Finances publiques & droit fiscal

 

Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

2C_609/2015     2C_610/2015     {T 0/2}

 

 

 

Arrêt du 5 novembre 2015  

 

IIe Cour de droit public  

 

Composition 

MM. les Juges fédéraux Zünd, Président, 

Donzallaz et Stadelmann. 

Greffier : M. Dubey. 

 

Participants à la procédure 

A.X.________, 

représenté par Me Gilles Crettol, avocat, 

recourant, 

 

contre  

 

Administration fiscale cantonale du canton de Genève. 

 

Objet 

Impôts fédéral direct, cantonal et communal 2002 - 2011, assujettissement et imposition du couple 

 

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section, du 2 juin 2015. 

 

 

Faits :  

 

A.   

A.X.________ et B.X.________ se sont mariés en 1995. De leur union sont issus deux fils, C.________, né en 1997, et D.________, né en 1998. Le 10 octobre 2001, les époux ont conclu un bail pour un appartement de sept pièces à Genève pour un loyer mensuel de 8'250 fr. à compter du 1er janvier 2002. Selon l'Office cantonal de la population et des migrants du canton de Genève, ils sont séparés depuis le 1er août 2002. Le 23 novembre 2004, le couple a eu un troisième enfant, une fille, E.________. 

 

Le 27 avril 2009, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève a informé A.X.________ de l'ouverture d'une procédure en rappel d'impôt et d'une procédure pénale pour soustraction d'impôt en matière d'impôt fédéral direct et d'impôt cantonal et communal 2002 à 2007. Des éléments de revenu et de fortune semblaient ne pas avoir été déclarés. 

 

De l'échange de multiples correspondances entre l'Administration fiscale cantonale et le contribuable qui s'en est suivi, il ressort en substance que ce dernier a quitté la Suisse en 2002, qu'il a travaillé du 4 septembre 2002 au 6 avril 2005 à Londres puis à Monaco depuis le 11 avril 2005 et que, par jugement du 8 février 2010, le Tribunal de première instance a prononcé la séparation de corps des époux X.________ ratifiant la convention qu'ils avaient conclue le 15 juin 2009. 

 

Par décisions du 16 mai 2012, l'Administration fiscale cantonale a confirmé l'assujettissement illimité du contribuable ainsi que l'imposition conjointe des époux X.________ pour l'impôt fédéral direct et l'impôt cantonal et communal 2009 à 2011. Par décisions du 4 février 2013, elle a rejeté les réclamations déposées le 18 juin 2012 par le contribuable. Par acte du 7 mars 2013, le contribuable a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance du canton de Genève contre ces décisions sur réclamation. 

 

Par courrier du 2 décembre 2013, sur demande du Tribunal administratif de première instance, l'Administration fiscale cantonale a indiqué que le contenu essentiel des rapports d'enquêtes menées en 2005, 2009 et 2011 sur la situation personnelle du contribuable à Genève avait été communiqué à celui-ci lors des séances avec son conseil des 26 mai 2009 et 26 janvier 2010, par courrier du 2 mars 2010, durant les entretiens du 30 novembre 2011 ainsi que dans les décisions du 16 mai 2012 et les décisions sur réclamation du 4 février 2013. Certains éléments des rapports pouvaient également être démontrés par d'autres moyens. 

 

Par jugement du 12 mai 2014, le Tribunal administratif de première instance a partiellement admis le recours, dans la mesure où l'intéressé ne devait être taxé conjointement avec son épouse que jusqu'en 2008, puis séparément dès 2009; il a confirmé les décisions attaquées en tant qu'elles constataient l'assujettissement illimité de ce dernier à Genève de 2002 à 2011. 

 

B.   

