die A. zwar als Nachweis eines Verstosses genügen lassen (vgl. Beilage 93 S. 9 zur Eingabe der A. vom 8. März 2017). Es wurden aber keine Strafabzüge bei Verstössen gegen das Rauchverbot vorgenommen (Protokoll, S. 20). Andere Aufgaben im Zusammenhang mit dem Brandschutz wurden der M. nicht übertragen. Dementsprechend hatten deren Mitarbeitenden auch keine Weisungsbefugnisse und es fehlte ihnen offensichtlich das Fachwissen im Brandschutz. Ihre Hauptaufgabe bestand in der Überwachung des Baustellenzugangs sowie der Verkehrs- und Anlieferordnung auf dem Areal. Dass darüber hinaus genügend Zeit für die stete Kontrolle des Rauchverbots bestand, ist nahezu auszuschliessen.
Die L. war nach eigenen Angaben nicht für die Brandsicherheit auf der Baustelle zuständig. Das Sicherheitsmanagement "Brandschutzsicherheit" und der bauliche Brandschutz seien nicht Gegenstand des Auftrags gewesen. Sie habe die richtige brandschutztechnische Arbeitsausführung überprüft und bei diesen Kontrollgängen als "Sonderleistung" auch Missstände ausserhalb des Auftrags gemeldet (vgl. Schreiben L. an AGV vom 14. August 2014 [Vern-Ord 2, Beilage 4]). An der Verhandlung vom 14. Juni 2017 führte N., Brandschutzberater der L., weiter aus, er sei Kontaktperson für die AGV gewesen und habe diese zu Baukontrollen aufgefordert. Man habe gemeinsam bestimmte Bereiche gemäss Information der Bauleitung angeschaut. Alle relevanten Mängel, denen er beim Kontrollgang begegnet sei, seien in den Protokollen aufgeführt worden (Protokoll, S. 29). Es sind neun Kontrollgänge der L. in der Zeit von Juni 2012 und Juli 2013 dokumentiert. Bis zum Brandausbruch waren es sechs. Ausserhalb des eigentlichen Auftrags wurde mehrmals auf Absturz- und Verletzungsgefahren hingewiesen
- 24 und einmal das Herumstehen von vollen Gasflaschen gerügt (Kontrolle vom 6. März 2013, vgl. Rapporte, Vern-Ord 2, Beilage 5.5). Die L. hatte keine Weisungsbefugnis gegenüber Dritten (vgl. Planervertrag vom 29. August 2008, Ziff. 12.5 Abs. 2 [Vern-Ord 2, Beilage 5.3]). Die A. ist eine wichtige Auftraggeberin der L. (Protokoll, S. 28).
Gemäss A. oblag der Brandschutz – etwas widersprüchlich – den Bauleitern bzw. der nach Organigramm dafür zuständigen Person (Erw. 6.3.1.). Im Organigramm vom 11. März 2013 (Beilage 53 zur Eingabe der A. vom 8. Mai 2017) wird der Brandschutz nicht erwähnt. Es gab einen Bereich Baustellen- und Arbeitssicherheit, welcher dem Ausführungsleiter O. zugeordnet war. Dieser war zuerst Bauleiter für das Haus 5 und übernahm dann ab ca. September 2012 zusätzlich die Gesamtbauleitung (bei unverändertem Gehalt). Im März 2013 gab er die Bauleitung für das Haus 5 an Bauleiter Q. ab. Gesamtbauleiter O. hat nach eigenen Angaben keine spezielle Ausbildung im Brandschutz. Er war nicht bei der A. angestellt, sondern arbeitete für die S. AG. Unterdessen hat er sich selbständig gemacht (Protokoll, S. 14 f.). Was den Brandschutz anbelangt, hat sich Gesamtbauleiter O. auf die Mitarbeiter der L. verlassen. Es habe geheissen, diese würden für alles schauen. Er sei für die Logistik und das Aufräumen zuständig gewesen. Die Umsetzung des Rauchverbots sei Sache der Bauleiter und der Mitarbeiterinnen der M. gewesen. Er sei als deren Ansprechperson über Verstösse informiert gewesen. Als er die Ausführungsbauleitung übernommen habe, habe er kein Brandschutzkonzept gemacht. Er habe lediglich die Verkehrs- und Fluchtwege sichergestellt (Protokoll, S. 17-19).
Der Bauleiter für das Haus 6, P., sagte an der Verhandlung vom 14. Juni 2017, er habe in den Jahren 2012/13 die Ausbildung zum Bauleiter gemacht. Im Brandschutz sei er nicht speziell ausgebildet. Für die Passerelle sei nicht er, sondern O. zuständig gewesen (Der Brandherd war im Gebäude 6, beim Übergang zur Passerelle, welche der Bauleitung des Gebäudes 5 zugeordnet war [Protokoll, S. 15]). Die Durchsetzung des Rauchverbots sei Sache der Security gewesen. Er selber habe die Bauarbeiter zurechtgewiesen, wenn er auf den Kontrollgängen mangelnde Ordnung oder Rauchende angetroffen habe (Protokoll, S. 23-25).
6.3.3.3. Auf der Campusbaustelle gab es gemäss Organigramm vier Bauleiter für je einen Teilbereich. Diese waren dem Gesamtbauleiter Ausführung unterstellt. Die Ausführungen von Gesamtbauleiter O. und Bauleiter P. an der Verhandlung vom 14. Juni 2017 zeigen, dass die gemäss A. Verantwortlichen für den Brandschutz keine entsprechende Ausbildung hatten und auch die Verantwortlichkeiten nicht eindeutig waren. Die Bauleiter haben primär ihre angestammten Aufgaben erfüllt. Sie haben die "generelle Überwachung" der Baustelle durchgeführt und dabei angetroffene feuergefähr-
- 25 liche Zustände oder Fehlverhalten beanstandet. Die allgemeinen Instruktionen der Unternehmer auf der Baustelle sowie das abgegebene Merkblatt "Verhalten auf der Baustelle" unterstreichen dies noch. Das Merkblatt erwähnt den Brandschutz mit keinem Wort. Selbst das Rauchverbot innerhalb der Gebäude ist nicht enthalten (vgl. Beschwerdebeilage 18). Die Zuständigkeit der einzelnen Bauleiter beschränkte sich auf je einen Teilbereich. Eine umfassende Planung des Brandschutzes für das gesamte Gebäude unterblieb.
