Immaterialgüter-, Wettbewerbs- und Kartellrecht

 

Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

 

2C_845/2018  

 

 

Urteil vom 3. August 2020  

 

II. öffentlich-rechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichter Seiler, Präsident, 

Bundesrichter Zünd, 

Bundesrichter Beusch, 

Gerichtsschreiber Errass. 

 

Verfahrensbeteiligte 

1. Umbricht Holding AG, 

2. Aarvia Immobilien AG (vormals Umbricht AG und Umbricht Bau AG), 

Beschwerdeführerinnen, 

beide vertreten durch Rechtsanwalt Robert Vogel, 

 

gegen  

 

Wettbewerbskommission, 

Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, 

Beschwerdegegnerin. 

 

Gegenstand 

Sanktionsverfügung - Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, 

 

Beschwerde gegen das Urteil 

des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, 

vom 25. Juni 2018 (B-880/2012). 

 

 

 

A.  

Die Aarvia Immobilien AG, vormals Umbricht AG und Umbricht Bau AG, ist eine Baufirma und u.a. im Strassen- und Tiefbau tätig. Sie gehört zur Umbricht Holding AG. Aufgrund einer Anzeige eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) am 8. Juni 2009 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission (WEKO) eine Untersuchung nach Art. 27 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251) gegen verschiedene Baufirmen - auch gegen die Umbricht AG und Umbricht Bau AG sowie die Neue Bau AG Baden, welche später durch die Aarvia Immobilien AG übernommen worden war; die amtliche Publikation nach Art. 28 Abs. 1 KG erfolgte am 13. Juli 2009 im Bundesblatt (BBl 2009 5173). Untersucht wurde, ob zwischen den Baufirmen unzulässige Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 5 KG im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau stattgefunden haben. Insbesondere wurde abgeklärt, ob bei Ausschreibungen die Eingaben bzw. Eingabesummen koordiniert und die Bauprojekte bzw. die Kunden aufgeteilt wurden. Gleichentags hat das Sekretariat eine gleiche Untersuchung für den Raum des Kantons Zürich eröffnet. 

Die WEKO überprüfte 109 Fälle, bei welchen mögliche Abreden zwischen den verschiedenen Gesellschaften bestanden hätten. Das Abredeverhalten bestand einerseits in Verhaltensweisen, welche als Schutznahme bezeichnet wurden, andererseits in sogenannten Stützofferten. Unter  Schutznahme wird das Verhalten verstanden, mit welchem sich absprechende Unternehmen denjenigen Abspracheteilnehmer bestimmen, welcher direkt von der Absprache profitieren soll, indem er den zu vergebenden Submissionsauftrag erhalten soll. Die Absprache läuft in aller Regel über den Preis und erlaubt dem geschützten Unternehmen den tiefsten Preis aller Abspracheteilnehmer einzureichen, was in der Regel zur Auftragserteilung an das geschützte Unternehmen führt. Unter einer  Stützofferte (oder Scheinofferte) wird eine Offerte verstanden, mit welcher die Abspracheteilnehmer die Offerte des geschützten Unternehmens überbieten. Eine Stützofferte wird somit nur zum Schein eingereicht und bezweckt die Steuerung des Zuschlags zugunsten des geschützten Unternehmens.  

 

B.  

Nach einer Ausdehnung der Untersuchung auf weitere Gesellschaften (BBl 2010 5526), der Einholung weiterer Auskünfte und Daten und der Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 30 Abs. 2 KG) zum Antrag des Sekretariats erliess die WEKO am 16. Dezember 2011 eine Verfügung mit folgendem Dispositiv (RPW 2012/2 S. 270 ff.) : 

 

"1. Die an den unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligten Untersuchungsadressatinnen werden für das vorstehend beschriebene Verhalten gestützt auf Art. 49a KG i.V. mit Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet: 

 

- Die Aktiengesellschaft Cellere und die Cellere AG Aarau werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 151'227 belastet. 

- Die Daedalus Holding AG und die Sustra AG Schöftland werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 5'000 belastet. 

- Die ERNE Holding AG Laufenburg und die ERNE AG Bauunternehmung werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 483'088 belastet. 

- Die ERNE Holding AG Laufenburg und die Gebrüder Meier AG Rohrleitungsbau werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 51'156 belastet. 

- Die Ernst Frey AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 152'734 belastet. 

- Die Granella Holding AG und die Granella AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 643'826 belastet. 

