Grundrecht

 

Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

                 

 

 

2C_698/2019  

 

 

Urteil vom 24. April 2020  

 

II. öffentlich-rechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichter Seiler, Präsident, 

Bundesrichter Donzallaz, Bundesrichterin Hänni, 

Gerichtsschreiber Zollinger. 

 

Verfahrensbeteiligte 

A.________ AG, 

Beschwerdeführerin, vertreten durch Dr. Niccolò Gozzi und/oder Robin Grand, Rechtsanwälte, 

 

gegen  

 

Flughafen Zürich AG, 

Vergabebehörde, 

B.________ AG, 

Zuschlagsempfängerin, vertreten durch 

Rechtsanwältin Prof. Dr. Isabelle Häner. 

 

Gegenstand 

Submission, 

 

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 1. Abteilung, vom 25. Juli 2019 (VB.2019.00334). 

 

 

 

A.   

Mit Ausschreibung vom 25. Mai 2018 eröffnete die Flughafen Zürich AG ein offenes Verfahren für die Lieferung von sechs bis zehn Kehrblasgeräten zur Schneeräumung auf dem Flughafengelände Zürich- Kloten unter Eintausch von sechs bisherigen Kehrblasgeräten und Vermietung einer Maschine während des Winters 2018/2019 zu Testzwecken. Innert Frist gingen vier Angebote von drei verschiedenen Anbieterinnen ein. Dabei wurden Preise zwischen Fr. 3'500'624.-- und Fr. 5'255'600.-- offeriert. Im Verlauf des Winters 2018/2019 mietete die Flughafen Zürich AG drei Kehrblasgeräte testweise, während sie eines der Angebote mangels Erfüllung zwingender Eignungskriterien vom Verfahren ausgeschlossen hatte. 

 

B.   

Am 15. Mai 2019 erteilte die Flughafen Zürich AG der B.________ AG, die das preisgünstigste Angebot eingereicht hatte, den Zuschlag. Gleichentags informierte die Flughafen Zürich AG die zweitplatzierte C.________ AG und die drittplatzierte A.________ AG, dass der Auftrag an eine andere Anbieterin vergeben worden sei. Gegen den Vergabeentscheid gelangte die A.________ AG an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches die Beschwerde mit Urteil vom 25. Juli 2019 abwies. 

 

C.   

Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 14. August 2019 gelangt die A.________ AG an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils vom 25. Juli 2019. Die Angebote der B.________ AG und der C.________ AG seien vom Vergabeverfahren auszuschliessen und ihr sei der Zuschlag zu erteilen. Die Sache sei zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei festzustellen, dass die Erteilung des Zuschlags an die B.________ AG widerrechtlich erfolgt sei. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

 

Die Vorinstanz, die Flughafen Zürich AG (nachfolgend: Vergabebehörde) und die B.________ AG (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin) beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde. 

 

Mit Verfügung vom 26. September 2019 weist der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab. 

Auf die Stellungnahmen der Vergabebehörde und der Zuschlagsempfängerin repliziert die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 4. November 2019, worauf die beiden Erstgenannten duplizieren. 

Mit Vertrag vom 4. Dezember 2019 haben die Vergabebehörde und die Zuschlagsempfängerin den Kauf von acht Kehrblasgeräten vereinbart. 

 

 

 

1.   

Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG) und mit freier Kognition (vgl. BGE 141 II 113 E. 1 S. 116; Urteil 2C_196/2017 vom 21. Februar 2019 E. 1, nicht publ. in: BGE 145 II 49). 

 

1.1. Die frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG) eingereichte Eingabe betrifft eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG) auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen (Art. 83 lit. f BGG) und richtet sich gegen das kantonal letztinstanzliche (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG), verfahrensabschliessende (Art. 90 BGG) Urteil eines oberen Gerichts (Art. 86 Abs. 2 BGG).  

 

1.2. Auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zulässig, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgeblichen Schwellenwert im Sinne von Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG erreicht und eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nach Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG vorliegt (vgl. BGE 144 II 184 E. 1.2 S. 187; 144 II 177 E. 1.3 S. 180; 141 II 14 E. 1.2 S. 20 f.).  