Entgegen der Schilderung der A. war für den Brandschutz auf der Baustelle nach dem Gesagten niemand ausdrücklich beauftragt bzw. verantwortlich (auch nicht mehrere Personen). Die Bauleiter hatten nach Ansicht der A. bloss eine generelle Überwachungspflicht der Baustelle bzw. ihrer Teilbereiche, was sich mit der Verantwortung für den Brandschutz – wie sie einem Sicherheitsbeauftragten obliegt – nicht vereinbaren lässt. Mit Ausnahme der Mitarbeitenden der L., die aber ebenfalls keinen entsprechenden Auftrag hatten, fehlte sämtlichen Beteiligten auch das notwendige Fachwissen für Brandschutzaufgaben. Die L.-Mitarbeiter waren zudem nur unregelmässig auf der Baustelle. Auf deren freiwillige "Sonderleistungen" konnte und durfte sich die A. daher nicht verlassen. Es war niemand da, der sowohl die ganze Baustelle genau kannte, als auch Erfahrung im Brandschutz hatte. Es fehlte die Fachperson, die ausgerüstet mit der notwendigen Weisungskompetenz die gesamte Baustelle stets mit Blick auf mögliche Brandgefahren begleitete, die Unternehmen und die Arbeiterschaft für besondere Brandrisiken sensibilisierte, Massnahmen anordnen sowie Ratschläge zur Brandverhütung erteilen konnte. Die Aufsplittung der Brandschutzaufgaben hatte nicht den Vorteil des Mehr-Augen-Prinzips, sondern den Nachteil der fehlenden Gesamtsicht. Die Aufgaben des brandschutzrechtlich vorgegebenen Sicherheitsbeauftragten wurden mit der Lösung der A. nicht erfüllt. Dem wenig konkretisierten Massnahmenbündel kam viel mehr etwas Zufälliges zu. Damit ist nicht gesagt, dass die A. den Brandschutz völlig ausser Acht gelassen hätte. Das von ihr geschnürte Massnahmenpaket vermochte den speziellen Aufgabenbereich eines Sicherheitsbeauftragten aber keinesfalls abzudecken. Es fehlte die vorausschauende fachkompetente Anleitung und stete Kontrolle im Alltag.
6.3.3.4. Die Parteien sind sich darin uneinig, ob ein Brandschutzkonzept für die Baustelle hätte erarbeitet werden müssen. Nach Ansicht der AGV ist ein solches Konzept Grundbedingung des verantwortungsbewussten Brandschutzmanagements (Vernehmlassung, S. 8). Die A. bestreitet, dass sie aufgrund der einschlägigen Normen dazu verpflichtet war (Beschwerde, S. 93 ff., Replik, S. 68 f.).
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Das Erstellen eines Brandschutzkonzepts ist Sache des Sicherheitsbeauftragten. Darin werden die erforderlichen Brandschutzmassnahmen bereits vor Baubeginn aufgezeigt und erläutert. Nur im Konzept vorgesehene Massnahmen werden nachher auch zuverlässig umgesetzt (vgl. Protokoll, S. 42). Das Brandschutzkonzept ist daher ein wichtiges Instrument bei der Planung und Umsetzung des Brandschutzes auf Grossbaustellen. Die A. hat kein solches Konzept für die Campusbaustelle ausarbeiten lassen, was die Umsetzung des Brandschutzes für die mehreren, nicht fachkundigen Bauleiter zusätzlich erschwerte. Ohne Sicherheitsbeauftragten und ohne Konzept fehlte es auf der Campusbaustelle von Beginn weg an der zwingend notwendigen Planung des Brandschutzes.
6.4. Es bleibt damit bei der Feststellung, dass die A. die Pflicht zur Bestellung eines Brandschutz-Sicherheitsbeauftragten verletzt hat.
Bei diesem Ergebnis braucht nicht entschieden zu werden, ob sich das Amt eines Sicherheitsbeauftragten überhaupt zulässigerweise auf mehrere (geeignete) Personen aufteilen lässt.
7. 7.1. Unter den Parteien ist weiter umstritten, ob die Beschwerdeführerin provisorische Brandabschnitte hätte bilden müssen. Beide Seiten haben sich zu diesem Thema fachlich beraten lassen.
Die AGV hat zwei Kurzstellungnahmen der G. GmbH, eingeholt und dem Gericht eingereicht: Jene vom 27. Mai 2014 (G.-Stellungnahme I [Beilage 4 zur Verfügung der AGV vom 2. Februar 2015, Vern-Ord 2, act. 1/4]) und jene vom 24. Juni 2015 (G.-Stellungnahme II [Beilage zum Einspracheentscheid vom 20. Juli 2015, Vern-Ord 3, act. 1/1]).
Die Beschwerdeführerin hat zwei "gutachterliche Stellungnahmen" der H. AG eingeholt. Die erste, vom 31. März 2016, wurde dem Gericht mit der Replik eingereicht (H.-Stellungnahme I [Replikbeilage 49]), die zweite, vom 14. November 2016, mit der unverlangten Eingabe vom 22. Dezember 2016 (H.-Stellungnahme II [Beilage zur Eingabe vom 22. Dezember 2016]).
Umstritten ist vorab, wie diese zu werten sind, insbesondere ob die G.-Stellungnahmen als Parteigutachten oder als Sachverständigengutachten mit höherer Beweiskraft zu behandeln sind.
7.2. 7.2.1. Die Beschwerdeführerin führt aus, die von der AGV eingeholten G.-Stellungnahmen seien möglicherweise Sachverständigengutachten im Sinne
- 27 von § 24 Abs. 1 lit. d VRPG. Da die AGV vom Brandfall aber finanziell betroffen sei, bestehe ein ernstzunehmendes Risiko, dass der Experte sich nicht allein von fachlichen Gesichtspunkten, sondern auch von den Erwartungen der AGV habe leiten lassen, weshalb faktisch von einem Parteigutachten auszugehen sei. Förmliche Ablehnungsgründe gegen Gutachter E. lägen nicht vor, die Interessenlage sei bei der Würdigung der Stellungnahmen aber zu beachten. Das Gericht sei jedenfalls nicht an die Ausführungen gebunden; deren Glaubwürdigkeit sei durch die gutachterliche Stellungnahme der H. ohnehin zerstört worden (Beschwerde, S. 104-105; Replik, S. 83 f.). In der Eingabe vom 22. Dezember 2016 (S. 10 und S. 37 f.) stellt die Beschwerdeführerin die Objektivität und Fachkompetenz von Gutachter E. in Frage.
Weiter wird angeführt, die AGV vergebe viele Aufträge an Brandschutzexperten, welche an weiteren Aufträgen interessiert seien. Es sei deshalb schwierig, einen unabhängigen Experten zu finden. Die Waffenungleichheit zwischen AGV und A. würde ins Groteske gesteigert, wenn die von der AGV eingeholten Gutachten als behördliche Sachverständigengutachten gälten (Plädoyer, S. 55).
