4A 500/2012 — Vertragsrecht

Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

{T 0/2}

4A_500/2012

Urteil vom 17. Dezember 2012

I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichterin Klett, Präsidentin,

Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,

Bundesrichter Kolly,

Gerichtsschreiber Gelzer.

Verfahrensbeteiligte

A.________,

Beschwerdeführer,

gegen

1. B. X.________,

2. C. X.________,

beide vertreten durch Rechtsanwalt Felix Rutschmann,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

unentgeltliche Rechtspflege,

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 2. Juli 2012.

Sachverhalt:

A.a Nach dem Konkurs einer Gesellschaft, die Eigentümerin eines Teils der Grundstücke (Stockwerkeinheiten) der Hotel- und Ferienanlage Y.________, war, stand die Versteigerung oder der Freihandverkauf dieser Grundstücke bevor. C. X.________ mit Wohnsitz in Monaco und sein Sohn B. X.________ mit Wohnsitz in der Schweiz wollten diese Grundstücke zum Weiterverkauf erwerben und suchten daher nach einem Kreditgeber. In der von C. X.________ vorgelegten Dokumentation mit dem Titel "IMMOBILIEN, Zwischenfinanzierung, Summe CHF 14.000.000.--" (act. 4/18 und act. 29/5) vom Februar 2003 wurde zum Zweck der Finanzierung ausgeführt:

"C. X.________ besitzt zusammen mit einem Geschäftspartner die unter 4. aufgeführten Hypothekartitel.

Der Geschäftspartner will sich aus privaten und gesundheitlichen Gründen nach Südspanien zurückziehen und seine geschäftlichen Tätigkeiten in der Schweiz aufgeben. In diesem Zusammenhang wünscht er auch, die Partnerschaft aufzulösen und für seine Anteile ausbezahlt zu werden.

Hierfür benötigt C. X.________ eine Summe von CHF 14.000.000.--"

Gemäss der Dokumentation werden als Sicherheiten ausschliesslich erstrangige Hypotheken auf Wohneinheiten und Appartements der Anlage Y.________ hinterlegt (Ziff. 1.5), wobei die Finanzierungsgelder Zug um Zug gegen Zurverfügungstellung der Hypothekartitel ausbezahlt werden (Ziff. 4). Die Dokumentation enthielt eine Liste der Inhaber-Hypothekartitel auf der Anlage Y.________.

A.b Am 12. Februar 2003 erteilte C. X.________ der Einzelfirma Q.________ mit Sitz in R.________ bzw. ihrem Inhaber A.________ (Auftragnehmer) den Auftrag, einen Kreditgeber zu vermitteln, der die Ablösung eines Geschäftspartners in der Höhe von CHF 14 Mio. auf der Anlage Y.________ übernimmt. Dieser Vertrag wurde am 26. März 2003 durch einen "Nachweis und Zuführungs-Auftrag" und am 14. Mai 2003 durch einen "Exklusiv-Auftrag" ersetzt. Am 7. und 11. Juli 2003 unterzeichneten B. X.________ (Auftraggeber 1) und C. X.________ (Auftraggeber 2) einen ebenfalls mit "Exklusiv-Auftrag" bezeichneten Vertrag, mit dem sie den Auftragnehmer beauftragten, bis zum 31. Oktober 2003 im Sinne einer Vermittlung einen Kreditgeber zu suchen und zu finden, der die "Ablösung eines Geschäftspartners in Höhe von Fr. 14 Mio. (Hypothek im 1. Rang ev. 2. Rang)" auf der Anlage Y.________ übernimmt. Im Vertrag verpflichteten sich die Auftraggeber für die Vermittlung eines Kreditgebers zur Zahlung einer Provision von 2,5 % zuzüglich Mehrwertsteuer auf der zu erhaltenden Kreditsumme. Weiter sah der Vertrag vor:

"Die für die Finanzierung notwendigen sämtlichen aktuellen Unterlagen sowie ein Businessplan werden dem Auftragnehmer von den Auftraggebern für eine Vorprüfung vorgängig zur Verfügung gestellt. Der Auftrag basiert auf den dem Auftragnehmer übergebenen schriftlichen Unterlagen bezüglich der in Frage stehenden Liegenschaft und der persönlichen finanziellen Verhältnisse der Auftraggeber."

Der Vertrag verwies auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Q.________ (AGB), die in D.1 bestimmten, der/die Auftraggeberin stelle der Q.________ alle zur Bearbeitung und Ausführung des Auftrags erforderlichen Unterlagen und Angaben uneingeschränkt zur Verfügung. Gemäss lit. H.1 der AGB hat der Auftraggeber bei Vertragsverletzung oder bei einer Kündigung zur Unzeit eine Entschädigung von 80 % der vereinbarten Provision zu leisten.