Im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde beim Bundesgericht hat der massgebende Schwellenwert im Sinne von Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG für Lieferungen Fr. 230'000.-- betragen (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB; SR 172.056.1]; Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]). Folglich ist das erste Eintretenserfordernis vorliegend erfüllt (vgl. auch Ziff. A hiervor). Indessen bedarf das zweite kumulativ zu erfüllende Eintretenserfordernis - das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung - einer genaueren Betrachtung. 

 

1.2.1. Bei der Frage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG muss es sich um eine Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungsrechts handeln. Die Anwendung rechtsprechungsgemässer Prinzipien auf einen Einzelfall stellt keine Grundsatzfrage dar. Der blosse Umstand, dass die aufgeworfene Rechtsfrage noch nie entschieden worden ist, genügt nicht. Es muss sich um eine Rechtsfrage handeln, deren Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann und die von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Klärung ruft. Im Rahmen ihrer Begründungspflicht nach Art. 42 Abs. 2 BGG hat die Beschwerdeführerin darzutun, dass die Voraussetzung nach Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG erfüllt ist (vgl. BGE 143 II 425 E. 1.3.2 S. 428; 141 II 14 E. 1.2.2.1 S. 21; 138 I 143 E. 1.1.2 S. 147; 133 II 396 E. 2.1 f. S. 398 f.; vgl. auch 141 II 113 E. 1.2 S. 116 f.).  

 

1.2.2. Die Beschwerdeführerin legt dar, die Vorinstanz vertrete die Auffassung, dass es sich - entgegen der Formulierung in den Angebotsbestimmungen - bei den produktebezogenen Musskriterien nicht um Eignungskriterien im Sinne des kantonalen Rechts handle. Die Vorinstanz erwäge, so die Beschwerdeführerin, dass sich die Eignungskriterien nur auf die Anbieterinnen beziehen könnten. Im Unterschied zur Nichterfüllung von Eignungskriterien führe eine Nichterfüllung produktbezogener Musskriterien nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren (vgl. E. 4.2. f. des angefochtenen Urteils).  

Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verstösst diese vorinstanzliche Auslegung des kantonalen Rechts gegen die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts. Das Bundesgericht habe ausdrücklich festgehalten, dass auch Produkteanforderungen als Eignungskriterien absolute Kriterien sein könnten, deren Nichterfüllung zu einem Ausschluss des Angebots führen müssten (vgl. Urteil 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 2.2). Vor diesem Hintergrund stelle sich vorliegend eine umstrittene Rechtsfrage, die höchstrichterlich geklärt werden müsse, um die Auslegung und Anwendung des Rechts des Kantons Zürich in Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu bringen. 

 

1.2.3. Insoweit die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht überhaupt eine Rechtsfrage unterbreitet und nicht lediglich eine Unvereinbarkeit der Anwendung des kantonalen Rechts mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geltend macht, ist Folgendes zu erwägen:  

Die Beschwerdeführerin bringt selbst vor, dass vorliegend eine ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts bestehe und die Vorinstanz diese im Rahmen der Anwendung des kantonalen Rechts missachte. Im Rahmen dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht festgehalten, dass Anforderungen an ein Produkt als Eignungskriterien ausgestaltet werden können. Diesfalls handelt es sich bei den Produktanforderungen um absolute Kriterien, deren Nichterfüllung zum Ausschluss eines Angebots führen (vgl. BGE 145 II 249 E. 3.3 S. 250 f.; Urteil 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 2.2; vgl. auch BGE 139 II 489 E. 2.2.4 S. 494 f.). Die von der Beschwerdeführerin (sinngemäss) aufgeworfene Rechtsfrage ist somit vom Bundesgericht bereits beantwortet. Folglich verlangt die Beschwerdeführerin die blosse Anwendung rechtsprechungsgemässer Prinzipien auf den vorliegenden Einzelfall. 