7.2.2. Die AGV argumentiert, die G.-Stellungnahmen vom 27. Mai 2014 und 24. Juni 2015 seien Sachverständigengutachten nach § 24 Abs. 1 lit. d VRPG und als solche zu behandeln. Es gebe keinen Anlass, von der Einschätzung des Sachverständigen abzuweichen oder gar eine weitere Expertise einzuholen. Die beiden Stellungnahmen seien nachvollziehbar und schlüssig, der Sachverständige erfahren und zertifiziert. Die Beschwerdeführerin habe sich zur G.-Stellungnahme I äussern können. Deren Einwände seien vom Sachverständigen mit Begründung widerlegt worden (Vernehmlassung, S. 12 und 20 f.). Beim Gutachten der H. handle es sich um ein Parteigutachten bzw. um reine Parteibehauptungen. Es sei nicht schlüssig und nicht relevant (Duplik, S. 15-17).
7.3. 7.3.1. Das Gericht prüft die Beweismittel, ungeachtet deren Herkunft, frei. Auch gerichtliche Gutachten unterliegen der freien richterlichen Beweiswürdigung. In Fachfragen darf das Gericht jedoch nur aus triftigen Gründen von einer solchen Expertise abweichen. Es hat zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Im Zweifelsfall erhebt es zusätzliche Beweise. Die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen bleibt stets Aufgabe des Gerichts (BGE 141 IV 369, Erw. 6; BGE 136 II 539 Erw. 3.2; Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG-Kommentar], 2. Auflage, Zürich-Basel-Genf 2016, Art. 19 N 21 f., mit Hinweisen).
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Ein Gutachten ist beweiskräftig, wenn es vollständig, nachvollziehbar und schlüssig ist (Verwaltungsgerichtsentscheid WBE.2010.271 vom 15. Dezember 2010 in Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2010, S. 85 f., mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten analog für von der Verwaltung bestellte externe Sachverständigengutachten und zwar sowohl für die Würdigung durch die bestellende Verwaltungsbehörde als auch für die Würdigung durch die überprüfende Beschwerdeinstanz. Eine Einschränkung ergibt sich allenfalls aus dem Umstand, dass der verwaltungsexterne Sachverständige der Strafandrohung von Art. 307 StPO nicht untersteht. Auch müssen die Mitwirkungerechte wie bei der Einholung eines gerichtlichen Gutachtens eingehalten worden sein (VwVG-Kommentar, a.a.O., Art. 19 N 22 mit FN 33 und N 57-59).
7.3.2. Die AGV wird als selbständige öffentliche Anstalt (§ 2 GebVG) vor dem SKE seit jeher wie ein Gemeinwesen behandelt (vgl. SKEE 6-SV.2014.1 vom 5. November 2014, Erw. 5.2.2.). Auf die von ihr extern eingeholten Gutachten sind demnach die ausgeführten Beweiswürdigungsregeln grundsätzlich anwendbar. Ob bei der Einholung der G.-Stellungnahmen I und II das für die gerichtlichen Gutachten vorgeschriebene Vorgehen (vgl. § 24 Abs. 4 VRPG in Verbindung mit Art. 183 ff. ZPO) eingehalten wurde, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Die G. hatte im Auftrag der AGV eine gutachterliche Stellungnahme im Zusammenhang mit den Brandsanierungsmassnahmen zu erstellen. Das "Abschlussdossier Brandsanierung" datiert vom 13. August 2014. Die G.-Stellungnahmen I und II zu den provisorischen Brandabschnitten sind demnach in einem weiteren Auftragsverhältnis zwischen AGV und G. entstanden. Die G. hatte dadurch bereits gute Kenntnisse der Baustelle, was sie für die Zusatzaufgabe prädestinierte.
Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin konnte sich zur G.-Stellungnahme I äussern, bevor der Einspracheentscheid durch die AGV gefällt wurde. Sie hat keine förmlichen Einwände gegen den Experten erhoben, auch nicht in der Beschwerde an das SKE. Die erst mit (unverlangter) Eingabe vom 22. Dezember 2016 erhobenen Vorbehalte gegen Gutachter E. sind schon aus diesem Grund wenig überzeugend, wenn nicht gar treuwidrig (vgl. VwVG-Kommentar, Art. 19 N 58).
Allein der Umstand, dass die AGV die von ihr beigezogenen Fachleute bezahlt, lässt diese noch nicht als parteilich und beeinflussbar erscheinen, sonst müssten Gutachten jeglicher Art stets aus dem Recht gewiesen werden (BGE 134 II 49 S. 86). Die Befragung von Gutachter E. und dem Leiter der Abteilung Gebäudeversicherung der AGV an der Verhandlung vom 14. Juni 2017 hat zudem ergeben, dass kein Abhängigkeitsverhältnis zwischen AGV und Experte vorliegt (vgl. Protokoll, S. 6 und S. 39).
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Wenn die Beschwerdeführerin an der Unabhängigkeit "breiter Kreise" von Brandschutzexperten zweifelt, weil sie an weiteren AGV-Aufträgen interessiert seien, müsste sie umgekehrt denselben Vorbehalt auch gegen die von ihr beigezogenen Experten gelten lassen. Die A. ist ebenfalls eine wichtige Auftraggeberin, an der ein Brandschutzexperte quasi nicht vorbeikommt (so D., Protokoll, S. 35). Von einer "grotesken Waffenungleichheit" zwischen den Parteien kann daher keine Rede sein.
Aufgrund des Gesagten wird das Gericht die G.-Stellungnahmen als Sachverständigengutachten würdigen. Soweit sie vollständig, nachvollziehbar und schlüssig sind, keine Rechtsfragen beschlagen und den gegnerischen Einwänden standhalten, kann darauf abgestellt werden. Darüber hinaus besteht aber keine Bindung des Gerichts an die G.-Stellungnahmen. Das würde der umfassenden Prüfungspflicht und Prüfungsbefugnis eines erstinstanzlichen Gerichts zuwiderlaufen (vorne Erw. 2.2.).
7.3.3. Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Stellungnahmen der H. sind klassische Parteigutachten. Es kommt ihnen keine besondere Beweiskraft zu. Sie sind als Parteibehauptungen zu behandeln (BGE 135 III 670, Erw. 3.3.1, mit Hinweisen) und im Rahmen der dem SKE zustehenden freien (uneingeschränkten) Kognition zu prüfen und zu werten.
