Verwaltungsgericht 3. Kammer
WBE.2011.271 / MW / jb Art. 5
Urteil vom 27. Februar 2012
Besetzung Verwaltungsrichter Winkler, Präsident Verwaltungsrichter Gysi Verwaltungsrichterin Lang Gerichtsschreiber Wildi
Beschwerdeführerin 1 A.______,
Beschwerdeführerin 2 B.______, beide vertreten durch lic. iur. C.______, Fürsprecher
gegen
Einwohnergemeinde D.______, handelnd durch den Gemeinderat dieser vertreten durch Dr. iur. E.______, Rechtanwalt
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend Submission Verfügung des Gemeinderats D.______ vom 25. Juli 2011 (Strassen- und Werkleitungssanierung "I._____weg"; Baumeisterarbeiten)
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Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten: A. Der Gemeinderat D.______ schrieb die Baumeisterarbeiten für die Werkleitungs- und Oberbauerneuerung "I._____weg" u. a. im Amtsblatt des Kantons Aargau Nr. __ vom _____ im offenen Verfahren öffentlich aus. Innert Eingabefrist wurden sieben Angebote mit Eingabesummen zwischen Fr. 969'479.05 und Fr. 1'204'803.20 (bereinigt, netto, inkl. MWST) eingereicht. Mit Beschluss vom 25. Juli 2011 vergab der Gemeinderat D.______ die Baumeisterarbeiten zum Preis von Fr. 988'503.35 (netto, inkl. MWST) an die F.______. Mit Verfügung vom gleichen Tag wurde der ARGE G.______, bestehend aus der A.______ und der B.______, die anderweitige Auftragsvergabe mitgeteilt. B. 1. Mit Eingabe vom 5. August 2011 erhoben die A.______ und die B.______, beim Verwaltungsgericht Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und es sei auf Grund der vorliegenden Offerten das Submissionsverfahren zu dessen korrekten Durchführung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. 2. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und der Zuschlag an die Beschwerdeführerinnen zu erteilen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
Zudem stellten sie die folgenden Prozessanträge:
"1. Den Beschwerdeführerinnen sei nach Edition der nachfolgend als Beweismittel genannten Unterlagen die Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen. 2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen."
2. Mit Verfügung vom 8. August 2011 wurde dem Gesuch um aufschiebende Wirkung superprovisorisch entsprochen.
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3. Mit Beschwerdeantwort vom 22. August 2011 stellte der Gemeinderat D.______ folgende Anträge:
"1. Die Beschwerde sei abzuweisen. 2. Sollte die Beschwerde wider Erwarten gutgeheissen werden, sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Auf eine Stellungnahme zur Frage der aufschiebenden Wirkung verzichtete der Gemeinderat D.______. 4. Mit Verfügung vom 24. August 2011 hiess der Kammerpräsident das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gut und erteilte der Beschwerde weiterhin die aufschiebende Wirkung. 5. Die F.______ hat sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt (vgl. Ziff. 3 der Verfügung des Kammerpräsidenten vom 8. August 2011; Ziff. 4 der Verfügung des Kammerpräsidenten vom 24. August 2011). 6. Die Beschwerdeführerinnen erstatteten mit Eingabe vom 6. September 2011 eine Replik und hielten an ihren Beschwerdebegehren fest. 7. Der Gemeinderat D.______ hielt mit Duplik vom 30. September 2011 an den Anträgen der Beschwerdeantwort vom 22. August 2011 fest. C. Das Verwaltungsgericht hat den Fall am 27. Februar 2012 beraten und entschieden.
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: I. 1. 1.1. Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig gegen letztinstanzliche Entscheide der Verwaltungsbehörden und, wenn vorgesehen, gegen Entscheide der Spezialverwaltungsgerichte (§ 54 Abs. 1 des Ge-
- 4 setzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 [VRPG; SAR 271.200]). Ausgeschlossen ist die Beschwerde in den Sachbereichen gemäss § 54 Abs. 2 lit. a - h VRPG. Vorbehalten bleiben sodann Sonderbestimmungen in anderen Gesetzen (§ 54 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerde ist auch in den Fällen von Absatz 2 und 3 zulässig, wenn die Verletzung des Anspruchs auf Beurteilung von Streitigkeiten durch eine richterliche Behörde gerügt wird (§ 54 Abs. 4 VRPG). 1.2. Gegen Verfügungen der Vergabestellen gemäss § 5 des Submissionsdekrets vom 26. November 1996 (SubmD; SAR 150.910) kann direkt beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden (§ 24 Abs. 1 SubmD). Bei der Einwohnergemeinde D.______ handelt es sich um eine Vergabestelle im Sinne von § 5 Abs. 1 lit. b SubmD. Sind die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens gemäss § 8 Abs. 2 SubmD erreicht, was beim hier streitigen Auftrag des Bauhauptgewerbes klar der Fall ist, gilt als anfechtbare Verfügung u. a. der Zuschlag (§ 24 Abs. 2 lit. b SubmD). Das Verwaltungsgericht ist somit zur Behandlung des vorliegenden Falles zuständig. 2. 2.1. Die Vergabestelle wirft die Frage nach der Parteifähigkeit der Beschwerdeführerin 1 auf. Beschwerde führe vorliegend die Zweigniederlassung der A.______ in H.______, die als solche nicht parteifähig sei (Beschwerdeantwort, S. 3; Duplik, S. 2 f.). 2.2. Die Parteifähigkeit ist die Fähigkeit, in einem Verfahren als Partei aufzutreten. Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist (Michael Merker, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG] vom 9. Juli 1968, Kommentar zu den §§ 38 - 72 VRPG, Diss., Zürich 1998, Vorbem. zu § 38 N 9). Zutreffend ist, dass Zweigniederlassungen weder rechtsfähig noch partei- und prozessfähig (vgl. BGE 120 III 11 ff.) und infolgedessen auch nicht beschwerdebefugt sind. Richtig ist auch, dass im Rubrum der Beschwerdeschrift als Beschwerdeführerin 1 die A.______ mit der Adresse "_____, ___, ___ H.______", d. h. mit der Adresse der Zweigniederlassung, aufgeführt ist. Aus der beiliegenden Anwaltsvollmacht geht jedoch hervor, dass Auftraggeberin / Vollmachtgeberin für das vorliegende Beschwerdeverfahren in Sachen Submission I._____weg D.______ die A.______ in J.______ ist (Beschwerdebeilage 1). Entgegen der falschen Adressangabe in der Beschwerdeschrift ist Beschwerdeführerin somit die A.______ am Hauptsitz in J.______, d. h. das Hauptunternehmen und