Insofern die Beschwerdeführerin im Weiteren geltend macht, die Auslegung und Anwendung der kantonalen Vorschriften zum öffentlichen Beschaffungswesen seien in Einklang mit der bundesrechtlichen Ordnung sowie der Bundesverfassung zu bringen, stellt sie keine Rechtsfrage. Sie umschreibt vielmehr den in Art. 49 Abs. 1 BV verankerten Grundsatz, wonach das Bundesrecht dem entgegenstehenden kantonalen Recht vorgeht. 

 

1.2.4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung unterbreitet und deren Grundsätzlichkeit nicht nachvollziehbar begründet (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlicher Angelegenheit ist demzufolge nicht einzutreten.  

 

1.3. Nach Art. 115 BGG ist zur Verfassungsbeschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b). Letzteres ist im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens gegeben, wenn die nicht berücksichtigte Anbieterin eine reelle Chance hat, im Falle der Gutheissung ihres Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.1 S. 27; Urteile 2D_21/2018 vom 19. Februar 2019 E. 2.2; 2D_50/2009 vom 25. Februar 2010 E. 1.2).  

Die Voraussetzung der Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren im Sinne von Art. 115 lit. a BGG ist erfüllt (zu den anderen Eintretensvoraussetzungen vgl. E. 1.1 hiervor i.V.m. Art. 114 BGG und Art. 117 BGG). Hingegen bedarf die Frage des rechtlich geschützten Interesses der näheren Betrachtung. 

 

1.3.1. Das rechtlich geschützte Interesse im Sinne von Art. 115 lit. b BGG - mithin die reelle Chance, dass die Beschwerdeführerin den Zuschlag erhalten kann - ist anhand der Anträge und den vorgebrachten Rügen zu beurteilen. Nicht legitimiert ist beispielsweise eine drittplatzierte Anbieterin, die mit ihrer Beschwerde den Zuschlag an sich oder die Aufhebung des Verfahrens beantragt, aber einzig die Eignung oder Rangierung der erstplatzierten Anbieterin kritisiert. Auch wenn ihre Vorbringen begründet wären, könnten ihre Anträge nicht gutgeheissen werden, da der Zuschlag an die zweitplatzierte Anbieterin ginge. Legitimiert ist hingegen eine Anbieterin, wenn sie die Eignung oder Klassierung aller vor ihr rangierten Anbieterinnen beanstandet (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.1 S. 27 und E. 4.7 S. 32; Urteil 2D_74/2010 vom 31. Mai 2011 E. 1.3).  

 

Die Beschwerdeführerin beantragt mit ihrem Hauptbegehren den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin und der zweitplatzierten Anbieterin. In der Beschwerdebegründung macht sie geltend, sie sei als Drittplatzierte die einzige Anbieterin, die die Eignungskriterien erfülle. Die beiden anderen vor ihr rangierten Anbieterinnen erfüllten die Eignungskriterien nicht und seien deshalb vom Vergabeverfahren auszuschliessen. 

Wären die Angebote der Zuschlagsempfängerin und der zweitplatzierten Anbieterin vom Vergabeverfahren auszuschliessen gewesen, verbliebe nur noch die Beschwerdeführerin im Vergabeverfahren. Im Lichte der von der Beschwerdeführerin gestellten Rechtsbegehren und der vorgebrachten Rügen bestünde eine reelle Chance für einen Zuschlag an sie. Deshalb verfügt sie über das notwendige, rechtlich geschützte Interesse an der Beschwerdeführung im Sinne von Art. 115 lit. b BGG. 

 

1.3.2. Am Vorliegen eines rechtlich geschützten Interesses ändert sich auch dann nichts, wenn zwischen der Vergabebehörde und der Zuschlagsempfängerin bereits ein Vertrag abgeschlossen worden ist. Zwar wird die Gültigkeit des Vertrags durch die Gutheissung der Beschwerde einer Konkurrentin nicht berührt, doch behält die übergangene Anbieterin insofern ein aktuelles und praktisches Interesse am Verfahren, als das Bundesgericht aufgrund von Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) in diesem Fall die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids feststellen kann (vgl. Art. 18 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 [IVöB] i.V.m. § 1 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 [LS 720.1]; BGE 141 II 353 E. 1.3.2 S. 361; 137 II 313 E. 1.2.2 S. 317; 131 I 153 E. 1.2 S. 157; 125 II 86 E. 5b S. 97 f.; Urteile 2C_1086/2017 vom 15. März 2019 E. 1.3.1 f.; 2D_50/2009 vom 25. Februar 2010 E. 1.2).  

