Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_88/2020
Urteil vom 8. März 2021
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd, Bundesrichterin Aubry Girardin, Bundesrichter Donzallaz, Bundesrichter Beusch,
Gerichtsschreiber A. Brunner.
Verfahrensbeteiligte
Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung,
Beschwerdeführer,
gegen
A.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Dr. iur. Michael Tschudin,
Wettbewerbskommission.
Gegenstand
Vorladung als Zeugin,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II,
vom 3. Dezember 2019 (B-6483/2018).
Sachverhalt
A.
Am 13. November 2018 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (WEKO) im Einvernehmen mit dem Präsidenten der WEKO gegen mehrere Unternehmen, darunter die B.________ AG und die C.________ GmbH, eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). Die WEKO hegt den Verdacht, dass die Untersuchungsadressaten unzulässige Wettbewerbsabreden getroffen hätten, um mobile Bezahllösungen internationaler Anbieter wie Apple Pay und Samsung Pay zu boykottieren ("Verfahren 22-0492: Boykott Apple Pay").
B.
B.a. Mit Verfügung vom 31. Oktober 2018 ermächtigte die WEKO ihr Sekretariat, verschiedene Personen vorzuladen und in der Vorladung Rolle, Ort und Zeitpunkt der Einvernahme zu konkretisieren. Bei den Personen, die sich gemäss der Verfügung einer Einvernahme durch Mitarbeiter des Sekretariats zu stellen hatten, handelte es sich um aktuelle oder ehemalige Mitarbeiter bzw. aktuelle oder ehemalige Inhaber einer Organfunktion verdächtigter Unternehmen, die geeignet erschienen, über die mutmasslichen Wettbewerbsverstösse Auskunft zu geben. Zu diesen Personen zählte die WEKO namentlich A.________, die bei der B.________ AG gemäss Handelsregisterauszug bis zum 30. November 2018 als Mitglied der Geschäftsleitung eine Organfunktion innehatte und ab dem 1. September 2018 als CEO der C.________ GmbH amtete.
B.b. Am 14. November 2018 wurde A.________ von Mitarbeitern des Sekretariats der WEKO im Rahmen einer Hausdurchsuchung als Organ der C.________ GmbH einvernommen. Nachdem sie Aussagen zu ihrer früheren Tätigkeit bei der B.________ AG verweigert hatte, lud das Sekretariat sie mit Verfügung vom 14. November 2018 für den 15. November 2018 zu einer Zeugeneinvernahme in ihrer Rolle als ehemalige Angestellte der B.________ AG vor.
B.c. Mit (vorab per Fax übermittelter) Eingabe vom 15. November 2018 focht A.________ die Verfügung der WEKO vom 14. November 2018 beim Bundesverwaltungsgericht an.
Sie beantragte dem Bundesverwaltungsgericht in der Hauptsache, die Anordnung der WEKO, sie als Zeugin einzuvernehmen, sei vollumfänglich aufzuheben. Eventualiter sei die Zeugenbefragung bis zum Zeitpunkt über den rechtskräftigen Entscheid betreffend das Konzernverhältnis zwischen der B.________ AG und der C.________ GmbH zu sistieren bzw. zu verschieben. Subeventualiter sei die Verfügung vom 14. November 2018 insoweit zu präzisieren, dass nur Fragen in Bezug auf Angaben rein tatsächlicher Art gestellt werden dürften, welche sich weder für die B.________ AG noch die C.________ GmbH belastend auswirken könnten.
Prozessual ersuchte A.________ darum, die bereits angeordnete Zeugenbefragung (super-) provisorisch auszusetzen und die WEKO vorläufig anzuweisen, keine Zeugeneinvernahme mit ihr anzuordnen oder durchzuführen.
