Immaterialgüter-, Wettbewerbs- und Kartellrecht

 

Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

 

 

 

2C_596/2019  

 

 

Urteil vom 2. November 2022  

 

II. öffentlich-rechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichterin Aubry Girardin, Präsidentin, 

Bundesrichter Donzallaz, 

Bundesrichterin Hänni, 

Bundesrichter Beusch, 

Bundesrichter Hartmann, 

Gerichtsschreiber Mösching. 

 

Verfahrensbeteiligte 

1. A.________ AG, 

2. B.________ AG, 

Beschwerdeführerinnen, 

beide vertreten durch Dr. Jürg Borer und/oder 

Dr. Matthias Amann, Rechtsanwälte, 

 

gegen  

 

Wettbewerbskommission, 

Hallwylstrasse 4, 3003 Bern. 

 

Gegenstand 

Sanktionsverfügung - Zugang zur Dienstleistung der 

dynamischen Währungsumrechnung (DCC), 

 

Beschwerde gegen das Urteil des 

Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 

18. Dezember 2018 (B-831/2011). 

 

 

 

A.  

 

A.a. C.________ AG und D.________ AG waren im Bereich der Abwicklung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs tätig. Die Gesellschaften gehörten der E.________ AG mit Sitz in U.________.  

 

A.b. Am 20. Juli 2006 reichte die F.________ (Suisse, Schweiz, Svizzera, Switzerland) SA (nachfolgend: F.________) beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) eine Anzeige gegen die D.________ AG wegen (angeblichen) wettbewerbswidrigen Verhaltens ein. Das Sekretariat eröffnete gestützt auf Art. 26 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 2014 (KG; SR 251) am 24. Juli 2006 eine Voruntersuchung. Am 17. Januar 2007 eröffnete es durch amtliche Publikation (Art. 28 KG) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums (Art. 27 Abs. 1 KG) eine Untersuchung gegen die D.________ AG und die C.________ AG betreffend Zahlkartenterminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), da die entsprechende Vorabklärung ergeben habe, dass Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 7 KG bestehen (BBl 2007 867).  

 

A.c. Auf Anfang des Jahres 2008 fusionierte die E.________ AG mit der G.________, dem Verein H.________ und der I.________ AG zur heutigen A._______ (siehe dazu die Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens in RPW 2007/4, 557 ff.). Der Name der D.________ AG wurde in J.________ AG (nachfolgend: J.________) und derjenige der C.________ AG in K.________ AG (nachfolgend: K.________) abgeändert. Sowohl J.________ als auch K.________ gehören zur A._______ und sind Tochtergesellschaften der A.________ AG mit Sitz in U.________. Diese deckt die ganze Wertschöpfungskette der Finanzplatzinfrastruktur ab - vom Wertschriftenhandel über die Wertschriftendienstleistungen bis hin zu Finanzinformationen und zum Zahlungsverkehr.  

 

A.d. Die Untersuchung des Sekretariats wurde am 8. Juni 2010 auf die A.________ AG ausgedehnt.  

 

B.  

Gestützt auf die Untersuchungsergebnisse und nach Gewährung des rechtlichen Gehörs zum Antrag des Sekretariats erliess die Wettbewerbskommission (Art. 30 KG) gegenüber der A.________ AG, der J.________ AG und der K.________ AG am 29. November 2010 folgende Verfügung (RPW 2011/1 S. 96 ff.) : 

 

"1. Es wird festgestellt, dass die A.________ AG mittels ihrer Tochtergesellschaft J.________ AG im Markt für das Acquiring der Kreditkarten Visa und Mastercard sowie im Markt für das Acquiring der Debitkarte Maestro über eine marktbeherrschende Stellung verfügt und diese bereits in der für den Missbrauch massgebenden Zeitperiode vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 bestand. 

2. Es wird festgestellt, dass die A.________ AG mittels ihrer Tochtergesellschaft J.________ AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. a KG begangen hat, indem sie sich geweigert hat, bezüglich DCC mit anderen Terminalherstellern als der K.________ AG zusammenzuarbeiten und ihnen die notwendigen Schnittstelleninformationen offen zu legen. 

3. Es wird festgestellt, dass die A.________ AG mittels ihrer Tochtergesellschaft J.________ AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. b KG begangen hat, indem sie bezüglich DCC nur mit ihrer Schwestergesellschaft K.________ AG zusammengearbeitet hat. 

4. Es wird festgestellt, dass die A.________ AG mittels ihrer Tochtergesellschaft J.________ AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. e KG begangen hat, indem sie sich geweigert hat, bezüglich DCC mit anderen Terminalherstellern als der K.________ AG zusammenzuarbeiten und ihnen die notwendigen Schnittstelleninformationen offen zu legen. 

5. Es wird festgestellt, dass die A.________ AG mittels ihrer Tochtergesellschaft J.________ AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. f KG begangen hat, indem sie bezüglich der DCC-Funktion eine technische Koppelung von Acquiring verbunden mit der DCC-Dienstleistung und Terminal vorgenommen hat. 

6. Die A.________ AG wird für das unter Ziffer 2-5 beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 7'029'000.- belastet. 

7. [Verfahrenskosten]. 

8. [Rechtsmittelbelehrung]. 

9. [Eröffnung]." 

 

C.  

Gegen diese Verfügung haben die A.________ AG, die J.________ AG und die K.________ AG Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht erhoben. Per Ende 2012 fusionierten J.________ und K.________, wobei J________ die K.________ übernommen und neu die Firma B.________ angenommen hat. 

 

D.  

Das Bundesverwaltungsgericht erliess am 18. Dezember 2018 seinen Entscheid mit folgendem Dispositiv: 

 

1. Die Beschwerde gegen die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 29. November 2010 in Sachen Sanktionsverfügung - Zugang zur Dienstleistung der dynamischen Währungsumrechnung (DCC) wird teilweise gutgeheissen. 

2. Die Ziff. 1, 3 und 4 des Dispositivs der in Ziff. 1 bezeichneten Verfügung werden aufgehoben. 

3. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 

4. Der A.________ AG und der B.________ AG werden zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung die Gerichtskosten in Höhe von 50'000 CHF auferlegt. Diese Kosten werden nach Rechtskraft des Urteils mit den geleisteten Kostenvorschüssen in Höhe von 40'000.- CHF verrechnet. Der Restbetrag in Höhe von 10'000.- CHF ist innerhalb von 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils zu bezahlen. 

5. [Parteientschädigung]. 

[Mitteilung]." 

 

E.  

Vor Bundesgericht beantragen die A.________ AG und die B.________ AG in der Sache: 

 

"1. Die Beschwerde sei gutzuheissen und Dispositivziffern 1, 3, 4 und 5 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Dezember 2018 seien aufzuheben; 

2. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 29. November 2010 sei vollumfänglich aufzuheben und das Verfahren gegen die Beschwerdeführerinnen sei einzustellen; 

eventualiter: 

 

3. Dispositivziffern 1, 3, 4 und 5 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Dezember 2018 seien in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen; 

subeventualiter: 

 

4. Dispositivziffern 3, 4 und 5 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Dezember 2018 seien aufzuheben; 

5. Dispositivziffer 6 der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 29. November 2010 sei in teilweiser Gutheissung der Beschwerde abzuändern und die Sanktion sei auf einen angemessenen Betrag, höchstens aber auf CHF 1'065'000.--, zu reduzieren; 

6. Dispositivziffern 2 und 5 der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 29. November 2010 seien in teilweiser Gutheissung der Beschwerde abzuändern und die Feststellung der Widerhandlung sei auf den Zeitraum vom 11. Mai 2006 bis zum 8. Dezember 2006 zu beschränken, soweit die zeitliche Feststellung nicht von Amtes wegen vollumfänglich aufzuheben sei. 

Daneben beantragten sie die aufschiebende Wirkung. Im Wesentlichen rügen sie eine Verletzung von Verfassungsrecht und von Bundesrecht (Art. 7 und Art. 49a KG). 

 

F.  

Die WEKO hat sich vernehmen lassen. Die Beschwerdeführerinnen haben dazu Stellung genommen, wozu sich die WEKO wiederum und auch das Bundesverwaltungsgericht erstmals geäussert haben. Dazu haben sich die Beschwerdeführerinnen nochmals geäussert. 

 

G.  

Antragsgemäss hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 19. August 2019 der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. 

 

 

 

1.  

 

1.1. Die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten richtet sich gegen einen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, der sich auf das Kartellgesetz stützt (Art. 82, Art. 86 Abs. 1 lit. a, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 42 Abs. 2 BGG). Eine Ausnahme von der Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 83 BGG ist nicht gegeben. Beide Beschwerdeführerinnen sind nach Art. 89 Abs. 1 BGG legitimiert, da ihre Beschwerden vor Vorinstanz abgewiesen wurde. Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher grundsätzlich einzutreten. Nicht einzutreten ist dagegen auf das Begehren (Ziff. 5 und 6 ihres Antrags), die Verfügung der WEKO zu ändern. Verfahrensgegenstand bildet nur das vorinstanzliche Urteil (Devolutiveffekt).  

 

1.2. Mit der Beschwerde kann, soweit dies hier interessiert, die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Bundesverfassungsrechts sowie von Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Bei der Prüfung wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG; BGE 142 I 155 E. 4.4.5) und verfügt über volle Kognition (Art. 95 BGG; BGE 141 V 234 E. 2). Die Verletzung von verfassungsmässigen Individualrechten (einschliesslich der Grundrechte) prüft das Bundesgericht nur, soweit eine solche Rüge in der Beschwerde überhaupt vorgebracht und ausreichend begründet worden ist (qualifizierte Rüge- und Begründungspflicht gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 142 I 99 E. 1.7.2).  

 

1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Eine Berichtigung oder Ergänzung der vorinstanzlichen Feststellungen ist von Amtes wegen (Art. 105 Abs. 2 BGG) oder auf Rüge hin (Art. 97 Abs. 1 BGG) möglich. Von den tatsächlichen Grundlagen des vorinstanzlichen Urteils weicht das Bundesgericht jedoch nur ab, wenn diese offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang zudem entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 147 I 73 E. 2.2; 142 I 135 E. 1.6).  

 

I. Inhaltsübersicht  

 

2.  

Thema des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob die Beschwerdeführerinnen nach Art. 49a KG zu sanktionieren sind, weil sie mit ihrem Verhalten einen der Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG erfüllt haben. Bevor indes das Verhalten der Beschwerdeführerinnen darzustellen ist (E. 4), müssen verschiedene formelle Rügen behandelt werden (E. 3). Danach sind Fragen zur Verjährung und zum Sanktionssubjekt zu beantworten, denn ein Verjährungseintritt und eine Feststellung, wonach das falsche Subjekt sanktioniert worden wäre, würde die strittige Kartellsache (bei falschem Subjekt mit Bezug auf die betreffende Partei) erledigen (E. 5 - 7). In E. 8 wird geprüft, inwiefern es sich beim Verhalten um ein missbräuchliches Verhalten im Sinne von Art. 7 KG handelt. In E. 9 wird der Sachverhalt unter den Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG subsumiert und E. 10 handelt schliesslich von den Rechtsfolgen (Sanktionierung). Abschliessend wird der Antrag auf Sanktionsminderung wegen überlanger Verfahrensdauer behandelt (E. 11). 

X. Formelle Rügen 

 

3.  

 

3.1. Die Beschwerdeführerinnen rügen zunächst, dass die Vorinstanz gegen die Begründungspflicht und das Fairnessgebot verstossen habe (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK).  