Par arrêt du 2 juin 2015, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours que A.X.________ a interjeté le 25 juin 2014 contre le jugement rendu le 12 mai 2014 par le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève. Le droit d'être entendu du contribuable avait été respecté par la mise à disposition du contenu essentiel des rapports d'enquêtes de l'Administration fiscale cantonale. Sur le fond, le contribuable n'avait pas réussi à démontrer qu'il s'était créé un nouveau domicile à l'étranger de 2002 à 2011. Et bien que le fardeau de la preuve lui incombait, non seulement, il n'avait pas démontré l'existence d'un logement séparé de son épouse d'avril 2005 à mars 2006, mais, surtout, il n'avait pas non plus établi l'absence de mise en commun des moyens d'existence des époux s'agissant des dépenses afférentes au ménage avant 2009, de sorte que les époux devaient être taxés conjointement pour les périodes fiscales 2002 à 2008. 

 

C.   

Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 2 juin 2015 par la Cour de justice du canton de Genève ainsi que les "taxations" en matière d'impôt fédéral direct, cantonal et communal des périodes fiscales 2002 à 2011; il lui demande de dire que les époux doivent être taxés séparément pour les périodes 2002 à 2008 et que A.X.________ n'est pas assujetti à l'impôt de manière illimitée en Suisse et à Genève pour les périodes fiscales 2002 à 2011. Il demande l'effet suspensif. Invoquant les art. 9 et 29 al. 2 Cst., il se plaint de la violation de l'interdiction de l'arbitraire, la violation de son droit d'être entendu et de celle de l'égalité des armes garanti par l'art. 6 § 1 CEDH. 

 

Le recours a été enregistré sous les numéros d'ordre 2C_609/2015 et 2C_610/2015 distinguant l'impôt cantonal et communal de l'impôt fédéral direct. 

 

Par ordonnance du 15 juillet 2015, le Président de la IIe Cour de droit public a rejeté la demande d'effet suspensif. 

 

La Cour de justice du canton de Genève a renoncé à déposer des observations sur recours. L'Administration fiscale cantonale et l'Administration fédérale des contributions ont conclu au rejet du recours. Le recourant a été invité à répliquer. 

 

 

Considérant en droit :  

 

1.   

L'arrêt attaqué constitue une décision finale (art. 90 LTF; cf. ATF 134 I 303 consid. 1.1 p. 305 sur les questions d'assujettissement fiscal) rendue dans une cause de droit public par une autorité judiciaire supérieure de dernière instance cantonale (art. 82 let. a et 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) qui concerne à la fois l'impôt fédéral direct et l'impôt cantonal harmonisé, ce qui est admissible du moment que l'assujettissement à l'impôt d'une personne physique en raison d'un rattachement personnel est identique pour les deux catégories d'impôts et doit prendre en compte les dispositions d'une éventuelle convention en matière de double imposition internationale (arrêt 2C_1139/2014 du 20 juillet 2015 consid. 1). Comme l'état de fait est identique et que les questions juridiques se recoupent, les deux causes seront jointes et il sera statué dans un seul arrêt (cf. art. 71 LTF et 24 PCF [RS 273]). 

 

Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) par le destinataire de l'arrêt attaqué, qui a un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de celui-ci, le recours en matière de droit public est en principe recevable en vertu des art. 82 ss LTF, 146 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) et 73 al. 1 de la loi du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts cantonaux et communaux (LHID; loi sur l'harmonisation fiscale; RS 642.14). Il est aussi conforme à la jurisprudence qui autorise le dépôt d'un seul acte de recours, lorsqu'il ressort clairement des mémoires que la partie recourante s'en prend aux deux catégories d'impôts (cf. ATF 135 II 260 ss), ce qui est le cas en l'espèce. 

 

2.  

Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'art. 106 al. 2 LTF. Il y procède en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF), à moins que ceux-ci n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire de l'art. 9 Cst. (ATF 134 V 53 consid. 4.3 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (cf. art. 97 al. 1 LTF), ce qu'il appartient à la partie recourante d'exposer et de démontrer de manière claire et circonstanciée (cf. ATF 136 II 101 consid. 3 p. 104 s.; 332 consid. 2.1 p. 334). 

 

3.   