Der Auftragnehmer ersuchte den Auftraggeber 1 mit Schreiben vom 29. August 2003 (act. 29/13) um die baldige Zusendung folgender Unterlagen:

"1. Steuererklärung der letzten zwei Jahre, B. X.________

2. Lohnausweis B. X.________

3. Sämtliche Grundbuchauszüge

4. Hypothekartitel (original oder beglaubigte Auszüge)"

Im Schreiben vom 12. September 2003 (act. 4/12) bedankte sich der Auftragnehmer beim Auftraggeber 1 für die Zustellung seiner Steuererklärung und seines Lohnausweises und bat nochmals um die Zustellung sämtlicher Grundbuchauszüge und der Hypothekartitel (original oder beglaubigte Auszüge). Am 3. Oktober 2003 (act. 4/12) ersuchte der Auftragnehmer den Auftraggeber 1 um Zustellung sämtlicher Grundbuchauszüge und der Hypothekartitel bis spätestens am 20. Oktober 2003, wobei er festhielt, dass bei Nichtnachkommen die Ausführung seines Auftrages verhindert werde.

Mit Schreiben vom 16. Oktober 2003 (act. 29/15) führte der Auftraggeber 2 gegenüber dem Auftragnehmer aus:

"In Beantwortung Ihres Schreibens vom 03.ds an meinen Sohn B.X.________ teile ich Ihnen mit, dass die vollständigen Grundbuchauszüge bereit liegen und Ihnen übergeben werden können.

Betreffend die Übergabe der Hypothekartitel bzw. beglaubigter Auszüge habe ich Ihnen schon telefonisch gesagt, dass dies zum jetzigen Zeitpunkt aus zwei Gründen nicht möglich ist:

1. Die Titel befinden sich unbelastet im Depot der S.________ AG. Über diese Gesellschaft und über die Titel können wir jedoch nicht verfügen, da die Gesellschaft nicht uns gehört; wir wollen sie ja gerade kaufen.

2. Wir müssten von all den vielen Titeln beglaubigte Kopien anfertigen lassen, was wiederum nur mit der Bevollmächtigung durch die S.________ AG möglich und zudem äusserst kostspielig wäre.

Wir denken, dass eine grundsätzliche Beurteilung durch potentielle Kreditgeber aufgrund der vorliegenden Grundbuchauszüge, in denen alle Grundpfänder aufgeführt sind, ohne weiteres möglich ist. Sollten die Kreditverhandlungen in ein entscheidendes positives Stadium treten, können wir dafür besorgt sein, dass die Originaltitel eingesehen werden können."

Mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Lugano vom 25. November 2003 liess der Auftragnehmer den Auftraggeber 1 über Fr. 301'280.-- zuzüglich 5 % Zins ab dem 10. Dezember 2003 zuzüglich Betreibungskosten von Fr. 200.-- betreiben. Der Auftraggeber 1 erhob Rechtsvorschlag.

Nach erfolglosem Sühneverfahren belangte der Auftragnehmer (Kläger) die Auftraggeber am 9. Januar 2004 beim Bezirksgericht Zürich auf Zahlung von Fr. 301'280.-- zuzüglich 5 % Zins seit dem 10. Oktober 2003 und von Fr. 200.--. In diesem Umfang verlangte der Kläger die Aufhebung des Rechtsvorschlages in der Betreibung Nr. ttt.________ des Betreibungsamtes Lugano und die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung. Zur Begründung führte der Kläger an, die Beklagten hätten ihm entgegen ihrer vertraglichen Verpflichtung die notwendigen Unterlagen zur Bearbeitung und Ausführung des von ihnen erteilten "Exklusiv-Auftrages" nicht geliefert und dadurch seine Vermittlungsbemühungen vereitelt. So habe er trotz mehrfacher schriftlicher und mündlicher Aufforderung weder die erforderlichen Grundbuchauszüge noch die Hypothekartitel erhalten. Aufgrund dieser Vertragsverletzung schuldeten die Beklagten gemäss den massgeblichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Entschädigung von 80 % der vereinbarten Provision. Die Beklagten wendeten namentlich ein, mit Schreiben vom 16. Oktober 2003 habe der Beklagte 2 dem Kläger mitgeteilt, die Grundbuchauszüge lägen zur Abholung bereit. Die Hypothekartitel hätten aufgrund ihrer Zahl und ihrer Deponierung bei verschiedenen Banken nicht im Original beschafft werden können. Sie hätten nicht dem Beklagten gehört, vielmehr hätten sie eine Finanzierung zum Kauf dieser Titel gesucht.