 

3.1.1. Art. 29 Abs. 2 BV kommt hier indes höchstens im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung Bedeutung zu, denn massgebend ist das Verwaltungsrechtsverhältnis, welches durch das Kartellgesetz bestimmt wird. Dieses bildet den unmittelbaren Prüfmassstab (BGE 144 II 194 E. 4.4.2). Nach Art. 39 KG sind auf die Kartellrechtsverfahren die Bestimmungen des VwVG (SR 172.021) anwendbar, soweit das KG nicht davon abweicht. Für Fragen der Sachverhaltsfeststellung und des rechtlichen Gehörs gilt das VwVG (BGE 144 II 194 E. 4.4.2). Für das vorinstanzliche Verfahren ergibt sich die Anwendbarkeit des VwVG auch aus Art. 37 VGG (SR 173.32). Nach Art. 35 Abs. 1 VwVG sind Urteile des Bundesverwaltungsgerichts zu begründen. Dabei kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 141 I 201 E. 4.5.2; siehe auch BGE 143 III 65 E. 5.2; 141 IV 244E. 1.2.1; 139 V 496 E. 5.1; 138 IV 81 E. 2.2).  

 

3.1.2. Die Beschwerdeführerinnen machen zunächst geltend, dass das Urteil ausserordentlich umfangreich sei, wobei ein erheblicher Teil davon auf Rechtsfragen entfallen sei, die durch das Bundesgericht in BGE 139 I 72 bereits beantwortet worden seien. Die diese Rechtsfragen betreffenden Rügen hätten die Beschwerdeführerinnen im Verlauf des Verfahrens zurückgezogen. Aus dem vorinstanzlich festgestellten und unbestritten gebliebenen und somit für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhalt (Art. 105 Abs. 1 BGG) ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen ihre diesbezüglichen Rügen am 25. Februar 2013 zwar tatsächlich zurückgezogen, aber im September 2018 erneuert haben. Insofern tragen die Beschwerdeführerinnen ihren Teil zum ausführlichen Urteil bei. Abgesehen davon, haben sie nicht in einer durch Art. 106 Abs. 2 BGG geforderten Art und Weise dargetan (siehe oben E. 1.2), inwiefern es ihnen unmöglich gewesen sein soll, das vorinstanzliche Urteil sachgerecht anzufechten. Dies gilt umso mehr, als sie das ganze Verfahren seit mehreren Jahren mit Eingaben und mit demselben Anwalt begleitet haben.  

Ungeachtet davon ist das angefochtene Urteil mit einer Länge von 527 Seiten eindeutig zu lang ausgefallen. Das Bundesgericht fordert die Vorinstanz auf, in Zukunft solch weitschweifige Urteile zu unterlassen und sich kürzer zu fassen. Der Inhalt der eingereichten Beschwerde belegt jedoch vorliegend, dass die Beschwerdeführerinnen durchaus in der Lage waren, das Urteil sachgerecht anzufechten. 

 

3.1.3. Das Gleiche gilt im Übrigen auch für ihre Rüge, wonach im vorinstanzlichen Urteil Fundstellennachweise zu den Rechtsschriften der Parteien durchwegs fehlen würden, was den Nachvollzug der Begründung des Urteils praktisch verunmöglichen würde.  

 

3.1.4. Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, dass Art. 29 Abs. 2 BV verletzt worden sei, weil die Vorinstanz in Bezug auf die Schnittstelleninformation die technische, nicht die wirtschaftliche Unerlässlichkeit geprüft habe, blinde Flecken aufweise, weil sie sich nicht mit den unterschiedlichen Konzepten der Verjährung auseinandergesetzt habe, und ihren Verfahrensanträgen in Bezug auf die Erhebung von Verkaufszahlen nicht gefolgt sei. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen hat sich die Vorinstanz mit der Schnittstelleninformation und den Konzepten der Verjährung auseinandergesetzt. Dass sie nicht deren Auffassung gefolgt ist, bedeutet nicht, dass eine Verletzung der Begründungspflicht vorliegt, sondern allenfalls eine solche des materiellen Rechts.  

 

3.1.5. In Bezug auf den Antrag auf zusätzliche Beweiserhebung ist in erster Linie von den Regeln des VwVG auszugehen und nicht von Art. 29 Abs. 2 BV. Nach Art. 33 Abs. 1 VwVG nimmt die Behörde die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Hierfür massgebliches Kriterium ist, ob das Beweismittel geeignet ist, den rechtserheblichen Sachverhalt zu erhellen. In diesem Sinne müssen angebotene Beweise nicht abgenommen werden, wenn sie eine für die rechtliche Beurteilung unerhebliche Frage betreffen (vgl. BGE 144 II 194 E. 4.4.2). Dies trifft hier zu: Wie die Vorinstanz ausgeführt hat, komme es auf die mit den zusätzlichen Beweisanträgen anvisierten Auswirkungen gerade nicht an. Insofern sind nach Auffassung der Vorinstanz die angebotenen Beweise für die Sachverhaltserstellung nicht relevant und die Vorinstanz hat das rechtliche Gehör somit nicht verletzt. Ob diese Auffassung zutreffend ist, ist alsdann eine Frage der Rechtsanwendung.  

 

3.1.6. Inwiefern Art. 6 Ziff. 1 EMRK und das Fairnessgebot verletzt sein sollen, führen die Beschwerdeführerinnen nicht aus. Es ist deshalb nicht näher darauf einzugehen (Art. 106 Abs. 2 BGG).  

 

3.2.  

 

3.2.1. Die Beschwerdeführerinnen machen ferner eine Verletzung des Anspruchs auf einen unparteiischen Richter (Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) geltend. Sie schliessen dies aus Formulierungen wie "irreführender Parteivortrag", "Irreführung", "irreführende Behauptung", "widersprüchlich und unglaubwürdig" oder "Nachahmerin". Insgesamt seien im angefochtenen Urteil zahlreiche unsachliche und ungerechtfertigte Vorwürfe bezüglich ihres prozessualen Verhaltens sowie überschiessende Wertungen und herabsetzende Feststellungen in Bezug auf ihre unternehmerische Leistung enthalten.  

 

3.2.2. Auf die Rügen in Bezug auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist nicht weiter einzugehen, da Art. 30 BV dieselben Garantien gewährleistet. Auch hier gilt zudem wiederum: Den Rügen der Verletzung des Art. 30 BV kommt im vorliegenden Fall höchstens im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung eine Bedeutung zu (vgl. Urteil 2C_1156/2013 vom 1. Mai 2014 E. 2.1). Auszugehen ist in erster Linie vom Verwaltungsrechtsverhältnis, welches durch das VGG i.V.m. dem BGG bestimmt wird (vgl. BGE 144 II 194 E. 4.4.2; Urteil 2C_1156/2013 vom 1. Mai 2014 E. 2.1).  

 

3.2.3. Der Ausstand vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach den Bestimmungen des BGG (Art. 38 VGG). Die Ausstandsgründe finden sich in Art. 34 BGG. Die Norm konkretisiert die aus Art. 30 Abs. 1 BV fliessende Garantie eines unabhängigen und unparteiischen Gerichts. Der Anschein der Befangenheit besteht, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtungsweise geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können namentlich in einem bestimmten Verhalten des Richters begründet sein. Auf das bloss subjektive Empfinden einer Partei kann bei der Beurteilung nicht abgestellt werden. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Der Anschein der Befangenheit genügt; der abgelehnte Richter muss nicht tatsächlich befangen sein (BGE 144 I 159 E. 4.3; 139 I 121 E. 5.1; je mit Hinweisen). Die Ausstandsbestimmungen sollen gewährleisten, dass der Prozessausgang als offen erscheint (BGE 139 I 121 E. 5.1; 133 I 1 E. 6.2).  

 

3.2.4. Verfahrensmassnahmen eines Richters als solche, seien sie richtig oder falsch, vermögen im Allgemeinen keinen objektiven Verdacht der Befangenheit des Richters zu erregen, der sie verfügt hat (BGE 114 Ia 153 E. 3b/bb S. 158 mit Hinweis). Dasselbe gilt für einen allenfalls materiell falschen Entscheid (BGE 115 Ia 400 E. 3b S. 404; Urteil 2C_1156/2013 vom 1. Mai 2014 E. 2.2). Kein Ausdruck von Parteilichkeit liegt vor bei Ungeschicklichkeiten, einzelnen verbalen Entgleisungen, Unhöflichkeiten sowie Ungehaltenheiten, soweit es sich nicht um eine schwere Verfehlung handelt (vgl. BGE 127 I 196 E. 2d; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 100 ff.).  

 

3.2.5. Die Beschwerdeführerinnen werfen parteiliches und nicht unabhängiges Verhalten nicht einem einzelnen Mitglied oder mehreren Mitgliedern des vorinstanzlichen Spruchkörpers vor, sondern dem ganzen Spruchkörper (d.h. fünf Richtern und einem Gerichtsschreiber). Wie es sich damit rechtlich genau verhält, kann offengelassen werden. Denn in jedem Fall erwecken die Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht den Eindruck, dass die Vorinstanz parteiisch und nicht unabhängig geurteilt hat:  

 

3.2.5.1. In Bezug auf die Verwendung des Wortes "Nachahmerin" sind in den vorinstanzlichen Ausführungen keine persönlichen Abneigungen gegenüber den Beschwerdeführerinnen oder deren Geringschätzung ersichtlich, da mit der entsprechenden Qualifikation lediglich die Frage beantwortet wurde, ob den Beschwerdeführerinnen ein Investitions- und Innovationsschutz gegenüber den anderen Terminalherstellern zukommt.  

 

3.2.5.2. Mit der Verwendung des Ausdrucks "irreführend" als Adjektiv oder Adverb wird grundsätzlich keine Herabwürdigung des Verhaltens der Beschwerdeführerinnen bezeichnet, sondern lediglich dargetan, dass deren Aussagen in die Irre führen, diese also für die rechtliche Beantwortung der strittigen Frage aus Sicht des Gerichts nicht zielführend sind. So sind beispielsweise Ausführungen der Beschwerdeführerinnen zum relevanten Markt der Kreditkartenakzeptanz nicht zielführend, wenn sie die Marktabgrenzungen, denen sie im Rahmen der Verhandlung zu einer einvernehmlichen Regelung zugestimmt haben, nun vor Bundesverwaltungsgericht ohne besondere Gründe bestreiten. Ob die Auffassung der Vorinstanz rechtlich korrekt ist, ist wiederum eine andere Frage, spielt aber normalerweise (vgl. E. 3.2.4) - wie auch hier - für die Beantwortung der Parteilichkeit keine Rolle.  

 

3.2.5.3. Auch die weiteren Formulierungen, welche die Beschwerdeführerinnen als parteiisch erachten, stellen kein parteiliches und nicht unabhängiges Verhalten dar.  

 

3.3. Die Beschwerdeführerinnen sind der Auffassung, dass das Verfahren bei der Einreichung der Beschwerde bereits seit mehr als zwölf Jahren laufe. Die Dauer sei überlang und es liege damit eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV vor. Sie fordern nur eine Sanktionsreduktion, weshalb diese Rüge bei den Ausführungen zur Sanktion zu behandeln ist (vgl. E. 9).  

XXV. Verhalten der Beschwerdeführerinnen 

 

4.  

Im vorliegenden Verfahren steht der Vorwurf im Raum, dass die Marktmacht von einem beherrschten auf einen benachbarten Markt durch eine Behinderung der Konkurrenten auf diesem Markt übertragen wurde. 