B.d. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht der WEKO die Zeugenbefragung A.________s superprovisorisch ausgesetzt hatte, hiess es den in der Beschwerde vom 15. November 2018 gestellten Subeventualantrag mit Urteil vom 3. Dezember 2019 "im Sinne der Erwägungen" gut; im Übrigen wies es die Beschwerde ab. In der Sache wurde der WEKO damit aufgetragen, A.________ nur mit Blick auf "Angaben rein tatsächlicher Art" einzuvernehmen, "welche sich für die B.________ AG im Hinblick auf eine allfällige Sanktionierung nicht direkt belastend auswirken können" (vgl. E. 5.1 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. November 2019).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 24. Januar 2020 gelangt das WBF an das Bundesgericht. Es beantragt die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Dezember 2019, soweit damit die Beschwerde A.________s vom 15. November 2018 gutgeheissen worden sei; den Wettbewerbsbehörden sei die Einvernahme A.________s als Zeugin ohne Einschränkungen des Fragerechts und ohne Einräumung aussergesetzlicher Zeugnisverweigerungsrechte zu gestatten.
A.________ beantragt, auf die Beschwerde des WBF sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Die WEKO unterstützt die Anträge des WBF. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf inhaltliche Stellungnahme.
Erwägungen
1.
1.1. Das hier angefochtene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts hat einen Entscheid der WEKO zum Gegenstand, mit welchem A.________ in einem letztlich der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unterliegenden Kartellrechtsverfahren (Art. 82 lit. a BGG, Art. 83 BGG e contrario) zu einer Zeugenbefragung vorgeladen wurde (vgl. Verfügung der WEKO vom 14. November 2018; Bst. B.b hiervor).
1.2. Zu beachten ist, dass es sich bei der strittigen Zeugenvorladung um einen Zwischenentscheid handelt, der keine Zuständigkeits- bzw. Ausstandsfrage (Art. 92 BGG) zum Gegenstand hat. Dies hat zur Folge, dass die Beschwerde gegen das in dieser Sache ergangene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG zulässig ist.
1.2.1. Das WBF macht geltend, dass das angefochtene Urteil einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könne (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Es bringt vor, dass die Wettbewerbsbehörden durch die vorinstanzliche Anordnung in ihren Ermittlungshandlungen beschränkt würden, ohne dass dieser Nachteil im weiteren Verfahren noch behoben werden könne; die Wettbewerbsbehörden seien nämlich nicht befugt, ihre eigenen - unter den vorinstanzlich angeordneten Einschränkungen zustande gekommenen - Endentscheide anzufechten. Auch das WBF könne diese Entscheide keiner Überprüfung zuführen, da ihm - anders als vor Bundesgericht - kein Beschwerderecht zustehe. Die untersuchungsbetroffenen Unternehmen hätten sodann keinen Anlass, diesen für sie vorteilhaften Aspekt durch ein gegen den Endentscheid erhobenes Rechtsmittel überprüfen zu lassen. Damit bestehe die Gefahr, dass eine die Untersuchungsmöglichkeiten der Wettbewerbsbehörden einschränkende Praxis zementiert werde, ohne dass das Bundesgericht sich dazu jemals geäussert hätte.
1.2.2. Dieser Argumentation ist beizupflichten: Könnte das WBF die Anordnung des Bundesverwaltungsgerichts nicht anfechten, wäre die WEKO bei der strittigen Zeugenbefragung massgeblich eingeschränkt, indem sie sich - je nach Auslegung des angefochtenen Urteils - entweder ein (partielles) Aussageverweigerungsrecht A.________s entgegenhalten lassen müsste oder aber gewisse Fragen gar nicht erst stellen dürfte. Sodann müsste die WEKO - unter anderem gestützt auf die derart "limitierte" Zeugenbefragung - materiell entscheiden, ohne dass sie (oder auch das WBF; Art. 48 Abs. 2 VwVG e contrario) diesen Entscheid vor Bundesverwaltungsgericht anfechten könnte. Mittelbar würde die WEKO so dazu gebracht, ohne bundesgerichtlichen Entscheid in dieser Sache eine verfahrensrechtliche Praxis zu etablieren, die sie für gesetzeswidrig hält. Die Beschwerde ist vor diesem Hintergrund (vgl. BGE 133 V 477 E. 5.2.4 S. 484 f.; Urteil 2C_749/2017 vom 20. März 2019 E. 4.1.2) zulässig.