Das Bezirksgericht gewährte dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung und wies, nachdem ein erstes Urteil vom 10. Februar 2005 vom Obergericht wegen Nichtzustellung der Duplik aufgehoben worden war, mit Urteil vom 28. Juni 2007 die Klage ab. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung. Das Obergericht entzog mit Beschluss vom 23. Dezember 2009 dem Kläger wegen Aussichtslosigkeit der Berufung die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung und setzte eine Frist zur Bezahlung einer Kaution von Fr. 30'000.-- an. Nachdem diese innert Frist nicht eingegangen war, trat das Obergericht mit Beschluss vom 9. Februar 2010 auf die Berufung nicht ein. Diese beiden Beschlüsse hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Zirkulationsbeschluss vom 7. Juli 2011 zufolge Verletzung des rechtlichen Gehörs auf und wies die Sache an das Obergericht zurück.

Nachdem über den Kläger am 7. Februar 2012 der Konkurs eröffnet worden war, wurde das Berufungsverfahren mit Beschluss vom 9. März 2012 sistiert. Mit Schreiben vom 19. Juni 2012 teilte das Konkursamt Altstetten-Zürich mit, dass der Konkurs mangels Aktiven eingestellt worden sei.

Mit Beschluss vom 2. Juli 2012 entzog das Obergericht dem Kläger zufolge Aussichtslosigkeit der Berufung erneut die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung und setzte dem Kläger eine Frist zur Zahlung einer Prozesskaution von Fr. 30'000.--.

Der Kläger (Beschwerdeführer) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit den Anträgen, den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Juli 2012 aufzuheben und dem Beschwerdeführer für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung zu gewähren. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Weiter ersucht der Beschwerdeführer darum, ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.

Mit Präsidialverfügung vom 5. Oktober 2012 wurde der Beschwerde auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Vorinstanz und die Beklagten (Beschwerdegegner) wurden nicht zur Vernehmlassung eingeladen.

Erwägungen:

Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann mit dem Entscheid in der Sache entschieden werden, da es mit der Beschwerde verbunden war und keine weiteren Vorkehren des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin erforderlich waren (Urteile 2D_3/2011 vom 20. April 2011 E. 2.4; 4A_20/2011 vom 11. April 2011 E. 7.2.2).

Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf eine Beschwerde einzutreten ist (BGE 131 II 58 E. 1 S. 60; 130 I 312 E. 1 S. 317; 130 II 65 E. 1 S. 67, je mit Hinweisen).

2.1 Der angefochtene Beschluss schliesst das Klageverfahren nicht ab und ist daher ein selbständig eröffneter Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Gegen solche Entscheide ist die Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 117 i.V.m. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Diese Voraussetzung ist gegeben, weil die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung und die Aufforderung zur Leistung eines Kostenvorschusses einen solchen Nachteil bewirkt, wenn im Säumnisfall auf das Rechtsmittel nicht eingetreten wird (Urteil 4A_100/2009 vom 15. September 2009 E. 1.3, mit Hinweisen).

2.2 Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache (BGE 137 III 380 E. 1.1 S. 382; 133 III 645 E. 2.2). Bei dieser handelt es sich um eine Zivilsache, welche den für Beschwerden in Zivilsachen erforderlichen Streitwert von Fr. 30'000.-- erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG), weshalb die Beschwerde in Zivilsachen zulässig ist. Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde unter Vorbehalt einer hinreichenden Begründung einzutreten.

2.3 Bezüglich der Verletzung verfassungsmässiger Rechte gilt das Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Demnach untersucht das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus umfassend auf seine Verfassungsmässigkeit, sondern beschränkt sich auf die Prüfung der in der Beschwerde rechtsgenüglich vorgebrachten Rügen (BGE 133 III 393 E. 6 S. 397 mit Hinweis). Diese müssen anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids klar und detailliert aufzeigen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 135 III 232 E. 1 S. 234; 135 III 397 E. 1.4 S. 400 f.; je mit Hinweisen). Wird Willkür in der Ermittlung des Sachverhalts geltend gemacht, ist zu beachten, dass dem Sachrichter in der Beweiswürdigung ein breiter Ermessensspielraum zusteht. Die beschwerdeführende Partei hat daher darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht sein Ermessen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse gezogen, erhebliche Beweise übersehen oder willkürlich ausser Acht gelassen habe (BGE 132 III 209 E. 2.1; 129 I 8 E. 2.1).

