Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
|
|
|
|
|
{T 1/2}
2C_12/2016; 2C_13/2016
|
|
|
Urteil vom 16. August 2016
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd, Bundesrichterin Aubry Girardin, Bundesrichter Donzallaz, Haag,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
2C_12/2016
Verfahrensbeteiligte
1. Elektrizitätswerke des Kantons Zürich (EKZ),
2. Consorzio Comestei (Lotto 813), bestehend aus:
Agir AG,
Agir Aggregat AG,
Ennio Ferrari SA,
Beschwerdeführerinnen, alle vertreten durch Dr. Stefan Rechsteiner, Rechtsanwalt
Elias Mühlemann, Rechtsanwalt, VISCHER AG,
gegen
1. Azienda Elettrica Ticinese (AET),
vertreten durch Rechtsanwalt Pietro Crespi,
2. AlpTransit Gotthard AG,
handelnd durch Herren Dr. Renzo Simoni und Beat Indergand,
Beschwerdegegnerinnen,
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom.
2C_13/2016
Verfahrensbeteiligte
1. Elektrizitätswerke des Kantons Zürich (EKZ),
2. Consorzio (Lotto 814), bestehend aus:
Agir AG,
Agir Aggregat AG,
Ennio Ferrari SA,
Beschwerdeführerinnen, alle vertreten durch Dr. Stefan Rechsteiner, Rechtsanwalt Elias Mühlemann, Rechtsanwalt, VISCHER AG,
gegen
1. Azienda Elettrica Ticinese (AET),
vertreten durch Rechtsanwalt Pietro Crespi,
2. AlpTransit Gotthard AG,
handelnd durch Herren Dr. Renzo Simoni und Beat Indergand,
Beschwerdegegnerinnen,
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom.
Gegenstand
Gesuch um Gewährung des Netzzugangs und Zurverfügungstellung der für die Abrechnung der Stromlieferung notwendigen Messdaten und Informationen,
Beschwerde gegen die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 13. November 2015
(A-213/2015 und A-257/2015)
Sachverhalt
A.
A.a. Die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) wurden vom Bund mit der Realisierung der Achse Gotthard der "Neuen Eisenbahn-Alpentransversale" (NEAT) betraut, wobei sie die Projektierung und die Erstellung dieses Werks an eine Projektorganisation zu übertragen haben (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. a der Alpentransit-Verordnung vom 28. Februar 2001 [AtraV, SR 742.104.1]). Entsprechend werden diese Aufgaben von der AlpTransit Gotthard AG (im Folgenden auch "ATG"), einer Tochtergesellschaft der SBB, übernommen. Vor der Gründung der ATG im Jahr 1998 hatte eine "Projektleitung AlpTransit Gotthard" innerhalb der SBB bestanden. Die Vergaben von Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen durch die ATG unterstehen wie die entsprechenden Beschaffungen der SBB dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1; vgl. dazu Art. 4 AtraV).
A.b. Bereits am 8. August 1997 hatten die SBB, vertreten durch die Projektleitung AlpTransit Gotthard, mit der Azienda Elettrica Ticinese (AET) einen Vertrag betreffend die Lieferung der Baustromenergie im Versorgungsgebiet der AET abgeschlossen. In diesem Vertrag wird unter Hinweis auf das kantonale Energiegesetz festgehalten, für die Lieferung von Baustrom im ganzen Kanton Tessin sei die AET allein zuständig (vgl. Ziff. 2), sowie eine gegenseitige Liefer- bzw. Bezugspflicht statuiert (vgl. Ziff. 8). Auch werden die zu entrichtenden Energiepreise festgesetzt. Vorgesehen ist dabei, dass die AET im Auftrag der SBB direkt gegenüber den Bauunternehmungen Rechnung stellt, wobei sie bei Zahlungsunfähigkeit einer Unternehmung Regress auf die SBB nehmen kann (vgl. Ziff. 7). Für den Fall einer Öffnung des schweizerischen Strommarkts mit der Wirkung, dass die SBB unter mehreren Anbietern wählen können bzw. die AET nicht mehr verpflichtet ist, die SBB zu beliefern, steht den Vertragsparteien das Recht zu, die Vereinbarung unter Einhaltung einer einjährigen Kündigungsfrist aufzulösen (vgl. Ziff. 9).
A.c. Mit der Gründung der AlpTransit Gotthard AG gingen die Rechte und Pflichten aus dem Energieliefervertrag von den SBB auf diese Gesellschaft über. Die AlpTransit Gotthard AG und die AET schlossen in der Folge vier verschiedene "Nachträge" zum Energieliefervertrag Unter anderem wurde darin - nachdem im Jahr 2008 das Strom-versorgungsgesetz vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) in Kraft getreten war - klargestellt, dass in den Energiepreisen gemäss Ener-gieliefervertrag die Preise für die Systemdienstleistungen der Übertra-gungsnetzbetreiberin Swissgrid, der Netzzuschlag für die kostendeckende Einspeisevergütung und die Gewässerschutzmassnahmen sowie die kantonalen Abgaben nicht inbegriffen seien. Diese Kosten würden der AlpTransit Gotthard AG in Rechnung gestellt.
B.
B.a. Im Zeitraum 2006 und 2007 schrieb die AlpTransit Gotthard AG die ersten Untertage-Bauarbeiten für den Ceneri-Basistunnel aus. In diesem Zusammenhang waren auch die Lose 813 (Materialbewirtschaftung) und 814 (Endlager Sigirino) zu vergeben.