Die Vergabebehörde und die Zuschlagsempfängerin haben mit Vertrag vom 4. Dezember 2019 den Kauf von acht Kehrblasgeräten vereinbart. Die Beschwerdeführerin beantragt im Rahmen ihres Eventualantrags, es sei festzustellen, dass die Erteilung des Zuschlags an die Zuschlagsempfängerin widerrechtlich erfolgt sei. 

 

1.3.3. Nach dem Dargelegten ist im Umfang des Feststellungsbegehrens auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde einzutreten.  

 

2.   

Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 116 BGG). 

 

2.1. Ausgeschlossen ist die Rüge der Missachtung von einfachem Gesetzes- und Konkordatsrecht. Deshalb kann unter anderem die Verletzung des den Submissionserlassen zugrunde liegenden Transparenz- und Wirtschaftlichkeitsgebots und des beschaffungsrechtlichen Diskriminierungsverbots nicht selbständig gerügt werden. Diesen Grundsätzen kommt nicht der Rang selbständiger Verfassungsgarantien zu (vgl. Urteile 2C_994/2016 vom 9. März 2018 E. 2, nicht publ. in: BGE 144 II 177; 2C_384/2016 vom 6. März 2017 E. 1.3.4). Hingegen ist die Rüge einer willkürlichen Anwendung der massgebenden Submissionsgesetzgebung zulässig, da die Anbieterinnen im öffentlichen Beschaffungsrecht ein rechtlich geschütztes Interesse an der Einhaltung der entsprechenden Gesetzgebung haben (vgl. BGE 125 II 86 E. 4 S. 95 f.; Urteile 2D_24/2018 vom 25. Juni 2018 E. 2.1; 2C_994/2016 vom 9. März 2018 E. 2, nicht publ. in: BGE 144 II 177).  

 

2.2. Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und ausreichend begründet worden ist (Art. 117 BGG i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 143 II 283 E. 1.2.2 S. 286; 139 I 229 E. 2.2 S. 232). Diese qualifizierte Rüge- und Begründungsobliegenheit nach Art. 106 Abs. 2 BGG verlangt, dass in der Beschwerde klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids dargelegt wird, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (vgl. BGE 143 I 1 E. 1.4 S. 5; 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254). Seinem Urteil legt das Bundesgericht den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 118 Abs. 1 BGG).  

 

3.   

Nach Auffassung der Vorinstanz hat die Vergabebehörde die Zuschlagsempfängerin und die zweitplatzierte Anbieterin nicht vom Vergabeverfahren ausschliessen müssen. 

 

3.1. Die Vorinstanz berücksichtigt in tatsächlicher Hinsicht, in den Angebotsbestimmungen stünde unter anderem unter dem Titel Eignungskriterien, dass die Musskriterien gemäss Anforderungskatalog erfüllt werden müssten. Dieser Anforderungskatalog umfasse im Abschnitt "Technik" 75 Positionen, während er im Abschnitt "Serviceorganisation" deren 14 Positionen beinhalte. Dies ergäbe ein Total von 89 Positionen. Dabei sei bei jeder Position jeweils vermerkt, wenn es sich um eine "Muss"-Anforderung handle. Insgesamt seien 51 Positionen als Musskriterien markiert (vgl. E. 4.1 des angefochtenen Urteils). In der vorliegenden Angelegenheit, so die Vorinstanz weiter, sei in erster Linie die Position 65 "Seitenblasdüsen vor dem Besen" umstritten. Die Zuschlagsempfängerin habe ihr Kehrblasgerät nur mit der "freien" Option "Seitenblasdüsen vor dem Besen" offeriert. Die Vergabebehörde gehe ebenfalls davon aus, dass das Produkt der Zuschlagsempfängerin keine Seitenblasdüsen aufweise (vgl. E. 4.4 des angefochtenen Urteils).  