L'ensemble de la procédure dirigée contre le recourant pour déterminer le lieu de son assujettissement fiscal et la durée de l'imposition conjointe du couple entre dans le champ d'application de l'art. 6 CEDH, parce que l'autorité fiscale a expressément annoncé l'ouverture de procédure pénale et que cette procédure peut conduire au prononcé d'une sanction de droit pénal fiscal (ATF 140 I 68 consid. 9.2 p. 74 s. et les références citées). 

 

4.  

Invoquant les art. 6 § 2 CEDH et 29 al. 2 Cst. ainsi que les art. 114 LIFD, 41 LHID et 17 de la loi cantonale genevoise du 4 octobre 2001 de procédure fiscale (LPFisc; RSGE D 3 17), le recourant soutient que son droit de prendre connaissance des rapports d'enquêtes, c'est-à-dire des pièces Aa, Ab et Ac du bordereau de l'Administration fiscale cantonale (mémoire de recours, ch. 3, p. 8), a été violé. En vertu du principe de proportionnalité, il aurait dû recevoir les documents occultés sous une forme anonymisée par caviardage. 

 

4.1. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (art. 4 aCst.) comprend notamment d'avoir accès au dossier, car on ne peut défendre convenablement ses intérêts si l'on ne sait pas sur quoi l'autorité appelée à prendre une décision va se fonder en fait (ATF 135 II 286 consid. 5.1 p. 293; 135 I 279 consid. 2.3 p. 282). Le droit à un procès pénal équitable garanti par l'art. 6 CEDH implique aussi que la défense puisse avoir accès à l'ensemble des preuves entre les mains de l'accusation, qu'elles soient en défaveur, ou en faveur, de l'accusé (Cour EDH arrêt  Chambaz c. Suisse, du 5 avril 2012, req. 11663/04, par. 61).  

Le droit de prendre connaissance du dossier n'est pas absolu; il est notamment limité par l'intérêt prépondérant que peuvent avoir l'Etat ou des tiers à ce que certaines pièces ou leur contenu restent confidentiels; il peut s'agir par exemple des intérêts de la défense nationale ou de la sécurité de l'Etat; de la nécessité de protéger l'anonymat d'un informateur; de la sauvegarde de secrets d'affaires, en particulier du secret bancaire; et parfois des égards que l'on doit à l'administré lui-même en rapport par exemple avec son état de santé. L'accès au dossier ne s'étend pas à des documents purement internes, comme des notes de service ou l'avis personnel donné par un fonctionnaire à un autre. En principe, le droit de consulter le dossier existe déjà, avec les mêmes exceptions, au stade de la décision administrative initiale, mais on peut se montrer plus large dans les exceptions si cette décision est susceptible de recours à une autorité indépendante et que celle-ci a un pouvoir de libre examen quant aux faits, ainsi que la faculté d'exiger la production des pièces jugées confidentielles. Enfin, comme cela avait été jugé sous l'empire de l'art. 4 aCst. et conformément à la solution qui était déjà consacrée en procédure administrative fédérale par l'art. 28 PA dont s'est inspirée la jurisprudence de l'épo-que, l'autorité peut utiliser une pièce confidentielle, mais à la condition seulement d'en communiquer préalablement le contenu essentiel à l'administré, pour que celui-ci puisse se déterminer (ATF 100 Ia 97 consid. 5 p. 102 ss et les nombreuses références citées; cf. Gerold Steinmann, Die schweizerische Bundesverfassung : St. Galler Kommentar, Ehrenzeller et al. éd., Zurich 2014, n° 8 et 9 ad art. 29 Cst. p. 645 s. ainsi que que 51 ss ad art. 29 Cst. p. 666 ss et les nombreuses références citées). La jurisprudence de la CourEDH exige dans le même sens que la procédure prévoie des moyens adéquats pour compenser les restrictions d'accès au dossier et pour éviter que des abus ne soient commis. Dans tous les cas, le refus d'administrer une preuve doit être dûment motivé (CourEDH, arrêt  Chambaz c. Suisse, du 5 avril 2012, req. 11663/04, par. 61 à 64).  