3.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV wird die Pflicht der Gerichte abgeleitet, ihre Entscheide zu begründen. Die Begründung muss kurz die Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Es genügt, wenn der Entscheid gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann (BGE 136 I 184 E. 2.2.1 S. 188; 133 III 439 E. 3.3 S. 445).

3.2 Der Beschwerdeführer rügt dem Sinne nach, das Obergericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil es sich mit seinen Vorbringen in der Eingabe vom 30. Juni 2008 nicht ernsthaft auseinandergesetzt habe. In dieser Eingabe habe er die Umstände zum Kreditobjekt dargelegt und ausgeführt, weshalb die verlangten Unterlagen für die Kreditgewährung erforderlich gewesen seien. Der obergerichtliche Beschluss äussere sich dazu nicht.

Diese Rüge ist nicht rechtsgenüglich begründet, weil der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde nicht angibt, welche rechtsrelevanten Umstände das Obergericht nicht beachtet haben soll.

3.3 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, er habe bereits vor Bezirksgericht dargelegt und mit dem Formular "Hypothekenantrag" nachgewiesen, dass die von ihm verlangten Dokumente für eine Vorprüfung des Hypothekenantrages erforderlich gewesen seien. Das Obergericht habe sein rechtliches Gehör verletzt, indem es sich mit diesem Beweisdokument und seinen Ausführungen nicht auseinandergesetzt habe.

Auf diese Rüge kann nicht eingetreten werden, weil der Beschwerdeführer nicht aufzeigt, dass er sich auch vor Obergericht auf dieses Formular berufen hat. Zudem wäre die Rüge unbegründet. Mit dem auf dem Formular erwähnten "aktuellen Auszug aus dem Betreibungsregister" hat sich das Obergericht auseinandergesetzt und weitere vom Beschwerdeführer verlangte Unterlagen nennt das Formular nicht, weshalb das Obergericht sich dazu nicht zu äussern brauchte.

4.1 Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Nach der Rechtsprechung sind Begehren aussichtslos, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 129 I 129 E. 2.3.1). Ob dies zutrifft, ist gestützt auf eine summarische Prüfung nach den Verhältnissen zur Zeit der Gesuchstellung zu beurteilen (BGE 133 III 614 E. 5; 129 I 129 E. 2.3.1 mit Hinweisen).

4.2 Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht habe gestützt auf einen unvollständig festgestellten Sachverhalt und eine falsche rechtliche Würdigung die Beschwerde zu Unrecht als aussichtslos qualifiziert und daher Art. 29 Abs. 3 BV verletzt.

4.3 Im Einzelnen erwog das Obergericht, bezüglich der Grundbuchauszüge könne von einer Vereitelung der Bemühungen des Beschwerdeführers nicht die Rede sein, da er den Auftrag im Wissen entgegengenommen habe, dass die Beschwerdegegner die Grundbuchauszüge nicht vorab ihm, sondern zusammen mit den gebotenen Erläuterungen direkt einem potenziellen Financier übergeben würden.

Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Feststellung beruhe auf einer falschen Würdigung des Sachverhalts. Das Obergericht verkenne, dass der effektiven Kreditprüfung immer eine Vorprüfung vorgelagert sei, für welche sämtliche Unterlagen benötigt würden. Erst nach Einsicht in diese Unterlagen entscheide sich der Kreditgeber, ob er das Kreditgesuch vertieft prüfen wolle.

Damit übt der Beschwerdeführer appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil, weil er nicht darlegt, inwiefern die gerügte Feststellung unhaltbar sein soll.

4.4 Sodann führte das Obergericht unter Verweis auf seinen Beschluss vom 23. Dezember 2009 aus, auch hinsichtlich der unterlassenen Übergabe der Hypothekartitel im Original oder in beglaubigter Abschrift könne von einer Vereitelung der Vermittlungsbemühungen des Beschwerdeführers keine Rede sein, da der Beschwerdeführer diese Titel bis zum 12. September 2003 nie angefordert habe und überdies im Dossier "Zwischenfinanzierung" die vollständige Liste der auf der ganzen Anlage lastenden Grundpfandtitel mit den Belehungslimiten enthalten sei.

Der Beschwerdeführer rügt, es sei falsch und widerlegt, dass er bis zum 12. September 2003 die Hypothekartitel nie angefordert habe. Da ohne die nötige Sicherheit kein Geld verliehen werde, habe er Belege für diese Sicherheit schon für eine Vorbesprechung des Antrags für die Finanzierung dem Geldgeber vorlegen müssen.