- 5 nicht die Zweigniederlassung H.______. Eine unrichtige oder fehlerhafte Parteibezeichnung ist grundsätzlich der Heilung zugänglich. In diesem Sinne ist die Beschwerdeführerin richtigerweise mit der Adresse des Hauptunternehmens in J.______ ins Rubrum des Urteils aufzunehmen. 3. Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, geltend gemacht werden (§ 25 Abs. 2 SubmD). Die Ermessenskontrolle ist dagegen ausgeschlossen (§ 25 Abs. 3 SubmD). II. 1. Gemäss § 18 Abs. 1 SubmD erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Kriterien zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots sind insbesondere Qualität, Preis, Erfahrung, Innovation, Termin, Garantie- und Unterhaltsleistungen, Betriebs- und Unterhaltskosten, technischer Wert, Zweckmässigkeit, Ästhetik, Umweltverträglichkeit, Kundendienst, Ausbildung von Lehrlingen sowie gerechte Abwechslung und Verteilung (§ 18 Abs. 2 SubmD). In der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen sind die Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung anzugeben; fehlen diese Angaben, gilt als Zuschlagskriterium der Preis; allfällige Teilkriterien sind mit ihrer Gewichtung anzugeben (§ 18 Abs. 3 SubmD). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Kriterien steht der Vergabebehörde dabei ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf (vgl. Erw. I/3. hievor; Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1998, S. 384; 2002, S. 308; ferner Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2001, S. 1411; Elisabeth Lang, Die Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau zum Submissionsrecht, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 103/2002, S. 469). Die Zuschlagskriterien müssen aber im Hinblick auf den konkret zu vergebenden Auftrag bestimmt werden (AGVE 2002, S. 308). Im Grundsatz unzulässig ist es daher, vergabefremde Kriterien heranzuziehen, d. h. Kriterien, die sich nicht auf die Wirtschaftlichkeit des Angebotes beziehen, bzw. sich nicht am Nutzen des konkreten Beschaffungsobjekts selbst messen lassen; dazu zählen namentlich regional-, steuer- oder strukturpolitische Überlegungen (AGVE 1999, S. 296 f.; 1999, S. 328; Baurecht 2000, S. 57 Nr. S10, S. 58 f. Nrn. S12 - 17; Entscheid des Verwaltungsgerichts [VGE] III/82 vom 9. August 2001 [BE.2001.00206], S. 4 f.; Peter Galli / André Moser / Elisabeth Lang / Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band: Landesrecht, 2. Auflage, Zürich / Basel / Genf 2007, Rz. 544, 578 ff.; Hauser, a. a. O., S. 1408; Lang, a. a. O., S. 469; Peter Gauch / Hubert Stöckli,
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Vergabethesen 1999, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 27 ff.). Des Weitern kommt der Vergabebehörde auch bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein grosser Ermessensspielraum zu (AGVE 1998, S. 384; Hauser, a. a. O., S. 1420 mit Hinweisen; Lang, a. a. O., S. 475). Das Verwaltungsgericht hat sich insbesondere bei der Überprüfung technischer und betrieblicher Aspekte, welche die Vergabebehörde aufgrund ihres Fachwissens besser beurteilen kann, Zurückhaltung aufzuerlegen (AGVE 1999, S. 328; vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. August 1997, in: Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 1998, S. 64). Indessen muss auch die Bewertung der Offerten in sachlich haltbarer und begründbarer Weise erfolgen, ansonsten der Vergabestelle eine Ermessensüberschreitung oder sogar ein Ermessensmissbrauch anzulasten ist (AGVE 2000, S. 336; 1998, S. 384; Lang, a. a. O., S. 475). Hingegen kann es nicht Sache des Verwaltungsgerichts sein, anstelle der Vergabebehörde eine eigene Bewertung vorzunehmen (VGE III/6 vom 23. Januar 1998 [BE.97.00338], S. 7; vgl. zum Ganzen auch BGE 125 II 98 f. sowie Urteil des Bundesgerichts vom 2. März 2000 [2P.222/1999], Erw. 2c). 2. 2.1. Gemäss Ziff. 5 der öffentlichen Ausschreibung (Beschwerdeantwortbeilage 3) waren die folgenden Zuschlagskriterien (mit Gewichtung) massgebend:
- Preis 40 % - Qualifikation 30 % - Termine/Bauablauf 10 % - Risikoanalyse 10 % - Lehrlingsausbildung 10 %
In den Ausschreibungsunterlagen (Besondere Bestimmungen D/04 vom 14. Juni 2011, S. 4 [Beschwerdeantwortbeilage 7]) wurde das Zuschlagskriterium Qualifikation durch Subkriterien näher präzisiert:
- Preis 40 % - Qualifikation 30 % Referenzen 10 % Schlüsselpersonal 10 % Qualitätssicherung Zertifizierung 5 % Erfahrung Bauherr 5 % - Termine/Bauablauf 10 % - Risikoanalyse 10 % - Lehrlingsausbildung 10 %
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2.2. Die beiden streitbetroffenen Angebote wurden anhand dieser Zuschlagskriterien bzw. Subkriterien wie folgt mit Punkten bewertet (vgl. Offertvergleich / I._____weg vom 19. Juli 2011 [Beschwerdeantwortbeilage 5] und Bewertungsschlüssel zum Offertvergleich vom 19. Juli 2011 [bei den Vorakten des Gemeinderats]):
Anbieter Zuschlagskriterium F.______ Beschwerdeführerinnen Preis (40) 38 40 Qualifikation (30) Referenzen (10) Schlüsselpersonen (10) QM (5) Ergebnis früherer Arbeiten (5) 30 [29] 10 10 5 4 23 10 10 3 0 Termine/Bauablauf (10) Baumethode/Bautechnik (5) Termine (5) 2 [3] 0 3 3 1 2 Risikoanalyse (10) 5 5 Firmenstruktur (10) Lehrlingsausbildung (10) 3 4
Total (100 %) 78 75 Rang 1 2 2.3. Die Beschwerdeführerinnen bemängeln den Vergabeentscheid in verschiedenen Punkten. Sie rügen, dass das Subkriterium Qualitätssicherung Zertifizierung einerseits anhand der Zertifizierung und andererseits anhand des Prüf- und Kontrollplans bewertet worden ist. Die Abgabe eines Prüf- und Kontrollplans sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht verlangt worden. Weiter wird das Subkriterium Ergebnis früherer Arbeiten bzw. dessen Bewertung mit 0 Punkten bemängelt. Diese Punktevergabe sei nicht nachvollziehbar, zumal die Beschwerdeführerinnen bei der gleichzeitig (in D.______) stattfindenden Ausschreibung "Erschliessung N.______" beim Zuschlagskriterium Erfahrung Bauherr die volle Punktzahl erhalten hätten (Verwaltungsgerichtsbeschwerde, S. 6 ff.). Die gemachten Referenzanfragen seien unzulässig und würden auch inhaltlich bestritten (Replik, S. 6 ff., 13, 15). Schliesslich beanstanden die Beschwerdeführerinnen, dass der bei der Zuschlagsempfängerin angestellte Gemeindeammann, K.______, in das Vergabeverfahren involviert gewesen sei. Zwar habe die Beschwerdegegnerin mündlich bekannt gegeben, dass K.______ in den Ausstand getreten sei, die Tatsache, dass die F.______, die Arbeitgeberin von K.______, lediglich aufgrund undurchsichtiger Punktvergabe den Zuschlag erhalten und K.______
- 8 auch den Vergabeentscheid unterzeichnet habe, lasse indessen viele Fragen offen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde, S. 12). Auf diese Rügen ist nachfolgend näher einzugehen. Die Bewertung bei den übrigen Zuschlagskriterien wird nicht (mehr) beanstandet (Replik, S. 8 f.). 3. 3.1. Das mit insgesamt 5 Punkten gewichtete Subkriterium Qualitätssicherung Zertifizierung (QM) wurde anhand folgender Gesichtspunkte benotet (Bewertungsschlüssel zum Offertvergleich vom 19. Juli 2011 [bei den Vorakten des Gemeinderats]):
- Zertifizierung 3 Punkte - Abgabe Prüf-/Kontrollplan 2 Punkte - keine Angaben jeweils 0 Punkte
Die Punkte wurden dabei kumulativ vergeben, das heisst insgesamt konnten bei diesem Subkriterium 5 Punkte erreicht werden. Die Zuschlagsempfängerin, welche als einzige Anbieterin sowohl die QS- Zertifikate als – im Rahmen des Technischen Berichts (Beschwerdeantwortbeilage 8) – auch einen Prüf- / Kontrollplan eingereicht hatte, erhielt beim fraglichen Kriterium das Maximum von fünf Punkten. Die Beschwerdeführerinnen wurden, wie auch alle übrigen Anbieter, für die vorgelegten Zertifikate mit drei Punkten bewertet (vgl. Offertvergleich / I._____weg vom 19. Juli 2011 [Beschwerdeantwortbeilage 5] und Bewertungsschlüssel zum Offertvergleich vom 19. Juli 2011 [bei den Vorakten des Gemeinderats]). 3.2. 3.2.1. Die Beschwerdeführerinnen sind der Auffassung, das Erfordernis einen Prüf- / Kontrollplan beizubringen, sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten gewesen, sondern unzulässigerweise erst nachträglich eingeführt worden. Damit habe die Beschwerdegegnerin das Transparenzgebot verletzt. Die vorgängige Bekanntgabe aller für die Zuschlagserteilung massgeblichen Gesichtspunkte und damit auch der Beilagen sei im Lichte des Transparenzprinzips zwingend. In Pos. 224.200 werde nur die Qualitätssicherung Zertifizierung verlangt. Position 252 der Besonderen Bestimmungen erwähne unter der Rubrik "weitere Unterlagen" die Qualitätssicherung. Damit sei jedoch das Zertifikat gemeint. Aus den Ausschreibungsunterlagen selbst sei klar, dass mit der Vorlage der Zertifizierung fünf Punkte vergeben würden. Erst nachträglich habe die Vergabestelle das Kriterium Qualitätssicherung Zertifizierung zu Qualitätsmanage-
- 9 ment erweitert (Verwaltungsgerichtsbeschwerde, S. 6 f.; Replik, S. 5 f., 8 unten). 3.2.2. Die Vergabestelle weist den Vorwurf, das fragliche Subkriterium erst nachträglich eingeführt zu haben, zurück. Unter Position 252.110 der Besonderen Bestimmungen (NPK 102) sei festgehalten, dass mit dem Angebot "Weitere Unterlagen Selbstdeklaration, Qualitätssicherung, Organigramm mit Schlüsselpersonen, Qualifikation des Schlüsselpersonals" einzureichen seien. Damit seien die Anbieter explizit aufgefordert worden, ergänzend zu den sonst verlangten Dokumenten zur Qualitätssicherung weitere diesbezügliche Unterlagen, also nicht nur die Zertifizierung, einzureichen. Dies gehe auch aus der Formulierung des Subkriteriums "Qualitätssicherung Zertifizierung" hervor. Die beiden Begriffe "Qualitätssicherung" und "Zertifizierung" seien nicht identisch. Nach Treu und Glauben hätten die Formulierungen des Subkriteriums und der einzureichenden Unterlagen nur so verstanden werden können, dass neben der Zertifizierung auch weitere Unterlagen zur Qualitätssicherung in die Bewertung einfliessen würden (Beschwerdeantwort, S. 8; Duplik, S. 22 ff.). Es habe kein Erfordernis gegeben, einen Prüf- und Kontrollplan beizubringen. Da jedoch lediglich die Zuschlagsempfängerin Unterlagen zur Zertifizierung sowie generell zur Qualitätssicherung eingereicht habe und diese zusätzlichen Unterlagen in einem Prüf- / Kontrollplan bestanden hätten, sei dieser Gesichtspunkt im "Bewertungsschlüssel zum Offertvergleich" entsprechend bezeichnet worden (Duplik, S. 24). Sinn und Zweck eines Prüf- / Kontrollplans sei die Qualitätssicherung. Ein solcher sei ein absolut taugliches Mittel zur Beurteilung des Qualitätsmanagements. Es liege im Ermessen der Vergabestelle, eingereichte aussagekräftige Dokumente zu bewerten und mit Punkten zu versehen (Beschwerdeantwort, S. 8 f.). 3.3. 3.3.1. Gemäss § 18 Abs. 3 SubmD (in der Fassung vom 18. Oktober 2005) sind die Zuschlagskriterien sowie allfällige Teilkriterien mit ihrer Gewichtung in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben. Nicht verlangt ist, dass bereits die gesamte Bewertungsmatrix (Bewertungsmethode; Punkteskala) im Voraus bekannt gegeben wird. Entscheidend ist aber, dass die Anbieter aus der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen zuverlässig erkennen können, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts dürfen die Anbietenden darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die Zuschlagskriterien im herkömmlichen Sinn versteht. Andernfalls müssen sie in den Ausschreibungsunterlagen möglichst detailliert umschrieben werden, damit die Anbieter erkennen können, welchen Anforderungen sie bzw. ihre Angebote genügen müssen (AGVE 2001, S. 346; 2002, S. 322 f.). Die Prinzipien von Transparenz
- 10 und Nichtdiskriminierung verlangen sodann die Bindung der Vergabebehörde an die einmal festgelegten und bekannt gegebenen Kriterien. Es ist ihr mit anderen Worten untersagt, nicht publizierte Kriterien zu verwenden oder einzelne publizierte Kriterien nicht zur Anwendung zu bringen. 3.3.2. 3.3.2.1. Vorliegend hat die Vergabestelle das mit 30 % gewichtete Zuschlagskriterium "Qualifikation" gemäss den Ausschreibungsunterlagen in die vier Subkriterien "Referenzen" (Gewicht 10 %), "Schlüsselpersonal" (Gewicht 10 %), "Qualitätssicherung Zertifizierung" (Gewicht 5 %) und "Erfahrung Bauherr" (Gewicht 5 %) unterteilt (NPK 102 Besondere Bestimmungen D/04 vom 14. Juni 2011, S. 4 [Beschwerdeantwortbeilage 7]). Eine weitere Unterteilung oder eine nähere Umschreibung der Subkriterien enthalten die Ausschreibungsunterlagen nicht. Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf das umstrittene Teilkriterium "Qualitätssicherung Zertifizierung". 3.3.2.2. Im "Angebotsformular" waren unter Ziffer 1 verschiedene Angaben zum Anbieter zu machen. Nebst allgemeinen Angaben, Referenzangaben, Versicherungsdaten, Selbstdeklaration waren insbesondere auch Angaben zum Qualitätsmanagement-System verlangt (vorhandenes gültiges ISO-Zertifikat, QMS in Aussicht stehend, ISO-Zertifikat abgelaufen [max. 1 Jahr], QMS im Aufbau, eigenes System [nach ISO] ohne Zertifikat, ISO abgelaufen (max. 5 Jahre), eigenes System [kein ISO], kein QMS). Der Anbieter hatte die für sein QS-System zutreffende Aussage zu markieren (Angebotsformular Ziffer 1.4). Ausdrücklich verlangt (als Offertbeilagen) wurden sodann ein projektbezogenes Organigramm mit Schlüsselpersonen (Angebotsformular Ziffer 1.6), ein Bauprogramm (Angebotsformular Ziffer 1.7) sowie ein Technischer Bericht, der zwingend eine Beschreibung des Bauvorgangs / Auftragsanalyse (Leistungsannahmen, Personaleinsatz u. a.) und der Baustelleneinrichtung inkl. Installationsplätzen zu enthalten hatte (Angebotsformular Ziffer 1.8). In Ziffer 2 des Angebotsformulars wurden die einzureichenden Unterlagen und Beilagen aufgelistet:
- vollständig ausgefülltes Leistungsverzeichnis - Diskette Leistungsverzeichnis, SIA 451 - Angebotsformular mit Angaben zur Unternehmung - Technischer Bericht - Organigramm mit Schlüsselpersonen - Bauprogramm