 

4.1. Im Einzelnen wird den Beschwerdeführerinnen bzw. ihren Vorgängerinnen folgendes Verhalten vorgeworfen: Die J.________ habe ihre marktbeherrschende Stellung in den Kredit-/Debitkarten-Acquiringmärkten dazu missbraucht, die Marktstellung der K.________ auf dem benachbarten Terminalmarkt zu stärken. Dies sei über die von der J.________ angebotenen Währungsumrechnungsfunktion Dynamic Currency Conversion (nachfolgend DCC) erfolgt.  

 

4.2. Durch DCC eröffnet sich für den Karteninhaber einer Kredit- oder Debitkarte die Möglichkeit, direkt am Terminal des Händlers zu wählen, ob er in der Lokalwährung (in der Schweiz: CHF) oder in seiner - vom Terminal automatisch erkannten - ausländischen Heimwährung (z.B. EUR, USD) bezahlen möchte. Je nachdem, ob die Fremdwährungstransaktionen beim Acquirer oder beim Issuer erfolgen, fallen für den Konsumenten bzw. Karteninhaber unterschiedliche Kosten an und ergeben sich für den Händler und Acquirer unterschiedliche Vor- und Nachteile (siehe z.B. DAVID MAURER, Einblicke in die Ökonomie der Zahlungskartensysteme, 2009 [Hrsg. Schweizerische Nationalbank], S. 10 ff.).  

 

4.3. Ein Zahlungskartensystem hat mehrere Akteure. Im vorliegenden Fall bildet ein sogenanntes Vierparteiensystem, welches richtigerweise aber ein Fünfparteiensystem wäre (Einbezug auch des lizenzgebenden Unternehmens [vgl. MAURER, a.a.O., S. 9 mit FN 42]), Grundlage. Dabei sind vier Parteien über das Kartensystem, das als Plattform fungiert, miteinander verbunden. Auf jeder Seite des Marktes stehen zwei Parteien (Konsumentenseite oder Händlerseite). Auf der Konsumentenseite befinden sich die Konsumenten und die Issuer (Kartenherausgeber). Der Issuer vermittelt dem Konsumenten die Zahlungskarte und ermöglicht ihm damit den Zugang zum Kartensystem. Auf der Händlerseite sind der Händler und der Acquirer (Händler anwerbendes Unternehmen) angesiedelt. Der Acquirer pflegt die Beziehungen zum Händler und ermöglicht ihm den Zugang zum Kartensystem (vgl. MAURER, a.a.O., S. 9, 10 ff.; CORNELIA STENGEL/THOMAS WEBER, Digitale und mobile Zahlungssysteme, 2016, Rz. 5 ff., 10 i.V.m. 37; 157 f., 160 ff.]). Je nachdem sind weitere Unternehmen in das Zahlungssystem integriert. Beispiele sind Unternehmen, welche Zahlungsterminals oder DCC anbieten. Graphisch lässt sich das hier anwendbare Vierparteiensystem wie folgt darstellen (Graphik von MAURER, a.a.O., 9; siehe auch STENGEL/WEBER, a.a.O., Rz. 159) :  

 

 

 

 

4.4. Nachfolgende Graphik zeigt die erwähnte Fremdwährungstransaktion mit und ohne DCC (Verfügung der WEKO vom 29. November 2010, Rz. 9).  

 

 

 

 

4.5. Damit Konsumenten beim Händler bargeldlos bezahlen können, muss dieser ein Kartenterminal besitzen. Beim Einsatz des Zahlungskartenterminals ergeben sich Schnittstellen einerseits zwischen der Zahlungskarte und dem Zahlungskartenterminal und andererseits zwischen dem Zahlungskartenterminal und der Verarbeitungsplattform des Kartenakquisiteurs bzw. des Kartenausstellers. Die Schnittstelle zwischen Karte und Terminal ist auf internationaler Ebene mit der Chip-Technologie EMV standardisiert worden. In der Schweiz werden die EMV-Spezifikationen durch die nationalen ep2-Spezifikationen ergänzt. Damit wird sichergestellt, dass jedes in der Schweiz gemäss ep2-Standard zertifizierte Zahlungskartenterminal hinsichtlich aller normierten Leistungen eines in der Schweiz tätigen Acquirers kompatibel ist. Es handelt sich mithin um eine Standardisierung der zweiten Schnittstelle. Im Rahmen der ep2-Zertifizierung werden sowohl die Hardware als auch die Software des Zahlungskartenterminals überprüft und zugelassen. Die DCC-Funktion wurde im Rahmen von ep2 nicht standardisiert. Dies hat zur Folge, dass keine einheitliche technische Struktur für die Abwicklung der Währungsumrechnung zur Verfügung steht. Acquirer und Terminalhersteller sind deshalb darauf angewiesen, technisch kompatible Schnittstellen für die Akzeptanz-Plattform und Zahlungskartenterminals bereitzustellen.  

 

4.6. J.________ war Acquirer. K.________ war einerseits Terminalhersteller, deren Terminals mit ep2-Standard ausgerüstet waren, andererseits hat sie ein Währungsumrechnungsprogramm für ihreep2-Terminals entwickelt und das Programm bei den internationalen Card Schemes (MasterCard, VISA; zum Begriff des Schemes siehe STENGEL/WEBER, a.a.O., Rz. 50 ff.) zertifizieren lassen. Die DCC-Funktion wurde seit März 2005 den Händlern allerdings nicht durch K.________, sondern durch J.________ angeboten. Die von J.________ angebotene DCC-Funktion konnte im relevanten Zeitraum von einem Händler nur bei Einsatz eines Zahlungskartenterminals der K.________ genutzt werden. Insofern war ein Händler, der einen Acquiring-Vertrag mit J.________ abgeschlossen hatte und die DCC-Funktion in Anspruch nehmen wollte, daher gezwungen, ein Terminal von K.________ zu verwenden. Graphisch lässt sich die Situation wie folgt darstellen (vgl. Verfügung der WEKO vom 29. November 2010, Rz. 22) :  

 

 

 

 

4.7. Zwischen Juni 2005 und März 2006 fragten mehrere Terminalhersteller J.________ an, ob nicht die notwendigen Informationen zur Verfügung gestellt werden könnten, um die eigenen Zahlungskartenterminals für die DCC-Funktion von J.________ technisch aufrüsten zu können. Sämtliche Anfragen wurden durch J.________ abschlägig beschieden. Diese Ablehnung wurde durch die J.________ noch in ihrer Stellungnahme vom 25. August 2006 gegenüber der WEKO im Rahmen von deren Vorabklärung gerechtfertigt und bekräftigt. Die Vorinstanzen haben gestützt auf das Verhalten der J.________ mehrere Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG als verletzt betrachtet.  

XXV. Vorfragen 

 

5.  

Bevor geprüft werden kann, ob die Beschwerdeführerinnen sich i.S.v. Art. 7 KG unzulässig verhalten haben, sind - aus prozessrechtlichen Gründen - die Rüge der Verjährung und des falschen Sanktionssubjekts zu beurteilen. Wäre nämlich die Angelegenheit verjährt oder die Beschwerdeführerin 1 gar nicht das Sanktionssubjekt, wäre der vorliegende Streitfall (bezüglich der Beschwerdeführerin 1) erledigt. Zunächst ist jedoch festzuhalten, was nicht angefochten bzw. unbestritten ist. 

 

5.1. Unbestritten ist der Sachverhalt. Dies gilt auch für die Fragen, ob sich die DCC-Funktion in einer Testphase befand und die Re-Zertifizierung einer Offenlegung der Schnittstelleninformationen nicht entgegenstand. Die Vorinstanz hat diesbezüglich festgehalten, dass die DCC-Funktion einschliesslich der DCC-Terminals ab März 2005 im regulären Betrieb zum Einsatz kamen und sich nicht mehr in einer Testphase befanden und die Re-Zertifizierungsphase aus sachverhaltlicher Sicht irrelevant ist. Entsprechend der bundesgerichtlichen Bindung an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt (Art. 105 Abs. 1 BGG) und mangels einer klaren und detaillierten Rüge in der Beschwerde, wonach der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt oder die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist (qualifizierte Begründungspflicht; Art. 106 Abs. 2; BGE 133 II 249 E. 1.4.3; 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 1.5.1), ist darauf nicht weiter einzugehen (BGE 144 V 50 E. 4.2 i.f.).  

 

5.2. Unbestritten sind nunmehr auch, dass kein Immaterialgüterrechtsvorbehalt nach Art. 3 Abs. 2 KG vorliegt, die Abgrenzungen der relevanten Märkte sowie das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung der J.________ nach Art. 4 Abs. 2 bzw. Art. 7 Abs. 1 KG.  

 

6.  

 

6.1. Die Beschwerdeführerinnen sind der Auffassung, dass - unabhängig davon, ob der Tatbestand nach Art. 7 KG und die Rechtsfolge nach Art. 49a KG erfüllt sind - die ganze Sache bereits verjährt sei, weshalb das Verfahren einzustellen sei. Sie gehen von einer Verjährungsfrist von drei bzw. vier Jahren aus und stellen im Wesentlichen auf Regelungen des VStrR (SR 313.0) oder des StGB (SR 311.0) ab. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass die Verjährung gestützt auf eine analoge Anwendung des Zivilrechts noch nicht eingetreten sei.  

 

6.2. Die Verjährung ist ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, weshalb öffentlich-rechtliche Ansprüche selbst beim Fehlen einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung der Verjährung oder der Verwirkung unterliegen (BGE 140 II 384 E. 4.2). Allgemeine Rechtsgrundsätze kommen nur unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Regelungen zur Anwendung (vgl. BGE 144 II 384 E. 4.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 767).  

 

6.3. Im vorliegenden Fall ist zu beurteilen, ob ein Sachverhalt den Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt. Selbst wenn davon auszugehen ist, entfällt die Belastung nach Art. 49a Abs. 3 lit. b KG, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist. Insofern hat der Sachgesetzgeber eine ausdrückliche Regelung getroffen (so z.B. auch FELIX UHLMANN, in: KG, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar [nachfolgend: DIKE-KG], Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], 2018, N. 30 f. zu Art. 49a Abs. 3 KG; CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2. Aufl. [nachfolgend: BSK KG2], Amstutz/Reinert [Hrsg.], 2022, N. 239 ff. zu Art. 49a Abs. 3 KG; siehe auch JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht, Kommentar, Bd. I, 3. Aufl. 2011, N. 31 zu Art. 49a KG). In der Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG, BBl 1995 I 468 [nachfolgend: Botschaft KG I], 622 Ziff. 271.4) hielt der Bundesrat fest, dass die Verjährung sich nach den üblichen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen richte (mit Hinweis auf IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl. 1976 Nr. 34), weshalb auf eine spezielle Regelung verzichtet werden könne. Der bundesrätliche Vorschlag wurde dann Gesetz. Mit der Ergänzung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 (AS 2004 1385) wurde dann allerdings mit Art. 49a Abs. 3 lit. b KG eine Verwirkungsbestimmung (vgl. Tagmann/Zirlick, in: BSK KG2, Art. 49a KG, N. 241) eingefügt. Das lässt sich nur so interpretieren, dass mit einer Spezialregelung von den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Rechtsregeln abgewichen werden sollte. Verwaltungssanktionen verwirken, wenn die Untersuchung nicht innerhalb der Frist von Art. 49a Abs. 3 lit. b KG eröffnet wird; ab Eröffnung der Untersuchung gilt das Beschleunigungsgebot (Art. 29 Abs. 1 BV; vgl. Tagmann/Zirlick, in: BSK KG2, Art. 49a KG, N. 239a). Das Bundesgericht hat Art. 49a Abs. 3 lit. b KG aufgrund der verwandten Tatbestände denn auch analog als spezialgesetzliche, den allgemeinen strafrechtlichen Verjährungsfristen vorgehende Regel auf verwaltungsrechtliche Sanktionen nach dem Spielbankengesetz angewandt (BGE 140 II 384 E. 4.3).  