- Die Hubschmid Beteiligungs AG und die H. Graf AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 20'866 belastet. 

- Die Implenia AG und die Implenia Bau AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 591'138 belastet. 

- Die Knecht Brugg Holding AG und die Knecht Bau AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 109'686 belastet. 

- Die Knecht Brugg Holding AG und die Meier Söhne AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 154'696 belastet. 

- Die Bauunternehmung G. Schmid AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 11'642 belastet. 

- Die KUPERA Holding AG und die Käppeli Bau AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 5'000 belastet. 

- Die Treier AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 3'748 belastet. 

- Die Umbricht Holding AG und die Umbricht AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 1'437'623 belastet. 

- Die Neue Bau AG Baden wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 26'345 belastet. 

- Die Walo Bertschinger Holding AG und die Walo Bertschinger AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 50'000 belastet. 

- Die Ziegler Holding AG und die Ziegler AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 32'784 belastet. 

2. Die Untersuchung gegen die Hüppi AG wird ohne Folgen eingestellt. Die anteilsmässigen Verfahrenskosten von Hüppi von CHF 10'000 gehen zu Lasten der Staatskasse. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 

3. Die übrigen Verfahrenskosten von insgesamt CHF 525'490 werden gemäss den Ausführungen zu den Kosten folgenden Verfügungsadressatinnen auferlegt: 

 

- Gewerbezentrum Unterfeld AG und Birchmeier- Hoch und Tiefbau AG: insgesamt CHF 51'188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490. 

- Aktiengesellschaft Cellere und Cellere AG Aarau: insgesamt CHF 51'188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490. 

- ERNE Holding AG Laufenburg, ERNE AG Bauunternehmung und Gebrüder Meier AG Rohrleitungsbau: insgesamt CHF 51'188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490. 

- Granella Holding AG und Granella AG: insgesamt CHF 51'188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490. 

- Implenia AG und Implenia Bau AG: insgesamt CHF 51'188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490. 

- Knecht Brugg Holding AG, Knecht Bau AG, Meier Söhne AG und Bauunternehmung G. Schmid AG: insgesamt CHF 51'188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490. 

- Umbricht Holding AG, Umbricht AG und Neue Bau AG Baden: insgesamt CHF 51'188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490. 

- Walo Bertschinger Holding AG und Walo Bertschinger AG: insgesamt CHF 51'188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490. 

- Hubschmid Beteiligungs AG und H. Graf AG: insgesamt CHF 28'660 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260. 

- Ziegler Holding AG und Ziegler AG: insgesamt CHF 28'660 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260. 

- Ernst Frey AG: CHF 28'660, unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260. 

- Daedalus Holding AG und Sustra AG Schöftland: insgesamt CHF 10'000 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260. 

- Der KUPERA Holding AG und Käppeli Bau AG: insgesamt CHF 10'000 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260. 

- Treier AG: CHF 10'000, unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260. 

4. [Eröffnung]; 

5. [Rechtsmittelbelehrung]." 

 

 

C.   

Dagegen haben am 15. Februar 2012 die Umbricht Holding AG, die Aar via Immobilien AG und die Neue Bau AG Baden Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren erhoben: 

 

"1. Die gegenüber der Umbricht auszusprechende Sanktion sei auf höchstens Fr. 359'766.00 festzulegen 

2. Die gegenüber der Neuen Bau AG auszusprechende Sanktion sei auf höchstens Fr. 17'332.00 festzulegen. 

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." 

 

D.  

Am 25. Juni 2018 erliess das Bundesverwaltungsgericht seinen Entscheid mit folgenden Dispositiv: 

 

"1. Die Beschwerde gegen die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 16. Dezember 2011 wird teilweise gutgeheissen. 

2. Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung wird mit Bezug auf die den Beschwerdefüh rerinnen auferlegten Sanktionen aufgehoben und wie folgt neu gefasst: 

 

"Die Umbricht Holding AG und die Aarvia Immobilien AG (vormals Umbricht AG und Umb richt Bau AG) werden unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt Fr. 1'174'462.-- belastet. 

Die Aarvia Immobilien AG (vormals Umbricht AG und Umbricht Bau AG) wird als Rechtsnachfolgerin der im Handelsregister gelöschten Neue Bau AG Baden zusätzlich mit einem Betrag von insgesamt Fr. 26'345.-- belastet." 

3. Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung wird mit Bezug auf die Beschwerdeführerin nen aufgehoben und wie folgt neu gefasst: 

 

"Der Umbricht Holding AG und der Aarvia Immobilien AG (vormals Umbricht AG und Umbricht Bau AG) werden Verfahrenskosten von Fr. 51'188.-- und unter solidarischer Haftung mit den übrigen Verfügungsadressaten für den Betrag von Fr. 525'490.-- auferlegt." 

4. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 

5. [Verfahrenskosten]. 

6. [Parteienschädigung]. 

7. [Zustellung]." 

 

E.  

Vor Bundesgericht beantragen die Umbricht Holding AG und die Aarvia Immobilien AG (vormals Umbricht AG und Umbricht Bau AG), das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juni 2018 teilweise aufzuheben, den solidarisch zu leistenden Sanktionsbetrag auf Fr. 565'601.90 festzulegen (Änderung Dispositiv-Ziffer 2) und die Verfahrenskosten und Parteientschädigungen (Dispositiv-Ziffer 5 und 6) entsprechend anzupassen. Im Wesentlichen wird Willkür in der Sachverhaltsfeststellung (Beweiswürdigung) geltend gemacht. 

 

F.  

Die WEKO hat vernehmlassungsweise beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Beschwerdeführerinnen haben dazu Stellung genommen. Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. 

 

 

 

1.  

Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen einen verfahrensabschliessenden Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in kartellrechtlichen Angelegenheiten der hierzu legitimierten Beschwerdeführerinnen ist einzutreten (Art. 82, Art. 86 Abs. 1 lit. a, Art. 89 Abs. 1, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 42 Abs. 2 BGG; Urteil 2C_985/2015 vom 9. Dezember 2019 E. 1.1). 

 

2.  

 

2.1. Die Beschwerdeführerinnen rügen im Wesentlichen die Sachverhaltsfeststellung des Bundesverwaltungsgerichts in einzelnen Fällen. Unbestritten sind jedenfalls die relevanten, je ein einzelnes Projekt umfassenden Märkte, das Vorliegen von unzulässigen horizontalen Abreden, die den Wettbewerb auf diesen Märkten erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 KG). Unbestritten ist auch die Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG und die konkrete Bemessung, welche bei Gutheissung der Sachverhaltsrügen der Beschwerdeführerinnen antragsgemäss anzupassen wäre.  

 

2.2. Das Bundesgericht ist an den Sachverhalt gebunden, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig (= willkürlich) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Zur Sachverhaltsfeststellung gehört auch die auf Indizien gestützte Beweiswürdigung (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 265 ff.; Urteil 2C_634/2018 vom 5. Februar 2019 E. 2.2). Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (BGE 144 V 50 E. 4.2 S. 53; 132 I 42 E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erscheint (vgl. BGE 144 V 50 E. 4.2 S. 53). Diese Grundsätze gelten auch in Bezug auf die  konkrete Beweiswürdigung (BGE 144 V 50 E. 4.2 S. 53; BGE 141 IV 369 E. 6.3 S. 375); in diese greift das Bundesgericht auf Beschwerde hin  nur bei Willkürein, insbesondere wenn die Vorinstanz  offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder  solche grundlos ausser Acht lässt (BGE 144 V 50 E. 4.2 S. 53). Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung über einen erheblichen Ermessensspielraum verfügt (BGE 144 V 50 E. 4.1 S. 53; BGE 141 IV 369 E. 6.3 S. 375). Inwiefern die vorinstanzliche Beweiswürdigung bzw. die Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unhaltbar ist, muss in der Beschwerdeschrift klar und  detailliert dargelegt werden (BGE 144 V 50 E. 4.2 S. 53 mit Hinweisen). Es gilt diesbezüglich eine qualifizierte Begründungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.).  

 

2.3. Dabei genügt es nicht, lediglich einzelne Elemente anzuführen, die anders als im angefochtenen Entscheid hätten gewichtet werden können, und dem Bundesgericht in appellatorischer Kritik diesbezüglich bloss die eigene Auffassung zu unterbreiten, ohne darzutun, dass und inwiefern der Sachverhalt in Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör oder des Willkürverbots festgestellt worden ist (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; 116 Ia 85 E. 2b S. 88 und das Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 1.5.2). Auf eine blosse appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht deshalb nicht ein (BGE 141 IV 369 E. 6.3 S. 375).  