 

3.2. Nach Auffassung der Vorinstanz handelt es sich entgegen der Formulierung der Angebotsbestimmungen bei den produktbezogenen Musskriterien nicht um Eignungskriterien. Musskriterien seien von den Eignungskriterien zu unterscheiden. Nur Letztere, nicht aber die Musskriterien, beträfen direkt die Eignung der Anbieterin (vgl. E. 4.2 des angefochtenen Urteils).  

 

3.2.1. In rechtlicher Hinsicht legt die Vorinstanz dar, eine Anbieterin, die die von der Vergabebehörde festgelegten Eignungskriterien nicht erfülle, sei vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Würden einzelne Musskriterien nicht erfüllt, führe dies allerdings nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren. Dies ergebe sich allein schon aus der Rechtsprechung, wonach ein Ausschluss aus dem Verfahren nicht überspitzt formalistisch sein dürfe. Zwingende Vorgaben, deren Nichterfüllung zu einem Ausschluss führten, seien nur dann gerechtfertigt, wenn die Vorgaben konkret als zweckmässig erschienen. Der Vergabebehörde komme bei der Bewertung von Eignungskriterien ein erheblicher Ermessenspielraum zu (vgl. E. 4.3 des angefochtenen Urteils).  

 

3.2.2. Die Vorinstanz erwägt sodann, die Angebotsbestimmungen mässen der Position 65 und der darin aufgeführten Seitenblasdüsen keine besondere Bedeutung bei. Sodann weise das Produkt der Beschwerdeführerin gemäss Bewertung auch ohne Seitenblasdüsen eine sehr gute Räumqualität auf. Die Vergabebehörde habe die offerierten Fahrzeuge im Winter 2018/2019 getestet. Für die Zuschlagsempfängerin sei dabei ein Fahrzeug ohne Seitenblasdüsen vor dem Besen im Einsatz gewesen. Eine solche Testphase stelle eine meist nicht vorhandene Möglichkeit dar, um die Qualität eines Produkts in der Realität zu prüfen. Wenn die Vergabebehörde aufgrund eines solchen Tests zum Ergebnis gelange, auf eine der zahlreichen technischen Anforderungen könne verzichtet werden, sei dies nachvollziehbar (vgl. E. 4.4 des angefochtenen Urteils). Die gleiche Ansicht vertritt die Vorinstanz mit Blick auf die ebenfalls in Position 65 vorgesehene Anforderung "Luftumleit- bzw. Abblasklappe für rasche Leerförderung" (vgl. 4.5 des angefochtenen Urteils).  

 

4.   

Eignungskriterien sind grundsätzlich als Ausschlusskriterien zu definieren, sodass bei Nichterfüllen auch nur eines Eignungskriteriums ein Ausschluss vom Vergabeverfahren die Folge sein muss (vgl. BGE 145 II 249 E. 3.3 S. 250; 143 I 177 E. 2.3.1 S. 181; BGE 141 II 353 E. 7.1 S. 369; BGE 139 II 489 E. 2.2.4 S. 494). 

 

4.1. Sind Anforderungen an ein Produkt als Eignungskriterien ausgestaltet, gelten auch diese Anforderungen als absolute Kriterien, deren Nichterfüllung zum Ausschluss eines Angebots führt (vgl. Urteil 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 2.2). Es ist aber nicht grundsätzlich unzulässig, eine gewisse Mindestanforderung als Eignungskriterium zu verlangen und eine darüber hinausgehende Erfüllung als Zuschlagskriterium zu gewichten (vgl. BGE 139 II 489 E. 2 S. 491 ff.).  