 

6.4. Die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen ändern daran nichts:  

 

6.4.1. Auch wenn die Massnahme nach Art. 49a Abs. 1 KG strafrechtsähnlich ist und damit gewisse strafrechtliche Grundsätze anwendbar sind, bleibt das kartellrechtliche Verfahren ein Verwaltungsverfahren (BGE 148 II 182 E. 3.3.3 mit Hinweisen). Die Anwendbarkeit der strafrechtsähnlichen Grundsätze stützt sich direkt auf die EMRK und nicht auf das VStrR oder das StGB. Beide Erlasse sind deshalb vorliegend nicht anwendbar (vgl. BGE 148 II 182 E. 3.3.3). Insofern folgt daraus auch keine Pflicht, die entsprechenden Verjährungsregelungen anzuwenden.  

 

6.4.2. Es ist auch nicht die Bestimmung über die Verjährung bei den Strafsanktionen (Art. 56 KG) analog heranzuziehen. Das KG hat eine Unterteilung in Strafsanktionen und Verwaltungssanktionen vorgenommen. Die Verjährung nach Art. 49a Abs. 3 lit. b KG bzw. nach Art. 56 KG ist entsprechend der Interessenlage unterschiedlich geregelt. Mit den Strafsanktionen nach Art. 54 ff. KG wird Verhalten sanktioniert, mit dem gegen zuvor von den Behörden festgelegte rechtskräftige Anordnungen verstossen wird (vgl. dazu bereits Botschaft KG I, BBl 1995 I 622 Ziff. 272.1). Das strittige Verhalten ist also der Verstoss gegen die rechtskräftig verhängten Massnahmen zur Beseitigung von Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. auch NIGGLI/RIEDO/SCHMID, in: BSK KG2, N. 9 zu Art. 54). Mit der Verwaltungssanktion wird demgegenüber das fehlbare wettbewerbswidrige Verhalten sanktioniert. Angesichts der Bedeutung der Wettbewerbsfreiheit für eine freiheitliche marktwirtschaftliche Ordnung in der Schweiz (vgl. Art. 1 KG und Art. 96 BV) ist offensichtlich, dass die Gewichte der Interessen von Art. 56 KG und Art. 49a Abs. 1 KG völlig verschieden sind. Davon ist der Gesetzgeber auch ausgegangen, wenn er die zeitliche Begrenzung für Art. 49a Abs. 1 KG losgelöst von der Verjährung nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Rechtsregeln legiferiert hat.  

 

6.4.3. Schliesslich ist auch zu beachten, dass die Sachverhaltsfeststellung bei Widerhandlungen gegen Anordnungen (Art. 56 KG) relativ einfach ist, während Sachverhaltsabklärungen in Bezug auf kartellrechtswidriges Verhalten, welche sowohl durch die WEKO als auch gestützt auf Art. 29a BV (vgl. BGE 139 I 72) durch die Vorinstanz vorzunehmen sind, in der Regel sehr aufwändig sind, weshalb die Verjährungen auch unterschiedlich geregelt sind.  

 

7.  

Die Beschwerdeführerinnen vertreten sodann die Auffassung, dass die Beschwerdeführerin 1 nicht als Sanktionsadressatin ins Recht hätte gefasst werden dürfen. 

 

7.1. Soweit sie vorbringen, die dem Urteil Publigroupe (Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3.4, nicht publiziert in: BGE 139 I 72) zugrunde liegende Auffassung, bei Vorliegen einer Unternehmenseinheit eine Kartellsanktion der (verantwortlichen) Muttergesellschaft von fehlbaren Gruppengesellschaften aufzuerlegen, sei rechtlich problematisch, ist nicht weiter darauf einzugehen. Sie bringen keine Argumente vor, welche das Bundesgericht im Entscheid Publigroupe nicht bereits direkt oder mit der Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids entschieden hat. So hat das Bundesgericht insbesondere auch den Einwand des Verstosses gegen die strafrechtlichen Garantien von Art. 6 und 7 EMRK und Art. 32 BV berücksichtigt und erkannt, dass die Anforderungen an die strafrechtliche Zuordnung kartellrechtlich verpönten Verhaltens an juristische Personen, welche eine Organisationseinheit bilden, nicht überzogen werden dürfen, weil ansonsten die typischerweise auf juristische Personen anwendbare Vorschrift von Art. 49a KG ins Leere laufen würde (Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3.4, nicht publiziert in: BGE 139 I 72). Insofern kann eine Muttergesellschaft für Kartellrechtsverstösse von Konzernunternehmen - wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat - grundsätzlich ins Recht gefasst werden, was im Übrigen auch von der ganz überwiegenden Mehrheit der Lehre so gesehen wird (so z.B. PATRIK DUCREY, in: Homburger et al. [Hrsg.], Kommentar zum KG, 2. Aufl. 1997, Art. 50 N. 8; ANDREAS HEINEMANN, Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der Rechtsprechung - Konzernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartellrechtlicher Sicht, 2015, S. 49 ff., S. 60 f.; LAURENT MOREILLON, Commentaire romand, Droit de la concurrence [nachfolgend: Commentaire romand], Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, Art. 50 KG N. 8; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, 2007, S. 18; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK KG2, Art. 49a KG N. 98; teilweise Ablehnung: BORIS KASTEN, Sippenhaftung vs. Konzernprivileg? Wettbewerbsrechtliche Entscheide bei Konzernsachverhalten, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der Rechtsprechung - Konzernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartellrechtlicher Sicht, 2015, S. 15 ff., S. 30 ff.; LINDA KUBLI, Das kartellrechtliche Sanktionssubjekt im Konzern, 2014, S. 208 ff., S. 210 ff.; PETER REINERT, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Handkommentar zum KG, 2007, Art. 49a KG N. 13; PETER REINERT, Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, in: Zäch [Hrsg.], Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, 2006, S. 157 ff., S. 157). Die Praxis entspricht in diesem Punkt jener der europäischen Wettbewerbsbehörden (Urteil des EuGH vom 10. September 2009 C-97/08 P Akzo, Slg. 2009 I 8237 Randnr. 58).  

 

7.2.  

 

7.2.1. Die Beschwerdeführerinnen sind sodann der Auffassung, dass die Vorinstanz für die Frage der Konzernzugehörigkeit sowohl zu Unrecht vom Kontrollprinzip ausgegangen sei als auch auf den falschen Zeitpunkt abgestellt habe.  

 

7.2.2. Zunächst ist zu unterscheiden zwischen dem persönlichen Anwendungsbereich des KG (Art. 2 Abs. 1bis KG) und den Verfügungsadressaten. In Konzernsachverhalten - wie in casu - sind Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG und Verfügungsadressaten nicht deckungsgleich (vgl. statt aller AMSTUTZ/GOHARI, in: BSK KG 2,, a.a.O., Art. 2 KG N. 121 i.f.). Dem Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG wird das wettbewerbswidrige Verhalten des gesamten Konzerns zugerechnet. Verfügungsadressat ist demgegenüber mangels Rechtsfähigkeit nicht der Konzern, sondern wer Rechts- und Parteifähigkeit besitzt, was von den Wettbewerbsbehörden zu bestimmen ist. Dabei können neben der verantwortlichen Muttergesellschaft weitere Gesellschaften des Konzerns einbezogen werden (vgl. Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3.4 nicht publ. in: BGE 139 I 72). Die WEKO hat neben der Beschwerdeführerin 2 auch die Beschwerdeführerin 1 als Verfügungsadressatin bezeichnet.  

 

7.2.3. Für die Frage, ob ein Konzern im zivilrechtlichen Sinne vorliegt, wird - vereinfacht ausgedrückt - entweder das Kontrollprinzip, wonach die Möglichkeit der Beherrschung einer anderen Gesellschaft besteht, oder das Leitungsprinzip, wonach entscheidend ist, ob eine tatsächliche Leitung ausgeübt wird (vgl. zum Ganzen anstatt aller PETER V. KUNZ, Unternehmensgruppen: Konzernbegriffe sowie Konzernqualifikationen, in: ZBJV 2012, S. 354 ff., S. 356) diskutiert. Einen kartellrechtlichen Konzernbegriff gibt es nicht; ein solcher ist auch nicht notwendig (vgl. statt aller AMSTUTZ/GOHARI, a.a.O., Art. 2 KG N. 105 und 113). Entscheidend ist der Unternehmensbegriff nach Art. 2 Abs. 1bis KG (v.a. wirtschaftliche Selbständigkeit). Ob für die Qualifikation mehrerer miteinander verbundener Gesellschaften als Unternehmen die Möglichkeit der Beherrschung ausreicht, oder ob hierzu (auch) die Ausübung der tatsächlichen Leitung erforderlich ist, kann vorliegend offengelassen werden. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist aufgrund der konkreten Umstände ohne Weiteres von einer tatsächlichen Einflussnahme der Konzernobergesellschaft auf die Gruppengesellschaften auszugehen. In ihrer Replik werfen die Beschwerdeführerinnen der Vorinstanz zwar eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung vor (Art. 97 Abs. 1 BGG). Allerdings fehlt eine entsprechende Rüge in der Beschwerde; die Rügen in der Replik sind verspätet. Abgesehen davon, mangelt es diesbezüglich auch an einer qualifizierten Begründung (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3; Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 1.5.1).  

 

7.2.4. Im vorliegenden Verfahren sind während des Kartellrechtsverfahrens Umstrukturierungen erfolgt. Sachverhaltlich ergibt sich Folgendes: Die Gründung der A.________ erfolgte im Jahre 2007 durch den Zusammenschluss der Unternehmensgruppen G.________, I.________, der L.________ und des Vereins H.________. Die Beschwerdeführerin 1 wurde dabei als Konzernobergesellschaft der A.________ installiert. Die J.________ und die K.________ verblieben als Tochtergesellschaften der E.________ AG auch weiterhin im Konzern. Letztere fungierte ab dem Zusammenschluss als Zwischenholding der Gruppensparte L.________, der die J.________ und die K.________ angehörten.  

 

7.2.5. Die Vorinstanz hat in Bezug auf verschiedene Arten von Umstrukturierungen eine Auslegeordnung vorgenommen, welche hier nicht nachgezeichnet werden muss (siehe dazu auch RALF MICHAEL STRAUB, Der Konzern als Kartellrechtssubjekt, in: Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65. Geburtstag [Hrsg. Grolimund/Kolle/Loacker/Portmann], 2018, S. 1269 ff.; siehe auch RICHARD STÄUBER, Kartellrechtliche Konzernhaftung und ihre Bedeutung für Unternehmenstransaktionen, GesKR 2020, 89 ff.). Im vorliegenden Zusammenhang handelt es sich um eine sogenannte strukturerhaltende externe Transaktion, bei der eine Erweiterung der Unternehmensgruppe durch bislang externe Unternehmen oder eine andere Unternehmensgruppe erfolgt, die Konzernobergesellschaft und die fehlbare Konzerngesellschaft nach Umsetzung der Umstrukturierung aber immer noch der gleichen Unternehmensgruppe angehören. Dabei können die beiden Gesellschaften ihre Position in der Unternehmensgruppe beibehalten, verändern oder infolge einer Absorption durch andere Gesellschaften oder einer Kombination mit diesen verlieren. Solche Umstrukturierungen führen entsprechend dem Grundsatz des flexiblen Mitgliederbestandseines Konzerns zu keinen beachtenswerten Veränderungen. Soweit die Konzernobergesellschaft von einer neu hinzutretenden Gesellschaft absorbiert oder mit einer solchen kombiniert wird, tritt die neue Gesellschaft an die Position der bisherigen Konzernobergesellschaft, von der sie auch die herrschende Stellung gegenüber den anderen Gruppengesellschaften übernimmt. Damit wird vermieden, dass sich ein Konzern durch Umstrukturierungen einer kartellrechtlichen Verantwortlichkeit zu entziehen vermag. Durch die Einbringung der L.________ in die A.________ hat die Beschwerdeführerin 1 von der E.________ AG das Beherrschungsverhältnis zur J.________ und der K.________ übernommen, das sich in Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 nach dem Zusammenschluss der J.________ und der K.________ fortsetzt. Für eine kartellrechtliche Beurteilung ist demzufolge - wie die Vorinstanz zu Recht entschieden hat - von einem Fortbestand des ursprünglichen Beherrschungsverhältnisses zwischen der E.________ AG und deren Tochtergesellschaften auszugehen. Insofern stellt die A.________ das massgebliche Kartellrechtssubjekt dar. Daran ändert entsprechend dem Grundsatz des flexiblen Mitgliederbestands nichts, dass die E.________ AG zu einer Zwischenholding herabgestuft wurde. Angesichts dieses Umstandes ist die Beschwerdeführerin 1 als Konzernobergesellschaft zu Recht mit der Verfügung adressiert worden.  