 

Le principe de la proportionnalité, auquel l'activité de l'Etat est soumise (art. 5 al. 2 Cst.; sur la question de la restriction des garanties constitutionnelles de procédure, cf. Gerold Steinmann, op. cit., n° 8 et 9 ad art. 29 Cst. p. 645 ss et les références citées), requiert que, lorsqu'elle limite le droit de consulter une pièce du dossier, l'autorité opte en principe pour la mesure la moins invasive possible (cf. la notion de "strictement indispensable" de CourEDH in arrêt  Chambaz c. Suisse, du 5 avril 2012, req. 11663/04, par. 61). Elle doit, par exemple, préférer l'anonymisation (caviardage) de certains passages d'un texte au refus de divulguer le texte intégral en n'en résumant que les éléments essentiels (cf. arrêt 2C_980/2013 du 21 juillet 2014, consid. 4.1 et les références citées). Un refus d'anonymiser peut ainsi consacrer ainsi une restriction du droit d'accès au dossier et une violation du droit d'être entendu; toutefois celle-ci peut être réparée, selon la jurisprudence, lorsque l'autorité fiscale a néanmoins résumé à l'attention de l'intéressé le contenu essentiel de la pièce tenue secrète et que celui-ci a eu l'occasion de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen, le renvoi constituant alors une vaine formalité aboutissant à un allongement inutile de la procédure [en allemand: "  formalistischer Leerlauf "] (cf. arrêt 2C_980/2013 du 21 juillet 2014 consid. 4.3 in Archives 83 138 et les références citées).  

 

4.2. En matière d'imposition directe, l'accès au dossier est en particulier concrétisé par l'art. 41 LHID et, de façon plus explicite, par l'art. 114 LIFD (cf. arrêts 2C_160/2008 du 1er septembre 2008 consid. 2.4; 2A.438/2006 du 14 décembre 2006 consid. 3.1, RtiD 2007 I 652) ainsi que par l'art. 17 LPFisc en droit cantonal genevois, dont la teneur est similaire aux dispositions précitées. Le droit de consultation réciproque des époux prévu par l'al. 1, 2e phrase de l'art. 114 LIFD est exclu lorsque ceux-ci sont taxés séparément puisqu'ils doivent alors être traités comme des tiers. En vertu de l'al. 2 de cette dernière disposition, le contribuable peut prendre connaissance des autres pièces une fois les faits établis et à condition qu'aucune sauvegarde d'intérêts publics ou privés ne s'y oppose.  

 

Selon l'al. 3 de l'art. 114 LIFD, lorsqu'une autorité refuse au contribuable le droit de consulter une pièce du dossier, elle ne peut se baser sur ce document pour trancher au détriment du contribuable que si elle lui a donné connaissance, oralement ou par écrit, de son contenu essentiel et qu'elle lui a au surplus permis de s'exprimer et d'apporter ses propres moyens de preuve. 

 

5.  

 

5.1. Le recourant se plaint de ce que l'Administration fiscale cantonale n'a pas examiné les motifs pour lesquels les rapports d'enquêtes ne lui ont pas été communiqués. Ce grief doit être rejeté. D'une part, il ressort de l'arrêt attaqué, sans que cela soit contesté dans les formes requises par l'art. 97 al. 1 LTF, que le recourant et son mandataire ont eu connaissance de l'existence des enquêtes de voisinage dès l'entrevue qu'ils ont eue avec l'Administration fiscale cantonale le 26 mai 2009 et le 30 novembre 2011 (cf. arrêt attaqué, partie en fait, ch. 7a et 18c) mais n'ont formellement demandé la communication des docu- ments y relatifs que le 16 septembre 2013 en procédure de recours devant le Tribunal administratif de première instance. N'ayant pas formulé de requête formelle auprès de l'Administration fiscale cantonale à cet effet, le recourant ne peut pas se plaindre de ne pas avoir reçu de décision formelle de cette dernière; celle-ci a du reste clairement motivé son refus de communiquer le bordereau des pièces répertoriées sous lettres A à Q par la protection du secret fiscal lorsqu'elle l'a produit le 15 juin 2013 devant le Tribunal administratif de première instance. A cela s'ajoute qu'en raison de l'effet dévolutif complet du recours en procédure fiscale devant le Tribunal administratif de première instance (art 51 al. 1, 2e phr., LPFisc), l'Administration fiscale cantonale n'était, à ce stade de la procédure, plus habilitée à rendre une décision formelle sur l'accès au dossier produit devant l'instance de recours.  