 

4.2. Die Nichterfüllung eines Eignungskriteriums führt indes dann nicht zum Ausschluss, wenn die Mängel geringfügig sind und der Ausschluss unverhältnismässig wäre. Ein Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen. Dies ist dann der Fall, wenn sich die Gleichbehandlung zwischen der fehlerhaften Offerte und den übrigen Angeboten nicht mehr gewährleisten liesse. Ein Ausschluss wäre hingegen unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch, wenn die Abweichung von den Vorgaben der Ausschreibung untergeordneten Charakter hat und mit Blick auf das Preis-Leistungs-Verhältnis nur unbedeutend ist (vgl. BGE 145 II 249 E. 3.3 S. 250 f.; 143 I 177 E. 2.3.1 S. 182; Urteile 2C_58/2018 vom 29. Juni 2018 E. 5.3; 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 3.3).  

 

4.3. Die im Rahmen einer Ausschreibung formulierten Kriterien sind bei einer unklaren Formulierung auslegungsbedürftig. Auszulegen und anzuwenden sind die Kriterien diesfalls derart, wie sie von den Anbieterinnen in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabebehörde oder der dort tätigen Personen kommt es nicht an. Jedoch verfügt die Vergabebehörde bei der Formulierung und Anwendung der Kriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsbereich, in den die Beschwerdeinstanzen - im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle - unter dem Titel der Auslegung nicht eingreifen dürfen. Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 S. 36; Urteile 2C_111/2018 vom 2. Juli 2019 E. 3.3.2; 2C_994/2016 vom 9. März 2018 E. 4.1.1, nicht publ. in: BGE 141 II 177).  

 

5.   

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz verletze das Willkürverbot, da sie die Zuschlagsempfängerin und die zweitplatzierte Anbieterin trotz Nichterfüllung der Eignungskriterien nicht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen habe. 

 

5.1. Sie bringt vor, beim Kehrblasgerät der Zuschlagsempfängerin und jenem der zweitplatzierten Anbieterin gebe es ausser dem Schneepflug und der Kehrbürste entweder bloss ein Heckgebläse oder ein Gebläse vor der Vorderachse. Die im Anforderungskatalog geforderten "Seitendüsen vor dem Besen" würden dagegen fehlen. Würde die von der Zuschlagsempfängerin offerierte "freie" Option mit Seitenblasdüsen berücksichtigt, erfülle das Kehrblasgerät der Zuschlagsempfängerin ausserdem nicht die geforderte Einsatzdauer von zwei Jahren, da das angebotene Gerät im Zeitpunkt des Zuschlags diese Eigenschaft nicht aufgewiesen habe.  

 

Sodann erfüllt nach Auffassung der Beschwerdeführerin das Kehrblasgerät der Zuschlagsempfängerin auch nicht das Musskriterium "Luft-umleit- bzw. Abblasklappe für rasche Leerförderung". Ein Unterbrechen des Luftstroms der Blasdüsen werde beim Fahrzeug der Zuschlagsempfängerin durch eine Drosselung der Drehgeschwindigkeit des Ventilatorrads erreicht. Damit könne aber keine sofortige Abschaltung oder Umleitung des Luftstroms erreicht werden, da die Drosselung eine gewisse Zeit in Anspruch nehme. 

Die Beschwerdeführerin beanstandet ausserdem die vorinstanzliche Auffassung, wonach ein Angebot, das einzelne Musskriterien nicht erfülle, nicht zwingend vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müsse. Diese Auffassung verstosse gegen die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts, gemäss der Musskriterien und Produktanforderungen als Eignungskriterien absolute Kriterien seien, deren Nichterfüllung zum Ausschluss eines Angebots führen müsse. Auf einen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren dürfe lediglich verzichtet werden, wenn dieser überspitzt formalistisch wäre. 

Das Argument der Vorinstanz, so die Beschwerdeführerin weiter, dass das Kehrblasgerät der Zuschlagsempfängerin auch ohne Seitendüsen in den durchgeführten Tests eine sehr gute Räumqualität aufgewiesen habe, verfange nicht. Mangels Erfüllung der Eignungskriterien hätte die Vergabebehörde das Fahrzeug der Zuschlagsempfängerin nicht mietweise testen dürfen, sondern von Anfang an vom Vergabeverfahren ausschliessen müssen. Gleiches gelte für das Fahrzeug der zweitplatzierten Anbieterin. Falls die Vergabebehörde auf bestimmte Musskriterien hätte verzichten wollen, hätte sie dies unter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes allen Anbieterinnen transparent mitteilen müssen. 