B.b. Das Los 813 umfasst die Aufgabe, das Tunnel-Ausbruchsmaterial zu transportieren und zu sortieren sowie den sortierten Kies weiterzuverarbeiten, so dass er als Zwischenprodukt für die Herstellung von Beton verwendet werden kann. Der Zuschlag für dieses Los ging ans "Consorzio Comestei", bestehend aus der Agir AG, der Agir Aggregat AG und der Ennio Ferrari SA. Der entsprechende Werkvertrag zwischen der AlpTransit Gotthard AG und dem Consorzio Comestei datiert vom 11. Juni 2007. Danach gliedern sich die auszuführenden Arbeiten in verschiedene Phasen: Zunächst sind die Anlagen für den Transport, die Sortierung und die Verarbeitung des Materials aus dem Ausbruch des Fensterstollens Sigirino zu erstellen und zu betreiben (Phasen 1 und 2). Im Hinblick auf das Material, das beim Ausbruch des eigentlichen Tunnels anfällt, sind diese Anlagen auszubauen (Phase 3). Sodann sind auch diese Anlagen zu betreiben (Phase 4). Nach Abschluss der Bauarbeiten sind sie mit gewissen Ausnahmen zurückzubauen (Phase 5). Wie aus dem Werkvertrag weiter hervorgeht, steht das Consortio Comestei für die Phasen 4 und 5 in einem Subunternehmer-Verhältnis zum Unternehmer des Loses 852 (Tunnel-Hauptlos). Dieser stand zum Zeitpunkt des Abschlusses des Werkvertrags noch nicht fest.
B.c. Das Los 814 umfasst die Erstellung und den Betrieb der Deponie für den nicht weiterverwendbaren Teil des Tunnel-Ausbruchsmaterials. Der Zuschlag für dieses Los ging an ein Konsortium, ebenfalls bestehend aus der Agir AG, der Agir Aggregat AG und der Ennio Ferrari SA (nachfolgend: "Consorzio Lotto 814"). Der entsprechende Werkvertrag zwischen der AlpTransit Gotthard AG und dem Consorzio Lotto 814 datiert vom 19. November 2008. Danach hat das Consorzio Lotto 814 die Aufgabe, das Gelände der Deponie herzurichten und die Anlagen für den Materialtransport innerhalb der Deponie zu erstellen. Weiter obliegt ihm der Betrieb und der Unterhalt der Deponie während der Dauer der Bauarbeiten für den Ceneri-Basistunnel.
B.d. In der Dokumentation IIIA zum Werkvertrag wird darauf hingewiesen, dass die elektrische Energie von der AET (und im Falle des Consorzio Comestei auch von den Aziende Industriali di Lugano [AIL]) geliefert wird und vom Unternehmer zu bezahlen ist. Es wird erläutert, die Energiepreise würden sich nach dem zwischen der AlpTransit Gotthard AG und der AET bestehenden Energieliefervertrag richten. Die entsprechenden Tarife werden ausgewiesen. Schliesslich erfolgt der Hinweis, dass den Bauunternehmungen direkt von den Elektrizitätswerken Rechnung gestellt wird. Nach Darstellung der Parteien waren diese Bedingungen während der Ausschreibung bereits bekannt.
C.
Am 16. Oktober 2013 schlossen das Consorzio Comestei und das Consorzio Lotto 814 mit den Elektrizitätswerken des Kantons Zürich (EKZ) für den Zeitraum 1. Januar 2014 bis 31. Dezember 2016 selber einen Energieliefervertrag ab. In der Folge ersuchten die EKZ namens der beiden Consorzi die AET um Netzzugang, was diese am 24./25. Oktober 2013 verweigerte; sie wies darauf hin, Inhaberin des Anschlussrechts und des Netznutzungsrechts sei die AlpTransit Gotthard AG. Darauf schrieben die EKZ die AlpTransit Gotthard AG als Netzbetreiberin an. Diese stellte mit Schreiben vom 31. Oktober 2013 klar, sie sei nicht Netzbetreiberin, sondern Kundin der AET. Auf erneutes Schreiben der EKZ hin hielt die AET mit Schreiben vom 29. November 2013 an der Verweigerung des Netzzugangs fest. Sie erläuterte dabei, es treffe zu, dass sie im Bereich der betreffenden AlpTransit-Baustelle als Netzbetreiberin gelte. Inhaberin der von den EKZ bezeichneten "Anschlusspunkte" sei jedoch die AlpTransit Gotthard AG, welche bestätigt habe, diese Anschlusspunkte weiterhin selber nutzen und nicht an Dritte übertragen zu wollen. Die AET könne und wolle allfälligen neuen Endverbrauchern den Netzzugang nicht verwehren, dieser setze jedoch voraus, dass die entsprechenden Gesuchsteller über einen eigenen Anschlusspunkt verfügten. Im Übrigen müsse es sich bei ihnen um Endverbraucher im Sinne des StromVG mit Anspruch auf freien Netzzugang handeln. Dies sei bei den beiden Consorzi ohnehin nicht der Fall.
D.