 

7.2.6. Was die Beschwerdeführerinnen dagegen vorbringen, vermag nicht zu überzeugen. Sie argumentieren, dass die Beschwerdeführerin 1 im sanktionsrelevanten Zeitraum nicht die Kontrolle über die heutige B.________ AG innehatte. Eine Sanktionierung verstosse mithin nicht nur gegen das Leitungs-, sondern auch das Kontrollprinzip. Diese Argumente zielen an der Sache vorbei. Es trifft zwar zu, dass die heutige Beschwerdeführerin 1 nicht am potentiell wettbewerbswidrigen Verhalten selbst beteiligt war. Angesichts der dargestellten strukturerhaltenden externen Transaktion, wozu sich die Beschwerdeführerinnen nicht begründet geäussert haben, haben sich die massgeblichen Strukturen des Konzerns nicht verändert (siehe oben E. 5.3.2.6), weshalb die Beschwerdeführerin 1 an die Position der bisherigen Konzernobergesellschaft getreten ist, von der sie auch die herrschende Stellung gegenüber den anderen Gruppengesellschaften übernimmt. Sanktioniert nach Art. 49a Abs. 1 KG wird das Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält. Das sanktionierte Kartellrechtssubjekt ist vorliegend die A.________. Da die Beschwerdeführerin 1 im Zeitpunkt des Sanktionsentscheids deren Obergesellschaft war, ist nicht zu beanstanden, dass sie mit der Sanktion belegt wurde.  

XXV. Verletzung von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG 

 

8.  

 

8.1. Eine Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens kann mehrere der in Art. 7 KG (in der vorliegend anwendbaren und bis am 31. Dezember 2021 gültig gewesenen Fassung; AS 1996 546) beispielhaft aufgeführten Tatbestände (vgl. BGE 146 II 217 E. 7.1) erfüllen. Ist ein Tatbestand erfüllt, müssen andere nicht geprüft werden (Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 6.3). Während die WEKO in ihrer Verfügung vom 29. November 2010 mehrere Regelbeispiele geprüft und deren tatbestandsmässige Erfüllung bejaht hat, hat die Vorinstanz sich auf Art. 7 Abs. 2 lit. a und f konzentriert und deren tatbestandsmässige Erfüllung bejaht. Zunächst soll im Folgenden Art. 7 Abs. 2 lit. f KG (Koppelungsgeschäfte) geprüft werden. Ist diese Norm tatbestandsmässig erfüllt, muss der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG nicht mehr geprüft werden.  

 

8.2.  

Nach aArt. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (zum Ganzen BGE 146 II 217 E. 4.1). Art. 7 Abs. 2 lit. f KG nennt als verpönte Verhaltensweise, die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen. 

 

8.2.1. Das Kartellrecht verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht, und eine solche ist für sich allein auch nicht missbräuchlich, besteht doch der Sinn des Wettbewerbs gerade darin, durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen. Marktbeherrschung wird allerdings dann problematisch, wenn - wie aArt. 7 Abs. 1 KG festhält - als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutritt, weshalb das marktbeherrschende Unternehmen eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten trägt. Solche Verhaltensweisen setzen einen Missbrauch voraus: Missbraucht wird danach die marktbeherrschende Stellung, welche es einem Unternehmen erlaubt, sich unabhängig von anderen Marktteilnehmern zu verhalten. Das missbräuchliche Verhalten richtet sich entweder gegen andere Unternehmen oder gegen die Marktgegenseite (d.h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens). Gestützt darauf unterscheidet aArt. 7 Abs. 1 KG zwei Behinderungsformen (BGE 146 II 217 E. 4.1) :  

Durch den Missbrauch werden einerseits andere Unternehmen in der Aufnahme (d.h. durch Errichtung von Marktzutrittsschranken) oder Ausübung des Wettbewerbs behindert (Behinderungsmissbrauch); unter den Begriff der Behinderung der Ausübung des Wettbewerbs lässt sich eine Vielzahl von Formen subsumieren: disziplinierende Behinderung, die marktliche Errungenschaften von Konkurrenten zu zerstören sucht, die preisliche Behinderung und die strategische Behinderung, die andere Wettbewerbsparameter als den Preis betrifft. Bei der Behinderung sowohl der Aufnahme als auch der Ausübung des Wettbewerbs spielt es keine Rolle, ob sich diese auf dem Markt des Marktbeherrschers oder auf einem vor- bzw. nachgelagerten Markt aktualisiert (BGE 146 II 217 E. 4.1 mit Hinweisen).  

Durch den Missbrauch wird sodann andererseits die Marktgegenseite (d.h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens) benachteiligt (Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch), indem dieser ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen werden. Charakteristisch für die Kategorie des Ausbeutungsmissbrauchs ist das Streben des marktbeherrschenden Unternehmens nach ökonomischen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der Interessen von Handelspartnern und Verbrauchern unter Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung. Behinderungsmissbrauch umfasst dagegen sämtliche Massnahmen beherrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs, die sich unmittelbar gegen aktuelle und potentielle Wettbewerber (Konkurrenten und Handelspartner) richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten Markt oder benachbarten Märkten einschränken. Gewisse Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen können zugleich behindernd und benachteiligend (ausbeutend) sein; insofern ist es grundsätzlich irrelevant, ob eine zu beurteilende Verhaltensweise den Begriffen Behinderungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch zugewiesen werden kann, welchen ohnehin nur heuristischer Wert zukommt. Massgebend ist aber allemal, dass die Missbräuchlichkeit (einschliesslich der Wettbewerbsschädigung) der strittigen Verhaltensweise aufgrund der Einzelfallanalyse festgestellt wird (BGE 146 II 217 E. 4.1 mit Hinweisen).  

 

8.2.2. Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die in Art. 7 Abs. 2 KG aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit aArt. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des aArt. 7 Abs. 1 KG darstellt (BGE 146 II 217 E. 4.2). Insofern indizieren die Tatbestände von Abs. 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise, weshalb anhand des dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist, ob unzulässiges Verhalten vorliegt: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt. Solche Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn sich das betreffende Unternehmen auf kaufmännische Grundsätze (z.B. Verlangen der Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners) stützen kann. Massstab für die Frage, ob es sich um zulässige oder unzulässige Verhaltensweisen handelt, bildet einerseits der Institutionen- und andererseits der Individualschutz oder mit anderen Worten die Gewährleistung von wirksamem Wettbewerb (zum Ganzen BGE 146 II 217 E. 4.2 m.H.). Sachliche Gründe zur Rechtfertigung eines Behinderungs- oder eines Ausbeutungsmissbrauchs müssen vom marktbeherrschenden Unternehmen hinreichend detailliert vorgetragen werden. Eine pauschale Aussage genügt nicht (BGE 146 II 217 E. 4.2).  

 

8.2.3. Da die unzulässigen Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen nach Art. 7 KG im Wesentlichen parallel zu Art. 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; ABl. C 115/47 vom 9. Mai 2008) geregelt sind, kann für die Auslegung und Praxis des Art. 7 KG ohne Weiteres auch die Auslegung und Praxis zu Art. 102 AEUV berücksichtigt werden (BGE 146 II 217 E. 4.3 mit Hinweisen). Liegen also gleiche Sachlagen vor, so kann primär davon ausgegangen werden, dass sie gleich beurteilt werden sollen. Davon geht implizit auch das Abkommen vom 17. Mai 2013 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts (SR 0.251.268.1) im dritten Erwägungsgrund aus, da "die Systeme der Schweiz und der [Europäischen] Union für die Durchsetzung des Wettbewerbsrechts auf denselben Grundsätzen beruhen und vergleichbare Vorschriften enthalten" (zum Ganzen BGE 146 II 217 E. 4.3).  

 

8.3. Nach Art. 7 Abs. 2 lit. f KG fällt insbesondere als Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 1 KG die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen erbringen, in Betracht. Von einem Koppelungsgeschäft spricht man, wenn das marktbeherrschende Unternehmen den Vertragspartner dazu verpflichtet, eine zusätzliche Leistung anzunehmen oder zu erbringen, ohne dass zwischen der gewollten Hauptleistung und der Koppelungsleistung ein sachlich gerechtfertigter Zusammenhang besteht; es geht also mit anderen Worten darum, dass die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer Dienstleistung (koppelndes Gut) mit einer anderen Ware bzw. Dienstleistung (gekoppeltes Gut) verknüpft wird (vgl. Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 6.2.1 mit zahlreichen Hinweisen; WEBER/VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, Rz. 2.751; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: DIKE-KG, N. 489 zu Art. 7; EVELYNE CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in: Commentaire romand, a.a.O., N. 262 zu Art. 7 Abs. 2 LCart). Koppelungsgeschäfte haben eine Ausbeutungs- und eine Behinderungsmissbrauchskomponente (vgl. Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 6.2.1). Damit der Tatbestand des Art. 7 Abs. 2 lit. f KG erfüllt ist, müssen neben der marktbeherrschenden Stellung die folgenden vier Tatbestandsmerkmale erfüllt sein: Getrennte Güter, Koppelung, potentiell nachteilige Wettbewerbseffekte, fehlende sachliche Rechtfertigung (vgl. Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 6.2.1).  

 

8.4. Sachverhaltlich wird von den Beschwerdeführerinnen Folgendes nicht oder nicht Art. 106 Abs. 2 BGG entsprechend bestritten: Der A.________ kommt eine marktbeherrschende Stellung auf den verschiedenen Märkten der Zahlungskartenakzeptanz (= acquiring) zu, was für die Märkte der Zusatzprodukte Zahlungskartenterminals und Währungsumrechung nicht abgeklärt wurde. Die Händler als Kunden für die Annahme von Akzeptanz-Dienstleistungen, Zahlungskartenterminals und DCC-Dienstleistungen bilden die potentiellen Vertragspartner der A.________ als marktbeherrschendes Unternehmen. Bei den Produkten Akzeptanzgeschäft, Zahlungskartenterminals und DCC-Dienstleistungen handelt es sich unzweifelhaft um separate Produkte, weil alle Produkte für einen unterschiedlichen Bedarf konzipiert sind und hierfür jeweils eigene Märkte mit einer eigenen Nachfrage bestehen. Strittig ist zunächst, ob eine Verknüpfung bzw. Koppelung vorliegt.  

 

8.5.  