8. 8.1. 8.1.1. Die Beschwerdeführerin wehrt sich gegen den Vorwurf, unzulässigerweise auf die Bildung provisorischer Brandabschnitte verzichtet zu haben. Weder die von der AGV erhaltenen Grundlagendokumente, noch die kantonale Brandschutzgesetzgebung, noch die VKF-Brandschutzrichtlinien verlangten die Bildung provisorischer Brandabschnitte während der Bauphase. Ein Analogieschluss auf die VKF-BSR "Schutzabstände, Brandabschnitte" vom 26. März 2003 (VKF-BSR 15-03d), welche die Brandabschnitte regle, aber keine provisorischen Abschnitte für die Bauphase kenne, sei nicht zulässig. Würden provisorische Brandabschnitte zum Standard des baulichen Brandschutzes zählen, hätte die VKF die Massnahme in die Brandschutzrichtlinien aufgenommen. Die AGV gehe zudem über das hilfsweise herangezogene Recht hinaus, wenn sie in der Bauphase mehr Brandabschnittsunterteilungen verlange als für das fertiggestellte Gebäude. Ein solcher "überschiessender Analogieschluss" sei unzulässig. Die G.-Stellungnahmen zum Thema Brandschutzmassnahmen während der Bauausführung änderten als blosses Parteigutachten nichts daran. Art. 105 SIA Norm 118 stipuliere ebenfalls keine Pflicht zur Bildung provisorischer Brandabschnitte und sei für das Verwaltungsrechtsverhältnis ohnehin nicht massgebend. Provisorische Brandabschnitte seien auf Schweizer (Gross-)Baustellen un-
- 30 üblich. Standard sei in Bezug auf die Brandabschnitte, dass die für das fertiggestellte Gebäude vorgesehenen brandabschnittsbildenden Bauteile während der Bauphase möglichst rasch erstellt und in Betrieb genommen würden (mit Hinweis auf den "Unverbindlichen Leitfaden für ein umfassendes Schutzkonzept, Baustellen", herausgegeben im VdS-Verlag vom Gesamtverband der Deutschen Versicherungsgesellschaft [VdS-Leifaden], Ziff. 5.1 [Beschwerdebeilage 42]). Aus der Empfehlung des VdS-Leitfadens, Öffnungen nach Möglichkeit temporär zu schliessen, könne nichts zugunsten der Beschwerdegegnerin abgeleitet werden. Dasselbe gelte für das von der AGV herangezogene swissi Sicherheitsdokument 1121-00d "Brandschutz auf Baustellen" des Sicherheitsinstituts, Zürich (swissi-Sicherheitsdokument [Beschwerdebeilage 43, Ziff. 4.1]). Zusätzliche provisorische Brandabschnitte würden darin ebenfalls nicht verlangt (Beschwerde, S. 95-101).
Dem Gebot, die brandabschnittsbildenden Bauteile möglichst rasch zu erstellen und in Betrieb zu nehmen, sei die A. nachgekommen. Werde mehr verlangt, hätten die Behörden dies unmissverständlich vorzugeben. Die AGV treffe aufgrund des Monopols und des Versicherungsobligatoriums eine Schadenminderungspflicht, die sie unter anderem durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen habe. Die AGV wäre verpflichtet gewesen, die aus ihrer Sicht erforderliche Massnahme ausdrücklich anzuordnen, da sie nicht zum Branchenstandard gehöre. Das Fehlen von provisorischen Brandabschnitten sei von der AGV bei ihren Baustellenbesuchen nicht gerügt worden; auch die L. habe es nicht beanstandet. Die Beschwerdeführerin habe daher darauf vertrauen dürfen, dass keine provisorischen Brandabschnitte zu erstellen seien. Daran ändere ein ausserkantonales Merkblatt nichts (gemeint: Merkblatt-GVB; Beschwerde, S. 101-103; Eingabe vom 22. Dezember 2016, S. 29).
Im Nachhinein lasse sich stets eine Massnahme finden, die den Brandausbruch verhindert oder den Schaden reduziert hätte. Die brandschutzrechtliche Präventionspflicht sei nur verletzt, wenn die unterlassene Massnahme ausdrücklich vorgeschrieben, von der Brandschutzbehörde verlangt oder im Einzelfall aufgrund besonderer Verhältnisse erforderlich sei. Keiner dieser Fälle sei vorliegend gegeben (Replik, S. 70).
Dem in der letzten Eingabe der AGV erhobenen Vorwurf, es hätten die bereits eingebauten Brandschutztore nach Arbeitsschluss zugezogen werden müssen, hält die Beschwerdeführerin entgegen, dass die Brandschutztüren aufgrund der Parkett-Abdeckung gar nicht hätten geschlossen werden können. Die Brandschutztüren im Treppenhaus hätten zudem ein "Panikschloss" gehabt, welches sich nur vom Geschoss her mechanisch bedienen lasse. Vom Treppenhaus her hätten die Türen nicht geöffnet werden können, was bei Türen in Fluchtwegen gemäss Art. 48 VKF BSN unzulässig sei. Eine Schliessung hätte zudem den Bauzugang zu den Geschossen
- 31 behindert. Das manuelle oder angesteuerte Schliessen vorhandener Brandschutztore oder –türen sei auf schweizerischen Grossbaustellen nicht Praxis oder Standard. Es werde nur in Ausnahmefällen und auf Anordnung hin gemacht. Das scheine auch die Pender (Lieferantin der Brandschutztore) im Schreiben vom 6. Februar 2017 anzuerkennen (Plädoyer, S. 48-50).
8.1.2. Gestützt auf die H.-Stellungnahme I trägt die Beschwerdeführerin weiter vor, Ziel der Brandschutzvorschriften sei die Verhinderung des Brandausbruchs sowie, im Falle eines Brandes, der Personenschutz. Provisorische Brandabschnitte dienten dagegen der Schadenminderung; sie seien in den einschlägigen Vorschriften nicht erwähnt und würden zudem den Bauablauf stark behindern. Das schliesse zwar nicht aus, dass sie in besonderen Fällen empfehlenswert seien oder gar behördlich verfügt würden. Ein solcher Fall liege hier aber offensichtlich nicht vor. Vor diesem Hintergrund sei die G.-Stellungnahme I nicht plausibel. Nach den Erfahrungen der H. gehörten provisorische Brandabschnitte nicht zu den Standardmassnahmen des Brandschutzes auf Baustellen (Replik, S. 71-75).