 

5.2. C'est en revanche à bon droit que le recourant reproche à l'instance précédente de n'avoir procédé à aucune pesée entre la nécessité de respecter son droit d'être entendu et celle de sauvegarder des intérêts publics ou privés. Elle s'est contentée de constater que le contenu essentiel du bordereau produit sous couvert du secret fiscal avait été communiqué à plusieurs reprises au contribuable, tant durant la procédure devant l'autorité intimée que devant le Tribunal administratif de première instance, comme le confirmait le courrier récapitulatif du 2 décembre 2013 (arrêt attaqué, consid. 4c). En s'abstenant de rendre une décision motivée sur l'accès aux pièces occultées alors que ni l'Administration fiscale cantonale ni le Tribunal administratif de première instance n'en avait rendue, l'instance précédente a violé le droit d'être entendu du recourant.  

 

Au demeurant, on ne voit pas que les pièces Aa, Ab et Ac qui concernent les rapports des enquêtes effectuées en 2005, 2007 et 2011, recèlent des informations qui doivent être couvertes par le secret fiscal. Les documents en cause ne contiennent en effet pas les noms des personnes interrogées, sinon celui du fonctionnaire de l'Administration fiscale chargé de l'enquête, dont il n'apparaît pas  prima facie que la sauvegarde d'un intérêt particulier privé ou public justifierait de ne pas révéler l'identité.  

 

5.3. La violation du droit d'être entendu du recourant ne conduit pas automatiquement à l'annulation de l'arrêt attaqué ni au renvoi de la cause pour nouvelle décision aux instances précédentes. En effet, la violation commise n'est, prise dans son contexte global, pas particulièrement grave.  

 

5.3.1. Certes, invoquant l'art. 9 Cst., le recourant qualifie, d'insoutenable la constatation de l'instance précédente selon laquelle le contenu essentiel des rapports d'enquêtes lui avait été communiqué. C'est à tort toutefois qu'il reproche au courrier du 2 décembre 2013 de se borner à citer certains passages de précédents courriers qui lui ont été adressés.  

 

Il ressort en effet des lettres a, d et e de ce courrier que, le 26 mai 2009, le recourant avait été informé qu'un rapport d'enquêtes faisait ressortir plusieurs éléments qui allaient dans le sens d'un faux départ du recourant : 

 

"  Les indices recueillis étaient les suivants: 1) M. et Mme X.________ ne sont pas séparés ou divorcés; 2) un enfant est né en 2004 alors que M. X.________ allègue avoir quitté Genève (et son épouse) en 2002; 3) le bail à loyer est toujours au nom de M. X.________ (loyer + 2 parkings = 8'900.-); 4) Mme X.________ n'a pas de moyens de subsistance suffisants (ne travaille pas, avec trois enfants à charge); 5) selon une enquête de voisinage, tous les témoignages indiquent que M. X.________ est très souvent à Genève, et qu'il travaille à la place G.________ chez F.________. "  

Il en ressort également que, le 30 novembre 2011, le recourant avait été informé des constatations faites par les enquêteurs de l'Administration fiscale cantonale : 

 

-- ..]  ses enquêteurs l'avaient aperçu chaque fois qu'ils sont allés à son domicile. Par ailleurs, les observations faites sur place ne correspondaient pas à ce que M. et Mme X.________ avaient décrit. Ainsi, les enquêteurs ont vu sortir M. X.________ de l'immeuble tôt le matin. Ils ne l'ont pas vu le matin venant de l'extérieur et y entrer pour prendre les clefs comme il le laisse entendre. Les enquêteurs l'ont également toujours vu utiliser le véhicule de Mme X.________. Il n'a jamais été vu dans un véhicule de fonction que ce soit seul ou avec sa fille. Il a toujours accompagné sa fille en voiture et non à pied comme il le prétend. "  