Die geforderten Beilagen des Unternehmers zum Angebot wurden (teilweise abweichend formuliert) auch in den Besonderen Bestimmungen, Pos. 252.110 noch einmal aufgeführt:
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"Technischer Bericht. Bauprogramm. Konzept der Baustelleneinrichtung. Firmenportrait. Referenzen. Weitere Unterlagen Selbstdeklaration, Qualitätssicherung, Organigramm mit Schlüsselpersonen, Qualifikation des Schlüsselpersonals"
3.3.2.3. Unter den Verfahrensbeteiligten umstritten ist, was unter der Formulierung "Weitere Unterlagen […] Qualitätssicherung […]" in der Pos. 252.110 zu verstehen ist. Während die Beschwerdeführerinnen den Standpunkt vertreten, damit könne nur das Zertifikat gemeint sein (Verwaltungsgerichtsbeschwerde, S. 7; Replik, S. 5), ist die Vergabestelle der Auffassung, es seien neben der Zertifizierung weitere (zusätzliche) Unterlagen zur Qualitätssicherung verlangt worden (Duplik, S. 23). Aufgrund der Formulierung des Subkriteriums "… Zertifizierung" und insbesondere auch aufgrund der verlangten detaillierten Angaben zum Qualitätsmanagement-System in Ziffer 1.4 des Angebotsformulars durften und mussten die Anbieter jedenfalls davon ausgehen, dass das Vorhandensein und die Art eines Qualitätsmanagement-Systems beim Subkriterium "Qualitätssicherung Zertifizierung" bewertet würden. Wie diese Bewertung erfolgen würde, geht aus den Ausschreibungsunterlagen nicht hervor. Die Fragestellung in Ziffer 1.4 des Angebotsformulars legt allerdings den Schluss nahe, dass das Vorhandensein eines gültigen ISO-Zertifikats am besten und das (gänzliche) Fehlen eines QMS am schlechtesten bewertet würde. Die Besserbewertung von Anbietern mit ISO-zertifizierten QMS (mit gültigem Zertifikat) gegenüber Anbietern mit nicht zertifizierten QMS oder ohne QMS ist zudem gängige Praxis. Den Beschwerdeführerinnen ist beizupflichten, dass unter der Formulierung "Weitere Unterlagen […] Qualitätssicherung" in erster Linie das (gültige oder abgelaufene) ISO-Zertifikat (bzw. andere Zertifikate) verstanden werden muss bzw. sonstige Unterlagen zum vorhandenen Qualitätsmanagement-System, sofern das betreffende Unternehmen nicht ISO-zertifiziert ist. In Ziffer 1.4 des Angebotsformulars waren zwar Angaben zum Qualitätsmanagement-System zu machen; jedoch wurden keine diesbezüglichen Unterlagen verlangt. Auch in Ziffer 2 des Angebotsformulars wurden keine Unterlagen zur Qualitätssicherung erwähnt. Insbesondere wurden die Anbieter auch nicht aufgefordert, ihrem Angebot die QS-Zertifikate beizulegen. Unterlagen zur Qualitätssicherung werden einzig in Pos. 252.110 der Besonderen Bestimmungen verlangt. Die Formulierung "Weitere Unterlagen […] Qualitätssicherung" ist deshalb im Kontext mit Ziffer 1.4 des Angebotsformulars zu sehen. Das heisst, die dort gemach-
- 12 ten Angaben sind durch die entsprechenden Unterlagen zu belegen, z. B. durch die Beilage eines gültigen ISO-Zertifikates oder eines firmeneigenen QS-Handbuchs. Hätte die Vergabestelle darüber hinaus weitere Unterlagen zur Qualitätssicherung (z. B. einen bereits ausgearbeiteten Prüf- / Kontrollplan) gewünscht und im Rahmen der Qualitätssicherung auch bewerten wollen, hätte sie diese Unterlagen aus Transparenzgründen explizit auflisten und klar bezeichnen müssen. Dies hat sie jedoch nicht getan. Insbesondere ist unbestritten, dass in den Ausschreibungsunterlagen das Beilegen eines Prüf- / Kontrollplans nicht verlangt worden ist (Verwaltungsgerichtsbeschwerde, S. 7; Duplik, S. 24). Entgegen der Ansicht der Vergabestelle war für die Anbietenden somit aufgrund der Ausschreibungsunterlagen nicht erkennbar, dass neben den im Angebotsformular ausdrücklich verlangten Angaben zum Qualitätsmanagement noch weitere Aspekte der Qualitätssicherung in die Bewertung einfliessen würden. Bezeichnenderweise hat denn auch nur eine von sieben Anbieterinnen solche zusätzlichen Unterlagen in der Form eines Prüf- / Kontrollplans eingereicht, nämlich die Zuschlagsempfängerin. Mit der Berücksichtigung des in den Ausschreibungsunterlagen nicht verlangten und einzig von der Zuschlagsempfängerin eingereichten Prüf- / Kontrollplans hat die Vergabestelle nachträglich einen unzulässigen Teilaspekt in die Bewertung des Subkriteriums "Qualitätssicherung Zertifizierung" eingebracht. Dies ist weder mit dem Transparenzgebot noch mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz zu vereinbaren. Hätte die Vergabebehörde im Rahmen der Qualitätssicherung einen Prüf- / Kontrollplan bewerten wollen, hätte sie einen solchen in für die Anbietenden klar ersichtlicher Weise in den Ausschreibungsunterlagen verlangen müssen. Offen bleiben kann die Frage, ob diesfalls vor dem Hintergrund von § 18 Abs. 3 SubmD, wonach auch die Teilkriterien bekannt gegeben werden müssen, nicht zudem die weitere Unterteilung der "Qualitätssicherung Zertifizierung" in die beiden Aspekte "Zertifizierung" und "Prüf- / Kontrollplan" bereits in den Ausschreibungsunterlagen hätte bekannt gemacht werden müssen. 3.3.2.4. Die nachträgliche Unterteilung des Subkriteriums "Qualitätssicherung Zertifizierung" bzw. die Bewertung des zusätzlichen Aspekts "Prüf- / Kontrollplan" der F.______ mit zwei Punkten erweist sich damit als unzulässig. 4. 4.1. Beim ebenfalls streitigen Teilkriterium "Erfahrung Bauherr", das im Bewertungsschlüssel zum Offertvergleich mit "Ergebnis früherer Arbeiten" bezeichnet wird, wurden die Beschwerdeführerinnen mit 0 Punkten und die Zuschlagsempfängerin mit 4 Punkten bewertet (Bewertungsschlüssel zum Offertvergleich vom 19. Juli 2011 [bei den Vorakten des Gemeinderats]). Die Vergabestelle hat nach ihrer Darstellung bei diesem mit 5 %
- 13 gewichteten Teilkriterium beurteilt, ob die Ausführung und Abwicklung von Aufträgen zur Zufriedenheit der Auftraggeber erfolgt ist. Da die Vergabestelle und die Beschwerdeführerin 1 in der Vergangenheit noch nie zusammengearbeitet hatten, wurden in Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 drei Referenzanfragen bei anderen Vergabestellen getätigt, welche insgesamt ein deutlich negatives Bild ergaben. Bezüglich der Beschwerdeführerin 2 wurden keine Referenzanfragen gemacht, da diese im Angebot keine Referenzobjekte angegeben hatte. Die Zuschlagsempfängerin hingegen wurde aufgrund verschiedener in der Gemeinde D.______ zur vollsten Zufriedenheit der Bauherrschaft ausgeführten Projekte mit 4 Punkten bewertet (Beschwerdeantwort, S. 10 ff.; Duplik, S. 14 ff.). Die Beschwerdeführerinnen erachten dieses Vorgehen der Vergabestelle als unzulässig. Die Referenzanfragen seien eigenmächtig und einseitig erfolgt. In allen drei Fällen fehle ein Bezug auf ein von den Beschwerdeführerinnen in der vorliegenden Submission bezeichnetes Referenzobjekt (Replik, S. 6 ff., 13). Hinzu komme, dass die Vergabestelle in der Submission "N.