Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
5A_890/2022
Urteil vom 27. April 2023
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Bundesrichter von Werdt, Schöbi,
Gerichtsschreiberin Lang.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Leimbacher,
Beschwerdeführer,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Elke Fuchs,
Beschwerdegegnerin,
C.________ und D.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Dina Raewel.
Gegenstand
Vorsorgliche Massnahmen (Ehescheidung),
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 26. Oktober 2022 (LY220014-O/U).
Sachverhalt
A.
A.a. A.________ (geb. 1963) und B.________ (geb. 1990) sind die verheirateten Eltern von C.________ (geb. 2013) und D.________ (geb. 2017). Seit dem 21. Januar 2019 stehen sich die Parteien in einem strittigen Scheidungsverfahren vor dem Bezirksgericht Bülach gegenüber.
A.b. Im Laufe des Verfahrens kam das Bezirksgericht zum Schluss, dass A.________ nicht im Stande ist, den Prozess selbst zu führen. Es forderte ihn daher gestützt auf Art. 69 Abs. 1 ZPO dazu auf, einen Rechtsvertreter oder eine Rechtsvertreterin mit der Wahrung seiner Interessen im Scheidungsverfahren zu beauftragen und eine entsprechende Vollmacht einzureichen. Nachdem A.________ dieser Aufforderung nicht nachkam, bestellte ihm das Bezirksgericht mit Verfügung vom 1. Oktober 2019 Rechtsanwalt Jürg Leimbacher als notwendigen Vertreter im Sinne von Art. 69 Abs. 1 ZPO. Auf die hiergegen erhobene Beschwerde trat das Obergericht des Kantons Zürich nicht ein.
A.c. Am 22. Dezember 2021 entschied das Bezirksgericht über diverse vorsorgliche Massnahmen. Insbesondere teilte es die Obhut über die Kinder für die Dauer des Verfahrens der Mutter zu, verzichtete auf die Festsetzung eines Besuchsrechts des Vaters, wies den Antrag auf Anordnung einer (Besuchs-) Beistandschaft ab und verpflichtete den Vater zur Leistung von Kindesunterhaltsbeiträgen, wobei es feststellte, in welchem Umfang der gebührende Unterhalt von D.________ nicht gedeckt ist.
B.
B.a. Hiergegen erhob A.________ durch seinen notwendigen Vertreter Berufung beim Obergericht.
B.b. Einige Tage später gelangte A.________ persönlich an das Obergericht. Dieses interpretierte das Schreiben als Rückzug der Berufung und schrieb diese als durch Rückzug erledigt ab (Entscheid vom 26. Oktober 2022).
C.
C.a. A.________ (Beschwerdeführer) bzw. erneut sein notwendiger Vertreter gelangt gegen diesen Entscheid mit Beschwerde in Zivilsachen am 15. November 2022 an das Bundesgericht. Diesem beantragt er, die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids an das Obergericht zurückzuweisen, damit es über die Berufung entscheide. Vor Bundesgericht ersucht der Beschwerdeführer ausserdem um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
C.b. Mit Eingaben vom 10. November 2022, 21. November 2022 und 15. März 2023 wandte sich der Beschwerdeführer persönlich an das Bundesgericht.
C.c. B.________ (Beschwerdegegnerin) beantwortete die Beschwerde am 21. Februar 2023. Sie beantragt deren Abweisung sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Das Obergericht verzichtete ebenso wie die Kindesvertreterin auf eine Stellungnahme. Der Beschwerdeführer bzw. sein notwendiger Vertreter replizierte am 14. März 2023. Weitere Eingaben erfolgten nicht.
C.d. Im Übrigen hat das Bundesgericht die kantonalen Akten eingeholt.
Erwägungen
1.