 

2.4. Die Beschwerdeführerinnen rügen die allgemeine Feststellung des Sachverhalts nicht, sondern lediglich diejenige in Bezug auf sechs Fälle (Fall 20, 72, 93, 12, 16 und 80). Bei den Fällen 20, 72 und 93 handelt es sich um ausdrücklich  bestrittene erfolgreiche Schutznahmen der Beschwerdeführerin 2, bei den Fällen 12, 16 und 80 um ausdrücklich  bestrittene erfolgreiche Stützofferten der Beschwerdeführerin 2.  

 

2.5. Bei der Abklärung des Sachverhalts zur Frage, ob zwischen verschiedenen Baufirmen unzulässige Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 5 KG im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau stattgefunden haben, stützten sich die Vorinstanzen u.a. auf die sogenannte Birchmeier-Liste und auf die Aussagen der verschiedenen Selbstanzeiger. Bei der  Birchmeier-Liste handelt es sich um ein neunseitiges, von der Selbstanzeigerin Birchmeier stammendes Dokument in Form einer handschriftlich ausgefüllten Tabelle. Dieses enthält Angabe zu 186 Submissionsprojekten, wobei die fünf Spalten der Tabelle die folgenden Überschriften tragen: Bauherr, Bauobjekt, Summe, Mitbewerber und Datum. Mit Selbstanzeigern sind Unternehmen gemeint, die i.S.v. Art. 49a Abs. 2 KG an der Aufdeckung und der Beseitigung von Wettbewerbsbeschränkungen mitwirken, um so einer Sanktion ganz oder zumindest teilweise zu entgehen. Die Beschwerdeführerinnen richten ihre Rügen vor allem gegen diese beiden Beweismittel.  

 

3.   

 

3.1. Die Beschwerdeführerinnen machen erstens geltend, dass die Vorinstanz ihren Entscheid auf Beweismittel abgestützt habe, deren Aussagekraft aufgrund deren Herkunft einerseits in den einleitenden Betrachtungen der Vorinstanz als ungenügend, andererseits bei den genannten Fällen im Widerspruch dazu als genügend betrachtet wurde. Weitere Beweismittel würden nicht hinzugezogen, welche die begründeten Zweifel an der Schuld der Beschwerdeführerinnen ausräumen könnten. Die Beschwerdeführerinnen nehmen damit einerseits auf die Birchmeier-Liste, andererseits auf die Aussagen der Selbstanzeiger Bezug.  Beide stellen nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen  untaugliche Beweismittel dar.  

Die Birchmeier-Liste sei falsch, unvollständig und nur von beschränkter Aussagekraft. Es sei nicht auszuschliessen, dass die Liste sodann im Hinblick auf eine spätere Untersuchung der WEKO erstellt worden sei, um Konkurrenten "anzuschwärzen". Die Vorinstanz habe selber festgehalten, dass die Liste nicht selbsterklärend sei und dass zum Beweis der Schutznahme durch die Beschwerdeführerinnen zusätzlich zur Nennung in der Birchmeier-Liste und der entsprechenden Aussage des Lis tenverfassers weitere, einschlägige Beweismittel erforderlich seien. Diese Vorgabe habe die Vorinstanz bei der Sachverhaltsabklärung bei den aufgeführten Fällen indessen ignoriert, weshalb die Sachverhaltsfeststellung willkürlich sei. 

Ferner rügen die Beschwerdeführerinnen die Berücksichtigung der  Aussagen der Selbstanzeiger als Beweismittel. Die Selbstanzeiger hätten aufgrund des Bonusprogramms zunächst ein hohes Eigeninteresse daran, andere Unternehmen anzuschwärzen und ihnen möglichst viele Verstösse zu unterstellen. Denn je folgenreicher die Untersuchungen gegen die restlichen Unternehmen dank ihrer Aussage ausfallen, desto mehr könnten sie von einer Bussenreduktion profitieren. Zudem könnten alte Rechnungen von direkten Konkurrenten beglichen werden. Aussagen der Selbstanzeiger seien daher eher übertrieben dargestellt. Im Übrigen seien die Selbstanzeiger und die Unternehmen erst nach Jahren befragt worden, weshalb die aussagenden Personen sich geirrt haben könnten. Abgesehen davon seien Selbstanzeiger nicht zur wahrheitsgetreuen Aussage verpflichtet und würden sich bei wahrheitswidrigen Aussagen auch nicht strafbar machen.  

 

3.2.  Zweitens machen die Beschwerdeführerinnen geltend, dass die WEKO und auch die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen den Beweis ihrer Unschuld übertragen hätten, weshalb die Unschuldsvermutung verletzt sei. Die Aussagen der Selbstanzeiger würden von der WEKO ohne Weiteres als korrekt bezeichnet, was die Vorinstanz noch zusätzlich untermauere, indem der Wahrheitsgehalt der Selbstanzeiger höher zu bewerten sei als derjenige der Beschwerdeführerinnen; dies habe die Vorinstanz damit begründet, dass ein Bonusverlust drohe, wenn die Selbstanzeiger wahrheitswidrig Auskunft erteilen würden. Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen sei diese Begründung aber ebenso tauglich, um zu belegen, weshalb die Selbstanzeiger Falschaussagen machen würden. Die unterschiedliche Wertung der Vorinstanz sei willkürlich mit der Folge, dass den Beschwerdeführerinnen der Beweis, dass sie sich nicht an einer bestimmten Absprache beteiligt hätten, auferlegt worden sei, was die Unschuldsvermutung verletzte.  

 

3.3. Bei den einzelnen Fällen (Fall 20, 72, 93, 12, 16 und 80) nehmen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen auf diese Rügen Bezug.  

 

4.   

 

4.1.  

 

4.1.1. Für die Sachverhaltsermittlung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BGE 139 II 72 E. 4.4 f. S. 81 ff.) ist das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG; SR 172.021) anwendbar (Art. 37 VGG; SR 173.32). Nach Art. 19 VwVG findet auf das Beweisverfahren u.a. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273) Anwendung, wonach der Richter die Beweise nach freier Überzeugung würdigt. Dementsprechend hat der Bundesverwaltungsrichter die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Konkret bedeutet dies, dass der Bundesverwaltungsrichter alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen hat (BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270 f.). Einem bestimmten Beweismittel vorab und in allgemeiner Weise die Beweiseignung abzusprechen, ist nicht zulässig (BGE 130 II 482 E. 3.2 S. 485 f.). Zudem besitzen alle tauglichen Beweismittel die gleiche Beweiskraft.  

 

4.1.2. Die Vorinstanz hat der konkreten Prüfung der einzelnen Fälle neben Ausführungen zum Beweismass, zu dessen Nachweis, zur Beweislast Erwägungen zum Beweiswert der Selbstanzeigen und zur Birchmeier-Liste vorangestellt. Im Rahmen der Ausführungen zum  Beweiswert der Selbstanzeigen hat sie sich sodann ausführlich zu Auswirkungen der Bonusregelung auf das Aussageverhalten, zur unterschiedlichen Interessenlage der Selbstanzeiger und der nicht kooperierenden Unternehmen sowie zur Zielsetzung der Bonusregelung, mit welcher Kartelle von innen heraus destabilisiert und wirksamer Wettbewerb wieder herbeigeführt werden sollen (dazu auch DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems der "Bonusregelung" im Kartellrecht, 2007, S. 240 ff.), geäussert und sich dabei auch vertieft mit den von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Angriffspunkten für eine Bonusregelung auseinandergesetzt. Die Beschwerdeführerinnen wiederholen vor Bundesgericht dieselben Argumente, setzten sich aber mit den Ausführungen der Voristanz nicht detailliert (Art. 106 Abs. 2 BGG) auseinander. Diesbezüglich ist nicht weiter darauf einzugehen.  

 

4.1.3. Die Vorinstanz hat sich ferner auch ausführlich mit dem Beweiswert der  Birchmeier-Liste befasst, da vor ihr deren Bedeutung von der WEKO und den Beschwerdeführerinnen gegensätzlich beurteilt wurde. Die Vorinstanz ist dabei zum Schluss gekommen, dass die Birchmeier-Liste sich einzig in den Fällen als aussagekräftiges Beweismittel erweise, in welchen es um die vorgeworfene Mitbeteiligung eines in der Birchmeier-Liste namentlich erwähnten Mitbewerbers durch  Schutzmassnahmen gehe. Ungeeignet sei die Liste - entgegen der Auffassung der WEKO -, um die Abgabe von Stützofferten der Beschwerdeführerinnen nachzuweisen. Entgegen der Auffassung der WEKO käme der Liste auch nicht volle Beweiskraft zu. Aufgrund der Unschuldsvermutung sei neben der Nennung in der Birchmeier-Liste mindestens ein weiteres einschlägiges Beweismittel erforderlich. Die Beschwerdeführerinnen erachten die Birchmeier-Liste als untaugliches Beweismittel, setzen sich aber wiederum nicht detailliert (Art. 106 Abs. 2 BGG) mit den vorinstanzlichen Argumenten auseinander. Sie wiederholen vielmehr pauschal, was sie bereits vor Vorinstanz ausgeführt haben. Diesbezüglich ist ebenfalls nicht weiter auf die Behauptungen der Beschwerdeführerinnen einzugehen  

 

4.2. Auch wenn mit den Sanktionen nach Art. 49a KG das kartellrechtliche Verfahren strafrechtsähnlichen Charakter i.S.v. Art. 6 EMRK aufweist (BGE 139 I 72 E. 2.2.2 S. 79), bleibt es ein Verwaltungsverfahren (BGE 145 II 259 E. 2.6.2 S. 268; 144 II 194 E. 4.4.2 S. 200) mit den Mitwirkungspflichten nach Art. 13 VwVG (BGE 129 II 18 E. 7.1 S. 33). Infolge des strafrechtsähnlichen Charakters des kartellrechtlichen Verfahrens gilt in diesem aber auch der in Art. 32 Abs. 1 BV und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Grundsatz der Unschuldsvermutung. Als Beweislastregel bedeutet dieser, dass es Sache der Behörde ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss (BGE 127 I 38 E. 2a S. 40).  

Die Beschwerdeführerinnen gehen davon aus, dass durch die willkürlichen unterschiedlichen Wertungen der Vorinstanz ihnen der Beweis auferlegt worden sei, dass sie sich nicht an einer bestimmten Absprache beteiligt hätten. Diese Auffassung ist falsch. Hat die Vorinstanz aus den verschiedenen Beweisen offensichtlich unhaltbare Schlüsse gezogen, hat sie erhebliche Beweise übersehen oder solche grundlos ausser Acht gelassen, ist die Beweiswürdigung willkürlich und die Sachverhaltsfeststellung wäre zu korrigieren. Damit wird den Beschwerdeführerinnen aber nicht die Pflicht auferlegt, ihre Unschuld zu beweisen. Zu beachten haben allerdings die Beschwerdeführerinnen, dass sie trotz des strafrechtsähnlichen Charakters des kartellrechtlichen Verfahrens verpflichtet sind, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken (Art. 13 Abs. 1 lit. c VwVG i.V.m. Art. 40 KG; siehe dazu auch BGE 140 II 384 E. 3.3). Schliesslich liegt es aber auch im Interesse der Beschwerdeführerinnen, Gründe oder Sachumstände aufzuzeigen, die es als überzeugend erscheinen lassen, dass sie in gewissen Fällen nicht an einer Abrede beteiligt waren. Solche haben die Beschwerdeführerinnen aber nicht dargetan. 

 

5.  

 

5.1. In Bezug auf die  Fälle 20 und 72verweisen die Beschwerdeführerinnen darauf, dass in diesen beiden Fällen nur zwei Beweismittel, nämlich die Birchmeier-Liste sowie die Aussage eines Selbstanzeigers, beigebracht worden seien. Weitere Beweismittel wären aber aufgrund derer Ausführungen zur Birchmeier-Liste und zur Aussage von Selbstanzeigern notwendig gewesen. Die Beschwerdeführerinnen beschränken sich dabei darauf, ihre Würdigung des Sachverhalts an die Stelle der Würdigung der Vorinstanz, welche immerhin je zwei Seiten umfasst, zu setzen. Inwieweit diese dabei in Willkür verfallen sein soll, ist weder genügend dargetan noch ersichtlich.  

 

5.2.  

 

5.2.1. Beim  Fall 93hätten die Beschwerdeführerinnen und auch die anderen Unternehmen, welche eine ARGE gebildet hätten, bis heute bestritten, dass eine Abrede stattgefunden habe. Der Fall sei in der Birchmeier-Liste enthalten, obwohl Birchmeier selbst keine Stützofferte abgegeben habe, was belege, dass diese Liste fehlerhaft sei. Die Beschwerdeführerinnen hätten dies und weitere Punkte vor Vorinstanz vorgebracht. Diese habe aber ihre Ausführungen pauschal als Unklarheiten und Widersprüche bezeichnet. Die Vorinstanz gehe zudem bei der im Hause der Beschwerdeführerinnen gefundenen Handnotiz willkürlicherweise davon aus, dass der Beweis für die Schuld der Beschwerdeführerin 2 erbracht sei. Da die Vorinstanz an anderen Stellen ihres Entscheides anerkannt habe, dass die Birchmeier-Liste fehlerhaft sein könnte, und sie sich beim Fall 93 auf diese Liste stütze, verstricke sie sich in Widersprüche. Insofern sei nur die zusätzliche Handnotiz als Beweismittel gegeben. Die Interpretation der WEKO sei unklar, widerspreche sich und die Annahmen der WEKO seien lückenhaft und teils falsch. Eine andere Interpretation sei genauso naheliegend. Es entstehe der Eindruck, dass die WEKO und die Vorinstanz die Handnotiz mit dem fixen Gedanken interpretiert hätten, dass den Beschwerdeführerinnen eine Schuld nachgewiesen werden müsse.  

 

5.2.2. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen hat sich die Vorinstanz nicht in Widersprüche verstrickt. Wie bereits erläutert, erachtete die Vorinstanz aus verschiedenen Gründen die Birchmeier-Liste als taugliches und überzeugendes Beweismittel. Sie vertritt lediglich die Auffassung, dass dieses allein nicht genüge, weshalb weitere Beweismittel zur Untermauerung der in der Liste enthaltenen Aussagen notwendig seien. Dies trifft u.a. mit der bei der Beschwerdeführerinnen gefundenen Handnotiz zu. Es trifft zu, dass die Handnotiz interpretationsbedürftig ist. Die Vorinstanz hat sich indessen vertieft damit auseinandergesetzt, hat Quervergleiche zu anderen Aussagen und Beweismitteln gezogen und schlüssig argumentiert, warum sich aus den verschiedenen Beweismitteln ergibt, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin den Tatbestand einer Absprache erfüllt. In diesem Zusammenhang hat die Vorinstanz zudem ausgeführt, dass auch mit einem Verzicht auf eine Eingabe der Zuschlag zugunsten der geschützten ARGE gesteuert wurde und deshalb der Eintrag auf der Liste seine Berechtigung habe. Die Beschwerdeführerinnen interpretieren die Notiz anders, wobei sie sich zudem unzulässigerweise mehrheitlich an den Ausführungen der WEKO orientieren, und stellen damit lediglich ihre Sicht der Dinge dar. Damit wird die Beweiswürdigung der Vorinstanz aber nicht offensichtlich unrichtig (BGE 144 V 50 E. 4.2 S. 53). Abgesehen davon, setzen sie sich mit den Ausführungen der Vorinstanz auch nicht entsprechend dem strengen Rügeprinzip nach Art. 106 Abs. 2 BGG auseinander.  

 

5.3. In den Fällen 12, 16 und 80 stützte sich die Vorinstanz vor allem auf die Aussagen von zwei oder mehr Selbstanzeigern. Da es sich um Stützofferten handelt, hat sie - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen - sich nicht auf die Birchmeier-Liste abgestützt. Die Beschwerdeführerinnen monieren, dass die Aussagen der Selbstanzeiger aufgrund der oben bereits erwähnten Angriffspunkte für eine Bonusregelung (Rache, Beseitigung eines Konkurrenten) erstens unberücksichtigt zu bleiben hätten und zweitens falsch interpretiert worden seien.  

Die Vorinstanz hat die einzelnen Beweismittel sorgfältig analysiert und die Aussagen im Rahmen der Selbstanzeigung mit weiteren und späteren Aussagen und weiteren Aspekten ver- und abgeglichen. Die Beschwerdeführerinnen gehen nicht auf die vorinstanzlichen Ausführungen ein und setzen sich nicht mit den Argumenten der Vorinstanz auseinander. Sie wiederholen pauschal, was sie bereits vor Vorinstanz vorgebracht haben. Insofern stellen die Beschwerdeführerin wiederum lediglich ihre Sicht der Dinge dar. Inwieweit die Vorinstanz in Willkür verfallen sein soll, ist damit weder genügend dargetan noch ersichtlich. 

 

6.  

Demnach ist die Beschwerde unbegründet und abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführerinnen die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 68 BGG). 

 

 

 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

 

2.  

Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung auferlegt. 

 

3.  

Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, und dem Eidgenössischen Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung, schriftlich mitgeteilt. 

 

 

Lausanne, 3. August 2020 

 

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Der Präsident: Seiler 

 

Der Gerichtsschreiber: Errass