______" ihre "eigenen Erfahrungen mit dem Bauherrn" mit der vollen Punktzahl bewertet habe (Replik, S. 9, 13 f.; vgl. auch Verwaltungsgerichtsbeschwerde, S. 9). 4.2. Das Teilkriterium "Erfahrung Bauherr" ist interpretationsbedürftig, kann darunter grundsätzlich doch sowohl die eigene Erfahrung der Vergabebehörde mit einem Anbieter als auch die Erfahrungen externer Bauherren als Referenzgeber verstanden werden. Nach der Rechtssprechung ist es zwar durchaus zulässig, bei der Bewertung der Qualität eigene (positive oder negative) Erfahrungen der Vergabebehörde mit einem Anbieter wie Referenzen externer Auftraggeber zu berücksichtigen. Voraussetzung ist, dass sie konkret beschrieben sind und somit auch in Bezug auf sie eine objektive Beurteilung und die Vergleichbarkeit gewährleistet ist. Dies gilt nicht nur für eigene Erfahrungen der Vergabebehörde selbst, sondern z. B. auch für die Erfahrungen eines Architektur- oder Ingenieurbüros, welches das Vergabeverfahren im Auftrag der Vergabebehörde durchführt. Auch eigene Erfahrungen der Vergabebehörden oder von dieser Beauftragten müssen jedoch in nachvollziehbarer Weise schriftlich erfasst werden, damit sie in die Bewertung der Zuschlagskriterien einfliessen dürfen (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Dezember 2006 [VB.2006.00359], Erw. 6.2.2; VGE III/10 vom 4. Februar 2010 [WBE.2009.411], S. 11 f.; VGE III/11 vom 24. Februar 2010 [WBE.2009.405], S. 14). Es ist einer Vergabestelle indessen nicht gestattet, gegenüber allen Anbietern von vornherein nur auf ihre eigenen Erfahrungen abzustellen. Dies würde dazu führen, dass neue Anbietende, die noch keine Aufträge für die betreffende Vergabestelle ausgeführt haben, keine Chance auf den Zuschlag hätten; sie würden in ungerechtfertigter Weise benachteiligt. Eine derartige Benachteiligung verstiesse ge-
- 14 gen den Grundsatz der Gleichbehandlung (vgl. Josua Raster / Stefan G. Schmid, Referenzen im Vergabeverfahren, in: Kriterium Nr. 17 / Dezember 2005, Hrsg. KöB Kommission für das öffentliche Beschaffungswesen des Kantons Zürich, S. 1 f.). Vorliegend hat die Vergabestelle daher richtigerweise davon abgesehen, ausschliesslich auf eigene Erfahrungen mit dem Anbieter abzustellen bzw. aufgrund des Fehlens von vornherein 0 Punkte zu vergeben, und – jedenfalls in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen – externe Referenzauskünfte eingeholt (vgl. Beschwerdeantwortbeilage 9). Zu prüfen bleibt aber der Vorwurf der Beschwerdeführerinnen, das Einholen dieser externen Referenzauskünfte sei in unzulässiger Weise erfolgt. 4.3. 4.3.1. In Ziffer 1.2 des Angebotsformulars hat die Vergabestelle die Angabe von mindestens zwei Referenzobjekten (Datum Inbetriebnahme < 5 Jahre) verlangt, welche mit dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbare Anforderungen gestellt haben. Ausdrücklich festgehalten wurde, dass der Bauherr berechtigt sei, für die nachfolgend aufgeführten Referenzprojekte ohne Benachrichtigung des Anbieters Informationen über die Qualität der ausgeführten Arbeiten einzuholen. Zu den Referenzprojekten waren vom Anbieter verschiedene Angaben (Auftraggeber, Bauzeit, Bausumme etc.) zu machen. Zudem war auch eine Referenzperson mit Name, Funktion und Telefon zu nennen. In den Besonderen Bestimmungen, Pos. 252.110, wurde verlangt, dass dem Angebot Referenzen beizulegen waren. 4.3.2. Die Beschwerdeführerinnen haben die in Ziffer 1.2 des Angebotsformulars verlangten Angaben gemacht und als Referenzprojekte die Sanierung der S._____strasse K400 in H.______ sowie der Wärmeverbund T._____ genannt. Die Referenzpersonen wurden korrekt angegeben. Drei weitere Referenzprojekte wurden für die Installateurarbeiten genannt (vgl. Angebot der Beschwerdeführerinnen, Griff 4). Dem Angebot beigefügt war überdies eine umfangreiche Referenzliste mit Objekten der A.______ und der von ihr übernommenen L.______ (vgl. Angebot der Beschwerdeführerinnen, Griff 11; vgl. auch Replik, S. 8). 4.3.3. Die Vergabestelle (bzw. der Bauverwalter M.______) hat in Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 drei Referenzanfragen gemacht, davon zwei beim Departement Bau, Verkehr und Umwelt des Kantons Aargau und eine bei der Baudirektion des Kantons Zürich (vgl. Beschwerdeantwortbeilage 9). Die Fragestellung ist aus der entsprechenden Aktennotiz nicht ersichtlich. Aus den Antworten ist aber zu schliessen, dass nicht konkret, d. h. auf ein bestimmtes Projekt bezogen, sondern in eher genereller Weise nach den
- 15 bisherigen Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin 1 gefragt wurde. Keine der angefragten Referenzpersonen wurde von den Beschwerdeführerinnen als solche in ihrem Angebot genannt. Eine vorgängige Rückfrage, ob die Beschwerdeführerinnen damit einverstanden seien, dass bei diesen Stellen / Personen Auskünfte eingeholt würden, ist ebenfalls nicht erfolgt (vgl. Replik, S. 7). Das eigenmächtige Vorgehen der Vergabebehörde erweist sich damit als klarerweise als unzulässig. Auch im Submissionsrecht dürfen Referenzauskünfte bei früheren Auftraggebern aus Datenschutzgründen nicht ohne Wissen und Zustimmung des betreffenden Anbieters eingeholt oder erteilt werden. Auch aufgrund des Hinweises im Angebotsformular durften die Anbieter davon ausgehen, dass Referenzanfragen ausschliesslich bei denjenigen Projekten erfolgen würden, bei denen sie ihre Zustimmung erteilt hatten (Erw. 4.3.1. oben). Der Standpunkt der Vergabebehörde, sie sei selbstverständlich nicht verpflichtet gewesen, nur Anfragen hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin 1 bezeichneten Referenzobjekte zu tätigen (Duplik, S. 18), ist daher unzutreffend. Die Vergabebehörde darf zwar – wie ausgeführt (Erw. 4.2. oben) – frühere eigene (positive oder negative) Erfahrungen und auch solche Erfahrungen des mit der Durchführung der Submission beauftragten Architektur- oder Ingenieurbüros mit einem Anbieter berücksichtigen, ansonsten hat sie sich jedoch an die im Angebot des betreffenden Anbieters genannten Referenzobjekte und -personen zu halten. Sie ist aber nicht berechtigt, beliebige weitere Referenzanfragen vorzunehmen. Soweit die Vergabebehörde vorbringt, dass sich nichts an der Bewertung geändert hätte, wenn die Vergabebehörde die Erfahrungen des Ingenieurbüros mit der Beschwerdeführerin 1 eingesetzt hätte (Duplik, S. 16), ist festzuhalten, dass es zwar grundsätzlich zulässig gewesen wäre, solche Erfahrungen in angemessenem Umfang mitzuberücksichtigen (vgl. Erw. 4.2. oben), diese in den Akten jedoch nicht schriftlich dokumentiert sind und folglich auch nicht in die Bewertung einfliessen dürfen. Eine nähere Prüfung der von den Beschwerdeführerinnen ebenfalls in Frage gestellten bzw. bestrittenen inhaltlichen Richtigkeit der eingeholten drei Referenzauskünfte (vgl. Replik, S. 7, 15) erübrigt sich. Nur mehr am Rande ist anzumerken, dass die Begründung der Vergabestelle für den Umstand, dass die Beschwerdeführerinnen bei der zeitgleichen Submission "Erschliessung N.______" (in der gleichen Zusammensetzung) beim Kriterium "Erfahrung Bauherr" die volle Punktzahl erhalten haben (Verwaltungsgerichtsbeschwerde, S. 9; Beschwerdebeilagen 8 - 10), nicht zu überzeugen vermag. Die Vergabestelle beruft sich insbesondere darauf, dass für die beiden Vergabeverfahren zwei verschiedene Ingenieurbüros zuständig gewesen seien und auch unterschiedlichen Ausschreibungsunterlagen vorgelegen hätten, weshalb Unterschiede unvermeidbar seien. In Bezug auf das strittige Teilkriterium "Erfahrung Bauherr" ist aber festzuhalten, dass jedenfalls bei der Submission "I._____weg" nicht das Ingenieurbüro, sondern die Bauverwaltung
- 16 der Vergabestelle selbst die entsprechenden Referenzen eingeholt hat. Es erscheint zumindest widersprüchlich und nicht nachvollziehbar, wenn dieselbe Vergabebehörde bei zwei praktisch gleichzeitig stattfindenden Submissionen (der Vergabeentscheid für die Erschliessung "N.______" erfolgte ebenfalls am 25. Juli 2011) für ähnliche Arbeiten das Kriterium "Erfahrung Bauherr" in einem Fall mit 0 Punkten und im anderen mit dem Punktemaximum beurteilt. 4.4. Auch die Rüge der Beschwerdeführerinnen gegen ihre Bewertung beim Teilkriterium "Erfahrung Bauherr" mit 0 Punkten erweist sich damit als begründet. 5. Zu prüfen bleibt die Frage, ob in Bezug auf den Gemeindeammann K.______ eine Verletzung der Ausstandspflicht vorliegt. 5.1. Gemäss § 4 Abs. 1 SubmD richtet sich der Ausstand von Mitgliedern der Vergabestelle nach den Vorschriften des Verwaltungsrechtspflegegesetzes. Dieses bestimmt unter anderem, dass am Erlass von Entscheiden nicht mitwirken darf, wer in der Sache ein persönliches Interesse hat (§ 16 Abs. 1 lit. a VRPG) oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnte (§ 16 Abs. 1 lit. e VRPG). Die Ausstandsregeln sind im Grundsatz streng auszulegen, da nur so ein faires, transparentes und für alle Beteiligten leicht überprüfbares Auswahlverfahren bei Submissionen garantiert werden kann, was sowohl unter dem Blickwinkel der Rechtssicherheit als auch der Rechtsgleichheit aller Wettbewerbsteilnehmer und wirtschaftlichen Mitkonkurrenten stets von elementarer und zentraler Bedeutung ist (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 30. Juni 2006 [U 06 65], Erw. 2.b). Der Ausstandspflicht von als Mitbewerber auftretenden und mithin persönlich interessierten Behördenmitgliedern kommt deshalb eine besondere Bedeutung zu. Wer in einem Vergabeverfahren als Anbieter auftritt oder auftreten will, darf nicht auf Seiten der Behörde bei der Durchführung des Verfahrens mitwirken, weil er sich dadurch ungerechtfertigte Vorteile und Kenntnisse bezüglich der Ausgestaltung seiner Offerte verschaffen kann und ihm im Übrigen auch die Möglichkeit offen steht, in unzulässiger Weise auf den Zuschlagsentscheid einzuwirken (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 12. Dezember 2002 [2P.152/2002], Erw. 2; Galli / Moser / Lang / Clerc, a. a. O., Rz. 699). Ein persönliches Interesse am Ausgang des Vergabeverfahrens ist auch dann zu bejahen, wenn das betreffende Behördemitglied zwar nicht selber als Anbieter in Erscheinung tritt, aber zu einem Unternehmen, das als Anbieter auftritt, in einem Arbeitsverhältnis steht. Gemeindeammann K.______ ist Arbeitnehmer der Zuschlagsempfängerin. Damit ist seine persönliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit zur betreffenden
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Anbieterin nicht gegeben und eine Pflicht zum Ausstand beim streitigen Submissionsverfahren ohne Weiteres zu bejahen (vgl. auch AGVE 2006, S. 207 f.). Nicht relevant ist der Umstand, dass K.______ nach Darstellung der Vergabestelle bei seiner Arbeitgeberin eine rein interne Funktion bekleidet und weder mit der Abwicklung noch mit der Akquisition von Aufträge zu tun hat (Duplik, S. 8). 5.2. Das Bestehen einer Ausstandspflicht des Gemeindeammanns wird denn auch von der Vergabestelle anerkannt. Sie verneint jegliche unzulässige Einflussnahme auf den Vergabeentscheid und hält diesbezüglich fest, K.______ habe sich von Anfang an aus sämtlichen das fragliche Submissionsverfahren betreffenden Fragen herausgehalten. Die gesamte Auswertung der Angebote sei extern durch das Ingenieurbüro O.______ erfolgt. An der Gemeinderatsitzung vom 25. Juli 2011, an der der Vergabeentscheid getroffen worden sei (Diskussion und Abstimmung), habe er nicht teilgenommen. K.______ habe somit – selbst wenn er dies gewollt hätte – gar keine Möglichkeit gehabt, Einfluss auf den Entscheid hinsichtlich des Zuschlags zu nehmen. Er sei in keiner Weise materiell in das Geschäft involviert gewesen. Ansprechpartner für die Bauverwaltung sei während des gesamten Verfahrens der zuständige Ressortchef und Vizeammann P.______ gewesen. Hinzu komme, dass der "Bewertungsschlüssel zum Offertvergleich" der Vergabestelle vom Ingenieurbüro O.______ erst zusammen mit der Vergabeempfehlung zugestellt worden sei. Damit sei auch ausgeschlossen, dass K.______ seiner Arbeitgeberin nützliche Informationen hinsichtlich der Bewertung habe zukommen lassen können. Der Umstand, dass K.______ routinemässig die an die nicht berücksichtigten Anbieter adressierten Verfügungen unterzeichnet habe, beruhe auf einem Versehen und sei lediglich ein "Schönheitsfehler". Entscheidend sei, dass er an der relevanten Sitzung nicht teilgenommen habe (Beschwerdeantwort, S. 19 ff.; Duplik, S. 3 ff.). Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, dass sich der Gemeindeammann im Ausstand befunden habe. Ein solcher sei nirgends erwähnt oder protokolliert. Seine Abwesenheit bei der Gemeinderatssitzung vom 25. Juli 2011 möge ein Zufall gewesen sein, da er offensichtlich nicht im Ausstand gewesen sei. Hingegen habe er den Vergabeentscheid unterzeichnet; dass dies versehentlich geschehen sei, sei nicht glaubwürdig. Falsch sei die Behauptung, dass das Ingenieurbüro alleine die Bewertung und die Vergabe vorgenommen habe; die Vergabestelle habe sich am Vergabeverfahren massgebend beteiligt, indem z. B. der Bauverwalter Referenzauskünfte über die Beschwerdeführerin 1 eingeholt habe. Auch wenn K.______ offiziell nicht am Vergabeverfahren teilgenommen haben sollte, was bestritten werde, sei es ihm ohne weiteres möglich gewesen, die Zuschlagsempfängerin mit Insider-Wissen zu versorgen (Replik, S. 9 f.).