1.1. Angefochten ist der Entscheid, mit dem eine Berufung betreffend vorsorgliche Massnahmen in einem Scheidungsverfahren als durch Rückzug erledigt abgeschrieben wird. Dabei handelt es sich, entgegen der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung und der Beschwerdegegnerin und wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, um einen Endentscheid (Art. 90 BGG; zur Qualifikation als Endentscheid siehe BGE 134 III 426 E. 2.2) einer letzten kantonalen Instanz (Art. 75 BGG) in einer Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG). Streitig sind sowohl vermögensrechtliche als auch nicht vermögensrechtliche Belange (Besuchsrecht, Beistandschaft, Unterhaltsbeiträge), sodass insgesamt kein Streitwerterfordernis gilt (BGE 137 III 380 E. 1.1). Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 76 Abs. 1 BGG) und hat diese rechtzeitig eingereicht (Art. 100 Abs. 1 BGG).
1.2. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Anordnung der notwendigen Vertretung gemäss Art. 69 Abs. 1 ZPO durch die Erstinstanz. Diese notwendige Vertretung wurde nicht (rechtskonform) beendet und gilt daher grundsätzlich auch für das Rechtsmittelverfahren weiter (Urteil 5A_469/2019 vom 17. November 2020 E. 5.4.1). Der eingesetzte notwendige Vertreter ist daher zur Vertretung des Beschwerdeführers vor Bundesgericht legitimiert (Urteil 4A_410/2017 vom 24. August 2017
e contrario) und auf die Ausführungen des Beschwerdeführers persönlich, mit denen dieser - ohne allerdings einen Antrag auf Aufhebung der notwendigen Vertretung bzw. Beseitigung der Feststellung, er sei postulationsunfähig, zu stellen (vgl. Urteil 5A_469/2019 vom 17. November 2020 E. 5.4.3) - die Einsetzung des notwendigen Vertreters sinngemäss kritisiert, ist nicht einzutreten.
1.3. Ohnehin ist auf die drei (davon zwei innert der Beschwerdefrist eingereichten) persönlichen Eingaben des Beschwerdeführers nicht einzutreten. Diese erschöpfen sich in einem Rundumschlag gegen die gesamte Justiz, insbesondere gegen die mit der vorliegenden Sache befassten Gerichte, die Gegenanwältin und seinen notwendigen Vertreter, denen der Beschwerdeführer wiederholt Pädophilie vorwirft, und enthalten weder einen Antrag noch eine Begründung (
2.
2.1. Massnahmenentscheide, die gestützt auf Art. 276 ZPO ergehen, unterstehen Art. 98 BGG (Urteil 5A_593/2021 vom 29. Oktober 2021 E. 1.3 mit Hinweis; vgl. BGE 133 III 393 E. 5.1 und E. 5.2). Daher kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (BGE 137 III 193 E. 1.2). Auch eine Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen kommt nur in Frage, wenn die kantonale Instanz solche Rechte verletzt hat (BGE 133 III 585 E. 4.1). Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; Rügeprinzip). Es prüft nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen (BGE 142 III 364 E. 2.4). Dies setzt voraus, dass sich die Beschwerde mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt (BGE 145 I 121 E. 2.1
in fine mit Hinweis).
2.2. Der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin machen eigene Ausführungen zum Sachverhalt, ohne jedoch Sachverhaltsrügen zu erheben. Soweit ihre Behauptungen von den vorinstanzlichen Feststellungen abweichen bzw. diese ergänzen, sind sie unbeachtlich. Dies betrifft insbesondere die Ausführungen, aus welchen Gründen die Erstinstanz die Postulationsfähigkeit des Beschwerdeführers verneint und ihm einen notwendigen Vertreter bestellt hat.
3.
Anlass zur Beschwerde gibt die Abschreibung des Berufungsverfahrens zufolge Rückzugs der Berufung durch den notwendig vertretenen Beschwerdeführer persönlich.