D.a. Am 14. Februar 2014 beantragten die EKZ und die beiden Consorzi bei der ElCom, die AET sei zu verpflichten, den Consorzi für die betroffene Verbrauchsstätte Netzzugang zu gewähren und den EKZ die für die Abrechnung der Stromlieferung notwendigen Messdaten und Informationen zur Verfügung zu stellen. Weiter sei festzustellen, dass die Consorzi seit dem 1. Januar 2014 netzzugangsberechtigt seien und der Netzzugang von der AET zu Unrecht verweigert worden sei. Schliesslich sei die AET zu verpflichten, den Consorzi die bis zur tatsächlichen Gewährung des Netzzugangs aufgelaufene Differenz zwischen den von der AET in Rechnung gestellten Tarifen und den mit den EKZ vereinbarten Strompreisen als Schadenersatz zu bezahlen. Die EKZ und die Consorzi machten geltend, es handle sich bei den Consorzi um Endverbraucher im Sinn von Art. 4 Abs. 1 Bst. b StromVG. Nach Art. 11 Abs. 2 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) hätten sie somit Anspruch auf Netzzugang. Gestützt auf Art. 8 Abs. 3 StromVV habe die AET zudem die Messdaten und Informationen, die für die Abrechnung der Stromlieferung durch die EKZ notwendig seien, rechtzeitig zur Verfügung zu stellen.
D.b. Mit Verfügungen 233-00041 und 233-00042 vom 13. November 2014 trat die ElCom auf die Anträge betreffend Schadenersatz nicht ein (Dispositiv-Ziffer 3). Im Übrigen aber entsprach sie den materiellen Anträgen der EKZ und der Consorzi und verfügte (Klammersetzung durch den Urteilsredaktor, betroffen sind die jeweils genau bezeichneten Consorzi, Verbrauchsstätten und Messstellen) :
1. Die Azienda elettrica ticinese (AET) hat dem Consorzio (...) in Bezug auf die Verbrauchsstätte (...) in (...) mit den Messstellen (...) für den eigenen Verbrauch Netzzugang zu gewähren und den Elektrizitätswerken des Kantons Zürich (EKZ) die für die Abrechnung der Stromlieferung notwendigen Messdaten und Informationen rechtzeitig zur Verfügung zu stellen.
2. Es wird festgestellt, dass in Bezug auf das Consorzio (...) betreffend die Verbrauchsstätte (...) in (...) mit den Messstellen (...) für den eigenen Verbrauch die Voraussetzungen für einen Netzzugang per 1. Januar 2014 vorlagen und der Netzzugang durch die Azienda elettrica ticinese (AET) zu Unrecht verweigert wurde.
Die Gebühr für die Verfügungen von je Fr. 11'830.- wurden je zur Hälfte und unter solidarischer Haftung der AET und der AlpTransit Gotthard AG auferlegt (Dispositiv-Ziffer 7). Zur Begründung legte die ElCom dar, die Consorzi seien als Endverbraucher im Sinne der massgeblichen Bestimmungen zu betrachten. Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt seien, hätten sie für den eigenen Verbrauch Anspruch auf Netzzugang.
E.
Gegen die beiden Verfügungen erhoben jeweils sowohl die AET als auch die AlpTransit Gotthard AG Beschwerden beim Bundesverwaltungsgericht. Mit zwei Urteilen vom 13. November 2015 (A-213/2015 und A-257/2013) hiess dieses die Beschwerden gut, hob die Ziff. 1 und 2 der ElCom-Verfügungen 233-00041 und 233-00042 auf und wies die Anträge betreffend Gewährung des Netzzugangs ab. Die Ziff. 7 der beiden Verfügungen hob es auf und wies die Sache zur Neuverteilung der Kosten an die ElCom zurück.
F.
F.a. Mit Eingabe vom 4. Januar 2016 erheben die EKZ sowie das Consorzio Comestei Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht (Verfahren 2C_12/2016) gegen das Urteil A-213/2015 mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Verfügung der ElCom vom 13. November 2014 zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anordnung, den rechtserheblichen Sachverhalt neu festzustellen und gestützt darauf im Sinne der Erwägungen neu zu entscheiden.
F.b. Ebenfalls mit Eingabe vom 4. Januar 2016 erheben die EKZ sowie das Consorzio Lotto 814 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht (Verfahren 2C_13/2016) gegen das Urteil A-257/2015 mit den gleichlautenden Anträgen.
F.c. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Die ElCom äussert sich, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Die ATG beantragt Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei. Die AET schliesst auf Abweisung; beide äussern sich zur Stellungnahme der ElCom.
Erwägungen
1.
1.1. Die beiden Verfahren betreffen die gleichen Parteien. Da die beiden beschwerdeführenden Konsortien ihrerseits aus den nämlichen Gesellschaften bestehen, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und ähnliche Sachverhalte zu beurteilen sind, rechtfertigt es sich daher, die Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (Art. 24 BZP in Verbindung mit Art. 71 BGG).
1.2. Die Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sind zulässig (Art. 82 lit. a,
1.3. Die Beschwerdeführerinnen sind Parteien eines Energieliefervertrags, denen durch den angefochtenen Entscheid der Netzzugang untersagt wird. Sie sind dadurch formell beschwert und besonders berührt (
2.