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5.3. Aus dem Protokoll der Sitzung des Gemeinderats D.______ vom 25. Juli 2011 (Beschwerdeantwortbeilage 6) geht hervor, dass der Gemeindeammann K.______ und der Gemeinderat Q.______ abwesend waren. Bei der Rubrik "Ausstand" befindet sich ein Strich. Richtigerweise hätte, um jegliche diesbezügliche Unklarheit zu vermeiden, der Name des Gemeindeammanns jedoch sowohl bei der Rubrik "Abwesend" als auch bei der Rubrik "Ausstand" eingetragen werden müssen. Andere Unterlagen, in denen der Ausstand des Gemeindeammanns im vorliegenden Vergabeverfahren eindeutig dokumentiert ist, hat die Vergabestelle nicht vorgelegt. Auch wenn somit der Vorwurf der Beschwerdeführerinnen zutrifft, dass in den vorliegenden Verfahrensakten der Ausstand von K.______ nirgends schriftlich vermerkt ist, würde sich allein aus dieser Unterlassung wohl noch nicht auf eine Verletzung der Ausstandspflicht schliessen lassen. Hinzu kommt jedoch Folgendes: Nach Darstellung der Vergabestelle ist K.______ am Mittag des fraglichen 25. Juli 2011 in seine Ferien abgereist (Beschwerdeantwort, S. 23), das heisst vor der Gemeinderatssitzung, welche von 13.30 bis 15.40 Uhr dauerte. Gemäss Ziffer 2 des Gemeinderatsbeschlusses war den nicht berücksichtigten Offertstellern das Ergebnis mittels Verfügung mitzuteilen, und die Bauverwaltung wurde beauftragt, die entsprechenden Absageschreiben vorzubereiten (Beschwerdeantwortbeilage 6). Die abschlägigen Verfügungen tragen das Datum vom 25. Juli 2011 und wurden noch am gleichen Tag versandt. Unterzeichnet sind die Verfügungen vom Gemeindeammann K.______ und vom Gemeindeschreiber. Daraus folgt, dass die Verfügungen bereits vor dem massgeblichen Vergabebeschluss erstellt und vom Gemeindeammann unterschrieben worden sind. Die Vergabestelle begründet dies damit, dass der Gemeindeammann routinemässig die bei einer vorhersehbaren Entscheidung erforderlichen Dokumente unterzeichnet habe. Er sei demnach davon ausgegangen, dass der Gemeinderat einen Entscheid entsprechend der Empfehlung des Ingenieurbüros O.______ treffen würde (Duplik, S. 12; Beschwerdeantwort, S. 22). Dieses Vorgehen erscheint in mehrfacher Hinsicht befremdlich. Zunächst hätte der Gemeindeammann die Verfügungen aufgrund seines Ausstandes klarerweise nicht unterzeichnen dürfen. Sodann folgt aus der Darstellung der Vergabestelle (Duplik, S. 12), dass der Gemeindeammann von der Auswertung und insbesondere vom beabsichtigten Zuschlag, mithin vom entsprechenden Dossier, Kenntnis gehabt haben muss, bevor der Vergabebeschluss des Gemeinderats am Nachmittag des 25. Juli 2011 getroffen wurde. Er hat die entsprechenden Verfügungen ganz bewusst und in Kenntnis ihres Inhaltes mitunterzeichnet. Auch dies ist mit der Ausstandspflicht nicht zu vereinbaren. Ein weiteres Fragezeichen ist dahingehend anzubringen, dass die Vergabeverfügungen bereits – jedenfalls teilweise, nämlich vom Gemeindeammann – un-
- 19 terzeichnet waren, bevor die zuständige Behörde, das heisst der Gemeinderat, über die Vergabe überhaupt beschlossen hatte. Der Protokollauszug enthält zwar richtigerweise den Auftrag an die Bauverwaltung, die entsprechenden Absageschreiben vorzubereiten (Ziffer 2 des Beschlusses vom 25. Juli 2011 [Beschwerdeantwortbeilage 6]). Im vorliegenden Fall lagen diese Verfügungen aber bereits vor der Sitzung vor und waren zumindest vom Gemeindeammann bereits unterschrieben worden. 5.4. Es steht somit fest, dass K.______ zwar nicht an der Sitzung teilgenommen hat, an welcher der Beschluss über die Zuschlagserteilung an seine Arbeitgeberin gefasst worden ist. Indessen hat er im fraglichen Submissionsverfahren mit dem Mitunterzeichnen der Vergabeverfügungen Handlungen vorgenommen, die mit seiner Ausstandspflicht nicht vereinbar sind. Zudem ist sein Ausstand im fraglichen Vergabeverfahren nirgends schriftlich festgehalten worden. Der Ausstandspflicht von selber als Anbieter auftretenden oder bei Mitbewerbern angestellten Behördenmitgliedern kommt – wie ausgeführt (Erw. 5.1 oben) – im Hinblick auf die Grundsätze von Rechtssicherheit, Rechtsgleichheit und Transparenz eine zentrale Bedeutung zu. Deshalb sind an die formellen Voraussetzungen strenge Anforderungen zu stellen. Angesichts der mit dem Arbeitsverhältnis zu einer Anbieterin gegebenen heiklen Konstellation im vorliegenden Submissionsverfahren wäre es dringend geboten gewesen, den Ausstand des Gemeindeammanns auch in formaler Hinsicht sicherzustellen und aktenmässig zu dokumentieren, sobald feststand, dass sich die F.______ an der Submission beteiligte. Auf diese Weise hätte sich auch das Unterzeichnen der Vergabeverfügungen durch den Gemeindeammann vermeiden lassen. Eine Verletzung der Ausstandspflicht ist vorliegend zu bejahen. Festzuhalten ist im Übrigen, dass auch die Vergabeverfügungen im Submissionsverfahren "Erschliessung N.______", in dem ebenfalls am 25. Juli 2011 über den Zuschlag beschlossen wurde, vom Gemeindeammann unterzeichnet waren. Auch in diesem Fall war die F.______ als Anbieterin am Vergabeverfahren beteiligt, erhielt den Zuschlag allerdings nicht (vgl. Beschwerdebeilage 10). 5.5. 5.5.1. Die Ausstandspflicht ist formeller Natur. Ein unter Missachtung dieser Pflicht erlassener Zuschlagsentscheid ist unabhängig von der Frage seiner inhaltlichen Richtigkeit aufzuheben. Ausnahmen gelten nur bei Fehlern geringen Gewichts, die mit grosser Wahrscheinlichkeit keinen Einfluss auf den Inhalt des Entscheids hatten. Ob die Vergabestelle einen wegen Verletzung der Ausstandspflicht aufgehobenen Zuschlag neu erlassen darf oder ob sie das Vergabeverfahrens insgesamt oder zu Teilen
- 20 zu wiederholen hat, bestimmt sich im Einzelfall nach Massgabe des Einflusses des Verfahrensfehlers auf das Verfahren (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 12. Dezember 2002 [2P.152/2002], Erw. 3.2; Hubert Stöckli, Das Vergaberecht der Schweiz, 7. Auflage, Zürich / Basel / Genf 2008, S. 415 Rz. 44). 5.5.2. Die Prüfung und Auswertung der Angebote ist extern durch das Ingenieurbüro O.______ erfolgt. Dieses hat auch eine auf die Zuschlagsempfängerin lautende Vergabeempfehlung an den Gemeinderat abgegeben. An der Sitzung des Gemeinderats vom 25. Juli 2011, an der über die Vergabe Beschluss gefasst wurde, hat K.______ nicht teilgenommen. Für die von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Vermutungen, die F.______ habe möglicherweise über Insider-Wissen verfügt (Replik, S. 10), ergeben sich aus den Verfahrensakten keine Anhaltspunkte. Ebenso wenig liegen konkrete Anhaltspunkte vor für eine Einflussnahme des Gemeindeammanns auf das Vergabeverfahren und den Zuschlagsentscheid. Die Verletzung der Ausstandspflicht ist ausschliesslich aus formellen Gründen zu bejahen. In Berücksichtigung all dieser Umstände erachtet das Verwaltungsgericht die Verletzung der Ausstandspflicht im vorliegenden Fall nicht als derart schwerwiegend, dass deswegen das gesamte Vergabeverfahren zu wiederholen wäre, sondern lässt es bei der Aufhebung des Zuschlags bewenden, zumal auch die Beschwerdeführerinnen keine Wiederholung des gesamten Vergabeverfahren mit Neuausschreibung verlangen (vgl. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, S. 2). 6. Zusammenfassend steht fest, dass die von den Beschwerdeführerinnen gegen ihre Bewertung beim Zuschlagskriterium "Qualifikation" bzw. den beiden Teilkriterien "Qualitätssicherung Zertifizierung" und "Erfahrung Bauherr" erhobenen Rügen begründet sind. Überdies liegt eine Verletzung der Ausstandspflicht vor. Die Punktedifferenz zwischen den Beschwerdeführerinnen und der Zuschlagsempfängerin beträgt insgesamt lediglich drei Punkte (vgl. Erw. 2.2. oben). Die Berücksichtigung des Prüf- / Kontrollplans beim Subkriterium "Qualitätssicherung Zertifizierung" mit zwei Punkten zugunsten der Zuschlagsempfängerin ist nicht zulässig, weshalb sich der Vorsprung der F.______ auf einen einzigen Punkt reduziert. Er resultiert aus der in unzulässiger Weise erfolgten Referenzbewertung beim Subkriterium "Erfahrung Bauherr", wo sich bereits eine relativ geringfügige Besserbewertung der Beschwerdeführerinnen (aufgrund korrekt eingeholter Referenzauskünfte) beim fraglichen Teilkriterium als zuschlagsrelevant erweist. Der an die F.______ erteilte Zuschlag ist daher aufzuheben, und die Beschwerdesache ist an die Vergabebehörde zurückzuweisen zur korrekten Ermittlung und Neubewertung der Referenzen der Beschwerdeführerinnen im Bezug auf das Teil-