Die Vorinstanz führte aus, die Erstinstanz habe dem Beschwerdeführer die Postulationsfähigkeit abgesprochen. Die Postulationsunfähigkeit müsse sich aber nicht auf sämtliche Prozesshandlungen erstrecken. So könne eine Partei, auch wenn sie nicht dazu in der Lage sei, den Prozess als Ganzes zu führen, hinsichtlich einzelner Prozesshandlungen durchaus postulationsfähig bleiben und solche deshalb ohne Vertretung rechtswirksam vornehmen (mit Verweis auf DOMEJ, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 3. Aufl. 2021, N. 11 zu Art. 69 ZPO). Dies könne gerade auch den Fall betreffen, in dem eine Partei klar und unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen vermöge, dass sie einen Prozess gar nicht anhängig machen bzw. ein Rechtsmittel gar nicht erheben wolle. Eine solche Parteierklärung sei deshalb wirksam, es sei denn, der betreffenden Partei mangle es nicht nur an der Postulations-, sondern auch an der Handlungs- bzw. der damit einhergehenden Prozessfähigkeit. Der Beschwerdeführer bringe in seinem Schreiben vom 21. März 2022 unter anderem vor, dass es sich bei der Berufung um einen kriminellen Akt handle und die betreffende Eingabe zu ignorieren sei. Ausserdem führe er aus, dass der notwendige Vertreter ein Schreiben von ihm komplett ignoriert habe. In diesem Schreiben vom 15. März 2022 (als Beilage eingereicht) habe sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt gestellt, dass es keinen Sinn ergebe, gegen den erstinstanzlichen Entscheid vorzugehen. Er habe damit klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er mit der Berufung durch seinen notwendigen Vertreter nicht einverstanden sei bzw. kein Rechtsmittel ergreifen wolle. Dieser Umstand vermöge zwar nichts daran zu ändern, dass der notwendige Vertreter die Berufung rechtswirksam habe erheben können. Die Vorbringen des Beschwerdeführers seien jedoch als sinngemässe Rückzugserklärungen entgegenzunehmen, zumal auch keine erwachsenenschutzrechtliche Massnahme vorliege, welche seine diesbezügliche Handlungs- bzw. Prozessfähigkeit einschränke.
4.
Der Beschwerdeführer bzw. sein notwendiger Vertreter erachtet den Entscheid der Vorinstanz als willkürlich (Art. 9 BV). Auf seine Ausführungen sowie die Entgegnungen der Beschwerdegegnerin ist im Folgenden insoweit einzugehen, als sie für die Beurteilung der erhobenen Rügen relevant sind.
4.1.
4.1.1. Die Prozessfähigkeit ist die prozessuale Seite der zivilrechtlichen Handlungsfähigkeit (BGE 132 I 1 E. 3.1). Prozessfähig ist demnach die im Sinn von Art. 12 ZGB handlungsfähige Person. Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, kommt die Handlungsfähigkeit derjenigen natürlichen Person zu, die volljährig und urteilsfähig ist (Art. 13 ZGB).
4.1.2. Die Prozessfähigkeit umfasst die Befugnis, materiell die zu treffenden prozessualen Entscheidungen zu fällen, das heisst eine Klageeinleitung zu beschliessen, über die im Streit stehenden materiellen Ansprüche durch Klagerückzug, Klageanerkennung oder Vergleich zu verfügen, Rechtsmittel zu ergreifen oder auf solche zu verzichten. Hingegen schliesst sie nicht unbedingt die Befugnis ein, den Prozess in eigener Person, das heisst ohne einen Prozessvertreter, zu führen (BGE 132 I 1 E. 3.1).