2.1. Nach Art. 13 Abs. 1 StromVG sind die Netzbetreiber verpflichtet, Dritten diskriminierungsfrei den Netzzugang zu gewähren, sofern keine Verweigerungsgründe (Art. 13 Abs. 2 StromVG) nachgewiesen werden. Keinen Anspruch auf Netzzugang haben feste Endverbraucher (Art. 6 Abs. 6 StromVG), d.h. Haushalte und die anderen Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von weniger als 100 MWh pro Verbrauchsstätte (Art. 6 Abs. 2 StromVG). Massgebend für den Anspruch auf Netzzugang von Endverbrauchern ist der innerhalb der letzten 12 Monate vor der letzten Ablesung ausgewiesene Jahresverbrauch. Als Jahresverbrauch gilt die Summe der vom Endverbraucher pro Verbrauchsstätte und Jahr bezogenen elektrischen Energie und der selbst erzeugten elektrischen Energie. Eine Verbrauchsstätte ist eine Betriebsstätte eines Endverbrauchers, die eine wirtschaftliche und örtliche Einheit bildet und einen tatsächlichen eigenen Jahresverbrauch aufweist, unabhängig davon, ob sie über einen oder mehrere Ein- bzw. Ausspeisepunkte verfügt (Art. 11 Abs. 1 StromVV). Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh, die nicht bereits Elektrizität gestützt auf einen schriftlichen, individuell ausgehandelten Liefervertrag beziehen, können dem Betreiber des Verteilnetzes in ihrem Netzgebiet jeweils bis zum 31. Oktober mitteilen, dass sie von ihrem Anspruch auf Netzzugang ab 1. Januar des folgenden Jahres Gebrauch machen. Damit entfällt die Lieferpflicht des Betreibers des Verteilnetzes nach Artikel 6 StromVG endgültig (Art. 11 Abs. 2 StromVV). Endverbraucher sind - mit hier nicht interessierenden Ausnahmen - legaldefiniert als Kunden, welche Elektrizität für den eigenen Verbrauch kaufen (Art. 4 Abs. 1 lit. b StromVG).
2.2. Unbestritten ist die AET Netzbetreiberin im streitbetroffenen Gebiet, so dass sich der Anspruch auf Netzzugang gegen sie richtet. Umstritten ist aber, wem das Recht auf Netzzugang zusteht: Nach Auffassung der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerinnen steht der Anspruch der ATG zu, nach Auffassung der ElCom und der Beschwerdeführerinnen jedoch den beiden Baukonsortien.
2.2.1. Die ElCom hatte in ihrer Verfügung erwogen, die Konsortien bildeten eine wirtschaftliche Einheit und ihre jeweiligen Anlagen eine örtliche Einheit. Der Jahresverbrauch betrage jeweils über 100 MWh. Gemäss Ausschreibungsunterlagen gehe der Stromverbrauch zu Lasten der Unternehmer, welche somit Schuldner des von ihnen verbrauchten Stroms seien. Die Konsortien seien daher Endverbraucher und es liege ein eigener Verbrauch vor. Es liege auch kein individuell ausgehandelter Liefervertrag zwischen den Konsortien und der AET vor, der im Sinne von Art. 11 Abs. 2 StromVV den Anspruch auf Netzzugang ausschliessen würde, woran auch der Werkvertrag zwischen den Konsortien und der ATG nichts ändere.
2.2.2. Die Vorinstanz erwog, aufgrund des Wortlauts von Art. 4 Abs. 1 lit. b StromVG lasse sich nicht beantworten, ob die Stellung als Endverbraucher der ATG oder den Konsortien zukomme. Aufgrund des Energielieferungsvertrags zwischen der AET und der ATG sei letztere gegenüber der AET Schuldnerin des Energiepreises (E. 10.3 des angefochtenen Entscheides). Im Verhältnis zwischen der ATG und den Konsortien habe jene gemäss Werkvertrag die Versorgung mit Strom sicherzustellen und die Konsortien hätten diesen zu bezahlen. Die Konsortien würden nicht in das Versorgungsverhältnis mit der AET eintreten (E. 10.4). Somit kaufe die ATG den Strom ein und stelle diesen den Konsortien entgeltlich zur Verfügung (E. 10.5). Zwar seien im Mietverhältnis die Mieter, nicht der Vermieter, Endverbraucher des Stroms (E. 11.1-11.3), doch liessen sich die Überlegungen, die für das Verhältnis Vermieter/Mieter gälten, nicht ohne weiteres auf das Verhältnis zwischen Bauherr und Bauunternehmung übertragen (E. 11.4). Die Frage, ob der Bauherr oder die Bauunternehmung als Endverbraucher zu qualifizieren sei, sei differenziert zu beantworten (E. 11.4.3) und hange von der jeweiligen werkvertraglichen Regelung ab: Kaufe der Bauherr den zur Erstellung des Werks benötigten Strom ein, sei er Endverbraucher; sei hingegen die Bauunternehmung für die Beschaffung des Stroms zuständig, dürfte sie grundsätzlich als Endverbraucher zu qualifizieren sein (E. 11.4.4). Vorliegend befänden sich die Anlagen auf dem Baustellenareal der ATG (E. 11.5) und gemäss Werkvertrag sei die ATG zur Beschaffung des Stroms zuständig; Endverbraucherin und netzzugangsberechtigt seien somit nicht die Konsortien, sondern die ATG (E. 11.6). Diese werkvertragliche Regelung würde auch dann gelten, wenn sich aus dem Gesetz ergäbe, dass stets die Bauunternehmung als Endverbraucherin zu betrachten wäre (E. 11.7). Die vertragliche Regelung sei auch nicht aus obligationen- oder kartellrechtlichen Gründen nichtig im Sinne von Art. 20 OR (E. 12). Insgesamt sei somit die ATG als Endverbraucherin zu qualifizieren, so dass die Konsortien keinen Anspruch auf Netzzugang hätten (E. 14). Sollten die relevanten Werkvertragsklauseln angepasst werden, könnten allenfalls die Konsortien den Netzzugang erneut beanspruchen.