 

5.2. Die Kriterien in den Ausschreibungsunterlagen sind bei einer unklaren Formulierung auslegungsbedürftig (vgl. E. 4.3 hiervor). Auf eine solche Auslegung deutet jedenfalls die Vorinstanz hin, wenn sie zur Auffassung gelangt, dass die Angebotsbestimmungen der Position 65 und der darin aufgeführten Seitenblasdüsen keine besondere Bedeutung beimässen.  

 

5.2.1. Der Anforderungskatalog umfasst eine Vielzahl von Positionen, die wiederum Unterpositionen beinhalten. Ausserdem werden die 75 Positionen des Anforderungskatalogs im Abschnitt "Technik" auch als Zuschlagskriterien verwendet. Wie sich mit einem Blick in den umstrittenen Anforderungskatalog ergibt, ist es der Vorinstanz willkürfrei offengestanden, die vorliegend umstrittene Position 65 des Anforderungskatalogs mangels klarer Formulierung auszulegen.  

Die Position 65 sieht unter dem Titel  Detail zunächst vor, dass Blasdüsen vorhanden sein müssen. Unter dem Titel  Bezeichnung zählt die Position 65 sodann "Heckblasdüsen", "Seitenblasdüsen vor dem Besen", "Wirkung über die gesamte Besenräumbreite" und "Luftumleit- bzw. Abblasklappe für rasche Leerförderung" auf. Ferner verlangt der Anforderungskatalog in Position 65 unter dem Titel  Vorgaben, dass die Anbieterin die Ausführung und Funktion zu beschreiben hat.  

 

5.2.2. Aus dem Anforderungskatalog ergibt sich nicht eindeutig, worauf sich die "Muss"-Anforderung im Rahmen der Position 65 bezieht. Folglich ist nicht zweifelsfrei ersichtlich, dass es sich bei den in Position 65 aufgeführten Anforderungen, um Produktanforderungen im Sinne von Eignungskriterien handelt, deren Nichterfüllung zum Ausschluss eines Angebots führen muss. Im Ergebnis ist es daher nicht unhaltbar, wenn die Vorinstanz zur Auffassung gelangt, dass es sich bei den vorliegend umstrittenen "Seitenblasdüsen vor dem Besen" und "Luftumleit- bzw. Abblasklappe für rasche Leerförderung" nicht um Eignungskriterien handelt. Eine Auslegung der Position 65 des Anforderungskatalogs schliesst eine solche Auffassung nicht gänzlich aus.  

 

5.2.3. Diesem Auslegungsergebnis ist anzufügen, dass die Vergabebehörde ihren Ermessens- und Beurteilungsbereich bei der Anwendung der von ihr selbst unklar formulierten Kriterien vollumfänglich ausschöpft. Die Vorinstanz respektiert diesen Ermessens- und Beurteilungsspielraum der Vergabebehörde. Die Grenze des rechtlich Zulässigen - d.h. die vorliegend anwendbare Willkürschranke bei der Auslegung und Anwendung der Vergabekriterien - erscheint gerade noch nicht überschritten.  

Folglich hält die vorinstanzliche Auslegung, wonach die Angebotsbestimmungen der Position 65 und der darin aufgeführten Seitenblasdüsen keine besondere Bedeutung beimässen, dem Willkürverbot stand. 

 

5.3. Im Lichte der Rechtsprechung, wonach ein Ausschluss vom Vergabeverfahren nur erfolgen darf, wenn die Mängel eine gewisse Schwere aufweisen und der Ausschluss verhältnismässig ist, erscheint es ebenfalls haltbar, auf einen Ausschluss der Zuschlagsempfängerin und der zweitplatzierten Anbieterin zu verzichten. Erfüllt ein Angebot eine Anforderung eines 89 Positionen umfassenden Anforderungskatalogs nicht, darf die Vorinstanz in vertretbarer Weise geltend machen, es handle sich bei einer Unterposition der Position 65 um keine zentrale Anforderung, die einen Ausschluss rechtfertigen würde.  