4.1.3. Ist eine Partei offensichtlich nicht imstande, den Prozess selbst zu führen, so kann das Gericht sie auffordern, eine Vertreterin oder einen Vertreter zu beauftragen. Leistet die Partei innert der angesetzten Frist keine Folge, so bestellt ihr das Gericht eine Vertretung (Art. 69 Abs. 1 ZPO). Diese Bestimmung beschränkt die im Zivilprozess anerkannte Freiheit jeder Partei, persönlich und ohne Vertretung vor Gericht die im Prozessrecht vorgezeichneten Rechte wahrzunehmen, prozessuale Anträge zu stellen, schriftliche oder mündliche Parteivorträge zu halten etc. (sog. Postulationsfähigkeit). Die Postulationsfähigkeit ist Teil der Prozessfähigkeit (BGE 132 I 1 E. 3.2; Urteile 5A_469/2019 vom 17. November 2020 E. 1.2.1; 5A_618/2012 vom 27. Mai 2013 E. 3.1). Während eine Partei den Streit um ihre Postulationsfähigkeit selbständig zu führen vermag, darf sie den Prozess in der Sache selbst nicht persönlich führen; hiezu ist ausschliesslich die beauftragte oder im Unterlassungsfall vom Gericht bestellte Vertretung befugt (zit. Urteil 5A_469/2019 E. 1.2.1); auf eine von der notwendig vertretenen Partei persönlich verfasste Eingabe kann weder im kantonalen Verfahren (a.a.O. E. 5.3) noch im Verfahren vor Bundesgericht (vgl. Urteil 4A_410/2017 vom 24. August 2017) eingetreten werden.
4.1.4. Wer postulationsunfähig ist, braucht hingegen nicht auch prozessunfähig zu sein. Sofern eine Partei urteilsfähig - und damit auch prozessfähig - ist, wovon der Gesetzgeber ohne jeden weiteren Beweis ausgeht (BGE 144 III 264 E. 6.1.2), bleibt es ihr überlassen, materiell die zu treffenden prozessualen Entscheidungen zu fällen, das heisst eine Klageeinleitung zu beschliessen, über die im Streit stehenden materiellrechtlichen Ansprüche durch Klagerückzug, Klageanerkennung oder Vergleich zu verfügen, Rechtsmittel zu ergreifen oder auf solche zu verzichten (BGE 132 I 1 E. 3.1; siehe auch BOHNET, Les parties et leur capacité (d'être partie, d'ester et de postuler) en procédure civile suisse, in: SZZP 2018, S. 78; STAEHELIN/SCHWEIZER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 67 ZPO). Die notwendige Vertretung hat insofern die Prozesshandlungen, die sie im Namen der postulationsunfähigen Partei setzt, an deren Willen auszurichten und kann sich entsprechenden Weisungen nicht widersetzen (DOMEJ, a.a.O., N. 10 zu Art. 69 ZPO).
4.2. Dass dem Beschwerdeführer vorliegend die Urteilsfähigkeit abgeht (zur Relativität der Urteilsfähigkeit vgl. BGE 144 III 264 E. 6.1.1) oder seine Prozessfähigkeit aufgrund einer erwachsenenschutzrechtlichen Massnahme eingeschränkt wäre, behauptet er (bzw. sein notwendiger Vertreter) nicht. Er durfte daher materiell die zu treffenden prozessualen Entscheidungen fällen und seinen notwendigen Vertreter diesbezüglich instruieren. Ob er die entsprechende Prozesshandlung persönlich wahrnehmen konnte, braucht unter Willkürgesichtspunkten nicht geklärt zu werden, denn indem die Vorinstanz der persönlichen Rückzugserklärung des Beschwerdeführers die gesetzlichen Wirkungen zukommen liess, ist sie mindestens im Ergebnis nicht in Willkür verfallen.
4.3. Der Beschwerdeführer bzw. sein notwendiger Vertreter bestreitet indes, die Berufung überhaupt zurückgezogen zu haben.
4.3.1. So habe der Beschwerdeführer mit seinem bisherigen Verhalten klar zu verstehen gegeben, dass er im Scheidungsverfahren nicht im Sinne einer Partei kooperieren und Entscheide anerkennen werde. In seiner Eingabe an die Vorinstanz vom 21. März 2022 habe der Beschwerdeführer ein weiteres Mal erklärt, dass er keinen Entscheid der staatlichen Gerichte anerkennen werde, dass vielmehr sein Urteil vom 18. Dezember 2019 (siehe E. 1.3) umzusetzen sei. Diese totale Verweigerung einer Beteiligung am Verfahren als Rückzug der Berufung zu würdigen, sei klar willkürlich. Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, der Beschwerdeführer habe vor der Vorinstanz klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er den Prozess nicht wolle bzw. kein Rechtsmittel erheben wolle.