 

8.5.1. Eine Koppelung liegt dann vor, wenn der Anbieter des koppelnden Gutes dessen Lieferung von der Abnahme einer zusätzlichen Leistung abhängig macht. Beim Koppelungsgeschäft werden zwei Leistungen gekoppelt, die durch die gleiche Vertragspartei (d.h. z.B. durch den Händler) erfüllt werden müssen. Das Zusatzprodukt muss nicht durch das marktbeherrschende Unternehmen, sondern kann auch durch einen Dritten erbracht werden. Zwang ist nicht erforderlich; es genügen positive Anreize (vgl. z.B. MESTMÄCKER/SCHWEIZER, Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2014, § 18 N. 31). Es gibt verschiedene Koppelungstechniken, wie das tying, pure bundling, mixed bundling (dazu etwa kurz und knapp STÄUBLE/SCHRANER, a.a.O., N. 497 zu Art. 7), welche durch direkte oder indirekte Koppelung erreicht wird. Die direkte Koppelung besteht in einer vertraglichen, technischen oder ökonomischen Koppelung. Indirekte Koppelung arbeitet mit Anreizen (Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 6.2.2; STÄUBLE/SCHRANER, a.a.O., N. 498 f. zu Art. 7; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.764, 2.766).  

 

8.5.2. Die WEKO ist in ihrer Verfügung vom 29. November 2010 von zwei hintereinander geschalteten Koppelungen ausgegangen, weshalb schliesslich das koppelnde Gut das Acquiring verbunden mit dem DCC-Angebot der J.________ sei, und die gekoppelten Güter seien die ep2-zertifizierten POS-Terminals der K.________. Die Vorinstanz hat festgehalten, dass aufgrund der Ausgestaltung des Währungsumrechnungssystems der Beschwerdeführerinnen mehrere Verbindungen bestünden, bei denen diese separaten Produkte jeweils unmittelbar oder mittelbar zusammengeführt gewesen seien: erstens Acquiring-Dienstleistungen und DCC-Dienstleistungen; zweitens DCC-Dienstleistungen und DCC-Terminals; drittens Acquiring-Dienstleistungen und DCC-Terminals. Allerdings bestünde - entgegen der Auffassung der WEKO - keine zwingende Verbindung zwischen den Acquiring-Dienstleistungen als Hauptprodukt einerseits und der Nutzung eines DCC-Terminals als Zusatzprodukt andererseits. Denn Händler hätten im relevanten Zeitraum einen Acquiringvertrag mit den Beschwerdeführerinnen abschliessen können, ohne dabei auch einen DCC-Vertrag abzuschliessen und/oder ein DCC-Zahlungskartenterminal der Beschwerdeführerinnen zu erwerben. Vielmehr war das Hauptprodukt der Akzeptanz-Dienstleistungen auch nach Einführung der DCC-Dienstleistungen und der DCC-Zahlungskartenterminals durch die A.________ für alle Händler weiterhin ohne Verpflichtung zur Abnahme der Zusatzprodukte DCC-Dienstleistungen und/oder DCC-Zahlungskartenterminals verfügbar. Gestützt auf diesen Befund ist die Vorinstanz dann unter Anwendung eines Sonderfalls zum Schluss gekommen, dass trotzdem eine Kopplung bestünde, was die Beschwerdeführerinnen in der Folge vor Bundesgericht rügen.  

 

8.5.3. Die Vorinstanz ist in ihren Ausführungen zu Recht davon ausgegangen, dass eine unzulässige Koppelung über mehrere Schritte erfolgen kann. Denn andernfalls könnte ein marktbeherrschendes Unternehmen das Koppelungsverbot dadurch umgehen, dass es die Verknüpfung zwischen Haupt- und Zusatzprodukt nicht unmittelbar, sondern mittelbar über die Einbindung eines weiteren Zusatzprodukts ausgestalten würde.  

 

8.5.4. Trotz dieser korrekten rechtlichen Einschätzung hat die Vorinstanz den Sachverhalt indes nicht darauf geprüft, sondern ist angesichts des Umstands, dass die Händler im relevanten Zeitraum einen Akzeptanzvertrag mit der A.________ abschliessen konnten, ohne dabei auch einen DCC-Vertrag mit dieser abschliessen und/oder ein DCC-Zahlungskartenterminal von dieser erwerben zu müssen, davon ausgegangen, dass keine Koppelung vorliege. Zu Unrecht : Im vorliegenden Fall liegt eine doppelte Koppelung vor. Wie sich aus den Akten ergibt (Art. 105 Abs. 2 BGG) und wie es sich auch heute noch auf der Website der Beschwerdeführerin 1 präsentiert, bietet die DCC-Funktion einen ökonomischen Anreiz zugunsten der Händler (vgl. zum ökonomischen Anreiz etwa KLING/THOMAS, Kartellrecht, 2. Aufl. 2016, § 6 Rz. 142), was die Vorinstanzen nicht beachtet haben. Mit der DCC-Funktion erhalten die Händler eine Provision, die deren eigene Kommission, die sie dem Acquirer schulden, reduziert. Mit anderen Worten erhalten sie bei der Übernahme der DCC-Funktion die Dienstleistung des Acquirers zu günstigeren Konditionen.  

Neben diesem von der Beschwerdeführerin 1 geschaffenen ökonomischen Anreiz für den Abschluss des Acquiring-Vertrags mit DCC-Funktion bestehen zusätzliche Anreize, welche den Druck auf die Händler erhöhen: Erstens wird mit dem DCC-Report ungenutztes Sparpotential beim Händler aufgezeigt und dieser erhält Überblick über seine Umsätze. Zweitens : Mit der DCC-Funktion kann der Konsument am Verkaufspunkt entscheiden, in welcher Währung er bezahlen will und damit aufgrund des optimalen Tageskurses seine Kosten reduzieren. Selbst wenn sich der Konsument gegen eine Umrechnung am Verkaufspunkt entscheiden sollte, bringt dies für ihn trotzdem Transparenz in die sonst eher undurchsichtige Währungsumrechnung der Issuer (vgl. MAURER, a.a.O., S. 12). Da Wettbewerbsvorteile sich u.a. auch aus den Präferenzen der Konsumenten ergeben (Konsumentensouveränität: siehe dazu WOLFGANG KERBER, Wettbewerbspolitik, in: Apolte et al. [Hrsg.], Kompendium der Wirtschaftstheorie und Wirtschaftspolitik III, 115 ff., 118), wird durch die von der J.________ den Konsumenten angebotene Währungsumrechnung am Verkaufspunkt Druck auf die Händler ausgeübt, sich diese zu beschaffen. Dies verstärkt den bereits genannten ökonomischen Anreiz durch Gewährung vorteilhafter Geschäftsbedingungen. Insofern liegt zwischen Acquiring-Vertrag und DCC-Funktion eine erste Teilkoppelung vor.  

Angesichts der besonderen Ausgestaltung der ersten Teilkoppelung ist es daher nicht verwunderlich, dass Händler Akzeptanzverträge trotzdem ohne DCC-Funktion abschliessen konnten, allerdings - was weder die Vorinstanz noch die Beschwerdeführerinnen beachtet haben - mit damit verbundenen finanziellen Einbussen. Ökonomischer besser war offenbar der Abschluss von Akzeptanzverträgen mit DCC-Funktionen (vgl. dazu etwa MARIEKE SCHOLZ, in: Handbuch des Kartellrechts, Wiedemann [Hrsg.], 4. Aufl. 2020, N. 123 zu § 22). Die zweite Teilkoppelung, die nahtlos an die erste anknüpft und angesichts der Zerstückelung der Koppelung in einzelne Teile notwendige Folge der ersten Teilkoppelung bildet, und - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen - dem marktbeherrschenden Unternehmen auf dem Markt für Acquiringverträge anzurechnen ist, ist eine technische bzw. technologische : Die DCC-Funktion funktioniert im relevanten Zeitpunkt nur im Zusammenhang mit den ep2-zertifizierten POS-Terminals der K.________. Ausweichmöglichkeiten sind nicht gegeben. Dass diese Koppelung durch die Beschwerdeführerinnen auch angestrebt wurde, lässt sich auch aus Folgendem folgern: Nach ihrer vor Vorinstanz geäusserten Auffassung bildet die DCC-Funktion integrierenden Bestandteil der Acquiring-Dienstleistung. Wird zudem berücksichtigt, dass andere Terminalhersteller gar nicht in den Genuss der DCC-Funktion der Beschwerdeführerinnen gelangen konnten, spricht die Vermutung dafür, dass damit der Erwerb des ep2-Terminals der K.________ während des zu beurteilenden Zeitraums initiiert wird, worauf die Vorinstanz im Übrigen auch implizit hinwies, allerdings bei den Ausführungen zum Verschulden.  

 

8.5.5. Angesichts dieses Befunds ist es nicht erforderlich, die von der Vorinstanz zur Lösung einer Koppelung beigezogene Sonderlösung zu prüfen. Da sich die Beschwerdeführerinnen in ihrer Beschwerde darauf fokussiert haben, erübrigt sich auch eine diesbezügliche Auseinandersetzung. Rechtfertigungen (legitimate business reasons) machen die Beschwerdeführerinnen nicht geltend und sind auch nicht ersichtlich.  

 

8.6. Die Vorinstanz ist - im Einklang mit der Rechtsprechung und Literatur betreffend das in der EU geltende Recht sowie einem gewichtigen Teil des schweizerischen Schrifttums - davon ausgegangen (siehe dazu die Aufzählung im Entscheid der Vorinstanz E. 1379 ff.), dass es im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG keines Nachweises einer in bestimmter Weise vorliegenden Wettbewerbsschädigung oder einer Wettbewerbsverfälschung bedarf. Vielmehr handelt es sich nach dieser Auffassung um die unausweichliche Folge einer Kombination separater Produkte ohne Vorliegen eines Rechtsfertigungsgrundes. Danach ist das Koppelungsverbot erfüllt, wenn bereits die sachwidrige, weder durch Handelsbrauch, sachlichen Zusammenhang oder andere objektive Gründe gerechtfertigte Koppelung als solche mit Art. 7 Abs. 2 lit. f KG unvereinbar ist; eine auswirkungsbezogene Analyse ist nicht erforderlich (vgl. z.B. CLERC/KËLLEZI, a.a.O., N. 279 zu Art. 7 Abs. 2 LCart; ANDREAS FUCHS, in: Wettbewerbsrecht, Bd. I EU, 6. Aufl. 2019, N. 287 zu Art. 102 AEUV; FRIEDRICH WENZEL BULST, in: Kartellrecht, Kommentar, Bunte [Hrsg.], Bd. 2, Europäisches Kartellrecht, 14. Aufl. 2022, N. 225 i.V.m. 131 zu Art. 102 AEUV). Das Bundesgericht ist im Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 der Sache nach ebenfalls davon ausgegangen, dass eine auswirkungsbezogene Analyse nicht erforderlich sei (E. 6.2.3), da das strittige Koppelungsgeschäft zu nachteiligen Wettbewerbseffekten führe (Ausbeutung der Marktgegenseite durch Einschränkung der Auswahlfreiheit; Verdrängungseffekt auf dem Markt für das gekoppelte Produkt). Nicht anders verhält es sich hier; es genügt die Gefahr des Eintritts des missbilligten Erfolgs (vgl. z.B. BULST, a.a.O., N. 225 i.V.m. 131 zu Art. 102 AEUV), worauf die Vorinstanz zu Recht verwiesen hat. Zum einen werden die Händler in ihrer Auswahlfreiheit beschränkt durch die doppelte Koppelung, zum anderen wird durch die Koppelung die Stellung der Schwestergesellschaft von J.________ auf dem Markt für Terminals gestärkt und dort gleichzeitig der Wettbewerb ausgeschaltet, wie die Vorinstanz zutreffenderweise festgehalten hat. Die Beschwerdeführerinnen fokussieren in ihrer Beschwerde auf den Nachweis einer auswirkungsbezogenen Analyse, welche indes - wie dargelegt - nicht erforderlich ist. Sie zielen deshalb mit ihren Rügen an der Sache vorbei, und es ist nicht weiter darauf einzugehen.  