1.2.3. Dass das WBF (und nicht die WEKO als mit dem Hauptsacheverfahren befasste Behörde) Beschwerde führt, ändert an der Zulässigkeit der vorliegenden Beschwerde nichts: Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht gemäss Rechtsprechung auch den beim Bundesgericht beschwerdebefugten Behörden, die nach dem Zwischenentscheid an sich nicht mit der Weiterführung des Hauptsacheverfahrens befasst sind, einen neuen Entscheid aber trotzdem nicht anfechten können, weil sie bei der dem Bundesgericht vorgelagerten Instanz nicht zur Beschwerdeführung legitimiert sind (Urteile 2C_472/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 1.2; 2C_1196/2012 vom 25. April 2013 E. 1.2; 2C_275/2008 vom 19. Juni 2008 E. 1.2). Die referenzierten Urteile beziehen sich zwar auf Fälle, in denen ein Departement (statt der ursprünglich verfügenden untergeordneten Amtsstelle) Beschwerde geführt hatte; im Unterschied dazu ist die WEKO von der Bundesverwaltung grundsätzlich unabhängig (Art. 19 Abs. 1 KG). Jedoch gehört das Wettbewerbsrecht zum Aufgabenbereich des WBF und unterscheidet sich die Situation insofern unter den hier massgeblichen Gesichtspunkten nicht von den erwähnten Konstellationen (Art. 1 Abs. 1 der Organisationsverordnung vom 14. Juni 1999 für das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung [OV-WBF; SR 172.216.1]).
1.3. Gemäss Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG sind die Bundeskanzlei, die Departemente des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die ihnen unterstellten Dienststellen zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt, wenn der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann. Für die Behördenbeschwerde ist ein spezifisches schutzwürdiges Interesse nicht erforderlich; es genügt das Interesse an der richtigen Durchsetzung des Bundesrechts (BGE 135 II 338 E. 1.2.1 S. 341 f.), hier also des Kartellrechts (vgl. Urteil 2C_343/2010 vom 11. April 2011 E. 2.4, nicht publ. in BGE 137 II 199). Die Bundesgesetzgebung im Kartellrecht zählt - wie bereits erwähnt (vgl. E. 1.2.3 hiervor) zum Aufgabenbereich des WBF (Art. 1 Abs. 1 OV-WBF). Dieses ist daher gemäss Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG zur Beschwerdeerhebung an das Bundesgericht befugt.
1.4. Die übrigen Eintretenserfordernisse (Art. 42 BGG und Art. 100 Abs. 1 BGG) geben nicht zu Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde des WBF ist einzutreten.
2.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach
3.
Das WBF führt in seiner Beschwerde an das Bundesgericht unter anderem aus, das Bundesverwaltungsgericht verstehe es zu Unrecht als seine Praxis, auf Beschwerden gegen die Anordnung von Zeugeneinvernahmen einzutreten (vgl. Ziff. 21 der Beschwerde).
3.1. Ob die in diesem Zusammenhang kurz gehaltenen Ausführungen des WBF den Begründungsanforderungen (Art. 42 BGG) Genüge tun, kann offen bleiben: Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen, ob im vorinstanzlichen Verfahren die Prozessvoraussetzungen gegeben waren, soweit diese Bundesrecht darstellen (BGE 142 V 67 E. 2.1 S. 69; 136 II 23 E. 3 S. 25). Wenn die Vorinstanz in der Sache entschied, obschon es an einer Eintretensvoraussetzung fehlte, ist der angefochtene Entscheid schon aus diesem Grunde aufzuheben (BGE 140 V 22 E. 4 S. 26; 136 V 7 E. 2 Ingress S. 9; Urteile 8C_296/2019 vom 9. Oktober 2019 E. 2.1; 8C_515/2016 vom 22. Juni 2017 E. 2.1).
3.2.
3.2.1. Das angefochtene Urteil hat eine verfahrensleitende Verfügung der WEKO vom 14. November 2018 zum Gegenstand, mit welcher A.________ in ihrer Rolle als ehemaliges Organ der B.________ AG für den 15. November 2018 im "Verfahren 22-0492: Boykott Apple Pay" als Zeugin vorgeladen wurde. Bei der Verfügung der WEKO vom 14. November 2018 handelt es sich prozessual gesehen um eine Zwischenverfügung (vgl. Urteile 2C_343/2020 vom 2. Juni 2020 und 2C_342/2020 vom 2. Juni 2020, je E. 1). Die Beschwerde A.________s an das Bundesverwaltungsgericht war deshalb nur dann zulässig, wenn die Zwischenverfügung vom 14. November 2018 einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken konnte (Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen konnte (Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 46 Abs. 1 lit. b VwVG).
3.2.2. Die Vorinstanz ging zu Recht davon aus, dass ein Eintreten gestützt auf Art. 46 Abs. 1 lit. b VwVG vorliegend nicht in Frage komme (vgl. E. 2.1.1 des angefochtenen Entscheids). Sodann bejahte sie jedoch das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG). Sie erwog in diesem Zusammenhang im Wesentlichen, A.________ wende sich mit ihrer Beschwerde nicht gegen die verweigerte Entfernung eines bereits erhobenen Beweismittels aus den Akten (vgl. zu dieser Thematik Urteil 2C_578/2017 vom 8. August 2017, E. 2.1 und 2.2), sondern gegen die Zeugeneinvernahme an sich. Das von ihr angerufene Auskunfts- und Editionsverweigerungsrecht dürfe dabei nicht als subsidiär zur nachgelagerten Möglichkeit der Verwertungseinrede aufgefasst werden, ansonsten das Verbot des Selbstbelastungszwangs (nemo tenetur se ipsum accusare; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; BGE 138 IV 47 E. 2.6.2 S. 52 f.) im Ergebnis auf ein blosses Verwertungsverbot reduziert würde, was sich mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) nicht vertrüge und letztlich einem effektiven Rechtsschutz zuwiderliefe. Hinzu komme, dass es mit einem erheblichen Vertretungsaufwand verbunden wäre, wenn die Zeugeneinvernahme sich im späteren Verlauf des Verfahrens als per se und damit vollumfänglich unzulässig herausstellen würde, weil dann möglicherweise alle früheren Beweismassnahmen wiederholt werden müssten (vgl. E. 2.2.5 des angefochtenen Urteils).
3.2.3. Die Begründung der Vorinstanz mag in Erwägung zu ziehen sein, wenn sich die natürliche Person, die gegen die Zeugenvorladung vorgeht, aus eigenem Recht auf die Einhaltung des nemo-tenetur-Grundsatzes beruft (vgl. allgemein zur Geltung des nemo-tenetur-Grundsatzes im Kartellsanktionsverfahren BGE 144 II 246 E. 6.4.3 S. 254; spezifisch zu dieser Frage Urteile 2C_342/2020 und 2C_343/2020 vom 2. Juni 2020 E. 2.3; vgl. überdies CHRISTIAN MEYER, Die Mitwirkungsmaxime im Verwaltungsverfahren des Bundes, Zürich 2019, Rz. 964). Personen, die selbst nicht vom Schutzbereich des nemo-tenetur-Grundsatzes erfasst sind, erleiden durch die Zeugeneinvernahme jedoch (jedenfalls mit Blick auf die Einhaltung dieser strafprozessualen Garantie) keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil (vgl. auch die Anforderungen an die Beschwerdelegitimation [
3.2.4. Für diese Sichtweise (E. 3.2.3 hiervor) spricht auch die strafprozessuale Praxis des Bundesgerichts. Auf Beschwerde eines Beschuldigten hin hatte die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts kürzlich den Fall zu beurteilen, dass die Staatsanwaltschaft einen richtigerweise als Auskunftsperson zu befragenden Verfahrensbeteiligten als Zeugen befragt hatte. Das Bundesgericht erwog dazu, dass das der Auskunftsperson zustehende Aussageverweigerungsrecht nicht dem Interesse des Beschuldigten, sondern demjenigen der Auskunftsperson diene; dem Beschuldigten stehe es daher nicht zu, die Unverwertbarkeit der unter falscher Rechts- und Pflichtbelehrung durchgeführten Einvernahme geltend zu machen (Urteil 6B_269/2018 vom 24. Oktober 2018 E. 1.4). Analog kann für die hier interessierende Konstellation festgehalten werden, dass die im Zusammenhang mit einer Zeugenbefragung allfällig drohende Verletzung des nemo-tenetur-Grundsatzes nur von jener Person geltend gemacht werden kann, die sich selbst auch auf diesen Grundsatz berufen kann.