Dieses Verständnis drängt sich insbesondere deswegen auf, da sämtlichen Anbieterinnen bewusst gewesen ist, dass die offerierten Kehrblasgeräte vor dem Vergabeentscheid einem Praxistest unterzogen werden. Der Umstand, dass die Technik massgeblich im Rahmen dieses Tests beurteilt worden ist, und sich beim Fahrzeug der Zuschlagsempfängerin eine gute Räumqualität ergeben hat, zeigt die Geringfügigkeit dieses allfälligen Mangels auf. Ein Verzicht auf einen Ausschluss ist daher auch willkürfrei mit dem Verbot des überspitzten Formalismus vereinbar (zum Verbot des überspitzten Formalismus vgl. Urteil 2C_969/2018 vom 30. Oktober 2019 E. 5.1). 

Das Verbot des überspitzten Formalismus soll letztlich auch dazu dienen, technisch andere, aber dennoch taugliche Lösungsansätze vor einer prozessualen Formstrenge zu bewahren und dem Vergabeverfahren zugänglich zu machen. 

 

5.4. Nach dem Dargelegten ist im Verzicht auf einen Ausschluss der Zuschlagsempfängerin und der zweitplatzierten Anbieterin aus dem Vergabeverfahren jedenfalls keine willkürliche Anwendung des kantonalen Beschaffungsrechts zu erkennen (zum kantonalen Recht vgl. Gesetz des Kantons Zürich vom 15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 [LS 720.1]; Submissionsverordnung des Kantons Zürich vom 23. Juli 2003 [LS 720.11]). Folglich ist der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin unter dem Blickwinkel des Willkürverbots nicht widerrechtlich erfolgt.  

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz in haltbarer Weise davon ausgehen darf, dass es sich bei den produktbezogenen Musskritieren vorliegend um keine Eignungskriterien handelt. Damit kann dahingestellt bleiben, ob die vorinstanzliche Erwägung, die produktbezogenen Musskriterien seien in jedem Fall von den Eignungskriterien zu unterscheiden, der bundesgerichtlichen Rechtsprechung standhält (vgl. E. 3.2 und E. 4.1 hiervor; vgl. auch Urteil 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 2.2). 

 

6.   

Insofern sich die Beschwerdeführerin in tatsächlicher und verfassungsrechtlicher Hinsicht gegen die Anwendung der Position 65 als Zuschlagskriterium wenden sollte (vgl. E. 5.1 hiervor), ergeben sich aus der Beschwerde keine hinreichend begründeten Beanstandungen (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG; E. 2.2 hiervor). Weitergehende Ausführungen hierzu erübrigen sich daher. 

Soweit die Beschwerdeführerin die Verletzung des den Submissionserlassen zugrunde liegenden beschaffungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebots geltend macht, kann darauf im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde nicht weiter eingegangen werden (vgl. E. 2.1 hiervor). Eine Verletzung des in Art. 8 Abs. 1 BV verankerten Gleichbehandlungsgebots rügt die Beschwerdeführerin sodann nicht hinreichend (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG; E. 2.2 hiervor). Gleiches gilt für die mit dem Gleichbehandlungsgebot im Zusammenhang stehende Rüge einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV. 

 

7.   

Im Ergebnis erweist sich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nicht einzutreten. Diesem Verfahrensausgang entsprechend trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie hat der Zuschlagsempfängerin eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 BGG), nicht hingegen der Vergabebehörde, die die Abweisung der Beschwerde in ihrem amtlichen Wirkungskreis beantragt hat (Art. 68 Abs. 3 BGG). 

 

 

 

1.   

Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird nicht eingetreten. 

 

2.   

Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen. 

 

3.   

Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 

 

4.   

Die Beschwerdeführerin hat der Zuschlagsempfängerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.-- auszurichten. 

 

5.   

Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. 

 

 

Lausanne, 24. April 2020 

 

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Der Präsident: Seiler 

 

Der Gerichtsschreiber: Zollinger