XXV. Tatbestand von Art. 49a Abs. KG und Subsumtion 

 

9.  

Zu prüfen ist, ob das Verhalten der Beschwerdeführerinnen einer Sanktion unterliegt. 

 

9.1. Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das sich u.a. nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Die Massnahme nach Art. 49a KG verfügt über einen strafrechtsähnlichen Charakter; Art. 7 EMRK (nulla poena sine lege) ist daher grundsätzlich anwendbar (vgl. BGE 146 II 217 E. 8.1 mit Hinweisen).  

 

9.2. Nach den bisherigen Ausführungen ist erstellt, dass die Beschwerdeführerinnen Unternehmen i.S. von Art. 49a Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG) sind (dazu BGE 146 II 217 E. 8.5.1 mit Hinweisen), diese - als marktbeherrschend - sich nach Art. 7 KG unzulässig verhalten haben. Damit ist der objektive Tatbestand erfüllt. Fraglich ist noch, ob auch das Verschulden gegeben ist (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.1; 146 II 217 E. 8.5.1; 143 II 297 E. 9.6.1 m.w.H.).  

 

9.3.  

 

9.3.1. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen ist ihr Kartellrechtsverstoss ihnen auch subjektiv zurechenbar. Erforderlich ist dafür Vorwerfbarkeit. Massgebend ist ein objektiver Sorgfaltsmangel i.S. eines Organisationsverschuldens (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2; 146 II 217 E. 8.5.2; 143 II 297 E. 9.6.2 S. 344 f. m.w.H.). Danach wird - wie das Bundesgericht nun seit mehreren Entscheidungen festgehalten hat - ein Unternehmen dann sanktionierbar, wenn ihm Organisationsmängel angelastet werden können, auch ohne dass sich der Kartellrechtsverstoss einer bestimmten natürlichen Person zuordnen lässt (BGE 147 II 72 E. 8.4.2; 146 II 217 E. 8.5.2 mit zahlreichen Hinweisen). Insofern zielen die gegenteiligen Ausführungen der Beschwerdeführerinnen an der Sache vorbei.  

Die Sorgfaltspflichten ergeben sich dabei im Rahmen des Kartellrechts primär aus dem KG; die Unternehmen müssen sich an die Regeln des KG halten: So haben marktbeherrschende Unternehmen missbräuchliches Verhalten nach Art. 7 KG zu unterlassen (vgl. BGE 146 II 217 E. 8.5.2; 143 II 297 E. 9.6.2 S. 344 f.; je mit weiteren Hinweisen). Liegt ein nachweisbares wettbewerbswidriges Verhalten vor, so ist in aller Regel auch die objektive Sorgfaltspflicht verletzt (BGE 147 II 72 E. 8.4.2; 146 II 217 E. 8.5.2; 143 II 297 E. 9.6.2 S. 345; je mit Hinweisen), denn die Unternehmen müssen über die Regeln des KG, über die dazu ergangene Praxis und die einschlägigen Bekanntmachungen informiert sein (BGE 147 II 72 E. 8.4.2; 146 II 217 E. 8.5.2; 143 II 297 E. 9.6.2). 

 

9.3.2. Sachverhaltlich ergibt sich, dass - wie von den Beschwerdeführerinnen vor Vorinstanz vorgetragen - die Entwicklung eines DCC-Produkts und die Abstimmung dieses Produkts mit den DCC-Terminals der K.________ in der Absicht herbeigeführt wurden, um im Rahmen eines Qualitätswettbewerbs zur Attraktivitätssteigerung der Kartenprodukte von K.________ beizutragen, weil die im Kartengeschäft tätigen Gruppengesellschaften der A.________ im internationalen Vergleich kleine Marktteilnehmer seien, weshalb sie dementsprechend darauf angewiesen gewesen seien, die fehlenden, im begrenzten Schweizer Markt nicht erzielbaren Skaleneffekte durch entsprechenden Qualitätswettbewerb zu kompensieren. Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, bestätigen die Beschwerdeführerinnen damit, dass die Herbeiführung des wettbewerbswidrigen Zustands zur Erzielung eines Wettbewerbsvorteils zu Gunsten der eigenen Gruppengesellschaften von den Verantwortlichen bewusst herbeigeführt worden war.  

 

9.3.3. Das Kartellrecht verbietet zwar eine marktbeherrschende Stellung nicht, und eine solche ist für sich allein auch nicht missbräuchlich, besteht doch der Sinn des Wettbewerbs gerade darin, durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen (vorne E. 8.2.2; vgl. BGE 146 II 217 E. 4.1; 139 I 72 E. 10.1.1 mit zahlreichen Hinweisen). Marktbeherrschung wird allerdings dann problematisch, wenn - wie Art. 7 Abs. 1 KG festhält - als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutritt, weshalb das marktbeherrschende Unternehmen eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten trägt (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.1; 139 I 72 E. 10.1.1 mit zahlreichen Hinweisen; siehe auch Urteil des EuGH vom 6. September 2017 C-413/14 P Intel gegen Kommission, Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehen, Randnr. 135). Insofern wären die Beschwerdeführerinnen gehalten gewesen, sorgfältig zu agieren und ihr Verhalten (hier: Koppelung) rechtlich abzuklären. Bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt wäre die Wettbewerbswidrigkeit festzustellen gewesen. Wie die WEKO im Übrigen zu Recht hervorhebt, war J.________ bereits ab 2003 in verschiedene Kartellrechtsverfahren involviert, weshalb bereits dies Anlass gegeben hätte, ihr Verhalten rechtlich umfassend abzuklären. Demgegenüber haben die Beschwerdeführerinnen im Rahmen der Koppelung ein Gebilde von zwei hintereinander geschalteten Koppelungen, welche gegenseitig voneinander abhängig sind, konstruiert. Was die von den Beschwerdeführerinnen im Rahmen des Verschuldens erneut beanstandete fehlende Kontrolle der Beschwerdeführerin 1 über die verantwortlichen Gesellschaften im Zeitraum des wettbewerbswidrigen Verhaltens betrifft, so kann auf die bereits erfolgten Ausführungen verwiesen werden (vorne E. 7).  

XXV. Rechtsfolge von Art. 49a Abs. 1 KG: Sanktionierung 

 

10.  

 

10.1. Rechtliche Grundlage  

Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 49a Abs. 1 erster Halbsatz KG erfüllt, ist das Unternehmen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes zu sanktionieren (BGE 146 II 217 E. 9.1; 143 II 297 E. 9.7.1). Die Verwaltungssanktion ist - wie vorne ausgeführt (E. 6) - vorliegend nicht verwirkt und die Belastung entfällt somit nicht (Art. 49a Abs. 3 lit. b KG). 

Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (Art. 49a Abs. 1 Satz 3 und 4 KG; BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1 m.H.) : Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG) - Anpassung an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) - Erhöhung bzw. Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG). Nach Art. 3 SVKG bildet der Basisbetrag der Sanktion je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. Der Basisbetrag wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Feststellung der relevanten Märkte - Umsatz auf diesen - Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses. Die ersten beiden Schritte sind tatsächlicher Art, während der dritte wertend ist (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2 S. 203). Die Sanktion ist begrenzt; sie kann in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist entsprechend Art. 5 Abs. 2 BV das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG). Zumutbar ist dabei eine Sanktion grundsätzlich nur dann, wenn die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens bewahrt wird; logischerweise ist dabei auch dessen Existenz miteingeschlossen. Die Sanktionen sollen schmerzen, aber ein Unternehmen nicht in den Konkurs treiben, denn damit wäre dem Wettbewerb letztlich nicht gedient. Insofern soll der Bussenbetrag in einem zumutbaren Verhältnis zur Leistungsfähigkeit des Unternehmens stehen. Allerdings muss der finanzielle Nachteil so gross sein, dass sich eine Beteiligung an einer Zuwiderhandlung nicht lohnt (vgl. zum Ganzen BGE 146 II 217 E. 9.1; 143 II 297 E. 9.7.2). 

Die Berechnung der Sanktion ist eine Frage des Ermessens, welche das Bundesverwaltungsgericht frei überprüfen kann (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 lit. c VwVG), während dies dem Bundesgericht verwehrt ist (Art. 189 BV; Art. 95 und 97 Abs. 1 e contrario BGG; Urteil 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 9.1.2, zur Publikation vorgesehen; BGE 147 II 72 E. 8.5.2). 

 

10.2. Sanktionsberechnung  

Die Beschwerdeführerinnen rügen eine unrichtige Sanktionsberechnung und beantragen deshalb eine Sanktionsreduktion: 

 

10.2.1. Zunächst weisen sie darauf hin, dass eigentlich der Umsatz in den Jahren 2004 bis 2006 für die Berechnung des Basisbetrags nach Art. 3 SVKG heranzuziehen wäre und nicht derjenige von 2007 bis 2009, welchen die Vorinstanz bereits zugunsten der Beschwerdeführerinnen akzeptiert hat. Sie verzichten indes auf eine Rüge, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist.  

 

10.2.2. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden sodann, dass für die Sanktionsberechnung auf den Zeitraum vom 11. Mai 2006 bis zum 8. Dezember 2006 abzustellen sei und nicht auf die Dauer von 19 Monaten, wie die Vorinstanz festgestellt habe. Aus diesem Grund sei Art. 4 SVKG nicht anwendbar und die Erhöhung des Basisbetrags um 10% entfalle deshalb. Zur Begründung für die kürzere Dauer verweisen die Beschwerdeführerinnen auf den Umstand, dass eine Offenlegung der Schnittstelleninformation aufgrund der Re-Zertifizierung durch Visa frühestens ab dem 11. Mai 2006 habe stattfinden müssen. Ob die Argumentation im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG (essential facility) tragfähig ist, was die Vorinstanz verneint, kann offenbleiben. Jedenfalls ist die Offenlegung im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG irrelevant, da die oben dargestellte und bewertete Koppelung nicht davon abhängig ist.  

 

10.2.3. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten ferner die vorinstanzliche Auffassung, wonach der Wettbewerbsverstoss mittelschwer sei. Weder treffe dies in subjektiver noch in objektiver Hinsicht zu.  

Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird der Sanktionsbetrag u.a. nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens bestimmt. Art. 3 SVKG hält konkretisierend fest, dass der Basisbetrag nach Schwere und Art des Verstosses gebildet wird. Unter Schwere ist die objektive, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2; 144 II 194 E. 6.4 mit zahlreichen Hinweisen). Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotential, zu berücksichtigen sind zudem u.a. der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der Beteiligten (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2; 144 II 194 E. 6.4). Insofern sind die von den Beschwerdeführerinnen monierten subjektiven Elemente unbeachtlich.  