3.3. Die Beschwerde von A.________ wäre nach dem Gesagten nur dann zulässig gewesen, wenn A.________ hinreichend substanziiert hätte, dass sie selbst durch die Zeugenbefragung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil (insbesondere in Form einer Verletzung des nemo-tenetur-Grundsatzes) erleiden könnte (vgl. KAYSER/PAPADOPOULOS/ALTMANN, in: VwVG Kommentar, 2. Aufl. 2019, N. 19 zu Art. 46 VwVG). Davon ist vorliegend nicht auszugehen:
3.3.1. Natürliche Personen können grundsätzlich nicht nach Art. 49a KG sanktioniert werden. Entsprechend richtet sich die Kartellrechtsuntersuchung 22-0491 ("Boykott: Apple Pay") ausschliesslich gegen Finanzdienstleister, die als juristische Personen organisiert sind. A.________ konnte sich damit vor der Vorinstanz nicht aus eigenem Recht auf den nemo-tenetur-Grundsatz berufen; entgegen der Vorinstanz kann insoweit nicht von einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil ausgegangen werden.
3.3.2. Auch die weiteren Argumente, die A.________ vor der Vorinstanz für das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils ins Feld führte (vgl. E. 2.2.1 des angefochtenen Urteils), überzeugen nicht:
Zwar ist zutreffend, dass eine falsche Zeugenaussage strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen kann (Art. 307 StGB). Dies vermag für sich genommen jedoch keine Beschwerdemöglichkeit gegen die Zeugenvorladung zu eröffnen. Eine fahrlässig begangene Falschaussage ist nicht strafbar (vgl. PIETH/TRECHSEL, StGB Kommentar, 3. Aufl. 2018, N. 15 zu Art. 307 StGB); der aufrichtige Zeuge muss insofern nicht befürchten, wegen Falschaussage bestraft zu werden. Der Umstand, dass Zeugenaussagen sich angesichts der hohen Komplexität kartellrechtlicher Sachverhalte im Nachhinein als falsch erweisen können (vgl. Beschwerde vor der Vorinstanz, Rz. 18), begründet insoweit keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil.
Auch dass A.________ bei einer Zeugenaussage arbeitsrechtliche Folgen zu gewärtigen hätte, ist nicht nachvollziehbar dargetan: Namentlich lassen sich der Beschwerde A.________s an die Vorinstanz (a.a.O. Rz. 18) keinerlei substanziierten Äusserungen dazu entnehmen, inwiefern sie Geschäftsgeheimnisse zu wahren hätte und insofern von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen müsste (Art. 16 Abs. 2 VwVG), um nicht zivilrechtlich belangt zu werden (Art. 321a Abs. 4 OR); ob im Kartellsanktionsverfahren in dieser Hinsicht die Möglichkeit der Anfechtung der Zeugenvorladung bestünde, kann deshalb offengelassen werden (vgl. aber immerhin die diesbezügliche Wertung des Zivilprozessgesetzgebers [vgl. Art. 167 Abs. 3 ZPO]).
3.3.3. Jedenfalls in eigener Person droht A.________ nach dem Gesagten kein nicht wieder gutzumachender Nachteil. Vielmehr erhob sie die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht letztlich zugunsten ihres ehemaligen Arbeitgebers (B.________ AG) bzw. ihres darauffolgenden Arbeitgebers (C.________ GmbH). Ihr Rechtsmittel war daher nicht zulässig (vgl. E. 3.2.1 hiervor). Die Vorinstanz hätte auf ihre Beschwerde nicht eintreten dürfen.
3.4. Die Beschwerde des WBF ist aufgrund der vorstehenden Ausführungen schon deshalb gutzuheissen, weil die Vorinstanz auf das Rechtsmittel von A.________ nicht hätte eintreten dürfen. Dementsprechend ist das angefochtene Urteil gemäss dem Antrag des WBF aufzuheben.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird A.________ als Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Dezember 2019 wird aufgehoben.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.-- werden A.________ auferlegt.
3.
Zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens wird die Angelegenheit an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. März 2021
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Brunner