Im Regelfall würden bei Neubauten keine provisorischen Brandabschnitte gebildet. Je nach kantonaler Genehmigungspraxis werde aber ein Brandschutzkonzept für die Bauphase verlangt, worin die Bildung provisorischer Brandabschnitte thematisiert sein könne. Brandabschnitte würden auch direkt als Auflage verfügt. Provisorische Brandabschnitte seien üblich beim Bauen im Bestand oder im Rahmen einer etappenweisen Inbetriebnahme, um eine Trennung zwischen Nutzung und Baustelle herzustellen. Dieser Fall sei in den Brandschutzrichtlinien vorgesehen. Schliesslich würden provisorische Brandabschnitte auch auf freiwilliger Basis erstellt. Ein Gebäude sei im Bauzustand zwar versichert, der Bauherr könne aber dennoch Interesse an einer Schadenbegrenzung im Brandfall haben – z.B. um den Termin einhalten zu können. Das Brandschutzkonzept orientiere sich dann an diesen freiwilligen Schutzzielen und enthalte allenfalls, soweit verhältnismässig und mit dem Bauablauf vereinbar, auch eine vorzeitige oder provisorische Ausbildung von Brand- und/oder Rauchabschnitten. Neben der Verhältnismässigkeit (Investitionskosten) sei stets die Betriebsverträglichkeit und Praxistauglichkeit/Zuverlässigkeit von provisorischen Brandabschnitten auf der Baustelle zu berücksichtigen. Es sei üblich, auch im Rahmen von objektspezifischen Konzeptansätzen auf provisorische Brandabschnitte zu verzichten. Zudem bestehe das Risiko, dass bereits fertiggestellte Brandabschnittstrennungen beschädigt würden, insbesondere auf dynamischen Grossbaustellen. In Fachkreisen seien verschiedene Lösungen für die Umsetzung provisorischer Brandabschnitte bekannt (Bretterverschläge, Brandschutzkissen). Ob sie erforderlich seien, sei im Einzelfall zu prüfen. Im vorliegenden Fall habe es keine Teilinbetriebnahmen, laufende
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Nutzungen oder überdurchschnittlich hohe Sachwerte auf der Baustelle gegeben, weshalb keine Notwendigkeit zur Brandabschnittsbildung bestanden habe. Provisorische Brandabschnitte auf der Baustelle gehörten weder zum Standard des baulichen Brandschutzes noch zu den anerkannten Regeln der Technik. Die H. habe bei vergleichbaren Projekten in der "weit überwiegenden Mehrheit der Fälle" auf provisorische Brandabschnitte verzichtet. Die Referenzprojekte würden aus Vertraulichkeitsgründen nicht genannt (Replik, S. 77-82).
8.1.3. Gestützt auf die H.-Stellungnahme II trägt die Beschwerdeführerin sodann vor, die AGV übersehe, dass bei der Auslegung der VKF-BSN 1-03d, der VKF-Richtlinien wie auch des BSG zwischen der Bauphase und dem fertig gestellten Objekt zu differenzieren sei. Der Brandschutz auf der Baustelle ziele darauf ab, Brandereignissen bzw. der Brandgefahr präventiv zu begegnen, nicht nachgängig deren Auswirkungen zu begrenzen (Art. 72 VKF- BSN 1-03d). Dementsprechend beschränkten sich die VKF-BSR 11-03d sowie die einschlägigen Merkblätter und Weisungen der Gebäudeversicherungen (einschliesslich das Merkblatt-AGV) auf Massnahmen zur Brandverhütung bzw. des abwehrenden Brandschutzes. Einzig das Merkblatt- GVB erwähne provisorische Brandabschnitte als mögliche Brandschutzmassnahme auf Baustellen. Dieses gelte im Kanton Aargau aber nicht. Auch andere für "die (allgemeine) Sicherheit und den Brandschutz auf Baustellen" massgebenden Regelwerke würden sich auf die Brandverhütung oder die Entstehungsbekämpfung konzentrieren (Eingabe vom 22. Dezember 2016, S. 11-17).
Die Brandabschnittsvorschriften für den Betriebs- und Nutzungszustand hätten für die Bauphase keine Geltung. Eine analoge Anwendung der Vorschriften würde voraussetzen, dass die zu regelnden Verhältnisse ähnlich seien, was in Bezug auf Bau- und Betriebsphase nicht zutreffe (Eingabe vom 22. Dezember 2016, S. 18).
In der Praxis seien provisorische Brandabschnitte nur im Ausnahmefall (bei Nutzung während dem Bau oder bei Teilinbetriebnahme) zwischen Baustelle und Nutzung üblich, selbst wenn das Schadenrisiko noch erheblich grösser sei als beim Campus (mit Beispielen aus Basel und Zürich). Das Risiko eines hohen Schadens werde von der Praxis "derzeit akzeptiert" (Eingabe vom 22. Dezember 2016, S. 21-23).
Es gehöre gemäss § 13 Abs. 1 lit. a BSG zu den "ausdrücklichen Aufgaben der AGV", auch während der Bauphase den Vollzug der Brandschutzvorschriften zu überwachen und die erforderlichen Weisungen zu erteilen (Eingabe vom 22. Dezember 2016, S. 24). Die AGV habe Massnahmen für die Bauphase, die über den geltenden Standard und über den anerkannten Stand der Technik hinausgingen, anzuordnen. Das sei nach der Erfahrung
- 33 der H. auch geltende Praxis im Kanton Aargau und werde durch die Anordnung betreffend Baustelle, Ziff. 56 der Brandschutzbewilligung vom 17. September 2009, bestätigt (Eingabe vom 22. Dezember 2016, S. 25 f.; Diese Behauptung konnte an der Verhandlung vom 14. Juni 2017 auf entsprechende Frage jedoch nicht mit Beispielen untermauert werden, Protokoll, S. 35).
Wenn der Verzicht auf die Errichtung provisorischer Brandabschnitte eine derart zentrale, als grobfahrlässig zu wertende Unterlassung sei, hätte die AGV den Mangel anlässlich der Baustellenbesuche rügen müssen (§ 13 Abs. 1 lit. a BSG; Eingabe vom 22. Dezember 2016, S. 27).
Die Beschwerdeführerin beantragt, im Zweifelsfall ein Obergutachten betreffend Pflicht zur Bildung provisorischer Brandabschnitte einzuholen (Beschwerde, S. 100, Replik, S. 84, Eingabe vom 22. Dezember 2016, S. 36). Auf eine Befragung des Gutachters E. sei zu verzichten, weil an dessen Fachkompetenz und Objektivität gezweifelt werde (Eingabe vom 22. Dezember 2016 S. 37 f.). Dass der G.-Sachverständige eine hypothetische Schätzung der Schadenreduktion durch provisorische Brandabschnitte vorgenommen habe, erschüttere dessen Glaubwürdigkeit und zeige, dass es sich um ein Gefälligkeitsgutachten handle (Replik, S. 77).
8.2. 8.2.1. Die AGV stützt die Forderung auf Bildung provisorischer Brandabschnitte auf das Merkblatt-GVB, das swissi-Sicherheitsdokument, den VdS-Leitfaden und die G.-Stellungahmen I und II (Vernehmlassung, S. 11). Aufgrund der offenen Treppenanlagen hätten im Campus vertikal zusammenhängende Brandabschnitte der vierfachen Geschossfläche bestanden. Die technischen Brandschutzmassnahmen hätten erst bei Bauende in Betrieb genommen werden können. Daher habe in der Ausbauphase ein enormes Schadenpotential bestanden. Ohne provisorische Brandabschnitte habe nur die Hoffnung bestanden, dass nichts passieren werde. Aus fachlicher Sicht habe sich die Massnahme in der gegebenen Situation aufgedrängt. Sie sei, entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin, zudem möglich und zumutbar gewesen. Gemäss G.-Stellungnahme I hätte sich die Fläche von 19'000 m2 (3. OG + 4. OG) auf maximale Brandabschnittsgrössen von ca. 1'800 m2 begrenzen lassen. Nach Schätzung des Sachverständigen wäre der Schaden wesentlich kleiner ausgefallen. Die schwerwiegende Unterlassung sei eine Folge des unzureichenden Brandschutzmanagements (Vernehmlassung, S. 11 f.).
Die Beschwerdeführerin hätte alle geeigneten Massnahmen treffen müssen, um der durch den Bauvorgang erhöhten Brand- und Explosionsgefahr zu begegnen. Auf einer Grossbaustelle müsse diese Vorgabe durch eine
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Brandschutzfachperson objektspezifisch umgesetzt werden, nach Massgabe der einschlägigen Sicherheitsempfehlungen und dem Stand des angewandten Brandschutzfachwissens. Dazu gehöre auch, dass die Bildung von provisorischen Brandabschnitten geprüft werde. Die Notwendigkeit dieser Massnahme könne unter den gegebenen Umständen nicht fraglich gewesen sein (Vernehmlassung, S. 20).
In der H.-Stellungnahme I werde das Schutzziel der damals gültigen VKF- BSN 1-03 verkannt. Es würden nicht nur Brandentstehung und Personenschutz angestrebt, sondern auch der Schutz von Sachwerten (mit Hinweis auf Art. 1 Abs. 1 VKF-BSN 1-03d; § 3 Abs. 1 lit. a und d BSG). Die H. scheine davon auszugehen, dass der Gebäudeschaden aufgrund des bestehenden Versicherungsschutzes kein relevantes Kriterium zur Beurteilung der Notwendigkeit und Zumutbarkeit der zu treffenden Brandschutzmassnahmen sei. Diese Haltung widerspreche den Schutzzielen aller einschlägigen Brandschutzvorschriften. Der Schaden von rund Fr. 22'500'000.00 auf einer zusammenhängenden ungeschützten Brandabschnittsfläche von ca. 38'000 m2 (1. OG – 4. OG) spreche, entgegen der Behauptung der H., für überdurchschnittlich hohe Sachwerte auf der Baustelle. Provisorische Brandabschnitte würden sich bei zweckmässiger Baustellenorganisation realisieren lassen, ohne dass der Bauablauf unzumutbar eingeschränkt werde. Der Brandschaden hätte dadurch erheblich begrenzt werden können. Das genaue Ausmass sei irrelevant. Es sei kein Obergutachten einzuholen. Im Übrigen wird auf die mit der Duplik eingereichte Stellungnahme der Abteilung Brandschutz der AGV verwiesen (Duplik, S. 15-17).
Die Beschwerdegegnerin beantragt, es sei eine Instruktionsverhandlung durchzuführen mit Befragung von E., falls in Bezug auf die Notwendigkeit, Realisierbarkeit und Zumutbarkeit der provisorischen Brandabschnitte noch Fragen offen seien (Duplik, S. 17).
In der Eingabe vom 6. April 2017 (S. 2 f.) wirft die Beschwerdegegnerin der A. neu vor, dass sie die im Schadenzeitpunkt bereits eingebauten und manuell bedienbaren Brandschutztore (vgl. Beilagen 5a-6d und 9 zur Eingabe) zwischen den Passerellen und dem Gebäude 6 nach Arbeitsschluss nicht geschlossen habe. Der Schaden im Gebäude 6 wäre erheblich geringer ausgefallen, wenn die Tore auf den vier Obergeschossen geschlossen worden wären. Die Unterlassung dieser einfachen und hochgradig wirksamen Massnahme sei eine grobe Missachtung der Präventionspflicht. Dasselbe gelte für die Brandschutztüren bei den Auf- und Abgängen. Über die Servicetüren habe Zugang zu den Geschossen bestanden. Die Bodenabdeckung hätte angepasst werden können (Protokoll, S. 45).
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Die Kontrollpflicht der AGV beschränke sich gestützt auf § 13 Abs. 1 lit. b BSG auf die Abnahme der Anlagen. In anderen Kantonen seien zum Teil Bau- und Abnahmekontrollen vorgeschrieben (Protokoll, S. 44).
8.2.2. In der undatierten Stellungnahme der Abteilung Brandschutz (Duplikbeilage) wird ausgeführt, der Campus sei ein grosszügig offenes Gebäude mit einer horizontal sowie über die Treppenanlagen vertikal zusammenhängenden Brandabschnittsfläche von ca. 38'000 m2. Während der Bauphase habe eine sehr hohe Brandgefahr mit enormer Schadenerwartung bestanden, weshalb geeignete Schutzmassnahmen ergriffen hätten werden müssen. Die Segmentierung eines Gebäudes in einzelne Brandabschnitte sei traditionellerweise Basis des baulichen Brandschutzes und wäre eine geeignete Massnahme gewesen. Aufgrund der hohen Schadenerwartung habe ein besonderer Umstand vorgelegen, welcher die Bildung von provisorischen Brandabschnitten notwendig gemacht habe (Stellungnahme Abteilung Brandschutz, S. 2).
Das gebotene Vorgehen bei Grossbauwerken gemäss Art. 72 VKF-BSN 1-03d entspreche etwa dem, was die H. zu den Schutzmassnahmen auf freiwilliger Basis ausgeführt habe. Das Fachwissen habe sich auch im Merkblatt-GVB sowie im swissi-Sicherheitsdokument niedergeschlagen. Unter den gegebenen Umständen hätte eine qualifizierte Fachperson zwingend zum Schluss gelangen müssen, dass Handlungsbedarf bestehe und dass, falls eine vorzeitige Inbetriebnahme der Brandabschnitte nicht möglich gewesen sei, provisorische Brandabschnitte gebildet werden sollten (Stellungnahme Abteilung Brandschutz, S. 3).
Der AGV fehle eine gesetzliche Grundlage, um Auflagen für die Bauphase verfügen zu können. Sie führe daher keine eigentlichen Baustellenkontrollen durch. Die Brandschutzvorschriften seien auch ohne Anordnung von Gesetzes wegen einzuhalten (Stellungnahme Abteilung Brandschutz, S. 4).
8.2.3. In der von der AGV eingeholten G.-Stellungnahme I wird ausgeführt, auf Baustellen seien objektbezogen und bezogen auf den Ausbauzustand die geeigneten Schutzmassnahmen zu ergreifen, um der erhöhten Brand- und Explosionsgefahr durch den Bauvorgang zu begegnen. Die maximal zulässige Brandabschnittsgrösse sei abhängig von Gebäudetyp, Nutzung und Geschossigkeit. Bei einer Büro-, Gewerbe- und Industrienutzung müsse die Brandabschnittsfläche ≤ 2'400 m2 sein, ausser es lägen ein "rechnerischer Nachweis" und/oder Kompensationsmassnahmen vor (mit Hinweis auf Ziff. 3.10.5 VKF-BSR 15-03d). Die Vorschrift zur Bildung von Brandabschnitten (Ziff. 3.5 VKF-BSR 15-03d) gelte nicht nur für den fertiggestellten Bau, son-
- 36 dern auch für den Baufortschritt, wenn sich entsprechende Brandgefährdungen temporär und/oder dauerhaft konstituierten. Aus diesen "Grundbedingungen" ergebe sich die Notwendigkeit, auch für die Bauphase Schutzmassnahmen zu treffen. Das bedeute eine Brandabschnittszonierung während der Bauphase, wenn für den Nutzungszustand eine Brandabschnittszonierung existiere. Gegebenenfalls seien in der Bauphase zusätzliche Brandabschnittszonierungen erforderlich, wenn durch die Vorratslagerung brennbarer oder feuergefährlicher Stoffe ein erhöhtes Brandrisiko oder eine deutlich erhöhte Brandbelastung bestünden (G.-Stellungnahme I, S. 3).
Gestützt auf SIA 183, Art. 2.3 ff., bestehe die Möglichkeit, objektbezogene Brandschutzkonzepte auszuarbeiten. Diese müssten den Standardkonzepten aber gleichwertig sein und die geltenden Gesetze, Verordnungen und Richtlinien einhalten. Zusätzlich sei bei besonderen Konzepten die Einhaltung der Schutzziele im Sicherheitsplan SIA 160 oder analogen Regelwerken wie SIA 260, SIA 261 und SIA 261/1 nachzuweisen (G.-Stellungnahme I, S. 4).
8.2.4. Die G.-Stellungnahme II, S. 5, hält als Fazit fest, es müssten spätestens mit Beginn der Innenausbauten und Installationseinbauten Sicherungsmassnahmen ergriffen werden, damit die Schutzziele der Brandschutzvorschriften eingehalten werden könnten. Die Personen- und die Sachwertsicherheit könnten durch den Einbau von wenigen Brandschutztüren und Brandschutztoren gewährleistet werden. Die Verpflichtung zur Wahrung dieser Ziele während der Bauphase ergebe sich auch aus Art. 105, SIA 118. Die Nichterfüllung dieser Grundsätze sei eine erhebliche Verletzung der "gesamtunternehmerischen Pflichten" bei der Errichtung der Baute.
8.3. 8.3.1. Wie bereits ausgeführt (Erw. 6.2.3.) sind auch bei der Erstellung von Bauten Brandschutzmassnahmen zu ergreifen. Bauten sind so zu erstellen und zu betreiben, dass die Entstehung und Ausbreitung von Bränden verhindert wird sowie eine wirksame Brandbekämpfung möglich ist (§ 3 Abs. 1 BSG; Art. 9 VKF-BSN 1-03d). Personen, Tiere und Sachen sind vor Schaden zu bewahren (§ 1 Abs. 1 BSG; Art. 1 Abs. 1 VKF-BSN 1-03d). Dieses Ziel soll mit allgemeinen, baulichen, technischen, betrieblichen sowie dem abwehrenden Brandschutz erreicht werden. Die Brandschutznorm bestimmt den geltenden Sicherheitsstandard dafür (Art. 5 VKF-BSN 1-03d, Art. 1 Abs. 2 VKF-BSN 1-03d). Wer diesen einhält, hat seine Brandpräventionspflicht grundsätzlich erfüllt.
Die einzige baustellenspezifische Vorschrift "Sicherheit auf Baustellen" (Art. 72 VKF-BSN 1-03d) findet sich im Kapitel über den betrieblichen
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Brandschutz (Art. 69 ff. VKF-BSN 1-03d). In diesem sind die organisatorischen und personellen Massnahmen zur Gewährung der Brandsicherheit aufgeführt (Art. 69 VKF-BSN 1-03d). In Bezug auf Baustellen wird verlangt, dass bei Arbeiten an Bauten der besonderen Brand- und Explosionsgefahr durch geeignete Massnahmen Rechnung getragen wird (Art. 72 VKF-BSN 1-03d). Die VKF-BSR 11.03d enthält die Detailregelungen dazu. Es sind im Wesentlichen wiederum organisatorische Vorschriften (so explizit unter "Allgemeine Brandverhütung", Ziff. 3.1 VKF-BSR 11-03d), insbesondere auch jene betreffend Baustellen im Kapitel "Brandschutz auf Baustellen" (Ziff. 8. ff. VKF-BSR 11-03d). Dort wird Art. 72 VKF-BSN 1-03d wörtlich wiederholt und der Sicherheitsbeauftragte für bestimmte Situationen vorgeschrieben (Ziff. 8.1 VKF-BSR 11-03d). Die konkreten Massnahmen – Gewährleistung einer brandschutztechnisch einwandfreien Ordnung, Instruktion, Überwachung, Kontrolle, Absicherung Baustellenzugang, Vorschriften betreffend Lagerung und Umgang mit feuer- und explosionsgefährlichen Stoffen, Sicherung der freien Flucht- und Rettungswege, Überwachung feuergefährlicher Arbeiten, Vorschriften zum Umgang mit wärmetechnischen Anlagen, Sicherstellung von Alarmierung und Zugang der Feuerwehr sowie Bereitstellung von Löscheinrichtungen (vgl. Ziff. 8.2 – Ziff. 8.7) – gehören alle zum organisatorischen Brandschutz. Das Merkblatt- AGV enthält im Wesentlichen dieselben Vorgaben, d.h. Vorschriften über Ordnung auf der Baustelle, Gebäudezugang, Umgang mit brennbaren Materialien, Massnahmen bei feuergefährlichen Arbeiten, das Abfallregime, den Umgang mit wärmetechnischen Anlagen und elektrischen Installationen sowie über die Flucht- und Rettungswege (Merkblatt-AGV, passim). Für Grossbaustellen wie den Campus wird einzig zusätzlich ein Sicherheitsbeauftragter verlangt (Ziff. 8.1. Abs. 2 VKF-BSR 11-03d) – ebenfalls eine personelle Vorgabe. Alles Weitere fällt in dessen Verantwortung.
Spezielle Vorschriften zu baulichen Brandschutzmassnahmen, insbesondere zu den umstrittenen provisorischen Brandabschnitten, gibt es bei den baustellenspezifischen VKF-Vorgaben nicht. Dennoch sind auch bauliche Schutzmassnahmen auf der Baustelle zu ergreifen, wenn die Einhaltung der Schutzziele (Art 9 VKF-BSN 1-03d) dies erfordert. Die Vorschriften zum baulichen Brandschutz gelten ausdrücklich auch für die am Bau beteiligten Personen (§ 7 Abs. 1 BSG).
8.3.2. Aus den zitierten VKF-Normen ergibt sich, dass auch Präventionsmassnahmen zum Schutz von Sachwerten und zur Verhinderung der Ausbreitung eines Feuers ergriffen werden müssen. Das wird weiter durch § 1 Abs. 1 BSG und die allgemeine Pflicht zur "Abwendung und Minderung" eines Schadens (vgl. § 22 GebVG) bestätigt. Die Ansicht, die Schutzziele beschränkten sich auf Brandverhinderung und Personenschutz, wie von der Beschwerdeführerin bzw. in den H.-Stellungnahmen vorgetragen, ist daher nicht haltbar.
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8.3.3. 8.3.3.1. Am Brandtag bestand eine zusammenhängende Fläche von 38'000 m2. Das stellte ein hohes Brandschadenrisiko dar, weil sich Feuer und Rauch ungehindert ausbreiten konnten. Dieser besonderen Gefahr war mit geeigneten Schutzmassnahmen zu begegnen (Art. 72 VKF-BSN 1-03d, Ziff. 8.1 Abs. 1 VKF-BSR 11-03d), um Personen und Sachwerte zu schützen (Art. 1 VKF-BSN 1-03d). Es stellt sich die Frage, was vorzukehren war.
8.3.3.2. Es ist unbestreitbar, dass mit der Bildung provisorischer Brandabschnitte beim Bau des Campus der besonderen Brandgefahr am wirksamsten begegnet worden wäre. Solche baulichen Abtrennungen verzögern die Ausbreitung des Feuers; es wird Zeit für die Evakuierung von Menschen und den Abtransport von brand- und explosionsgefährlichem Material gewonnen. Zudem ermöglicht eine räumliche Unterteilung der Feuerwehr, in die Nähe des Brandherdes vorzudringen, was die Löscharbeiten erleichtert. Brandabschnitte dienen nicht nur der Begrenzung des Sachschadens, wie die Diskussion unter den Parteien glauben machen könnte, sondern sie verbessern auch den Personenschutz und erleichtern die Brandbekämpfung. Dem Schutzziel von Art 9 VKF-BSN 1-03d wäre damit am besten entsprochen worden.
Hinzu kommt, dass diese Schutzmassnahme unabhängig von der Brandursache Wirkung zeigt (so auch die Parteien: Replik, S. 22, Duplik, S. 8), was ihre Eignung noch verstärkt.
8.3.3.3. Bauliche Brandschutzmassnahmen für die Bauphase werden denn auch von Fachorganisationen wie der swissi empfohlen. Sie erinnert daran, dass sich die Arbeitsbedingungen auf Baustellen von einem normalen gewerblichen oder industriellen Betrieb unterscheiden (z.B. durch provisorische Installationen). Es seien die dem Bauvorhaben angepassten baulichen, technischen und organisatorischen Schutzmassnahmen zu ergreifen. Zu den baulichen Massnahmen gehöre auch die Brandabschnittsbildung (durch Abschottung, Türen usw.) entsprechend dem Baufortschritt (swissi-Sicherheitsdokument Ziff. 1, 2.3. und 4.1).
Der von der Beschwerdeführerin eingereichte VdS-Leitfaden sieht ebenfalls bauliche Schutzmassnahmen vor. Es wird empfohlen, schon im Rohbau bzw. möglichst frühzeitig Brandwände, Feuerschutz- und Rauchschutztüren sowie Wände innerhalb der Brandabschnitte zu erstellen. Wenn es nicht möglich sei, die Öffnungen in baulichen Trennungen aufgrund des Baufortschritts frühzeitig abzuschotten, seien diese nach Mög-
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Provisorische Brandabschnitte sind zudem im Merkblatt-GVB als eine mögliche Massnahme des baulichen Brandschutzes aufgeführt (Beschwerdebeilage 16).
8.3.3.4. Trotz der Empfehlung der Fachverbände ist die Bildung provisorischer Brandabschnitte auf Baustellen mit offener Architektur nicht zwingend vorgeschrieben. Das Gesetz lässt den Brandschutzpflichtigen bei der Wahl der Massnahmen einen gewissen Spielraum. So können gesetzlich vorgeschriebene Brandschutzmassnahmen durch Alternativmassnahmen ersetzt werden, wenn diese für das Einzelobjekt gleichwertig sind, bzw. wenn damit die Brandschutzziele ebenfalls eingehalten werden (§ 6 Abs. 2 BSG, § 2 Abs. 3 BSV).
Diese Flexibilität spiegelt sich auch in den eingereichten Stellung-nahmen. Gemäss G.-Stellungnahme I kann von den Regelbrandabschnitten abgewichen werden, wenn Kompensationsmassnahmen ergriffen werden. In den objektbezogenen Brandschutzkonzepten sei dann aufzuzeigen, dass sie dem Standardkonzept gleichwertig seien, d.h. dass sie eine ausreichende Brandschutzsicherheit gewährleisteten (G.-Stellungnahme I, S. 3 f.). Ein solches objektspezifisches Brandschutzkonzept für die Bauphase kann gemäss H.-Stellungnahme I z.B. die Ausbildung vorzeitiger oder provisorischer Brand- und/oder Rauchabs