Ausgangspunkt für die Bestimmung des Basisbetrags bildet der Verstoss, d.h. in casu die gestaffelte Koppelung von zwei Gütern, die sachlich nicht zusammengehören (vgl. STÄUBLE/SCHRANER, a.a.O., N. 489 zu Art. 7). Wie bereits erwähnt, erfolgen dadurch zweifache nachteilige Wettbewerbseffekte: Zum einen werden die Händler auf dem Markt des Marktbeherrschers in ihrer Auswahlfreiheit beschränkt; schliessen sie einen Acquiring-Vertrag ohne DCC-Funktion ab, haben sie weniger günstige Konditionen zu gewärtigen (vorne E. 8.5.4). Zum anderen wird durch die Koppelung die Stellung ihrer Schwestergesellschaft auf dem Markt für Terminals gestärkt, gleichzeitig dort der Wettbewerb ausgeschaltet und deren mögliche Konkurrentinnen vom Markt verdrängt (vorne E. 8.6). Bereits dadurch zeigt sich, dass Koppelungen besonders problematisch sind. Kommt hinzu, dass - wie bereits ausgeführt - Art. 7 Abs. 2 lit. f KG ein Gefährdungstatbestand ist (vgl. vorne E. 8.2), weshalb die Rügen der Beschwerdeführerinnen, wonach die Beeinträchtigungen auf dem relevanten Markt gering wären, ins Leere zielen, was im Übrigen zu Recht bereits die Vorinstanz konstatiert hat. Auf das erhebliche Gefährdungspotential von Koppelungsgeschäften deutet auch hin, dass die Europäische Kommission die Koppelung in ihre Erläuterungen vom 5. Dezember 2008 als eine ihrer Prioritäten bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen (nachfolgend: Prioritätenmitteilung; ABl. C 45 vom 24. Februar 2009 S. 7 ff.) aufgenommen und ausführlich behandelt hat (Rz. 2 i.V.m. 47 ff.). Mit der Prioritätenmitteilung hat die Kommission ihre Prioritäten in Bezug auf Wettbewerbsbeeinträchtigung kundgetan (vgl. hierzu bereits BGE 146 II 217 E. 9.2.3.3). 

 

10.2.4. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Rügen und Argumente nichts am vorinstanzlichen Entscheid zu ändern vermögen.  

XXV. Sanktionsminderung wegen überlanger Verfahrensdauer 

 

11.  

 

11.1. Die Beschwerdeführerinnen werfen den Vorinstanzen vor, dass das Verfahren zu lange gedauert habe, und weisen die Begründungen der Vorinstanz zurück, wonach die lange Verfahrensdauer zum einen darauf beruhe, dass eigene Entscheide und Entscheide des Bundesgerichts in anderen Verfahren abgewartet werden mussten, und zum anderen auf das Verhalten der Beschwerdeführerinnen selbst zurückzuführen sei.  

 

11.2. Als Minimalanforderung an ein rechtsstaatliches Verfahren gewährleistet Art. 29 Abs. 1 BV (in casu auch gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK) den Erlass eines Entscheides innerhalb einer angemessenen Frist; dies gilt auch für das Kartellrechtsverfahren, wie die Vorinstanz zutreffend und ausführlich erläutert hat. Die Angemessenheit der Dauer bestimmt sich nicht absolut. Sie ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände einer Angelegenheit wie Umfang und Bedeutung des Verfahrens, das Verhalten der betroffenen Privaten und der Behörden, die Bedeutung für die Betroffenen sowie die für die Sache spezifischen Entscheidungsabläufe zu beurteilen (BGE 144 II 486 E. 3.2; 135 I 265 E. 4.4 mit Hinweisen; BGE 130 I 312 E. 5.1). Für die Rechtssuchenden ist es unerheblich, auf welche Gründe eine übermässige Verfahrensdauer zurückzuführen ist; mangelnde Organisation oder Überlastung bewahren nicht vor dem Vorwurf der Rechtsverzögerung (BGE 144 II 486 E. 3.2; 130 I 312 E. 5.2). Entscheidend ist ausschliesslich, dass die Behörde nicht oder nicht fristgerecht handelt. Bei der Feststellung einer übermässigen Verfahrensdauer ist daher zu prüfen, ob sich die Umstände, die zur Verlängerung des Verfahrens geführt haben, objektiv rechtfertigen lassen (BGE 144 II 486 E. 3.2; 125 V 188 E. 2a). Dies ist nachfolgend zu prüfen.  

 

11.3. Sachverhaltlich ergibt sich in Bezug auf die Eckdaten des vorliegenden Verfahrens, dass dieses mit der Untersuchung nach Art. 27 Abs. 1 KG im Januar 2007 eröffnet wurde. Die Verfügung der WEKO datiert vom 29. November 2010, die Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht vom 31. Januar 2011, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Dezember 2018. Zur Begründung führt die Vorinstanz Folgendes an: Erstens war das Verfahren vor der WEKO während rund 20 Monaten unterbrochen, weil die Beschwerdeführerinnen nach dem Ausstand des Vizedirektors erfolglos bis vor Bundesgericht (Urteil 2C_732/2008 vom 24. März 2009) versucht hatten, im Wesentlichen das Verfahren zu wiederholen. Gleichzeitig wurden auf Veranlassung der Beschwerdeführerinnen Verhandlungen über den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung geführt, welche von der WEKO abgebrochen wurden, weil offenbar über wesentliche Punkte keine Einigung zustande kam. Zweitens habe das Verfahren zwar lange gedauert, doch könne dies gerechtfertigt werden: so seien interne Abgleichungen mit anderen Verfahren und auch solche mit dem Bundesgericht notwendig geworden, weil die Beschwerdeführerinnen grundsätzliche Verfassungsrügen aufgeworfen hätten. Ferner hätten die Beschwerdeführerinnen insgesamt mehrere hundert Einwände gegen die Verfügung der WEKO vorgebracht, was weitreichende Abklärungen erfordert habe und sich in ihrem Urteil mit 60 bisher nicht entschiedenen Kartellrechtsfragen ausgedrückt habe. Zudem hätten die Beschwerdeführerinnen durch ihr eigenes Verhalten zu einer aufwändigen und äusserst zeitintensiven Bearbeitung beigetragen.  

 

11.4. Zwar hat das Verfahren durchaus lange gedauert, doch lassen sich die Umstände, die zur Verlängerung des Verfahrens geführt haben, objektiv rechtfertigen und das Beschleunigungsgebot (vgl. vorne E. 6.3) ist nicht verletzt. Was die Beschwerdeführerinnen dagegen vorbringen, vermag nicht zu überzeugen:  

 

11.4.1. Die Beschwerdeführerinnen argumentieren für ihre Anliegen zunächst mit dem Strafrecht. Aber auch hier gilt, dass es sich trotz der Berücksichtigung strafrechtsähnlicher Grundsätze um ein Verwaltungsverfahren handelt (vgl. BGE 148 II 182 E. 3.3.3 mit Hinweisen). Die von den Beschwerdeführerinnen zitierten Strafrechtsentscheide können deshalb nicht unbesehen auf das Kartellverwaltungsverfahren übertragen werden. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte anerkennt nämlich durchaus die Eigenheiten von Kartellrechts- und ähnlichen wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Verfahren (vgl. die Hinweise in BGE 139 I 72 E. 4.4: Zulässigkeit von Abweichungen bei einer "procédure administrative" von einer "procédure pénale au sens strict du terme").  

 

11.4.2. Das Bundesgericht hat im Einklang mit den Vorinstanzen im Urteil 2C_732/2008 vom 24. März 2009 das Begehren der Beschwerdeführerinnen abgelehnt, sämtliche Instruktionshandlungen zu wiederholen. Insofern kann die Verzögerung nicht den Vorinstanzen angerechnet werden.  

 

11.4.3. Die publizierte Verfügung der WEKO vom 29. November 2010 umfasst etwas mehr als hundert Seiten. Der Sachverhalt ist komplex und die WEKO hat aufgrund der Handlungen der Beschwerdeführerinnen mehrere unzulässige Verhaltensweisen nach Art. 7 Abs. 2 KG geprüft. In das Verfahren sind mehrere Gesellschaften involviert, während des Verfahrens erfolgten Konzernumstrukturierungen. Zu prüfen waren sodann Fragen des geistigen Eigentums, welche durch die Schnittstellenproblematik aufgeworfen wurden, und damit des Anwendungsbereichs des KG. Die entsprechenden Ausführungen der WEKO haben die Beschwerdeführerinnen durchgehend gerügt. Nicht entscheidend ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen - der Umfang ihrer Beschwerde von "lediglich" 161 Seiten, sondern die vorgebrachten Rügen. Wirft man einen Blick in das Urteil der Vorinstanz, so werden zu jeder Rechtsfrage jeweils die Rügen der Beschwerdeführerinnen dargelegt und mussten dementsprechend auch behandelt werden. Insofern kann nicht gesagt werden, dass die Vorinstanz Rechtsfragen behandelt hätte, die gar nicht aufgeworfen worden sind. Dies trifft im Übrigen auch auf Rechtsfragen zu, welche bereits durch das Bundesgericht in BGE 139 I 72 beantwortet worden sind, denn wie sich aus dem vorinstanzlich festgestellten, unbestritten gebliebenen und somit für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhalt ergibt (Art. 105 Abs. 1 BGG), haben die Beschwerdeführerinnen nach dem Rückzug ihrer Rügen dieselben später wieder vorgebracht.  

 

11.4.4. Eine Lektüre des vorinstanzlichen Urteils und auch die Eingaben ans Bundesgericht lassen erkennen, dass die Beschwerdeführerinnen nicht zur Beschleunigung, sondern zur Verzögerung des Verfahrens beigetragen haben: Zu nennen sind etwa die ganzen Ausführungen zum Unternehmensbegriff, zum Verfügungsadressaten, zu unzähligen Beweisanträgen oder die vor den Vorinstanzen widersprüchlichen Angaben zum Umsatz (Art. 105 Abs. 1 BGG). In dieses Bild passt auch der Rückzug der Rügen zu Rechtsfragen, welche bereits in BGE 139 I 72 behandelt worden sind, um gegen Ende des Verfahrens vor Vorinstanz dieselben Rügen wieder vorzubringen. Dies ist den Beschwerdeführerinnen nicht zum Vorwurf zu machen; es folgt daraus aber nicht, dass die Dauer des Verfahrens deshalb den Vorinstanzen anzulasten wäre, da sich die Dauer dadurch eben rechtfertigen lässt.  

 

11.5. Insgesamt ist das Verfahren zwar als lang zu bezeichnen und die Verfahrensdauer ist an der oberen Grenze, doch lässt sich diese - wie dargelegt - rechtfertigen.  

 

12.  

Entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis, wonach es sowohl gestützt auf das Kartellgesetz als auch des VwVG nicht zulässig ist, ohne schutzwürdiges Feststellungsinteresse einen selbständigen Feststellungsentscheid zu fällen (BGE 137 II 199 E. 6; 135 II 60 E. 3.1.3, 3.2.2; Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 14), ist das Dispositiv der Verfügung der WEKO vom Amtes wegen zu berichtigen. 

XXV. Kosten und Parteientschädigung 

 

13.  

Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführerinnen die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 68 BGG). 

 

 

 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

 

2.  

Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Dezember 2018 wird bestätigt unter Vorbehalt von Ziff. 2 des Dispositivs, das von Amtes wegen wie folgt berichtigt wird: 

 

"2. Die Ziff. 1-5 des Dispositivs der in Ziff. 1 bezeichneten Verfügung werden aufgehoben und Ziff. 6 wird wie folgt neu formuliert: 'Die A.________ AG wird für ihre unzulässige Verhaltensweise nach Art. 7 KG mit einem Betrag von CHF 7'029'000.-- belastet." 

 

3.  

Die Gerichtskosten von Fr. 60'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung auferlegt. 

 

4.  

Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, mitgeteilt. 

 

 

Lausanne, 2. November 2022 

 

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Die Präsidentin: F. Aubry Girardin 

 

Der Gerichtsschreiber: F. Mösching