2.2.3. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Qualität als Endverbraucher ergebe sich aus dem Gesetz und sei der Parteidisposition entzogen. Der Endverbraucher mit eigener Verbrauchsstätte habe von Gesetzes wegen (bei Jahresverbrauch von mehr als 100 MWh) Anspruch auf Netzzugang. Dies gelte nicht nur im Rahmen von Mietverhältnissen, sondern auch im Rahmen von Werkverträgen. Das Bundesverwaltungsgericht habe zu Unrecht auf die vertragliche Regelung anstatt auf das Vorliegen einer Verbrauchsstätte abgestellt. Die Anlagen der Konsortien bildeten aufgrund örtlicher und wirtschaftlicher Einheit eine eigene Verbrauchsstätte; die Konsortien kauften den Strom ein, um die Anlagen in diesen Verbrauchsstätten zu betreiben. Der Mindestjahresverbrauch sei erfüllt und ein individuell ausgestalteter Energielieferungsvertrag zwischen den Konsortien und der AET bestehe nicht. Der Werkvertrag enthalte keine Bezugspflicht für die Konsortien, sondern gebe nur einseitig erlassene Bezugsbedingungen und Tarife der AET wieder. Die ATG sei nicht Endverbraucherin, da sie kein wirtschaftliches Risiko trage und die Konsortien primäre Schuldner bezüglich der Stromlieferung seien, was sich daraus ergebe, dass die Verträge der AET im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Unternehmen ein Regressrecht auf die ATG einräumen, was eine primäre Zahlungspflicht der Unternehmen voraussetze. Die ATG trage kein wirtschaftliches Risiko, da die Unternehmen den Stromverbrauch nach Bedarf zahlen, womit ein Mehrverbrauch ihren Gewinn schmälere. Ohnehin wäre eine werkvertragliche Bezugspflicht zu Lasten eines Unternehmers ein Verstoss gegen Art. 5 Abs. 3 lit. c KG. Sodann hätte die ATG ihren Strombezug gemäss BöB ausschreiben müssen, wenn sie als Endverbraucherin zu qualifizieren wäre, was sie nicht getan habe.
2.2.4. Die Beschwerdegegnerinnen machen geltend, gemäss unangefochtenen Ausschreibungsunterlagen, Werkvertrag und eisenbahnrechtlicher Plangenehmigung sei die ATG für die Stromversorgung zuständig. Der ATG gehörten auch die Messstellen und sie habe die dem Endverbraucher obliegenden mit der Netznutzung verbundenen Abgaben (KEV, Systemdienstleistungskosten, kantonale Abgaben) bezahlt. Die Konsortien hätten in Bezug auf die Stromversorgung keine Autonomie. Sie würden - anders als Mieter - den Strom nicht für den eigenen Verbrauch (Art. 4 Abs. 1 lit. b StromVG) verwenden, sondern einzig zur Erfüllung des Werkvertrags mit der ATG, welche das ganze Werk organisiere und gemäss Werkvertrag den Konsortien den Strom zur Verfügung stelle. Verbrauchsstätte sei die Baustelle der ATG als Ganzes, nicht die einzelnen Lose. Die Konsortien hätten keine Verbrauchsstätten im Sinne des Gesetzes. Die Stromlieferung unterstehe der Privatautonomie der Parteien. Der Stromlieferungsvertrag zwischen der AET und der ATG sei nicht rechtswidrig, sondern ein Vertrag im Sinne von Art. 11 Abs. 2 StromVV, wodurch die ATG vom Netzzugang Gebrauch gemacht habe. Vertragspartnerin der AET und Schuldnerin des Strompreises sei einzig die ATG, woran die direkte Inrechnungstellung und die untechnische Verwendung des Begriffs "Regress" nichts ändere. Die ATG beschaffe den Strom und stelle ihn den Unternehmern zur Verfügung. Endverbraucher seien nicht die Konsortien, sondern nur die ATG. Der Vertrag zwischen AET und ATG sei schon deshalb nicht kartellrechtswidrig, weil es sich dabei nicht um Konkurrenten handle.
3.
3.1. Vorinstanzen und Parteien sind unterschiedlicher Meinung darüber, wer als Endverbraucher zu betrachten ist. Das Bundesverwaltungsgericht und die Beschwerdegegnerinnen stellen im Wesentlichen auf die vertragliche Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen ab, während die ElCom und die Beschwerdeführerinnen dafür primär auf die Definition der Verbrauchsstätte abstellen. Alle Beteiligten gehen aber von der Prämisse aus, dass der Netzzugang nur einem Endverbraucher zusteht. Es ist zu prüfen, ob das zutrifft.
3.2. Netzzugang ist legaldefiniert als Recht auf Netznutzung, um von einem Lieferanten freier Wahl Elektrizität zu beziehen oder Elektrizität in ein Netz einzuspeisen (Art. 4 Abs. 1 lit. d StromVG). Nach dem Wortlaut von Art. 13 Abs. 1 StromVG steht das Recht auf Netzzugang "Dritten" zu (italienisch: "a terzi"; im französischen Wortlaut sind die verpflichteten "gestionnaires de réseau" genannt, aber nicht die Berechtigten); er ist nicht beschränkt auf Endverbraucher und setzt auch nicht eine Verbrauchsstätte voraus. Keinen Anspruch auf Netzzugang haben die festen Endverbraucher (Art. 6 Abs. 6 StromVG), das heisst Haushalte und die anderen Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von weniger als 100 MWh pro Verbrauchsstätte (Art. 6 Abs. 2 StromVG). Die Qualifikation als Endverbraucher ist somit im Zusammenhang mit dem Netzzugang nur negativ von Bedeutung, indem feste Endverbraucher
keinen Anspruch auf Netzzugang haben (BGE 141 II 141 E. 5.3.2 S. 156). Ebenso ist die Umschreibung der Verbrauchsstätte (Art. 11 Abs. 1 StromVV) nur von Bedeutung, um die
Ausnahme vom Recht auf Netzzugang zu operationalisieren (Art. 6 Abs. 2 StromVG) und die vom Gesetzgeber nicht gewollte Bündelung mehrerer Endverbraucher zu vermeiden (BGE 141 II 141 E. 5.3.5 S. 157.). Hingegen sind nach dem Wortlaut des Gesetzes weder die Qualifikation als Endverbraucher noch diejenige als Verbrauchsstätte
positive Anspruchsvoraussetzung für den Netzzugang.