4.3.2. Der Beschwerdeführer setzt sich mit den in E. 3 wiedergegebenen tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer in seinem Schreiben auf der Umsetzung seines "eigenen" Urteils beharrte, lässt die Würdigung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer sei mit der Berufung nicht einverstanden und erkläre sinngemäss deren Rückzug, jedenfalls nicht als geradezu willkürlich erscheinen. Die Ausführungen des notwendigen Vertreters vor Bundesgericht scheinen im Kern nicht auf die Beweiswürdigung der Vorinstanz, sondern die eigentliche Prozessfähigkeit des Beschwerdeführers zu zielen bzw. scheint der notwendige Vertreter dem Beschwerdeführer (implizit) die Prozessfähigkeit im Hinblick auf den Entscheid, eine Berufung zu ergreifen bzw. zurückzuziehen, abzusprechen. Ob der Beschwerdeführer die materiellen Verfahrensentscheidungen fällen und entsprechende Instruktionen erteilen kann, ist denn auch nicht eine Frage der Postulations-, sondern der Prozess- bzw. seiner Urteilsfähigkeit (E. 4.1.4). Diese ist aber - mangels entsprechender Rügen (E. 4.2) nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens. Schliesslich behauptet der Beschwerdeführer zu Recht nicht, bei dieser Ausgangslage sei der notwendige Vertreter auch ohne das Einverständnis des Beschwerdeführers bzw. sogar wider dessen Willen zur Einreichung der Berufung berechtigt gewesen.
4.4. Der Beschwerdeführer bzw. sein notwendiger Vertreter rügt überdies eine Verletzung des Anspruchs auf Achtung des Privat- und Familienlebens, indem ihm mit der Verweigerung eines Berufungsverfahrens die Möglichkeit genommen werde, seine Ansprüche als Vater seiner beiden Kinder durchzusetzen. Schliesslich werde dem Beschwerdeführer auch sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da er ein Recht darauf habe, den Massnahmeentscheid durch eine obere Instanz überprüfen zu lassen. Diese Möglichkeit werde ihm genommen. Diese Rügen zielen ins Leere, nachdem die Vorinstanz das Schreiben des Beschwerdeführers willkürfrei als Rückzug der Berufung hat verstehen und diese Erklärung willkürfrei als wirksam hat behandeln dürfen.
5.
5.1. Wie sich aus dem Ausgeführten ergibt, ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer wird entsprechend kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG) und hat die Beschwerdegegnerin zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG). Die Kindesvertreterin, deren Entschädigung Bestandteil der Gerichtskosten bildet (Urteil 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021 E. 5.1 mit Hinweis), wird im Umfang des notwendigen Aufwands ermessensweise mit Fr. 250.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) entschädigt.
5.2. Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Die Voraussetzungen dafür sind gegeben und das entsprechende Gesuch ist gutzuheissen (
Demnach erkennt das Bundesgericht
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
2.1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen und es wird ihm Rechtsanwalt Jürg Leimbacher als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben.
2.2. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, und es wird ihr Rechtsanwältin Elke Fuchs als unentgeltliche Rechtsbeiständin beigegeben.
3.
3.1. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- (einschliesslich der Entschädigung der Kindesvertreterin) werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Bundesgerichtskasse genommen.
3.2. Die Kindesvertreterin, Rechtsanwältin Dina Raewel, wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 250.-- entschädigt.
4.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. Die Entschädigung wird indes vorläufig auf die Bundesgerichtskasse genommen und Rechtsanwältin Elke Fuchs aus dieser mit Fr. 2'000.-- entschädigt.
5.
Rechtsanwalt Jürg Leimbacher wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 2'000.-- entschädigt.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien, C.________ und D.________ und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, mitgeteilt.
Lausanne, 27. April 2023
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Herrmann
Die Gerichtsschreiberin: Lang