- 21 kriterium "Erfahrung Bauherr". Gestützt darauf hat die Vergabebehörde – unter Beachtung der Ausstandsvorschriften – neu über die Zuschlagserteilung zu befinden. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen. III. 1. 1.1. Im Beschwerdeverfahren werden die Verfahrenskosten in der Regel nach Massgabe des Unterliegens und Obsiegens auf die Parteien verlegt; den Behörden werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie schwerwiegende Verfahrensmängel begangen oder willkürlich entschieden haben (§ 31 Abs. 2 VRPG). Die Ausstandspflichtverletzung der Vergabestelle stellt vorliegend einen schwerwiegenden Verfahrensmangel im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 2 VRPG dar, weshalb es sich rechtfertigt, der Einwohnergemeinde D.______ die Hälfte der verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten aufzuerlegen. Die andere Hälfte geht zu Lasten des Staates. 1.2. Die Parteikosten werden im Beschwerdeverfahren in der Regel nach Massgabe des Unterliegens und Obsiegens auf die Parteien verlegt (§ 32 Abs. 2 VRPG). Anders als bei den Verfahrenskosten werden die Behörden bei den Parteikosten nicht privilegiert. Demgemäss hat die unterliegende Einwohnergemeinde D.______, welcher Parteistellung zukommt (§ 13 Abs. 2 lit. e VRPG), den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen die im Verfahren vor Verwaltungsgericht entstandenen Parteikosten zu ersetzen. 2. 2.1. Per 1. Juli 2011 sind im Dekret über die Entschädigung der Anwälte vom 10. November 1987 (Anwaltstarif, AnwT; SAR 291.150) mehrere Rechtsänderungen in Kraft getreten. Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist beim Verwaltungsgericht am 8. August 2011 eingegangen (Postaufgabe am 5. August 2011). Es gilt daher der AnwT in der geänderten Fassung vom 10. Mai 2011 (vgl. § 17 Abs. 4 AnwT). Die vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen am 13. Oktober 2011 eingereichte Kostennote stützt sich auf den AnwT in der bis zum 30. Juni 2011 geltenden Fassung, weshalb sie für die Festsetzung der Entschädigung keine Berücksichtigung finden kann. 2.2. 2.2.1. Das Anwaltshonorar in Verwaltungssachen bestimmt sich nach den §§ 8a - 8c AnwT. Gemäss § 8a Abs. 1 lit. a AnwT bemisst sich die Entschädigung in vermögensrechtlichen Streitsachen nach dem gemäss § 4 AnwT berechneten Streitwert. Innerhalb der vorgesehenen Rahmenbe-
- 22 träge richtet sich die Entschädigung nach dem mutmasslichen Aufwand des Anwaltes, nach der Bedeutung und der Schwierigkeit des Falles (§ 8a Abs. 2 AnwT). Die Entschädigung wird als Gesamtbetrag festgesetzt. Auslagen und Mehrwertsteuer sind darin enthalten (§ 8c Abs. 1 AnwT). 2.2.2. Soweit in einer Submissionssache eine Zuschlagsverfügung angefochten ist, ging das Verwaltungsgericht in seiner bisherigen Praxis von einer vermögensrechtlichen Streitsache aus, wobei der Streitwert in der Regel 10 % des Auftragswertes (ohne MWST; vgl. § 8 Abs. 5 SubmD) betrug. An dieser Praxis ist weiterhin festzuhalten. Im vorliegenden Fall wurde der angefochtene Zuschlag zu einem Betrag von Fr. 988'503.35 netto, inkl. 8 % MWST, erteilt. Der Auftragswert ohne MWST beläuft sich somit auf Fr. 915'280.90 und der massgebliche Streitwert beträgt Fr. 91'528.10. Bei einem Streitwert über Fr. 50'000.00 bis Fr. 100'000.00 liegt der Rahmen für die Entschädigung zwischen Fr. 3'000.00 und Fr. 10'000.00 (§ 8a Abs. 1 lit. a Ziff. 3 AnwT). Da sich der Streitwert im oberen Bereich des vorgegebenen Rahmens bewegt, erscheint eine Entschädigung im Betrag von Fr. 8'000.00 angemessen. Gemessen am Aktenumfang sowie der durchschnittlichen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles erscheint das Honorar mit Blick auf den dafür entschädigten Aufwand sachgerecht.
Das Verwaltungsgericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der an die F.______ erteilte Zuschlag vom 25. Juli 2011 aufgehoben. 2. Die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer Staatsgebühr von Fr. 7'000.00 sowie der Kanzleigebühr und den Auslagen von Fr. 400.00, gesamthaft Fr. 7'400.00, sind von der Einwohnergemeinde D.______ zur Hälfte mit Fr. 3'700.00 zu bezahlen. Die restlichen Verfahrenskosten trägt der Staat. 3. Die Einwohnergemeinde D.______ wird verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen die vor Verwaltungsgericht entstandenen richterlich festgesetzten Parteikosten in Höhe von Fr. 8'000.00 zu ersetzen.
Zustellung an: die Beschwerdeführerinnen (Vertreter) die Einwohnergemeinde D.______ (Vertreter)
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1. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten Dieser Entscheid kann – bei gegebenen Voraussetzungen – innert 30 Tagen seit der Zustellung mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten werden. Die Frist steht still vom 7. Tag vor bis und mit 7. Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August und vom 18. Dezember bis und mit 2. Januar. Auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungswesens ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BoeB; SR 172.056.1) und der Verordnung des EVD über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen (SR 172.056.12) oder des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der EU über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens vom 21. Juni 1999 (SR. 0.172.052.68) erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG; SR 173.110]). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid das Bundesrecht oder kantonale Verfassungsrechte (Art. 95 ff. BGG) verletzt und warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Der geschätzte Auftragswert beträgt Fr. 915'280.90 (ohne MWSt).
2. Subsidiäre Verfassungsbeschwerde Dieser Entscheid kann, soweit keine Beschwerde gemäss Ziff. 1 zulässig ist, wegen Verletzung von verfassungsmässigen Rechten innert 30 Tagen seit Zustellung mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten werden. Die Frist steht still vom 7. Tag vor bis und mit 7. Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August und vom 18. Dezember bis und mit 2. Januar. Die unterzeichnete Beschwerde muss das Begehren, wie der Entscheid zu ändern ist, sowie in gedrängter Form die Begründung, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, mit Angabe der Beweismittel enthalten. Der angefochtene Entscheid und als Beweismittel angerufene Urkunden sind beizulegen (Art. 113 ff. BGG). Wird gegen einen Entscheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
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Aarau, 27. Februar 2012 Verwaltungsgericht des Kantons Aargau 3. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: i.V. Winkler Wildi