3.3. Es ist zu prüfen, ob sich aus Entstehungsgeschichte oder Systematik des Gesetzes ein anderes Resultat ergibt:
3.3.1. In der historisch gewachsenen Struktur der schweizerischen Stromversorgung war jeweils ein Elektrizitätswerk, oft im direkten oder indirekten Besitz der öffentlichen Hand, für die Stromversorgung eines bestimmten Gebiets zuständig (ROLF H. WEBER/BRIGITTA KRATZ, Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2005, S. 257). Wegen der Leitungsgebundenheit der Stromverteilung hatte das zuständige Elektrizitätswerk in aller Regel ein faktisches Monopol für die Elektrizitäts
leitungen (vgl. BGE 129 II 497 E. 3.1 S. 507 ff., 5.4.7 S. 526 ff.). Meistens bestand auch eine öffentlich-rechtlich festgelegte Belieferungspflicht der Elektrizitätswerke (vgl. BGE 127 I 49 E. 3b S. 51; WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 69). Ein rechtliches Monopol für die Strom
lieferung war damit nicht zwangsläufig verbunden und seine Zulässigkeit zumindest umstritten (BGE 129 II 497 E. 3.1 S. 508, E. 5.4.6 S. 526; vgl. auch BGE 132 I 282 E. 3 S. 285 f.; 133 I 128; WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 72 f., 232, 261 f., 267 ff.), doch bestand aufgrund des faktischen Leitungsmonopols weitgehend auch ein faktisches Lieferungsmonopol des zuständigen Elektrizitätswerks (BGE 138 I 454 E. 3.6.2 S. 462; WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 232 f., 269 f.; MICHÈLE BALTHASAR, Elektrizitätslieferungsverträge im Hinblick auf die Strommarktöffnung, 2007, S. 4 f.). Soweit kein rechtliches Monopol bestand, wäre ein privatrechtlicher Stromlieferungsvertrag zwischen beliebigen Stromlieferanten und -abnehmern auf privatrechtlicher Ebene zwar theoretisch zulässig gewesen (zur rechtlichen Beurteilung und zur Rechtswirklichkeit solcher Verträge s. WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 287 ff., 300 ff.; MICHAEL WALDNER, Funktion und Rechtsnatur des Stromliefervertrags im liberalisierten Strommarkt, AJP 2010 S. 1311 ff., 1312), aber praktisch sinnlos, wenn der Netzbetreiber die Durchleitung durch sein Netz nicht bewilligte und somit der Strom nicht über ein bestehendes Stromnetz geliefert werden konnte.
3.3.2. Mit BGE 129 II 497 wurde klargestellt, dass ein kartellrechtlicher Anspruch auf Stromdurchleitung durch fremde Netze bestehen konnte. Das faktische Hindernis, das dem Abschluss von Stromlieferungsverträgen entgegenstand, war damit grundsätzlich beseitigt, doch war die Durchsetzung dieses Anspruchs mit Ungewissheiten behaftet, weshalb der Gesetzgeber die damit zusammenhängenden Fragen mit dem StromVG näher regeln wollte (vgl. BGE 141 II 141 E. 4.5.2 S. 154). Mit diesem Gesetz werden Netzbetrieb und Stromlieferung entflochten (Art. 10 ff. StromVG; BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463; WALDNER, a.a.O., S. 1313; BALTHASAR, a.a.O., S. 36 f.; KATHRIN S. FÖHSE, Die rechtliche Ausgestaltung der nationalen Netzgesellschaft im Stromversorgungsgesetz [StromVG], 2014, S. 36 ff.) : In Bezug auf den
Netzbetrieb geht das Gesetz in Übereinstimmung mit der historisch gewachsenen Struktur der Stromversorgung und in Anerkennung des faktischen Leitungsmonopols davon aus, dass jeweils für ein bestimmtes Gebiet ein Netzbetreiber zuständig ist (Art. 5 Abs. 1 StromVG), der auf seinem Gebiet die Netze errichtet und betreibt (Art. 5 Abs. 2 und
3.3.3. Im Ergebnis hängen somit Netzzugang und Stromlieferung im Bereich der
Grundversorgung zusammen: Die festen Endverbraucher haben Anspruch auf Stromlieferung durch den Verteilnetzbetreiber, aber keinen Anspruch auf Netzzugang.
Ausserhalb der Grundversorgung sind jedoch Netzzugang und Stromlieferung zu trennen: Aufgrund des StromVG besteht Anspruch auf Netzzugang; die Netzbetreiber unterliegen einer gesetzlichen Kontrahierungspflicht für den Abschluss von Netznutzungsverträgen. Die Stromlieferung erfolgt hingegen auf der Grundlage privatrechtlicher Vereinbarungen und ausserhalb des StromVG. Das StromVG will die netzseitigen Voraussetzungen schaffen, damit der freie Strommarkt in der Praxis funktionieren kann, diesen aber nicht selber regeln. Da privatrechtlich grundsätzlich jedermann Stromlieferungsverträge abschliessen kann, hat (abgesehen von den festen Endverbrauchern) auch jedermann Anspruch auf Netzzugang, also nicht nur Endverbraucher, sondern auch Elektrizitätsversorgungsunternehmen, Elektrizitätserzeuger oder Stromhandelsunternehmen (BBl 2005 1650; vgl. auch BALTHASAR, a.a.O., S. 37; WALDNER, a.a.O., S. 1316). Es ist daher nicht zwingend, dass der Anspruch auf Netzzugang nur den in Art. 4 Abs. 1 lit. b StromVG definierten Endverbrauchern zustehen soll.