4.5 Damit zeigt der Beschwerdeführer nicht auf, inwiefern das Obergericht mit der Annahme, die Aushändigung der Hypothekartitel sei zur Erfüllung des Vermittlungsauftrags nicht erforderlich gewesen, in Willkür verfallen sein soll, was auch nicht ersichtlich ist. Selbst wenn berücksichtigt wird, dass der Beschwerdeführer die Herausgabe dieser Titel bereits im Schreiben vom 29. August 2003 (Urk. 29/13) verlangte, hatte er dieses Begehren erst über sechs Monate nach Erteilung des ersten Vermittlungsauftrags vom 12. Februar 2003 gestellt, was auf die Entbehrlichkeit dieser Titel für die blosse Vermittlung schliessen lässt, zumal gemäss Ziffer 4 der vom Beschwerdeführer angerufenen Dokumentation "Zwischenfinanzierung" (act. 4/18) die Finanzierungsgelder erst Zug um Zug gegen Zurverfügungstellung der Hypothekartitel ausbezahlt werden, so dass der Kreditgeber bezüglich dieser Titel kein Risiko einging.

4.6 Weiter führte das Obergericht aus, das Bezirksgericht sei in seinem Urteil vom 28. Juni 2007 zwar nicht auf die Frage eingegangen, ob das vom Beschwerdeführer geltend gemachte Vorenthalten von Betreibungs- und Steuerunterlagen der potenziellen Kreditnehmer, der offiziellen Schätzung des Gesamtobjekts, des Katasterplans und der Bankverbindungen die Erfüllung des Vermittlungsauftrages vereitelt habe. Dies sei jedoch zu verneinen, weil die damit geforderten Dokumente entweder ausgehändigt worden oder für die Vermittlung nicht erforderlich gewesen seien. Im Verfahren vor Bezirksgericht hätten die Beschwerdegegner behauptet, sie hätten dem Beschwerdeführer am 16. März 2003 Betreibungsregisterauszüge übergeben und dies mit einer entsprechenden schriftlichen Bestätigung des Beschwerdeführers belegt. Zudem habe der Beschwerdeführer eingeräumt, die Steuererklärung des Beschwerdegegners 1 erhalten zu haben. Inwieweit die Steuererklärung des in Monaco wohnhaften Beschwerdegegners 2 notwendig bzw. erforderlich im Sinne der vertraglichen Abmachung sein sollen, werde nicht ausgeführt. Der Beschwerdeführer habe denn in seinem Schreiben vom 29. August 2003 auch bloss die Steuererklärung des Beschwerdegegners 1 verlangt. Inwiefern eine "offizielle Schätzung" und die Katasterpläne für die Vermittlungstätigkeit notwendig oder erforderlich gewesen sein sollen, werde nicht erklärt. Auch hier falle auf, dass der Beschwerdeführer die Vorlage dieser Dokumente zwar zu Beginn seiner Vermittlungstätigkeit verlangt habe, später aber diese Forderung habe fallen lassen.

4.7 Der Beschwerdeführer wendet ein, die Grundlage seiner Forderung sei der Vertrag vom 7./11. Juli 2003. Die vom Obergericht angerufenen Schreiben seien am 21. Februar und 17. März 2003 und damit mehrere Monate vorher betreffend den vorausgegangenen Vertrag verfasst worden. Auf der Grundlage des Auftrags vom Juli 2003 habe er für die potenziellen Kreditgeber aktuelle Unterlagen benötigt. Nach der Unterzeichnung des Auftrags vom 11. Juli 2003 habe er die von ihm verlangten Unterlagen von den Beschwerdegegnern nicht erhalten.

Mit diesen Ausführungen legt der Beschwerdeführer jedoch nicht dar, dass er nach dem Abschluss des umstrittenen Auftrags vom 7./11. Juli 2003 aktuelle Auszüge aus dem Betreibungsregister verlangt hat. Dies gilt auch bezüglich der Steuererklärung des Beschwerdegegners 2, der Katasterpläne und der Bankverbindung, weshalb das Obergericht entgegen der Annahme des Beschwerdeführers willkürfrei annehmen konnte, der Beschwerdeführer habe auf diese Unterlagen verzichtet.

Der Erwägung des Obergerichts, die Aussichtslosigkeit der Berufung ergebe sich bereits aus dem Desinteresse der Konkursverwaltung und der Gläubiger, kommt nach dem Gesagten keine entscheiderhebliche Bedeutung zu. Auf die dagegen gerichtete Kritik des Beschwerdeführers ist daher nicht einzutreten.

Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Da sie von vornherein aussichtslos war, kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren nicht entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Die Gerichtskosten sind somit dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.

Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 17. Dezember 2012

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Klett

Der Gerichtsschreiber: Gelzer