 

Il en ressort aussi que le recourant a reçu les décisions du 16 mai 2012 qui lui rappelaient que : 

 

"  [...] des enquêtes (voisinage, service d'immeuble, facteur, standardiste de F.________ (Suisse) SA avaient été effectuées en 2005, 2007 et 2011 [...]. une enquête avait été réalisée en 2011. il en résultait que les inspecteurs de l'afc-ge ont aperçu le contribuable, à différentes reprises, quitter tôt le matin le domicile conjugal pour accompagner sa fille E.________ à l'école et se rendre ensuite à son travail auprès de la société F.________ (Suisse) SA à la Place G.________ 1 à Genève. "  

 

Enfin, le courrier du 2 décembre 2013 relève que certains éléments ressortant du rapport d'enquêtes sont ou peuvent également être démontrés par d'autres moyens : 

 

"  Ainsi le fait que la requête commune en séparation de corps a été déposée par les époux auprès du Tribunal le 24 juin 2009, soit moins de deux mois après l'ouverture de la procédure en rappel d'impôt et en soustraction d'impôt interjetées à l'encontre de M. X.________. Le fait que les époux X.________ ne sont toujours pas divorcés et qu'ils ont eu un enfant en commun en 2004 ressort du fichier de l'office cantonal de la population (OCP). Le fait que le bail du logement de 7 pièces et 238 m2 et des parkings d'un total mensuel de 8'900.- était au nom de M. X.________ est aisément démontrable par la simple lecture du bail à loyer. Enfin, le fait que Mme X.________ n'a pas de moyens de subsistance, dans la mesure où elle ne travaille pas alors qu'elle a trois enfants à charge est un fait avéré. "  

Le grief d'arbitraire relatif à la communication des éléments essentiels contenus dans les pièces tenues secrètes est par conséquent rejeté au vu du contenu substantiel du courrier du 2 décembre 2013. 

 

5.3.2. Enfin, dès lors que, d'une part, l'autorité fiscale cantonale a donné un résumé du contenu essentiel des pièces tenues secrètes à l'attention du recourant en procédure de recours devant le Tribunal administratif de première instance, que deux instances cantonales se sont assurées de ce que le contenu essentiel des pièces tenues secrètes a été dûment et exhaustivement communiqué au recourant et que, d'autre part, le recourant n'a pas demandé l'accès au dossier devant le Tribunal fédéral pour s'assurer du caractère exhaustif de la description du contenu des pièces déjà attesté par l'instance précédente, l'annulation de l'arrêt attaqué pour violation du droit d'être entendu et le renvoi de la cause l'instance précédente aux fins de guérison du vice prolongeraient inutilement la procédure, à laquelle le Tribunal fédéral est pourtant en mesure de mettre un terme en l'espèce.  

 

5.4. En résumé, la position adoptée par les instances précédentes de ne pas examiner s'il existait des motifs suffisants de dénier l'accès à certaines pièces du dossier au recourant a violé son droit d'être entendu. Cette violation a toutefois été valablement réparée par la constatation de ces deux mêmes instances judiciaires indépendantes et impartiales que le contenu essentiel des dites pièces avait été correctement communiqué au recourant et que celui-ci a valablement pu se défendre.  

 

I.       Impôt fédéral direct  

 

6.  

 

6.1. D'après l'art. 3 al. 1 et 2 LIFD, les personnes physiques sont assujetties à l'impôt à raison du rattachement personnel lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées ou séjournent en Suisse. Une personne a son domicile en Suisse au regard du droit fiscal lorsqu'elle y réside avec l'intention de s'y établir durablement ou lorsqu'elle y a un domicile légal spécial en vertu du droit fédéral. Tandis qu'il y a séjour, au regard du droit fiscal, lorsque la personne réside en Suisse sans interruption notable, pendant au moins 30 jours et y exerce une activité lucrative, ou respectivement au moins 90 jours sans y exercer d'activité lucrative (art. 3 al. 3 lettre a et b LIFD). La résidence est un élément de fait. L'intention de s'établir est l'élément subjectif du domicile. S'il n'est pas indispensable que la personne ait l'intention de s'établir en un endroit définitivement, il faut cependant qu'elle ait la volonté d'y séjourner. Toutefois, ce qui importe n'est pas la volonté intime de la personne, mais les circonstances reconnaissables par des tiers, qui permettent de déduire qu'elle a cette intention. Autrement dit, le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l'ensemble des circonstances objectives, et non en fonction des déclarations de cette personne; dans cette mesure, il n'est pas possible de choisir librement un domicile fiscal (ATF 138 II 300 consid. 3.2 p. 305 s.; 132 I 29 consid. 4 p. 35 ss; 125 I 54 consid. 2a p. 56; 123 I 289 consid. 2b p. 294).  

 

6.2. La jurisprudence en matière d'interdiction de la double imposition intercantonale et notamment les critères formels établis par celle-ci, tels que la notion de "retour régulier" ou de "fonction dirigeante" ne trouvent pas application en matière internationale. Dans ce domaine, les intérêts professionnels du contribuable ne revêtent pas plus d'importance dans l'examen global que ses relations avec les proches et avec la société, ses intérêts politiques, culturels, ou encore ses loisirs ; les intérêts professionnels ne revêtent une importance plus grande à cet égard que lorsqu'ils constituent une part prépondérante de l'ensemble de ses intérêts (arrêts 2C_924 /2014 du 12 mai 2015 consid. 4.2; 2C_472/2010 du 18 janvier 2011 consid. 2.3 et 3.4.2 in RF 66 2011 p. 425; 2C_452/2012 du 7 novembre 2012 consid. 4.6 in StE 2013 A 32 19 et les références citées).  

 

6.3. Enfin, le contribuable qui abandonne son domicile suisse pour se rendre à l'étranger conserve son domicile fiscal au lieu de son ancien domicile tant qu'il ne s'en est pas constitué un nouveau au lieu de sa nouvelle installation ("principe de rémanence" du domicile; ATF 138 II 300 consid. 3.3 p. 306 s. et les références citées).  

 

6.4. C'est aux autorités fiscales qu'il appartient d'instruire d'office les éléments de fait constitutifs d'un domicile fiscal (art. 123 al. 1 LIFD); elles ne sont aucunement liées par les décisions prises par d'autres autorités (décisions en matière d'exercice des droits politiques, cachet de la Chancellerie du canton et contrôle des habitants etc.), qui ont tout au plus valeur d'indice. S'il leur incombe bien de prouver l'existence d'un tel domicile, le contribuable a néanmoins un devoir de collaboration et doit, en particulier, fournir des renseignements circonstanciés au sujet des éléments propres à fonder son assujettissement (art. 124 ss LIFD); à cet effet, il est tenu de rendre vraisemblable l'existence d'étroites relations avec l'Etat où il se dit domicilié (ATF 138 II 300 consid. 3.4 p. 307 s.).  

 

6.5. En l'espèce, il ressort de l'arrêt attaqué que, jusqu'au mois de septembre 2002, le recourant était domicilié à Genève, avec son épouse et ses deux fils de sorte que le fardeau de la preuve de la constitution d'un nouveau domicile au Royaume-Uni lui incombait. Bien qu'il ait affirmé avoir commencé à travailler pour son employeur britannique au début de mois de septembre 2002, le recourant avait passé jusqu'au mois d'avril 2003 l'essentiel de son temps aux États-Unis. Lorsqu'il était à Londres il avait habité à l'hôtel ou chez des amis. Il avait produit un certificat de nationalité et d'immatriculation de l'ambassade de Suisse et prouvé avoir eu un logement à Londres depuis 2003, alors même que sa femme et ses enfants demeuraient à Genève et qu'un troisième enfant était né à la fin de l'année 2004. Dans ces conditions, l'instance précédente a jugé à juste titre que le recourant a certes établi avoir travaillé à Londres et y avoir eu un logement, mais n'a pas démontré avoir rompu les liens avec son domicile genevois, ni avoir déplacé le centre de ses intérêts à Londres.  

 

De même, malgré l'incertitude qui subsistait sur la date d'arrivée du recourant à Monaco, les pièces produites par ce dernier établissaient bien qu'il travaillait pour une société monégasque et y louait un studio mais ne démontraient pas qu'il y avait déplacé le centre de ses inté- rêts vitaux. Il n'a en effet produit que des pièces concernant son emploi et des factures liées à son logement, alors qu'il avait également affirmé beaucoup voyager et que son employeur avait indiqué qu'il travaillait principalement à Monaco et à Londres et voyageait également à New York ainsi que, dans une moindre mesure, à Genève, Zurich et Lugano. Il avait refusé de produire ses relevés bancaires, qui auraient pu permettre d'établir l'existence d'un compte dans une banque monégasque, de paiements par carte de crédit ou de débit effectués à Monaco ou de retraits en espèces régulièrement opérés dans la principauté et n'avait pas allégué s'être fait des amis dans la principauté, où il a simplement indiqué être membre du consulat suisse. Il avait expressément déclaré ne pas vivre sa vie de famille à Monaco, ses enfants n'y venant pas lui rendre visite, ce qui expliquait l'absence de nécessité d'un logement plus grand qu'un studio. Dans ces conditions, l'instance précédente a jugé à juste titre que le recourant n'a pas établi que la principauté de Monaco constituait le centre de ses intérêts professionnels et personnels. C'est à bon droit que l'instance précédente a confirmé l'assujettissement illimité du recourant en Suisse de 2002 à 2011. 

 

6.6. En jugeant que le recourant était assujetti de manière illimitée à l'impôt en Suisse pour les périodes fiscales 2002 à 2011, l'instance précédente a correctement appliqué le droit fédéral. Le recourant n'a pas soulevé de griefs relatifs à une éventuelle violation du droit international en la matière. Il suffit par conséquent de renvoyer sur ce point aux considérants de l'arrêt attaqué.  

 

7.   

S'agissant de l'imposition conjointe du couple durant les années 2002 à 2008, le recourant se borne a affirmer que, comme il ne doit pas être assujetti de manière illimitée à l'impôt en Suisse depuis 2002, il ne doit pas non plus être taxé conjointement avec son épouse. Sur ce point, l'instance précédente a dûment exposé les dispositions de l'art. 9 LIFD et la jurisprudence y relative de sorte qu'il peut aussi y être renvoyé. 

 

8.   

Le recours doit donc être rejeté en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct. 

 

II.       Impôt cantonal et communal  

 

9. L'art. 3 LHID et a une teneur similaire à celle des art. 3 et 9 LIFD et doit être appliqué de la même manière que l'art. 3 LIFD en matière internationale (cf. arrêts 2C_924 et 925/2014 du 12 mai 2015, consid. 6; 2C_452/2012 du 7 novembre 2012 consid. 4 in StE 2013 A 32 n° 19). Il s'ensuit que le recours doit être rejeté en matière d'assujettissement illimité du recourant à l'impôt cantonal et communal des périodes fiscales 2002 à 2011 ainsi qu'en matière de taxation conjointe des époux pour les périodes fiscales 2002 à 2008 pour les mêmes motifs que ceux qui ont prévalu en matière d'impôt fédéral direct.  

 

10.   

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours en matière de droit public. Succombant, le recourant doit supporter les frais de justice devant le Tribunal fédéral (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al.1 et 3 LTF). 

 

 

 Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :  

 

1.   

Les causes 2C_609/2015 et 2C_610/2015 sont jointes. 

 

2.   

Le recours est rejeté en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct. 

 

3.   

Le recours est rejeté en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal. 

 

4.   

Les frais judiciaires, arrêtés à 13'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 

 

5.   

Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions. 

 

 

Lausanne, le 5 novembre 2015 

Au nom de la IIe Cour de droit public 

du Tribunal fédéral suisse 

 

Le Président : Zünd 

 

Le Greffier : Dubey