3.4. Allerdings muss die Steuerung des Netzbetriebs auf den in das Netz eingespeisten und daraus entnommenen Strom abgestimmt werden (vgl. Art. 20 Abs. 2 StromVG; FÖHSE, a.a.O., S. 14 ff.; WALDNER, a.a.O., S. 1313 ff.). Insoweit besteht ein faktischer Zusammenhang zwischen den Stromlieferungen und dem Netzbetrieb. Die Netznutzungsverträge sehen daher oft vor, dass der Nutzer den Nachweis über das Vorliegen eines entsprechenden Stromlieferungsvetrags erbringen muss. Denn der Netzbetreiber läuft Gefahr, von Swissgrid für Regelenergiekosten in Anspruch genommen zu werden, wenn der Nutzer Strom bezieht, ohne einen Liefervertrag zu haben (WALDNER, a.a.O., S. 1316 ff.). Vorliegend haben freilich die Konsortien einen Stromlieferungsvertrag mit der EKZ abgeschlossen und es bestehen keine Anhaltspunkte, dass diese nicht bereit wäre, den Konsortien Strom zu liefern. Diesbezüglich besteht somit kein Hinderungsgrund für den Netzzugang.
3.5. Eine gesetzliche Ausnahme vom Anspruch auf Netzzugang (Art. 6 Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 StromVG) besteht nicht: Die Konsortien sind entweder gar keine Endverbraucher oder dann jedenfalls keine festen, da sie mehr als 100 MWh pro Jahr beziehen. Es wird auch von keiner Seite geltend gemacht, sie würden mehrere je für sich zu kleine Verbrauchsstätten betreiben, so dass
deswegen mangels Bündelungsmöglichkeit (BGE 141 II 141 E. 5.3 S. 155 ff.) kein Anspruch auf Netzzugang bestehe. Im Gegenteil machen die Beschwerdegegnerinnen geltend, die Anlagen der Konsortien würden Teil einer noch grösseren Verbrauchsstätte bilden. Sodann sind Verweigerungsgründe im Sinne von Art. 13 Abs. 2 StromVG unbestritten nicht geltend gemacht worden. Unerheblich ist auch, ob die Konsortien Elektrizität gestützt auf einen schriftlichen, individuell ausgehandelten Liefervertrag im Sinne von Art. 11 Abs. 2 StromVV beziehen. Entgegen der allenfalls missverständlichen Formulierung von Satz 1 dieser Bestimmung ist das Fehlen eines solchen Liefervertrags nicht positive Voraussetzung für den Netzzugang, sondern von Bedeutung dafür, ob Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh einen Anspruch auf Belieferung durch den Verteilnetzbetreiber geltend machen können oder aber darauf verzichtet haben, was sich aus Satz 2 dieser Bestimmung ergibt (vgl. auch FÖHSE, a.a.O., S. 34 Fn. 149, S. 61). Dies war auch die Fragestellung in dem von den Beteiligten zitierten Urteil 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011: Es ging dort nicht um den Netzzugang, sondern um den Anspruch auf Grundversorgung. Auch in BGE 141 II 141 ging es nicht um den Anspruch auf Netzzugang, sondern den Anspruch auf Belieferung durch den Grundversorger.
3.6. Insgesamt besteht aus der Sicht des StromVG kein Grund, um den Beschwerdeführerinnen den Netzzugang zu verweigern.
4.
4.1. Die Vorinstanz hat wesentlich darauf abgestellt, dass aufgrund der vertraglichen Situation nicht die Konsortien, sondern die ATG Strombezüger sei. Nach den Feststellungen der Vorinstanz besteht einerseits ein Energielieferungsvertrag zwischen der AET und der ATG, in welchem eine gegenseitige Liefer- und Bezugspflicht für Strom festgelegt wird; in diesem Rechtsverhältnis ist die ATG Bezügerin des Stroms, zumal zwischen der AET und den Konsortien kein Energielieferungsvertrag besteht. Sodann besteht ein Werkvertrag zwischen der ATG und den Konsortien. Darin wird nach Darstellung der Vorinstanz (E. 10.4, 10.5 und 11.6 des angefochtenen Entscheides) festgelegt, dass die ATG den für die Werkerstellung benötigten Strom den Konsortien entgeltlich zur Verfügung stellt. Die Vorinstanz schliesst daraus, dass die Beschwerdeführerinnen keinen Anspruch auf Netzzugang hätten.
4.2. Streitig ist in Wirklichkeit jedoch nicht die Frage nach dem Netzzugang, sondern die Frage, ob die Konsortien berechtigt sind, den für die Erstellung des Werks benötigten Strom im freien Markt zu kaufen. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die Konsortien dürften den Strom von EKZ beziehen, und sie bestreiten die Verpflichtung zum Strombezug von der AET als bundesrechtswidrig. Die Vorinstanz geht mit Recht davon aus, dass sich aus den massgebenden Verträgen ergibt, ob und von wem die Konsortien Strom beziehen. Wenn die Konsortien den Strom von den EKZ anstatt von der AET bzw. der ATG beziehen, handeln sie möglicherweise dem Werkvertrag zuwider, möglicherweise auch den Eigentumsrechten der ATG, wenn sie dafür Anlagen benützen müssten, die im Eigentum der ATG stehen (welche nicht Netzbetreiberin und demzufolge nicht zur Gewährung des Netzzugangs verpflichtet ist). Dabei handelt es sich freilich um Fragen der zivilrechtlichen Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen den Beteiligten. Es fragt sich, ob diese Fragen im Rahmen des Verfahrens um Netzzugang zu beurteilen sind.
4.3. Die ElCom überwacht die Einhaltung des StromVG und trifft die Entscheide und Verfügungen, die für den Vollzug erforderlich sind (Art. 22 Abs. 1 StromVG). Sie entscheidet insbesondere im Streitfall über den Netzzugang (Art. 22 Abs. 2 lit. a StromVG). Demgegenüber ist die Entscheidung über zivilrechtliche Streitigkeiten nicht Sache der ElCom, sondern der Ziviljustiz (Art. 1 lit. a ZPO). Demzufolge ist die ElCom zuständig für die öffentlich-rechtlich regulierten Elektrizitätstarife im Rahmen der Grundversorgung (Art. 6 Abs. 3 und
4.4. Eine Verwaltungsbehörde kann im Rahmen ihrer Zuständigkeit fremdrechtliche (namentlich zivilrechtliche) Vorfragen entscheiden, wenn dies für die Anwendung des einschlägigen Verwaltungsrechts erforderlich ist und die sachkompetente Behörde noch nicht entschieden hat (BGE 140 II 255 E. 5.4 S. 260; 139 II 233 E. 5.4.2 S. 240 f.; 135 V 232 E. 2.4 S. 235 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 385 f.). Es fragt sich somit, ob die ElCom - und im Beschwerdefall das Bundesverwaltungsgericht - den Werkvertrag zwischen der ATG und den Konsortien zu prüfen haben, um den Anspruch auf Netzzugang beurteilen zu können.
4.5. Wie dargelegt, dient der Netzzugang dazu, die Ausübung der privatrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten im Bereich der Stromlieferung in der Praxis zu ermöglichen. Das StromVG regelt aber (ausserhalb der hier nicht beanspruchten Grundversorgung) nicht selber die Stromlieferungen, sondern es trennt zwischen Stromlieferung und Netzzugang (vorne E. 3.3.3). Auch in Bezug auf die Stellung der AET muss unterschieden werden zwischen ihrer Stellung als Netzbetreiberin und derjenigen als Stromlieferantin: Als Netzbetreiberin muss sie gegebenenfalls Dritten innert den Schranken von
4.6. Das Netzzugangsverfahren ist daher von vornherein nicht geeignet, den Beschwerdeführerinnen das zu verschaffen, was sie anstreben: Selbst wenn sie ein Recht auf Netzzugang haben, befreit sie das nicht von ihren (werk) vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der ATG, über welche im Streitfall durch die Ziviljustiz zu urteilen ist. Demzufolge besteht kein Grund, weshalb die ElCom (und im Beschwerdefall das Bundesverwaltungsgericht) im Rahmen eines Netzzugangverfahrens vorfrageweise die zivilrechtliche Situation abklären müssten. Soweit die Beschwerdeführerinnen in der Verpflichtung, den Strom bei der AET zu beziehen, eine Kartellrechtswidrigkeit erblicken, so könnte auch diese Frage im Zivilprozess (Art. 12 ff. KG) oder allenfalls in einem Verfahren vor der WEKO (Art. 18 ff. KG) geprüft werden, aber jedenfalls nicht in einem Verfahren betreffend Netzzugang. Ebenso wenig ist im vorliegenden Verfahren zu prüfen, ob die ATG mit dem Stromlieferungsvertrag mit der AET allenfalls das Submissionsrecht verletzt hat; im Netzzugangsverhältnis sind nur die Beschwerdeführerinnen und die AET (als Netzbetreiberin, nicht als Stromlieferantin) involviert, von vornherein aber nicht die ATG.
5.
Insgesamt haben die Beschwerdeführerinnen somit Anspruch auf Netzzugang. Die angefochtenen Entscheide sind aufzuheben und die Verfügungen der ElCom vom 13. November 2014 zu bestätigen. Da die Beschwerdeführerinnen davon auszugehen scheinen, dass sie mit dem Netzzugang auch Anspruch darauf haben, den Strom nicht von der AET, sondern von der EKZ beziehen zu können, was nicht zutrifft (vorne E. 4.6), rechtfertigt es sich, die Beschwerde "im Sinne der Erwägungen" gutzuheissen.
6.
Formal obsiegen die Beschwerdeführerinnen. In der Sache haben sie aber mit ihrer Beschwerde etwas angestrebt, was sie in diesem Verfahren nicht erreichen können; materiell können sie nicht als vollumfänglich obsiegend betrachtet werden. Es rechtfertigt sich daher, die Verfahrenskosten den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen.
Demnach erkennt das Bundesgericht
1.
Die Verfahren 2C_12/2016 und 2C_13/2016 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden werden im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. November 2015 werden aufgehoben und die Verfügungen der ElCom vom 13. November 2014 bestätigt.
3.
Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 16'000.-- werden je zur Hälfte, ausmachend je Fr. 8'000.--, den Beschwerdeführerinnen und den Beschwerdegegnerinnen auferlegt, jeweils unter solidarischer Haftung.
4.
Es werden keine Parteikosten zugesprochen.
5.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen.
6.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. August 2016
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein