Besoldung | Gleichstellungsklage der Ergotherapierenden Formelles: Zuständigkeit des VGr nach §§79, 80a-c VRG und GlG (E. 1a). Beschwerdelegitimation von Berufsverbänden (E. 1b+c). Feststellungsinteresse der Individualklägerinnen (E. 1d). Streitgegestand (E. 1e). Materielles: Tragweite des Diskriminierungsverbots (E. 2). Kognition des VGr (E. 3). Darstellung der Arbeitsbewertungsmethode (E. 4). Glaubhaftmachen der Diskriminierung (E. 5). Das vom Beklagten gewählte Verfahren zur Arbeitsbewertung an sich (VFA) erweist sich nicht als diskriminierend (E. 6+7). Das zum Vergleich des Tätigkeitsbereichs der Klägerinnen mit den Polizeisoldaten erstellte Gutachten erweist sich als wissenschaftlich und geeignet um gestützt auf die übrigen Akten die umstrittene Arbeitsbewertung der beiden Berufskategorien zu vergleichen (E. 8). Die diskriminierende Anwendung des Arbeitsbewertungsverfahrens wurde glaubhaft gemacht und der Beklagte vermag keine sachlichen Gründe darzutun, die eine geschlechtsspezifische Motivierung widerlegen würden. Die Einreihung der Ergotherapierenden ins Besoldungssystem erfolgte in diskriminierender Weise (E. 9+10). Die Leistungsklagen sind mangels genügender Belege einstweilen sistiert (E. 11). Die weiteren Privilegien sowie die 'Laufbahnbeförderung' der Polizeibeamten stellen eine Ausnahme im kt. Lohngefüge dar und erweisen sich nicht als geschlechtsdiskriminierend (E. 12). Eine indirekte Diskriminierung durch das damalige Überführungsmodell ist nicht glaubhaft gemacht (E. 13). Da die Besoldungserhöhung ausschliesslich die noch bestehende Diskriminierung auszugleichen hat, kann diese heute nicht der damaligen Überführungsregelung unterworfen werden (E. 15). Teilweise Gutheissung der Klage.
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Geschäftsnummer: VK.1996.00017 Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 22.01.2001 Spruchkörper: 4. Abteilung/4. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Personalrecht Betreff: Besoldung
Gleichstellungsklage der Ergotherapierenden Formelles: Zuständigkeit des VGr nach §§79, 80a-c VRG und GlG (E. 1a). Beschwerdelegitimation von Berufsverbänden (E. 1b+c). Feststellungsinteresse der Individualklägerinnen (E. 1d). Streitgegestand (E. 1e). Materielles: Tragweite des Diskriminierungsverbots (E. 2). Kognition des VGr (E. 3). Darstellung der Arbeitsbewertungsmethode (E. 4). Glaubhaftmachen der Diskriminierung (E. 5). Das vom Beklagten gewählte Verfahren zur Arbeitsbewertung an sich (VFA) erweist sich nicht als diskriminierend (E. 6+7). Das zum Vergleich des Tätigkeitsbereichs der Klägerinnen mit den Polizeisoldaten erstellte Gutachten erweist sich als wissenschaftlich und geeignet um gestützt auf die übrigen Akten die umstrittene Arbeitsbewertung der beiden Berufskategorien zu vergleichen (E. 8). Die diskriminierende Anwendung des Arbeitsbewertungsverfahrens wurde glaubhaft gemacht und der Beklagte vermag keine sachlichen Gründe darzutun, die eine geschlechtsspezifische Motivierung widerlegen würden. Die Einreihung der Ergotherapierenden ins Besoldungssystem erfolgte in diskriminierender Weise (E. 9+10). Die Leistungsklagen sind mangels genügender Belege einstweilen sistiert (E. 11). Die weiteren Privilegien sowie die 'Laufbahnbeförderung' der Polizeibeamten stellen eine Ausnahme im kt. Lohngefüge dar und erweisen sich nicht als geschlechtsdiskriminierend (E. 12). Eine indirekte Diskriminierung durch das damalige Überführungsmodell ist nicht glaubhaft gemacht (E. 13). Da die Besoldungserhöhung ausschliesslich die noch bestehende Diskriminierung auszugleichen hat, kann diese heute nicht der damaligen Überführungsregelung unterworfen werden (E. 15). Teilweise Gutheissung der Klage.
Stichworte: ARBEITSBEWERTUNG BEURTEILUNGSSPIELRAUM DISKRIMINIERUNG ERGOTHERAPEUT/-IN FESTSTELLUNGSINTERESSE GLEICHBERECHTIGUNG GLEICHBERECHTIGUNG VON MANN UND FRAU LEGITIMATION LOHNGLEICHHEIT ÜBERFÜHRUNGSREGELUNG
Rechtsnormen: § 4 lit. II ABV Art. 8 lit. III BV Art. 5 lit. I c GlG Art. 7 lit. I GlG § 50 lit. II VRG § 79 VRG § 80a VRG
Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 1
I. Am 1. Juli 1996 reichte der ErgotherapeutInnen-Verband Schweiz, Sektion Zürich sowie der Schweizerische Verband des Personals öffentlicher Dienste (VPOD) beim Verwaltungsgericht eine Gleichstellungsklage gegen den Kanton Zürich ein mit den folgenden Anträgen:
"1. Es sei festzustellen, dass die Einreihung der Ergotherapeutinnen im Einreihungsplan (Anhang zur Angestelltenverordnung) gegen Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG verstösst.
2. Es sei festzustellen, dass die Überführung der Ergotherapeutinnen von der alten in die neue Besoldung gegen Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3 GlG verstösst.
Unter Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."
Gleichentags reichten neun Ergotherapeutinnen Klage mit folgenden Anträgen ein:
"1. Es sei festzustellen, dass die Einreihung der Klägerinnen im Einreihungsplan (Anhang zur Angestelltenverordnung) gegen Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG verstösst.
2. Es seien den Klägerinnen für die Zeit vom 1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996 folgende Lohnguthaben (zuzüglich 5% Zins ab mittlerem Verfalldatum) zu bezahlen:
Klägerin 1:
Fr.
26'709.50
Klägerin 2:
Fr.
42'262.10
Klägerin 3:
Fr.
53'439.35
Klägerin 4:
Fr.
13'661.55
Klägerin 5:
Fr.
21'304.95
Klägerin 6:
Fr.
41'244.55
Klägerin 7: Klägerin 8: Klägerin 9:
Fr. Fr. Fr.
28'084.80 55'708.20 156'572.15
3. Es sei festzustellen, dass die Überführung von der alten in die neue Besoldungsverordnung gegen Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG verstösst.
4. Eventualiter:
Die Überführung sei neu vorzunehmen und es seien den Klägerinnen für die Zeit vom 1.7.1991 bis zum 30.6.1996 die folgenden Beträge nachzuzahlen:
- Klägerin 6: Fr. 19'615.10
- Klägerin 8: Fr. 20'754.80
- Klägerin 9: Fr. 53'536.20
Unter Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."
In verfahrensmässiger Hinsicht beantragten die Klagenden die Edition der Unterlagen und Ergebnisse der Arbeitsbewertung im Zusammenhang mit der Strukturellen Besoldungsrevision.
II. Für den beklagten Kanton Zürich beantragte die Direktion der Finanzen nach zweimaliger Fristerstreckung mit Klageantwort vom 31. Januar 1997 die vollumfängliche Abweisung der Klagen, soweit darauf einzutreten sei, unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Klagenden. In prozessualer Hinsicht ersuchten sie eventualiter, die Leistungsklagen bis zum Entscheid über die Feststellungsklagen einstweilen zu sistieren.
III. Mit Verfügung vom 22. März 1997 wurden die Klageverfahren vereinigt, und es wurde Frist für die Erstattung der Replik angesetzt. Diese ging nach dreimaliger Fristerstreckung am 8. September 1997 beim Gericht ein.
IV. Die Duplik ging nach zweimaliger Fristerstreckung am 31. März 1998 beim Gericht ein. Die Parteien hielten in Replik und Duplik an ihren ursprünglich gestellten Anträgen fest.
V. Am 10. Juni 1998 beschloss das Gericht das Einholen eines Gutachtens über das Verhältnis der Arbeitswerte der Funktionen "Ergotherapeut/in" und "Polizeibeamte/r" und nahm als Expertin Professorin Gudela Grote vom Institut für Arbeitspsychologie der ETH Zürich in Aussicht. Während der Beklagte auf eine Stellungnahme verzichtete, ging eine solche seitens der Klagenden innert erstreckter Frist am 21. Juli 1998 ein.
VI. Mit Beschluss vom 23. September 1998 wurde Gudela Grote als Gutachterin bestellt. Aus einem anderen damals beim Verwaltungsgericht hängigen Gleichstellungsprozess (PK.1998.00012 betr. Besoldung der Handarbeits- und Haushaltungslehrkräfte) wurden in Kopie das Handbuch der Vereinfachten Funktionsanalyse (VFA) und Wertungshilfen sowie die Beilagen zum Schlussbericht zu Teilprojekt 21 vom 18. Mai 1989 beigezogen. Der Beklagte wurde ausserdem zur Edition diverser Unterlagen aufgefordert.
Mit Schreiben vom 19. Oktober 1998 hielt der Beklagte daran fest, dass sich bereits sämtliche relevanten Unterlagen bei den Akten befänden, weshalb auf die Einreichung weiterer Belege verzichtet werde.
VII. Mit Schreiben vom 22. Oktober 1998 erfolgte die Instruktion beziehungsweise Fragestellung an die Gutachterin.
Am 29./30. Oktober 1998 stellten die klagenden Parteien den Antrag, die Fragen an die Expertin anders zu formulieren, nämlich in dem Sinn, dass die Expertin bei ihrer Beurteilung der Arbeitswerte nicht an die vom Kanton angewandte Methode der Vereinfachten Funktionsanalyse zu binden sei. Mit Beschluss vom 18. November 1998 wurde dieser Antrag abgewiesen.
Am 18. Januar 1999 unterbreitete die Gutachterin dem Gericht telefonisch verschiedene Varianten bezüglich der Erstellung der Expertise. Es wurde vereinbart, dass eine schriftliche Offerte mit Kostenvoranschlag erfolgen würde. Das Gutachten wurde per Herbst 1999 in Aussicht gestellt. Die Offerte wurde am 4. Februar 1999 unterbreitet. Am 11. Februar 1999 wurde der Gutachterin telefonisch mitgeteilt, welche Variante vom Gericht bevorzugt werde.
Mit Schreiben vom 23. September 1999 teilte die Gutachterin dem Gericht mit, dass die Fertigstellung des Gutachtens per Ende Oktober 1999 nicht möglich sei, da sie bisher keinen Zugang zur Kantonspolizei gehabt habe. Das Gutachten wurde auf Ende Jahr in Aussicht gestellt. Am 1. November 1999 wurde der Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich seitens des Gerichts mitgeteilt, welche Abklärungen die Gutachterin zwecks Erstellung der Expertise bei der Kantonspolizei noch zu treffen habe. Mit Schreiben vom 15. November 1999 wurde der Gutachterin von der Direktion für Soziales und Sicherheit unter anderem mitgeteilt, an wen sie sich für ihre weiteren Abklärungen wenden könne. Am 27. Januar 2000 erfolgte eine Nachfrage bei der Expertin, wann das Gutachten erstellt sei. Diese stellte die Expertise per März 2000 in Aussicht. Das Gutachten ging sodann am 31. März 2000 ein.
VIII. Am 5. April 2000 forderte das Gericht die Gutachterin zur Rücksendung der Akten auf, worauf den Parteien am 12. April 2000 Frist zur Stellungnahme zum Gutachten angesetzt werden konnte. Nach Fristerstreckungsgesuchen der Parteien wurde mit Präsidialverfügung vom 18. Mai 2000 die Frist zur Stellungnahme zum Gutachten letztmals bis zum 15. Juni 2000 erstreckt. Gleichzeitig wurden die Anträge der klagenden Parteien auf Aktenergänzung und späterer neuer Fristansetzung einstweilen abgewiesen.
Am 31. Mai 2000 fand eine Besprechung zwischen der Gutachterin und ihrem Mitarbeiter sowie den Mitgliedern des Gerichts betreffend Erläuterung des Gutachtens statt. Am 15. bzw. 16. Juni 2000 gingen die Stellungnahmen der Parteien zum Gutachten ein.
IX. Mit Schreiben vom 22. Juni 2000 ersuchte das Gericht die Expertin, das Gutachten in einigen Punkten zu erläutern. Die Erläuterungen wurden am 28. Juli 2000 verfasst, worauf die Parteien erneut Frist zur Stellungnahme erhielten. Die Stellungnahme des Beklagten ging am 8. September 2000 beim Gericht ein, jene der Klagenden am 19. September 2000. Mit Bezug auf die Leistungsklagen wird beantragt, den klagenden Ergotherapeutinnen rückwirkend mindestens die der Besoldungsklasse 16 entsprechenden Lohndifferenzen nachzuzahlen. Ausserdem stellen sie mit Bezug auf die Leistungsklagen den Antrag, dass das Gericht den Klägerinnen Frist ansetze zu deren Bezifferung, sobald über die ihnen zustehende Lohnklasse entschieden sei.
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Bezüglich der Gleichberechtigung von Mann und Frau enthält Art. 8 Abs. 3 der mittlerweile in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV) inhaltlich dieselbe Bestimmung wie Art. 4 Abs. 2 der alten Bundesverfassung (aBV) in der Fassung vom 14. Juni 1991 (BGE 126 II 217 E. 4a). Ebenfalls nach der Klageerhebung ist am 1. Januar 1998 die am 8. Juni 1997 revidierte Fassung des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) in Kraft getreten. Schon nach der alten Fassung dieses Gesetzes war das Verwaltungsgericht zur Beurteilung der sich auf Art. 4 Abs. 2 aBV stützenden Besoldungsklagen gemäss § 82 lit. a VRG grundsätzlich zuständig (vgl. ZBl 85/1984 S. 162; BGE 117 Ia 262 E. 3a und 270 E. 2b je mit Hinweisen). An dieser Zuständigkeit hat sich mit der Verfassungs- und Gesetzesrevision nichts geändert. Das Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach den neuen Vorschriften des VRG, das heisst hier im Wesentlichen nach den §§ 79 und 80a bis c VRG über die personalrechtliche Klage (Art. XV Abs. 3 des Änderungsgesetzes vom 8. Juni 1997), sofern nicht ohnehin die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG) vorgehen (BGE 124 II 409 E. 1d/ii).
b) Organisationen, die nach ihren Statuten die Gleichstellung von Frau und Mann fördern oder die Interessen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wahren und seit mindestens zwei Jahren bestehen, können in eigenem Namen feststellen lassen, dass eine Diskriminierung vorliegt, wenn der Ausgang des Verfahrens sich voraussichtlich auf eine grössere Zahl von Arbeitsverhältnissen auswirken wird (Art. 7 Abs. 1 GlG). Diese Voraussetzungen sind vorliegend in Bezug auf die klagenden Berufsverbände unbestrittenermassen erfüllt, weshalb sie klagelegitimiert sind (vgl. act. --).
c) Gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 2 GlG müssen Organisationen den betroffenen Arbeitgebern Gelegenheit zur Stellungnahme geben, bevor sie eine Schlichtungsstelle anrufen oder eine Klage einreichen. Der VPOD hat vorliegend mit Schreiben vom 2. Juni 1995 an die Finanzdirektion unter anderem geltend gemacht, die Einreihung der Ergotherapierenden sei in diskriminierender Weise erfolgt, welche Auffassung vom Beklagten mit Schreiben vom 28. Juli 1995 abschlägig beurteilt wurde. Somit sind die Voraussetzungen offensichtlich erfüllt, um auf die Klage des VPOD einzutreten.
Der Schweizerische ErgotherapeutInnen-Verband ist vor der Klageeinleitung nicht an den Kanton Zürich gelangt. Seine Klage stimmt indes überein mit der bereits hängigen Klage des VPOD, zu welcher die abschlägige Antwort des Kantons vorlag. Vor diesem Hintergrund wäre es überspitzter Formalismus, die Klage des ErgotherapeutInnen-Verbands unter Hinweis auf Art. 7 Abs. 1 Satz 2 GlG nicht Anhand zu nehmen. Auch der Beklagte ist überdies der Auffassung, dass der Entgegennahme der Klage unter diesem Aspekt nichts entgegen stehe; er habe seinen Standpunkt genügend aufgezeigt. Auf die Klage des ErgotherapeutInnen-Verbands ist somit ebenfalls einzutreten.
d) Einzutreten ist schliesslich auf die Feststellungsklagen der einzelnen Ergotherapierenden (Art. 5 Abs. 1 lit. c GlG). Nur soweit diese nicht mehr in den Diensten des Beklagten stehen, fehlt es mit Bezug auf die heutigen Verhältnisse an der in der genannten Bestimmung vorausgesetzten störenden Auswirkung. Mit Bezug auf den Zeitraum der Anstellung ist ein Feststellungsinteresse aber grundsätzlich zu bejahen.
e) Die Verbandskläger wollen festgestellt haben, dass die "Einreihung der Ergotherapeutinnen" im Einreihungsplan diskriminierend sei, was ungenau ist, da der Einreihungsplan den Begriff der Ergotherapeutin für sich allein gar nicht verwendet; vielmehr gibt es Funktionsketten für die "Therapieassistentin" (Klassen 10 - 11), für die "Therapeutin" (Klasse 12), die "Therapeutin mbA" (Therapeutin mit besonderen Aufgaben; Klassen 13 -15) und die "Leitende Therapeutin" (Klassen 16 - 18). Die gebotene Klärung ergibt sich indessen aus den Anträgen der Individualklägerinnen. Die Individualklägerinnen wollen neben den Leistungsklagen ebenfalls festgestellt haben, ihre jeweiligen Einreihungen verstiessen gegen das Diskriminierungsverbot. Diese Klägerinnen sind teils als Therapeutinnen, teils als Therapeutinnen mbA und teils als leitende Therapeutinnen eingereiht, sodass von den Feststellungsbegehren die Funktionsketten "Therapeutin" (Klasse 12), "Therapeutin mbA" (Klassen 13 - 15) und "Leitende Therapeutin" (Klassen 16 - 18) betroffen sind.
2. a) Gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 1 BV sind Mann und Frau gleichberechtigt. Nach Satz 3 der Bestimmung haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Wer demnach gleichwertige Arbeit wie ein Arbeitnehmer des anderen Geschlechts verrichtet, kann verlangen, gleich entlöhnt zu werden wie dieser. Dabei handelt es sich um einen im öffentlich- wie im privatrechtlichen Anstellungsverhältnis direkt durchsetzbaren individualrechtlichen Anspruch, der eigentlich keiner Konkretisierung durch den Gesetzgeber bedarf (BGE 124 II 409 E. 1d/hh-ii; 118 Ia 35 E. 2b; 117 Ia 262 E. 2c mit Hinweisen). Auf bundesrechtlicher Ebene erfolgte die Konkretisierung mit dem Gleichstellungsgesetz, welches vorliegend uneingeschränkt zur Anwendung gelangt, wurden doch die Klagen nach dessen Inkrafttreten anhängig gemacht (vgl. BGE 125 I 71 E. 1a; 124 II 409 E. 1d/ii). Wie die von den Klagenden eingereichten Unterlagen und Statistiken aufzeigen, handelt es sich zudem beim Beruf der "Ergotherapeutin" bzw. des "Ergotherapeuten" um einen sogenannten "typischen Frauenberuf". Dies wird vom Beklagten nicht in Abrede gestellt und entspricht ferner der Erfahrung in anderen Kantonen (vgl. BGE 125 II 385 E. 3b; 124 II 529 E. 5f-h, vgl. ferner act. --). Da die typischen Frauenberufe meist weniger Prestige einbringen und schlechter entlöhnt sind als typische Männerberufe, hat die Rechtsprechung den Vertretern und Vertreterinnen dieser typischen Frauenberufe einen umfassenden Vergleich ihres Lohnes mit demjenigen gleichwertiger Männerberufe ohne weiteres zuerkannt.
b) Als Diskriminierung aufgrund des Geschlechts hat sowohl die direkte (explizite Ungleichbehandlung) als auch die indirekte (formale Gleichbehandlung, aber ungleiche Betroffenheit aufgrund des Geschlechts) Diskriminierung zu gelten (Art. 3 Abs. 1 GlG; BGE 126 II 217 E. 4b; 125 I 71 E. 2a.; 125 II 385 E. 3a; 125 II 530 E. 2a; 125 II 541 E. 2a; 124 II 409 E. 7; 124 II 436 E. 6a; 124 II 529 E. 3a; BGE 113 Ia 107 E. 4a = Pra 76/1987 Nr. 254 je mit Hinweisen; Alexandre Berenstein, Der Lohn für gleichwertige Arbeit, in ZBJV 120/1984, S. 508; Schlussbericht der vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eingesetzten Arbeitsgruppe Lohngleichheit für Mann und Frau, Bern 1988, [Schlussbericht], S. 9). Unterschiede in der Entlöhnung von Mann und Frau verletzen das Verfassungsrecht auf gleichen Lohn dann nicht, wenn sie auf objektiven Gründen wie Alter, Dienstalter, familiäre Belastungen, Erfahrung, Qualifikationsgrad, Risiken, Art und Dauer der Ausbildung, Arbeitszeit oder Aufgabenbereich beruhen. Untersagt sind demgegenüber Lohnunterschiede, die auf geschlechtsspezifische Umstände wie geringere Körperkraft, generell höhere Absenzen, früheres Pensionierungsalter und zugunsten der weiblichen Arbeitnehmer geltende Schutzvorschriften abstellen, da diese sich nicht auf die Arbeit selbst beziehen (BGE 125 I 71 E. 2c/bb; 124 II 409 E. 8a und E. 9c; 124 II 436 E. 7a; 121 I 49 E. 4c; 118 Ia 35 E. 2c; 117 Ia 270 E. 2b; 113 Ia 107 E. 4a = Pra 76/1987 Nr. 254 je mit Hinweisen).
Der in Art. 8 Abs. 3 BV enthaltene Begriff "gleichwertige Arbeit" lässt sodann nicht nur einen Lohnvergleich für gleiche oder ähnliche Arbeiten, sondern auch einen solchen für Arbeiten verschiedenartiger Natur zu. Anders liesse sich etwa eine der Entlöhnung typischer Frauenberufe innewohnende versteckte Diskriminierung nicht aufdecken (BGE 125 I 71 E. 2b, c/aa-bb; 125 II 530 E. 2b; 124 II 409 E. 9a-b; 124 II 436 E. 6b und 7a; 117 Ia 270 E. 2b mit Hinweisen). Die Frage, ob Arbeiten gleichwertig sind, ist schwer zu beantworten und zwingt den Richter praktisch, die betreffenden Tätigkeiten einer Arbeitsplatzbewertung zu unterziehen. Beruht der zu überprüfende Lohn auf einer vorausgegangenen analytischen Arbeitsbewertung, so sind anhand dieses Hilfsmittels allfällige Diskriminierungsquellen aufzudecken und die Gleichwertigkeit von Arbeiten festzustellen (vgl. VGr, 24. August 1990, VK.87.0021, in RB 1990 Nr. 26; Schlussbericht, a.a.O., S. 39). Anhand der Unterlagen der Arbeitsplatzbewertung ist zu untersuchen, ob und welche Fehler während der verschiedenen Stufen des Bewertungsverfahrens gemacht wurden und wie sich diese auf die Klassierung der Frauen auswirken konnten (BGE 117 Ia 262 E. 4c).
3. a) Dem Verwaltungsgericht steht neben der Überprüfung der Sachverhaltsfeststellungen (§ 51 VRG) gemäss § 50 Abs. 2 VRG die Rechtskontrolle, nicht jedoch die Ermessensüberprüfung zu; eine ausnahmsweise Befugnis zur Ermessensüberprüfung (§ 50 Abs. 3 VRG) lässt sich aus dem Gleichstellungsgesetz nicht herleiten (BGE 125 II 385 E. 5d).
b) Die Bewertung und Einstufung einer bestimmten Tätigkeit oder Funktion ist weder eine reine Sach- noch Rechtsnoch Ermessensfrage, sondern enthält Elemente von allen dreien (BGE 125 II 385 E. 5b). Allerdings handelt es sich dabei nicht um Ermessensfragen im engeren Sinn. Das würde nur dann zutreffen, wenn die Verwaltungsbehörde befugt wäre, als gleichwertig beurteilte Tätigkeiten in einem bestimmten (Ermessens-) Rahmen einer höheren oder tieferen Klasse zuzuweisen. Steht die Gleichberechtigung von Mann und Frau in Frage, wird jedoch durch Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV gerade dies untersagt; für gleichwertige Arbeit besteht Anspruch auf gleichen Lohn. Hingegen trifft es zu, dass der unbestimmte Rechtsbegriff der Gleichwertigkeit (von Arbeitstätigkeiten) Beurteilungsspielräume schafft, die in erster Linie die politischen Behörden auszufüllen haben. Auch wenn Bewertungsfragen, wie das Bundesgericht wiederholt festgehalten hat (BGE 125 II 385 E. 5c, 118 Ia 35 E. 3b), vom Gericht zu überprüfende Rechtsfragen darstellen, hat es sich deshalb bei der Nachprüfung der von der Verwaltungsbehörde vorgenommenen Bewertungen Zurückhaltung aufzuerlegen. Das gilt in besonderem Masse, wenn die Verwaltungsbehörde im Bemühen um ein nach den herrschenden gesellschaftlichen Auffassungen "gerechtes" Lohnsystem eine Arbeitsbewertung nach einem anerkannten Verfahren durchgeführt hat, welches durch den möglichst weitgehenden Einbezug der Betroffenen und ihrer Verbände einen hohen Grad von Akzeptanz erreicht hat. Das Gericht besitzt nicht das von den Projektgremien im Lauf des Verfahrens erworbene und durch Expertentätigkeit unterstützte Würdigungsvermögen und kann es sich auch mit Hilfe eines oder einer Sachverständigen im Nachhinein und ausserhalb des konkreten Bewertungsprozesses nicht aneignen. Das Gericht, das ohnehin nicht die absolute Richtigkeit der Einstufungen, sondern unter dem Gesichtswinkel des Diskriminierungsverbots unzulässige Unterscheidungen festzustellen hat, hält sich deshalb zurück bei der Überprüfung von Stelleneinreihungen, die aufgrund eines arbeitswissenschaftlich einwandfrei und korrekt durchgeführten Bewertungsverfahrens zustande gekommen sind. Das Gericht beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verwaltung sich an die für das Bewertungsverfahren aufgestellten Regeln gehalten hat, ob alle massgeblichen Umstände ermittelt und berücksichtigt worden sind, ob die Wertungen nach nachvollziehbaren Kriterien und mit gleichen Massstäben vorgenommen worden sind und ob Abweichungen gegenüber den Einreihungen, wie sie sich aufgrund der im analytischen Bewertungsverfahren erzielten Arbeitswertpunkte ergeben, sachlich gerechtfertigt und durch die Verwaltungsbehörde oder die Projektgremien hinreichend begründet worden sind.
4. a) Die Klagenden leiten die behauptete Lohndiskriminierung im Wesentlichen aus dem Vergleich mit der Entlöhnung der Polizisten ab. Während die sich zum Polizeiberuf Ausbildenden in die Lohnklasse 13 der Beamtenverordnung, die Polizeisoldaten und -soldatinnen und die Gefreiten in die Klasse 14, die Korporäle bzw. Korporalinnen in die Klasse 15 und die Wachtmeister und Wachtmeisterinnen in die Klasse 16 eingereiht worden seien, seien die Ergotherapeutinnen im Rahmen der 1987-91 durchgeführten Strukturellen Besoldungsrevision (SBR) lediglich ab Klasse 12 eingereiht worden. Richtig wäre aber, die Ergotherapeutinnen ab Besoldungsklasse 15 einzureihen.
b) Diese Einreihungen in die verschiedenen Kategorien erfolgten aufgrund einer mit Hilfe der "Vereinfachten Funktionsanalyse" (VFA) vorgenommenen Bewertung aller Arbeitsfunktionen, ausgehend von sogenannten "Schlüsselstellen" (SST), "teilanalytischen Stellen" (TAS) und "Zuweisungsstellen". Dabei wurden die folgenden sechs Kriterien (K) einer Arbeitsfunktion aufgrund einer 10-er Skala von 0,5 bis 5 Stufen innerhalb der folgenden maximalen Arbeitswertepunktezahl (AWP; Gewichte) bewertet:
K1
Ausbildung und Erfahrung
320 Punkte
K2
Geistige Anforderungen
300 Punkte
K3
Verantwortung
210 Punkte
K4
Psychische Anforderungen / Belastungen
50 Punkte
K5
Physische Anforderungen / Belastungen
60 Punkte
K6
Beanspruchung der Sinnesorgane / spezielle Arbeitsbedingungen
60 Punkte
Gewichtung und Stufenwertverlauf sehen im Einzelnen folgendermassen aus:
Stufe
K1
K2
K3
K4
K5
K6
0,5
14,0
13,0
9,0
5,0
2,5
2,5
1,0
32,0
30,0
21,0
10,0
6,0
6,0
1,5
54,0
52,0
35,5
15,0
10,0
10,0
2,0
80,0
75,0
52,5
20,0
15,0
15,0
2,5
110,0
103,0
72,0
25,0
20,5
20,5
3,0
144,0
135,0
94,5
30,0
27,0
27,0
3,5
182,0
170,5
119,5
35,0
34,0
34,0
4,0
224,0
210,0
147,0
40,0
42,0
42,0
4,5
270,0
253,0
177,0
45,0
50,5
50,5
5,0
320,0
300,0
210,0
50,0
60,0
60,0
Ab einem Total von 270 Punkten erfolgte die Einreihung in die Besoldungsklasse 12, ab einem Total von 296 Punkten in die Besoldungsklasse 13, ab 323 Punkten in die Lohnklasse 14 und ab 351 Punkten in die Klasse 15. Dabei konnte jedoch eine Schlüsselstelle innerhalb eines Arbeitswertbereichs um die Klassengrenze herum aus Quervergleichsüberlegungen der unteren oder oberen Klasse zugewiesen (Streubereichsentscheid) oder auch eine solche ausserhalb des Streubereichs aus den gleichen Gründen um eine Klasse nach oben oder unten verschoben werden (+/-1 Klasse-Entscheid) (vgl. zum Ganzen die Weisung des Regierungsrates zur Strukturellen Besoldungsrevision vom 28. März 1990, act. --).
c) Für die Einreihung der Grundfunktion des Ergotherapieberufs in Lohnklasse 12 geht der Beklagte von folgenden Arbeitswertpunkten aus (vgl. Klageantwort S. 33-41):
Stufe
AWP
K1
2,0
80,0
K2
2,0
75,0
K3
2,0
52,5
K4
2,5
25,0
K5
3,0
27,0
K6
2,0
15,0
Total
274,5
d) Für die Kantonspolizei wurde das "Teilprojekt 32" erstellt mit dem Ziel, die aufgrund einer schon früher ergangenen analytischen Arbeitsplatzbewertung nach dem System des Betriebswissenschaftlichen Instituts der ETH Zürich erfolgte Zuordnung aller Funktionen zu den Dienstgraden vom Polizeisoldaten bis zum Adjudanten in den neuen Einreihungsplan des Kantons überzuführen. Dabei geht der Beklagte zur Einreihung der Grundfunktion in Lohnklasse 14 von folgenden AWP aus (Klageantwort S. 43-49):
Stufe
AWP
K1
2,5
110,0
K2
2,0
75,0
K3
2,0
52,5
K4
3,5
35,0
K5
3,0
27,0
K6
3,0
27,0
Total
326,5
5. Aufgrund der klägerischen Vorbringen ist zu beurteilen, ob die vom Beklagten für die Arbeitsbewertung verwendete Vereinfachte Funktionsanalyse (VFA) als solche diskriminierend ist, ob bei ihrer konkreten Anwendung diskriminierende Unterscheidungen vorgenommen wurden und schliesslich ob die Umsetzung der Besoldungsrevision (Überführung des alten in das neue Besoldungssystem) oder (in Bezug auf die Leistungsklagen) die spätere Anwendung (Beförderungspraxis) in diskriminierender Weise erfolgt sei.
Dabei ist zu beachten, dass gemäss Art. 6 GlG bezüglich der Aufgabenteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung eine Diskriminierung vermutet wird, wenn diese von der betroffenen Partei glaubhaft gemacht wird. Diese Beweislasterleichterung auferlegt als Folge einer glaubhaften Lohndiskriminierung den Gegenbeweis der beklagten Partei (Kathrin Klett, Das Gleichstellungsgesetz, ZBl 98/1997, 61 f.; Botschaft des Bundesrates, BBl 1993 I 1300 f.).
Glaubhaftmachen heisst, dass das Gericht nicht von der Richtigkeit der aufgestellten tatsächlichen Behauptungen überzeugt zu werden braucht, sondern dass es genügt, ihm aufgrund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins der in Frage stehenden Tatsachen zu vermitteln, ohne dass es dabei die Möglichkeit ausschliessen muss, dass die Verhältnisse sich anders gestalten könnten (Botschaft, S. 1301 mit Hinweis auf BGE 104 Ia 408 E. 4). Ist also eine Tatsache glaubhaft zu machen, so darf das Gericht weder blosse Behauptungen genügen lassen noch einen stringenten Beweis verlangen (vgl. BGE 120 II 393 E. 4c). Mithin ist Glaubhaftmachen auf der einen Seite weniger, als wenn Beweis geführt werden müsste. Auf der anderen Seite ist es aber auch mehr als eine blosse Darlegung der Tatsachen. Das Gericht hat dabei in wertender Abwägung der sich gegenüber stehenden Interessen die behaupteten Tatsachen auf ihre Wahrscheinlichkeit hin zu prüfen (vgl. BGE 120 II 393 E. 4c; ferner Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. A., Bern 1999, 10. Kap. N. 25 f.; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 323 Anm. 27). Bei genauer Betrachtung bezieht sich der Begriff des Glaubhaftmachens auf zwei Gesichtspunkte: Einerseits auf die Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der anspruchsbegründenden Tatsachen (Tatfrage), andererseits darauf, ob aus diesen Tatsachen sich der gestellte Anspruch ergibt (Rechtsfrage) (Sabine Steiger-Sackmann, Der Beweis in Gleichstellungsprozessen, in: Ivo Schwander/ René Schaffhauser [Hrsg.], Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, St. Gallen 1996, S. 118 f.). Entsprechend hat das Bundesgericht die Tatsache, dass eine bestimmte Massnahme, die sich für die Betroffenen negativ auswirke, einseitig zum Nachteil eines geschlechtsspezifischen Berufs getroffen worden sei oder sich so auswirke, als gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer Diskriminierung gewertet (BGE 125 I 71 E. 4a; 125 II 541 E. 6a).
6. a) Die Klagenden machen geltend, die Vereinfachte Funktionsanalyse als solche leide an Mängeln, welche als geschlechtsdiskriminierend zu werten seien. Sie stützen ihre Auffassung auf ein Gutachten des Arbeitspsychologen Katz vom 24. Februar 1993 (act. --). Die Merkmalsauswahl sei ungenügend. So könne die VFA nicht alle Tätigkeitsmerkmale differenziert genug erfassen. Beispielsweise werde im Pflegeberuf der psychologische Umgang mit kranken und sterbenden Menschen zu wenig gewichtet. Auch fehle es am Merkmal "zwischenmenschliche Beziehungen". Im Rahmen der Merkmalsgewichtung, welche bei der VFA angewendet werde, seien die ohnehin stark zusammenhängenden Kriterien "Ausbildung" und "geistige Anforderungen" je sehr hoch gewichtet worden, während die übrigen Kriterien je 50 bzw. 60 Punkte erhalten hätten. Bei den ersteren Kriterien handle es sich um männerbegünstigende Merkmale, während die frauenbegünstigenden Merkmale entweder viel weniger stark gewichtet würden (wie z.B. Kriterium 4, "Psychische Anforderungen") oder völlig fehlten (z.B. "Zwischenmenschliche Beziehungen"). Das Verfahren der VFA sei zudem wenig transparent, fehle es doch an Angaben über die Reliabilität und Validität (Zuverlässigkeit und Gültigkeit) und könne auch nicht nachvollzogen werden, ob ein sogenannter Halo-Effekt vorliege, welcher dadurch zustande komme, dass die einzelnen Merkmale als ähnlicher beurteilt würden als sie effektiv seien. Zudem seien Beurteilungsfehler dadurch möglich, dass Frauen ihre eigenen Tätigkeiten und die Anforderungen sowie die als weiblich geltenden Fähigkeiten tendenziell zu gering bewerten würden, während Männer dazu tendieren würden, sich entsprechend höher einzustufen. Auch hätten politische und finanzielle Kriterien bei der Gewichtung der Merkmale eine entscheidende Rolle gespielt, während die Frage nach dem eigentlichen Wert der zu beurteilenden Arbeiten in den Hintergrund geraten sei. Weiter rügen die Klagenden die personelle Zusammensetzung der Bewertungskommission sowie andere Rahmenbedingungen der Durchführung. Der VFA-Fachausschuss habe aus fünf Männern und einer Frau bestanden. Zudem habe auch in der Bewertungsgruppe für den Funktionsbereich 4, unter welchen die Pflegeberufe fallen, der Männeranteil überwogen.
b) Das Verwaltungsgericht hat im Zusammenhang mit anderen Lohngleichheitsklagen ausgeführt, dass weder die Auswahl noch die Kriterien der VFA diskriminierend seien (VGr, 10. Juli 1996, VK.95.00002, in RB 1996 Nr. 21 betreffend die Besoldung der Haushaltslehrerinnen; VGr, 10. Juli 1996, VK.94.00024 betreffend die Besoldung der Handarbeitslehrerinnen). Zwar würden Vorwürfe hinsichtlich der personellen Zusammensetzung sowie der fehlenden Transparenz allgemeine organisatorische Quellen einer möglichen Diskriminierung beschlagen. So könnten etwa sowohl die fehlende Beteiligung qualifizierter Arbeitnehmervertretungen einschliesslich Frauen am Verfahren sowie auch mangelnde Transparenz Diskriminierungsquellen bilden. Jedoch bedeute das Vorliegen solcher Diskriminierungsquellen nicht, dass tatsächlich eine materielle Diskriminierung vorliege, sowenig etwa auch eine gleichberechtigte Partizipation beider Parteien am Beurteilungsprozess sicherzustellen vermöge, dass nicht unbemerkte, die eine oder andere Seite bevorteilende Vorannahmen einflössen. Sie bildeten lediglich Hinweis darauf, dass nähere Abklärungen notwendig seien, und grenzten für die Gerichte im Prozess das Feld ab, das es näher zu untersuchen gelte. Der Nachweis bzw. das Glaubhaftmachen der Diskriminierung müsse daher im Einzelfall erst noch erbracht werden. Das Verwaltungsgericht verzichtete auf die nähere Prüfung der inkriminierten organisatorischen Mängel des Verfahrens mit der Begründung, es müsse ohnehin eine detaillierte Auseinandersetzung mit dem durchgeführten Arbeitsbewertungsverfahren vorgenommen werden (siehe VGr, 10. Juli 1996, VK.95.00002, in RB 1996 Nr. 21 E. 2a mit Hinweisen).
Ebenso hat sich das Bundesgericht wiederholt zu den verschiedenen Bewertungssystemen und damit einhergehend zu dem im Kanton Zürich auf der VFA basierenden Lohneinstufungsverfahren für das Staatspersonal geäussert. Das Bundesgericht erachtete die Erwägungen des Verwaltungsgerichts, wonach weder die Auswahl der Kriterien noch deren relative Gewichtung diskriminierend sei, als nicht bundesrechtswidrig (BGE 124 II 409 E. 10d; 125 II 385 E. 4b; 125 I 71 E. 3a-b).
c) Daraus ergibt sich, dass gemäss der neuesten Rechtsprechung das System der VFA grundsätzlich als nicht diskriminierend zu qualifizieren ist. Da aber seitens der Klagenden die VFA kritisiert wird und dieser Frage im vorliegenden Verfahren ein besonderes Gewicht zukommt, ist im Folgenden dennoch auf die konkret gewählten Methoden des Arbeitsbewertungsverfahrens wie Kriterienauswahl und -gewichtung, Konfundierung sowie progressiven Stufenverlauf einzugehen, um alsdann – sollte die VFA auch vorliegend als nicht diskriminierend beurteilt werden – die konkret vorgenommenen Arbeitsbewertungen der hier interessierenden Berufsfunktionen näher zu untersuchen.
d) aa) An dieser Stelle ist auf die zutreffenden Ausführungen in der von der Klägerschaft genannten Privatexpertise von Katz vom 24. Februar 1993 hinzuweisen, wonach für sämtliche Arbeitsbewertungsverfahren gelte, dass sie nicht ausschliesslich Produkt streng wissenschaftlicher Überlegungen im engeren Sinn sein können, sondern stets die im näheren und weiteren gesellschaftlichen Umfeld der zu bewertenden Arbeitssysteme herrschenden Normen und Vorstellungen darüber widerspiegeln, nach welchen Kriterien sich der "Wert" einer Arbeitstätigkeit bemessen soll. Arbeitsbewertungsverfahren seien deshalb auch als das Resultat eines "Aushandlungsprozesses" der an ihrer Erarbeitung beteiligten Instanzen zu betrachten. Die Akzeptanz eines Verfahrens hänge letztlich von der Übereinstimmung bzw. der Diskrepanz der Wertvorstellungen der letztlich betroffenen Personen bzw. Berufsgruppen und der Instanz ab, die das Verfahren entwickelt habe und einsetze (act. --).
bb) Inhaltlich gleich hat sich die vom Gericht bestellte Gutachterin geäussert. Auch sie hat festgehalten, dass die Bewertung von Arbeit und die Festlegung von Löhnen grundsätzlich nicht vollständig objektivierbar seien. Gesellschaftliche Einflussfaktoren wie die mehr oder minder unhinterfragte Wertschätzung bestimmter Anforderungen (z.B. intellektuelle und führungsbezogene Anforderungen eher hoch, physische und emotionale eher gering) und die Stereotypisierung von Berufsfeldern als "typisch weiblich" oder "typisch männlich", individuelle Einflussfaktoren bei allen an der Arbeitsbewertung beteiligten Personen (z.B. individuelle Stereotype, Selbstdarstellungsbemühen), methodische Einflussfaktoren (z.B. Auswahl und Gewichtung der Bewertungskriterien, Vorgehen bei der Datenerhebung) sowie politische und finanzielle Einflussfaktoren auf Arbeitgeber- wie Arbeitnehmerseite spielten eine wesentliche Rolle. Würden die Lohnfestlegung und die zugrunde liegende Arbeitsbewertung zum Streitfall, so könne deshalb nur sehr begrenzt eine Objektivierung der Sachverhalte erreicht werden. Statt dessen werde es meist vor allem darum gehen, den Einfluss der verschiedenen genannten Faktoren soweit möglich offenzulegen, um zu einer möglichst von allen und möglichst umfänglich geteilten "gemeinsamen Subjektivität" zu gelangen (act. --).
cc) Es kann somit kein Arbeitsbewertungsverfahren existieren, welches die schematische und "richtige" Einstufung der verschiedenen Berufsfunktionen zuliesse, ohne dass letztlich auch Wertungen vorgenommen werden müssten. Daraus folgt, dass es nicht Aufgabe des Gerichts sein kann, sich abstrakt und abschliessend mit den verschiedenen Arbeitsbewertungssystemen und den Kritiken der Wissenschaftler zu befassen – genannt seien die Vereinfachte Funktionsanalyse (VFA) und die Analytische Bewertung von Arbeitstätigkeiten nach Katz und Baitsch (ABAKABA) -, sondern vielmehr ist das Augenmerk auf die konkrete Evaluation der in Frage stehenden Berufsfunktionen zu richten, wobei auch die gewählten Methoden der Arbeitsbewertungsverfahren zu berücksichtigen sind (zu den wissenschaftlichen Kritiken an den verschiedenen Arbeitsbewertungsverfahren vgl. z.B. Fred Henneberger/Karin Oberholzer/Susanne Zajitschek, Lohndiskriminierung und Arbeitsbewertung, Basel und Frankfurt a.M. 1997, insbes. S. 117 ff., sowie Arbeitsbewertung und Lohndiskriminerung von Frauen, Ein Bericht, Eidg. Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann [Hrsg.], Bern 1991, S. 39 ff.).
dd) Insbesondere hat auch das Bundesgericht festgehalten, die Frage, ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten seien, könne nicht wissenschaftlich objektiv und wertfrei entschieden werden, sondern hänge von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können. Es gebe verschiedene arbeitswissenschaftliche Bewertungsverfahren, die sich je in der Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der verschiedenen Anforderungsarten voneinander unterscheiden würden. Den zuständigen Behörden komme bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie könnten aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandselemente auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen. Das Lohngleichheitsgebot schränke diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein; es bedeute nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und lege nicht positiv fest, welcher Massstab dabei anzuwenden sei; es verbiete jedoch die Wahl geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien (BGE 125 II 541 E. 5c; 125 I 71 E. 2c/aa; 124 II 409 E. 9b; 123 I 1 E. 6b/c; 121 I 49 E. 4c).
7. a) Die Klagenden argumentieren, die Kriterien "Ausbildung" und "Geistige Anforderungen" der VFA seien männerbegünstigend, während Kriterien wie "Zwischenmenschliche Beziehungen" und "Psychische Anforderungen" frauenbegünstigende Merkmale seien, welche in der VFA fehlten oder nur teilweise abgedeckt seien, was zur Geschlechterdiskriminierung führe.
Es ist unbestritten, dass die VFA sowohl die intellektuellen als auch die Führungsanforderungen stark bewertet, was auch im Gutachten Grote festgehalten wird (act. --). Das Verwaltungsgericht hat aber eine dahingehende Auffassung, wonach die Kriterien "Ausbildung", "Geistige Anforderungen" sowie "Physische Anforderungen" männerbegünstigend seien, verworfen und ausgeführt, eine solche Argumentation könnte tatsächlich ihrerseits als frauenfeindlich verstanden werden, indem damit den Frauen a priori eine geringere Ausbildungsfähigkeit zugeschrieben würde. Übereinstimmend hätten auch Lehre und Rechtsprechung das Kriterium "Ausbildung und Erfahrung" oder allgemein den Qualifikationsgrad wiederholt als ein für die Entlöhnung zulässiges, objektives Kriterium bezeichnet. So fordere auch der Bericht des Eidgenössischen Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann, dass derartige Merkmale, die einen höheren Schwierigkeitsgrad einer bestimmten Tätigkeit ausdrücken, bei der Arbeitsbewertung wohl zu berücksichtigen seien, dass den Frauen aber der Zugang zu den entsprechenden Positionen durch verbesserte Rahmenbedingungen zu erleichtern sei. Die 'Diskriminierung durch Auslese' müsse direkt an der Quelle und nicht indirekt über die Lohngestaltung bekämpft werden (VGr, 10. Juli 1996, in RB 1996 Nr. 21 E. 2 b/aa mit Hinweisen, insbes. Hinweis auf den Bericht des Eidg. Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann, a.a.O., S. 52 f.; vom BGr bestätigt in BGE 124 II 409 E. 10d).
An dieser Auffassung ist nach wie vor festzuhalten. Der von der klägerischen Seite genannte Sachverständige Katz beanstandet im Privatgutachten denn auch nicht die Merkmale "Ausbildung und Erfahrung" sowie "Geistige Anforderungen" der VFA, sondern primär das Fehlen von eindeutig tätigkeitsrelevanten, geschlechtsbegünstigenden Merkmalen, vorliegend des Merkmals "Zwischenmenschliche Beziehungen". Wenn aber die intellektuellen Anforderungen als geschlechtsunabhängig zu bezeichnen sind, welche Auffassung auch Katz und Baitsch teilen (vgl. Christian Katz/Christof Baitsch, Lohngleichheit für die Praxis, Zürich 1996, Hrsg. vom Eidg. Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, S. 21), so kann es nicht angehen, das entsprechende Merkmal unter Hinweis auf die Geschlechterdiskriminierung zu entkräften, indem ein anderes Merkmal höher gewichtet wird, um in der Folge die intellektuellen Anforderungen zu relativieren, hiesse dies doch wiederum, dass den Frauen eine geringere Ausbildungsfähigkeit zugestanden wird. Andererseits heisst dies aber auch nicht, dass unabhängig davon das Fehlen anderer Merkmale als solches nicht näher zu prüfen wäre, worauf noch näher einzugehen sein wird.
b) Wie schon ausgeführt, machen die Klagenden geltend, mittels der Vereinfachten Funktionsanalyse könne der psychologische Umgang mit kranken und sterbenden Menschen zu wenig erfasst werden und das frauenbegünstigende Merkmal "Zwischenmenschliche Beziehungen" sei gar nicht enthalten.
Das Verwaltungsgericht hat verneint, dass bei der VFA frauenbegünstigende Merkmale fehlen würden oder nur teilweise abgedeckt seien. Das Kriterium "Zwischenmenschliche Beziehungen" mit seinen Aspekten "Kontakt mit anderen", "Äussere Erscheinung/ Auftreten", "Umgang mit speziellen Personengruppen" sei teilweise bei den "Geistigen Anforderungen", bei der "Verantwortung" sowie bei den "Psychischen Anforderungen", wo ebenfalls die Art der Kontakte und etwa der Einblick in menschliches Elend in die Bewertung einfliessen, sowie bei der "Beanspruchung der Sinnesorgane" berücksichtigt (VGr, 10. Juli 1996, in RB 1996 Nr. 21 E. 2b/aa S. 50). Das Bundesgericht hat in den Erwägungen zu einer staatsrechtlichen Beschwerde bezüglich der gestützt auf die VFA erfolgten Lohneinreihung der Berner Krankenschwestern festgehalten, dass die nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen untergewichteten psycho-sozialen Kriterien frauenspezifisch wären sei ebensowenig erstellt wie der Einwand, das Kriterium "Zwischenmenschliche Beziehungen" sei frauenbegünstigend und deshalb zu wenig berücksichtigt (BGE 125 I 71 E. 3b mit Hinweis auf BGE 124 II 409 E. 10d am Ende).
In den "Orientierungshilfen für die Vereinfachte Funktionsanalyse" (act. --) ist festgehalten, dass unter dem Kriterium 2, den "Geistigen Anforderungen", unter anderem die geistige Regsamkeit zu verstehen sei, das heisst, sich auf veränderte Sachlagen, neue Probleme, neue Aufgaben ein- und umstellen zu können. Eine weitere Komponente der geistigen Anforderungen sei die Ausdrucksfähigkeit, womit die Fähigkeit gemeint sei, Gedanken oder Erlebnisse in mündlicher, schriftlicher oder anderer Form wiederzugeben. Unter dem Kriterium 3, der "Verantwortung", wird nebst der Führungsverantwortung auch die Sachverantwortung erfasst, worunter unter anderem die Auswirkungen einer falschen Handlungsweise fallen, so zum Beispiel die Gefährdung von Menschen in physischer und psychischer Hinsicht. Das Kriterium 4, die "psychische Belastung", hat den "Einblick in menschliches Elend" zum Inhalt, während mit dem Kriterium 6, der "Beanspruchung der Sinnesorgane/spezielle Arbeitsbedingungen", die notwendige Fähigkeit verstanden wird, Informationen mit den Sinnesorganen aufzunehmen und zu verarbeiten. Spezielle Arbeitsbedingungen würden dort auftreten, wo Arbeiten unter vom Normalen abweichenden äusseren Bedingungen ausgeführt werden müssten, wobei nur jene Tätigkeiten bzw. Einflüsse berücksichtigt würden, welche durch den Stelleninhaber nicht beeinflusst werden können, wie z.B. Lärm, Umgebungsklima und Unfallgefahr. Selbst wenn man der klägerischen Auffassung folgen wollte, dass die betreffenden Merkmale "frauenspezifisch" seien (was aber nicht erstellt ist), so sind diese in den sechs Kriterien, welche bei der VFA zur Anwendung kommen, grundsätzlich genügend erfasst. Insbesondere ist aber im Gutachten Grote festgehalten, dass die zu vergleichenden Arbeitstätigkeiten allesamt als personenbezogene Dienstleistungstätigkeiten einzustufen und als solche durch ein hohes Mass an sogenannter "Gefühlsarbeit" in nicht-reziproken Interaktionen gekennzeichnet seien. Die Gutachterin ist zwar der Meinung, dass alle zum Vergleich anstehenden Tätigkeiten bezüglich gewisser zentraler Elemente durch die VFA ungenügend abgebildet werden können, dass aber, da die für das Gutachten vorrangige Frage keine nach der absoluten Richtigkeit der Bewertungen, sondern nach der relativen Richtigkeit im Vergleich zwischen den Berufsgruppen sei, die Mängel der VFA, weil sie die zu vergleichenden Arbeitstätigkeiten gleichermassen betreffen, ausser Acht gelassen werden können (act. --).
Sowohl gestützt auf die neueste Rechtsprechung als auch das Gutachten Grote ergibt sich somit, dass nach wie vor daran festzuhalten ist, dass die bei der VFA getroffene Auswahl der Kriterien als solche nicht geschlechterdiskriminierend ist. Auf die Gewichtung der einzelnen Kriterien ist im Folgenden einzugehen.
c) Bezüglich der Merkmalsgewichtung halten die Klagenden fest, diese entziehe sich einer wissenschaftlichen Beurteilung. Die je sehr hohe Bewertung der Kriterien "Ausbildung" und "geistige Anforderungen" bei der Vereinfachten Funktionsanalyse in Gegenüberstellung zur tieferen Punktezahl, welche bei den übrigen Kriterien erreicht werden könne, führe zu einer Geschlechtsdiskriminierung, handle es sich doch bei den Kriterien "Ausbildung/Erfahrung" und "Geistige Anforderungen" um männerbegünstigende Merkmale. Letztere Auffassung wurde in den soeben gemachten Ausführungen bereits widerlegt. Es ist somit nur zu prüfen, inwieweit die tiefere Punktezahl, welche die übrigen Kriterien maximal erreichen können, in irgendeiner Form geschlechterdiskriminierend ist. Diese Frage haben das Bundes- und das Verwaltungsgericht verneint mit der Begründung, die zweifellos starke Gewichtung der Kriterien "Ausbildung und Erfahrung" sowie "Geistige Anforderungen" bilde Ausdruck einer allgemeinen gesellschaftlichen Übereinstimmung, den unterschiedlichen Anforderungen an die Qualifikation für die verschiedenen Arbeitsplätze mit grossen Lohndifferenzen zu begegnen und dabei Kopfarbeit allgemein höher als Handarbeit, Verantwortung höher als Umgebungseinflüsse zu gewichten. Das Verwaltungsgericht hielt fest, diese gesellschaftliche Wertung beschlage jedoch eine grundsätzliche Problematik der allgemeinen Lohngerechtigkeit, welche über diejenige der Geschlechterdiskriminierung weit hinausgehe. Gerade beim Kriterium "Physische Anforderungen/ Belastungen", wo eine ganze Reihe an stark männerbegünstigenden Aspekten bestehe, sei etwa der frauenbegünstigende Aspekt "Handfertigkeit/Geschicklichkeit" der "körperlichen Anstrengung" auf den entsprechenden Stufen gleichgestellt worden. Das Verwaltungsgericht kam sodann zum Schluss, es sei nicht ersichtlich, dass bei der VFA Merkmale, welche für "männliche" Arbeitsplätze typisch seien, stärker gewichtet worden wären als die den "weiblichen", und verneinte eine Geschlechterdiskriminierung auch in Bezug auf die Gewichtung der Kriterien (VGr, 10. Juli 1996, VK.95.00002, in RB 1996 Nr. 21 E. 2b/bb S. 51).
Auch im vorliegenden Verfahren sind keine neuen Anhaltspunkte ersichtlich, welche hinsichtlich der Merkmalsgewichtung auf eine Geschlechterdiskriminierung hindeuteten. Im Privatgutachten von Katz wird denn auch in diesem Zusammenhang primär beanstandet, dass die "männerbegünstigenden Merkmale" "Ausbildung und Erfahrung" und "Geistige Anforderungen" um ein Vielfaches höher gewichtet werden als das "frauenbegünstigende Merkmal" "Psychische Anforderungen/Belastungen". Die ersteren beiden Merkmale würden zusammen maximal 620 von 1000 möglichen Punkten erreichen können, das letztere lediglich 50 Punkte. Wenn aber – wie ausgeführt – die ersten beiden Kriterien gar nicht als männerbegünstigend zu qualifizieren sind, kann vorliegend auch nicht unter Hinweis auf eine Geschlechterdiskriminerung die hohe Gewichtung dieser beiden Merkmale korrigiert werden. Zudem ergibt sich gestützt auf die gemachten Ausführungen, dass auch die anderen Merkmale nicht als "frauenspezifisch" zu werten sind. Somit bleibt es dabei, dass – selbst wenn der Gutachterin Grote beigepflichtet wird, wonach bei der Bewertung von personenbezogenen Dienstleistungstätigkeiten die sich bei der "Gefühlsarbeit" stellenden geistigen Anforderungen (soziale und emotionale Kompetenzen) sowie die daraus erwachsenden Belastungen durch die VFA nur unzureichend abgebildet werden – es sich bei der getroffenen Gewichtung nicht um eine vom Gericht zu korrigierende Geschlechterdiskriminierung handelt, sondern um eine im Rahmen des den Behörden bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems zustehenden Gestaltungsspielraums getroffene Auswahl der als Anknüpfungspunkte in Frage kommenden Tatbestandselemente (vgl. BGE 124 II E. 9b).
d) Die klägerische Seite weist darauf hin, dass die beiden Merkmale "Ausbildung" und "Geistige Anforderungen" sehr stark miteinander zusammenhängen. Katz macht in seinem Privatgutachten darauf aufmerksam, dass in der offiziellen Beschreibung der VFA auf eine mögliche Korrelation zwischen den Merkmalen "Psychische Anforderungen/Belastungen" und "Verantwortung" Bezug genommen worden sei, die sich zu Gunsten der Einstufungen des Pflegepersonals auswirken könnte. Offenbar seien die Beurteilenden auf diesen Sachverhalt speziell hingewiesen worden, so dass die schwache Gewichtung der Psychischen Anforderungen eine Reaktion auf diese Korrelation sein könnte. Da das Merkmal "Verantwortung" weder frauen- noch männerbegünstigend, sondern neutral sei, könne es deshalb keinesfalls so hoch mit den "Psychischen Belastungen" korrelieren wie die beiden männerbegünstigenden Merkmale "Ausbildung" und "geistige Anforderungen".
Es wurde schon mehrfach erwähnt, dass die Kriterien "Ausbildung" und "geistige Anforderungen" nicht so genannte "männerbegünstigende Merkmale" darstellen würden. Das Verwaltungsgericht hat denn schon in früheren Entscheiden eine Diskriminierung durch die allfällige Konfundierung dieser beiden Hauptmerkmale verneint. Auch wurde festgehalten, dass der ausser beim Kriterium "Psychische Belastung/Anforderungen" gewählte progressive Stufenwertverlauf bei den anderen Kriterien keinen begründeten Anlass zur Kritik gebe. Letztlich liege dem ein gesamtgesellschaftlicher Entscheid über die Höhe der gesamten Lohnamplitude zugrunde, welcher nicht von vornherein auf das Geschlecht des einzelnen abstelle (VGr, 10. Juli 1996, VK.95.00002 in RB 1996 Nr. 21 E. 2 b/cc S. 51). Es ist daher im Folgenden nur auf das klägerische Argument einzugehen, es seien die Beurteilenden speziell auf die Korrelation der Kriterien "Verantwortung" und "Psychische Belastung" hingewiesen worden, was sich zugunsten des Pflegepersonals auswirken könnte, welches Argument schliesslich eine Reaktion auf die tiefe Gewichtung des Merkmals "Psychische Belastung" gewesen sein könnte.
Im "Schlussbericht zu Teilprojekt 21" der Projektleitung vom 18. Mai 1989 an die Finanzdirektion ist unter anderem Folgendes festgehalten (act. --):
"Zwar besteht namentlich bei der Bewertung der pflegerischen, sozialen und erzieherischen Funktionen erfahrungsgemäss die Gefahr eines gewissen kumulativen Effektes, der darin besteht, dass aufgrund des direkten Bezuges zum Menschen, zu Krankheit und anderen Problemen die Tendenz zu höheren Einstufungen in den Kriterien Verantwortung und psychische Belastung erkennbar ist. Die Projektgremien waren sich dieser Gefahr bewusst und prüften wie bereits erwähnt, ob allenfalls zwischen den einzelnen Funktionsbereichen unterschiedlich bewertet worden sei. Es ist gerade die Aufgabe des "vertikalen" Vergleichs innerhalb der einzelnen Funktionsbereiche wie des Quervergleichs zwischen den verschiedenen Bereichen, eventuelle solche Unebenheiten, die in jeder Arbeitsbewertung vorkommen, auszugleichen. Soweit es sich als angezeigt erwies, wurden daher mehrmals Korrekturen in den Einstufungen vorgenommen und vom Mittel des Streubereichs und Klassenentscheides Gebrauch gemacht. Das vorliegende Bewertungsergebnis ist daher auf mehrfache und wiederholte Überprüfung in den verschiedenen Gremien abgestützt und durchaus vertretbar.
Aus diesem Grunde verzichtete die Projektgruppe bei der Behandlung des konkreten ERP auch darauf, einen vom FA für die pflegerischen Funktionen im Bereich 4 zur Diskussion gestellten sogenannten sektoriellen Entscheid nach unten zu fällen, der bedeutet hätte, diese SST generell eine Klasse tiefer einzureihen. (...)"
Gegen horizontale und vertikale Vergleiche ist im Rahmen einer ganzheitlichen Betrachtungsweise nichts einzuwenden, auch nicht bezogen auf die Kriterien "Verantwortung" und "Psychische Belastung", zumal in den "Orientierungshilfen für die Vereinfachte Funktionsanalyse" unter dem Kriterium 4, "Psychische Belastung", festgehalten ist, diese entstehe – neben subjektiven Momenten, die nicht berücksichtigt werden können – vor allem mit der "Übernahme von Verantwortung" (act. --). Eine gewisse "Überschneidung" der beiden Kriterien ist somit systemimmanent und bedurfte konsequenterweise der Erläuterung im Rahmen der Umsetzung der Besoldungsrevision. Daraus kann aber keine Geschlechterdiskriminierung abgeleitet werden, zumal die beiden Kriterien nicht nur hinsichtlich der Berufe im Pflegebereich als so genannte typische Frauenberufe von Relevanz sind, sondern ebenso hinsichtlich anderer Berufe mit Aufgabenschwergewicht im zwischenmenschlichen Bereich (z.B. Lehrkräfte, Polizeibeamte), ohne dass diese Berufe als typisch weiblich bezeichnet werden könnten (vgl. BGE 124 II 529 E. 5 h/cc).
e) Nach Auffassung der Gutachterin ist die VFA für die Arbeitsbewertung leicht zu modifizieren. Es ist zu prüfen, ob diese im Gutachten vorgeschlagenen Korrekturen das System der VFA als solches diskriminierend erscheinen lassen.
aa) Zum einen hält es die Gutachterin für angezeigt, bei der Einstufung der Kriterien eine feinere Skalierung anzuwenden, nämlich eine solche mit Schritten von 0,25 statt 0,5 Punkten. Auch wenn die Einführung einer solchen feineren Skalierung grundsätzlich als wünschbar erscheint im Hinblick auf die Möglichkeit besserer Differenzierung und auf die Erzielung exakterer Ergebnisse in Einzelfällen (vgl. etwa BGE 125 II 541 E. 6 f/g), so lässt dies die gröbere Skalierung von minimal 0,5-Punkte-Abständen, wie sie der VFA zugrunde liegt, nicht als diskriminierend erscheinen. Sodann ist zu beachten, dass die nachträgliche Benützung einer feineren Skalierung jedenfalls nur insofern zulässig ist, als es dabei um den gesamten Vergleich der verschiedenen Tätigkeiten aufgrund von allseits gewonnenen neuen Erkenntnissen geht, nicht jedoch bloss zur nachträglichen Legitimation des einen oder anderen Ergebnisses (vgl. VGr, 10. Juli 1996, VK.94.00024, E. 7a betr. Besoldung Handarbeitslehrkräfte).
bb) Sodann wählte die Expertin wiederholt zwei verschiedene Bewertungen. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, dass bei einem Vorgehen gemäss den Fragen der Arbeitsumschreibung bzw. gemäss den Wertungshilfen gewisse Mängel aufgetreten seien. So weist sie zum Beispiel darauf hin, dass der "Einblick in menschliches Elend" in Kriterium 4 zwar berücksichtigt werde, jedoch erst auf höheren Bewertungsstufen. Das bedeute, dass eine Auseinandersetzung mit menschlichem Leid nur bei Vorhandensein von hohen Belastungen/Anforderungen im Sach- und/oder Führungsbereich eine höhere Bewertung ergebe. Für die zweiten bzw. modifizierten Bewertungen weicht die Expertin somit nicht grundsätzlich vom System der VFA ab und schon gar nicht von Auswahl und Gewichtung der Kriterien. Die modifizierten Bewertungen der einzelnen Kriterien sind vielmehr das Ergebnis der konkreten Untersuchungen der einzelnen Berufstätigkeiten durch die Expertin. Das daraus resultierenden Ergebnis ist somit nicht das Produkt eines anderen Systems, sondern lediglich einer modifizierten Bewertung des betroffenen Kriteriums.
Vor diesem Hintergrund bleibt es dabei, dass das System der VFA grundsätzlich als nicht diskriminierend zu qualifizieren ist. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass eine konkrete Bewertung einer frauentypischen Arbeitstätigkeit zu tief ausfiel und dadurch eine lohnmässige Diskriminierung der entsprechenden Berufsausübenden zur Folge hat. Darauf ist zurückzukommen.
8. a) Nachdem sich gezeigt hat, dass die Vereinfachte Funktionsanalyse als solche nicht geschlechtsdiskriminierend ist, ist zu prüfen, inwieweit die konkret vorgenommenen Arbeitsbewertungen der von den Klagenden vertretenen Berufsfunktion allenfalls diskriminierende Beurteilungsfehler aufweisen. Solches machen die Klagenden bezüglich des von ihnen vertretenen Pflegeberufs hauptsächlich im Vergleich zur Bewertung des Polizistenberufs geltend und verweisen auch hier auf die von ihnen bei Christian Katz eingeholte "Arbeitsbewertung bei Physiotherapeutinnen, Ergotherapeutinnen und Krankenschwestern". Dabei betrachten sie die Einreihung der Ergotherapierenden ab Lohnklasse 12 aber auch bei einer Bewertung der Berufe gemäss VFA als diskriminierend. Nach Meinung der Klagenden sind die Ergotherapierenden ab Lohnklasse 15 einzureihen (Klageschrift S. 3 f.). In der letzten Stellungnahme zum Gutachten wird bezüglich der Leistungsklagen sodann ausgeführt, es sei eine mindestens der Besoldungsklasse 16 entsprechende Lohndifferenz nachzuzahlen (act. --). Der Beklagte stellt eine Diskriminierung in allen Teilen in Abrede und betrachtet die Einreihung der Ergotherapierenden ab Lohnklasse 12 sowohl gegenüber den ab Lohnklasse 14 eingereihten Polizeisoldaten wie auch in Relation zum Lohngefüge insgesamt als angemessen.
b) Es besteht selbstredend keine Pflicht, bei jeder Lohnstreitigkeit kantonaler Angestellter eine umfassende analytische Arbeitsplatzbewertung vorzunehmen (vgl. BGE 121 I 49 E. 4b). Dies allein schon deshalb nicht, weil die Frage, ob ein System diskriminierend sei – soweit deren Beurteilung von Rechtsfragen abhängt –, nicht von arbeitswissenschaftlichen Experten zu beurteilen ist (BGE 125 II 385 E. 5b; 124 II 409 E. 4c). Demgegenüber gehören zu den beweisbedürftigen Sachfragen, zu deren Beantwortung allenfalls Experten heranzuziehen sind, beispielsweise Fragen nach der Einstufung verschiedener Funktionen im Vergleich oder nach Wertungswidersprüchen und dergleichen (vgl. BGE 125 II 541 E. 5d). Eine analytische Arbeitsplatzbewertung kann auch angeordnet werden, wenn sich dem Gericht tatsächliche Fragen stellen, die wegen der Komplexität des Besoldungssystems spezifisches Fachwissen voraussetzen (vgl. BGE 121 I 49 E. 4b; 117 Ia 262 E. 4c).
Allein aus dem Umstand, dass eine beigezogene Fachperson Berufsgruppen anders bewertet als die der angefochtenen Entlöhnung zugrundeliegende Bewertung, kann allerdings noch nicht auf eine Diskriminierung geschlossen werden. Denn nicht nur beim gewählten System (vgl. oben E. 6d/dd), sondern auch bei der konkreten Bewertung der Arbeitsplätze nach dem angewendeten System muss der Behörde ein erheblicher Spielraum zukommen. Eine Bewertung hat deshalb erst dann die Vermutung der Diskriminierung für sich, wenn sie auch unter Berücksichtigung des weiten Ermessens, wie es einer Verwaltungsbehörde im Rahmen ihrer Besoldungsstruktur zusteht, sachlich nicht mehr vertretbar ist. Insoweit sind dem Ermessen der Behörden aber immerhin Grenzen gesetzt: Eine im Vergleich zu anderen Berufskategorien sachlich nicht vertretbare Einreihung typischer Frauenberufe ist diskriminierend. Anders zu entscheiden hätte die Konsequenz, dass die behördliche Tieferbewertung eines frauentypischen Berufes im Rahmen des Lohngefüges und im Vergleich zu einem nicht geschlechtstypischen Beruf immer zulässig wäre, soweit nur die Auswahl und Gewichtung der Kriterien nicht geschlechtsspezifisch gewählt sind. Mit Bezug auf die Bewertung einer beruflichen Tätigkeit hat das Bundesgericht denn auch ausdrücklich festgehalten, dass sie nicht willkürlich oder rechtsungleich erfolgen und keine geschlechtsdiskriminierende Elemente enthalten darf (BGE 125 II 385 E. 5b).
Dabei kann nicht die Höhe einer Besoldung an sich unzulässig sein, sondern nur eine ungerechtfertigte Lohndifferenz zu einer andern, als gleichwertig beurteilten Tätigkeit beim selben Arbeitgeber oder in einem von diesem abhängigen System (vgl. BGE 125 I 71 E. 4d/bb; BGE 124 II 436 E. 11a; 121 I 49 E. 3c; Elisabeth Freivogel, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 105 zu Art. 3).
c) Von Seiten der Klagenden wird zur Begründung der Klagen im Wesentlichen der Vergleich mit den Polizeisoldaten herangezogen und aus diesem Vergleich auf eine diskriminierende Besoldungseinreihung geschlossen. Die beiden zur Hauptsache angerufenen Berufe unterscheiden sich im Tätigkeitsbereich teilweise erheblich, so dass die Vergleichung der Tätigkeiten spezifisches Fachwissen voraussetzt. Dies machte es unentbehrlich, die Tätigkeit der verschiedenen Berufsgruppen durch eine Fachperson beobachten, beschreiben und im Vergleich zueinander fachlich beurteilen zu lassen (vgl. BGE 125 II 541 E. 5d; 121 I 49 E. 4b; 117 Ia 262 E. 4c; ferner ZBl 85/1984 S. 166). Wenn auch die Arbeit des Polizeisoldaten naturgemäss nicht annähernd deckungsgleich mit jener der Therapeuten/innen ist, so lassen sich die beiden Arbeiten – wie das Gutachten Grote aufzeigt – durchaus substanziell und aussagekräftig vergleichen. Dass dabei Wertungen vorzunehmen sind und ein objektives Ergebnis nur annäherungsweise erreicht werden kann, ist selbstverständlich, ändert aber nichts an der grundsätzlichen Vergleichbarkeit der Arbeitswerte beider Berufe.
d) Vor der Überprüfung der kantonalen Arbeitsplatzbewertung ist auf grundsätzliche Einwände der Parteien gegen das Gutachten einzugehen.
aa) Die Klagenden stellen sich auf den Standpunkt, es dränge sich der Verdacht auf, dass die Gutachterin nicht die Arbeit des Polizeisoldaten untersucht und bewertet habe, sondern diejenige von Polizeibeamten mit anspruchsvolleren und dementsprechend höher bewerteten Aufgaben. Auch frage sich, ob die Bewertungen der beiden Tätigkeiten unter den gleichen bzw. gleichwertigen Voraussetzungen zustande gekommen seien. So habe die Gutachterin mehr Polizisten und diese offenbar während eines längeren Zeitraumes beobachtet als die Ergotherapierenden. Entsprechend hätten es die Klagenden vorgezogen, wenn die Gutachterin nicht nur eine Ergotherapierende während ca. drei Stunden beobachtet hätte, sondern mehrere über einen längeren Zeitraum. Die Gutachterin habe auch Beamte aus der Fahndung, demnach eine nicht zu bewertende Berufsgruppe, auf Betreiben des Personalverantwortlichen beobachten müssen, was offensichtlich den Zweck gehabt habe, die Bewertung der Tätigkeit des Polizeisoldaten positiv zu beeinflussen. In diesem Zusammenhang beantragen die Klagenden das Einholen entsprechender Auskünfte und Belege (act. --).
Der Beklagte bringt demgegenüber vor, dem Gutachten könne nicht der Stellenwert einer fundierten Expertise zukommen. So habe die Gutachterin Quervergleiche, welche zur definitiven Einreihung geführt hätten, ausser Acht gelassen und nur den ersten Schritt, nämlich die Einstufung auf Grund der Wertungshilfen, vollzogen. Zudem habe es sich die Gutachterin zu einfach gemacht, wenn sie nur zwei konkrete Arbeitsplätze bei den Ergotherapierenden desselben Spitals untersucht habe (act. --).
bb) Die Gutachterin hat in ihren Erläuterungen zum Gutachten ausgeführt, im Allgemeinen seien nach diversen Vorgesprächen in den verschiedenen Berufsbereichen jeweils mindestens zwei Personen für eine Beobachtung ihrer Tätigkeit und eine Befragung entlang der VFA-Arbeitsumschreibung ausgewählt worden. Es sei dabei nicht darum gegangen, die konkrete Tätigkeit der befragten Person zu beschreiben, sondern anhand der Beobachtung und der VFA-Fragen eine Beschreibung der für die Grundeinstufung relevanten Tätigkeiten zu erarbeiten. Es seien demnach auch keine Arbeitsumschreibungen für jede der beobachteten Personen ausgefüllt worden. Zum Teil seien bei den im Anschluss an die Beobachtungen durchgeführten Interviews neben der beobachteten Person auch noch die jeweiligen Vorgesetzten anwesend gewesen. Bei der Kantonspolizei habe zunächst keine Bereitschaft bestanden, das Gutachten direkt durch Vermittlung der gewünschten Information und Beobachtungspersonen zu unterstützen. Statt dessen sei die Einhaltung des Dienstwegs in Form eines Auftrags des Verwaltungsgerichts an die der Kantonspolizei vorgesetzte kantonale Direktion gefordert worden. Nach entsprechendem Schreiben des Gerichts sei kantonspolizeiintern eine vorbereitende Sitzung zwischen den mit dem Gutachten Beauftragten und dem Personalverantwortlichen sowie dem Chef Kommandobereich der Kantonspolizei organisiert worden. Auf Anregung des Personalverantwortlichen sei entschieden worden, nicht nur in der Grundeinstufung entlöhnte Polizisten im Bereitschaftsdienst, sondern auch Polizisten bei der Verkehrspolizei und in der Fahndung einzubeziehen, um ein grösseres Spektrum polizeilicher Tätigkeit kennenzulernen. Die konkreten Personen seien polizeiintern ausgewählt und kontaktiert worden. Dabei sei jeweils nur eine Beobachtung und allgemeine Diskussion über die Tätigkeit möglich gewesen. Interviews entlang der VFA-Arbeitsumschreibung hätten nicht durchgeführt werden können, da vom Personalchef die Weisung vorgelegen habe, in gar keinem Fall zu gestatten, dass vor Ort eine Analyse mit der VFA durchgeführt werde. Die erhaltenen Informationen seien im Gutachten in die VFA-Kategorien umgesetzt worden. Es seien vier Polizeisoldaten des Sicherheitspolizei-Bereitschaftsdienstes und ein Gefreiter sowie ein Korporal der Verkehrspolizei beobachtet worden. Die ergänzende Beobachtung in der Fahndung sei durch eine ganztägige Begleitung des Chefs Fahndung erfolgt, wobei der Grossteil des Tages Überwachungen und Verhaftungen von Verdächtigen beinhaltet habe. Es sei keine Person bei ihrer Tätigkeit beobachtet worden, sondern Mitglieder der Fahndungsgruppe der Kantonspolizei in verschiedenen Zusammensetzungen. Deshalb werde auf eine Auflistung von Dienstgraden, Lohnklassen und Berufserfahrung einzelner Personen verzichtet.
cc) Wie erwähnt hat auch das Bundesgericht festgehalten, die Frage, ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten seien, könne nicht wissenschaftlich objektiv und wertfrei entschieden werden, sondern hänge von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können. Das Lohngleichheitsgebot bedeute nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre; es verbiete jedoch die Wahl geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien (BGE 124 II 409 E. 9b mit Hinweisen). Es versteht sich von selbst, dass auch für die Vornahme einer Begutachtung unter Anwendung eines bestimmten Bewertungsverfahrens – hier wurde die VFA herangezogen – unterschiedliche Vorgehensweisen denkbar sind und es diesbezüglich keine "bestimmten" Muster gibt, die es einzuhalten gilt. Nachdem die Gutachterin im Rahmen ihres Auftrags nicht nur Ergotherapierende und Polizeisoldaten zu beobachten hatte, sondern auch Diplomierte Schwestern/Pfleger, Krankenpflegelehrkräfte sowie Physiotherapeutinnen, erscheint es als nachvollziehbar, dass für die Vornahme ihrer Bewertung die Beobachtung von zwei Ergotherapeutinnen (vgl. act. --; also nicht bloss von einer, wie dies die Klagenden meinen) ein genügend umfassendes Bild vermitteln konnte, konnte doch die Gutachterin auch aus der Beobachtung der anderen Funktionen im medizinischen Bereich Erkenntnisse, z.B. bezüglich der Spitalstruktur, miteinfliessen lassen. Im Gegensatz dazu musste sie sich bei der Untersuchung der Tätigkeit der Polizeisoldaten mit der dortigen Hierarchie neu befassen, weshalb die vorgenommene Beobachtung mehrerer Polizeisoldaten im Gegensatz zur Meinung der Klagenden nicht zu beanstanden ist. Im Übrigen war sich die Gutachterin bewusst, dass die in der Fahndung tätigen Polizisten nicht zu bewerten waren, weshalb sie auf entsprechende Weiterungen in ihrem Gutachten verzichtet hat. Entsprechend erübrigt es sich, in diesem Zusammenhang weitere Belege etc. beizuziehen, wie dies von den Klagenden beantragt wird. Nachdem die Gutachterin vier Polizeisoldaten beobachtet hat, kann auch davon ausgegangen werden, dass sie ohne weiteres zwischen der Tätigkeit der Polizeisoldaten und der Fahnder unterscheiden konnte. Bezüglich des Einwands, die Gutachterin habe keine VFA-Interviews mit den Polizeisoldaten durchführen können, weshalb eine Ungleichbehandlung bei der Analyse der beiden zu untersuchenden Tätigkeiten bestanden habe, ist festzuhalten, dass die Gutachterin die Ergebnisse in die VFA-Kategorien umgesetzt hat, so dass die Möglichkeit des Vergleichs der beiden Berufskategorien gewährleistet wurde. Auch lässt sich das Gutachten nicht dadurch entkräften, dass die Sachverständige auf Betreiben der Kantonspolizei den sogenannten Dienstweg einzuhalten hatte, das heisst von der vorgesetzten kantonalen Direktion einen entsprechenden Auftrag benötigte. Es ist gerichtsnotorisch, dass gewisse Amtsstellen bei der Erteilung von Auskünften bzw. Gewährung von Einblicken an Aussenstehende in ihre Tätigkeit strengen Wert auf die Einhaltung des Dienstweges legen und aus Verantwortlichkeitsüberlegungen heraus auch legen müssen. Daraus kann aber nicht auf ein mangelhaftes Gutachten geschlossen werden. Ebenso ist zu beachten, dass die Gutachterin nicht die einzelnen beobachteten Ergotherapeutinnen oder Polizeisoldaten, sondern lediglich gestützt auf ihre aus der Beobachtung gezogenen Erkenntnisse die von den streitbetroffenen Funktionen typischerweise ausgeübten Tätigkeiten bewertet hat (vgl. act. --). Dass sich dabei auch Vorgesetzte der Beobachteten zu Wort meldeten, wirkt sich nicht zu Ungunsten der Qualität des Gutachtens aus, war sich doch die Gutachterin einerseits bewusst, welche Funktion die Betreffenden innehatten, und konnten andererseits auf diese Weise allfällige Unklarheiten durch entsprechende Auskünfte geklärt werden. Unter diesen Umständen ist auch nicht weiter von Relevanz, dass die Beobachtung im Spital im Sommer bzw. um die Mittagszeit stattgefunden hat. Wie erwähnt hat ja die Gutachterin nicht die Beobachteten als solche bewertet. Entsprechend waren die Beobachtungen auch nur ein Teil der gutachterlichen Tätigkeit und für die gutachterlichen Schlussfolgerung nicht allein massgebend. Zum Einwand des Beklagten, die Gutachterin habe keine Quervergleiche mit anderen Berufsgruppen und konkret mit der Spitalhierarchie gemacht, ist festzuhalten, dass die Gutachterin gar nicht dazu beauftragt wurde. Ob aufgrund solcher Überlegungen andere Einreihungen vorgenommen werden durften, als sie sich aufgrund der Summe der Arbeitswertpunkte ergaben, insbesondere ob sie auf nachvollziehbaren und widerspruchsfreien Überlegungen beruhten und den Beurteilungsspielraum der Verwaltungsbehörde nicht überdehnten, ist eine vom Gericht zu beurteilende Rechtsfrage. An dieser Stelle ist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen, wonach zu den beweisbedürftigen Sachfragen, zu deren Beantwortung allenfalls Experten herangezogen werden können, etwa Fragen gehören, auf welchen Kriterien die Lohneinstufung erfolgt, wie die Einstufung verschiedener Funktionen im Vergleich ist, ob sich dabei Wertungswidersprüche zeigen oder ob durch die vorgenommene Bewertung eine geschlechtsspezifische Funktion benachteiligt wurde (BGE 125 II 541 E. 5d mit Hinweis). Entsprechend sind die an die Sachverständigen zu formulierenden Fragen möglichst klar umgrenzt zu stellen; insbesondere obliegt es nicht den Sachverständigen, Rechtsfragen zu beantworten.
Die Begutachtung erweist sich somit zusammengefasst als wissenschaftlich ausgewiesen und mithin als geeignet, um gestützt darauf und auf die übrigen Akten die umstrittene Arbeitsbewertung der in Frage stehenden Berufskategorien zu beurteilen.
e) Im Lauf des Verfahrens sind seitens der Klagenden diverse Akteneditionsbegehren ergangen. So beantragten sie, es sei der Beklagte zu verpflichten, die Unterlagen und Ergebnisse der Arbeitsbewertung der Ergotherapierenden im Zusammenhang mit der SBR sowie die Resultate und Unterlagen der analytischen Arbeitsbewertung der Kantonspolizei zu edieren (Klageschrift S. 2; Replik S. 20). Der Beklagte wurde mit Beschluss vom 23. September 1998 zur Edition von gewissen relevanten Unterlagen aufgefordert. Wie bereits erwähnt stellte sich der Beklagte in der Folge auf den Standpunkt, sämtliche notwendigen Akten lägen bereits im Recht, und kam insofern der Editionsauflage nicht weiter nach. Dies ist, soweit ihn die Behauptungs- und Beweislast trifft, androhungsgemäss zu seinem Nachteil zu würdigen. Ausserdem beantragten die Klagenden den Beizug der dem gerichtlich eingeholten Gutachten zugrunde liegenden Unterlagen. Letzteres Begehren wurde mit Präsidialverfügung vom 18. Mai 2000 einstweilen abgewiesen. An dieser Abweisung ist auch heute festzuhalten, wird doch der massgebliche Sachverhalt durch das Gutachten, die Erläuterungen und durch die übrigen Akten in ausreichendem Mass erstellt.
9. a) Zur Beurteilung der strittigen Arbeitsbewertung enthält das Gutachten Grote wichtige und überzeugende Hinweise und Grundlagen. Das Gutachten hat abgesehen von der Darstellung und dem Vergleich der beiden in Frage stehenden Berufsgruppen eine Bewertung der beiden Funktionen vorgenommen, wobei die sich nach der VFA ergebenden Stufenwerte mit entsprechender Begründung teilweise modifiziert wurden. Dabei ergaben sich folgende Resultate:
Polizeisoldat/in
Ergotherapeut/in
Stufe VFA
Stufe modifiziert
AWP modifiziert
Stufe VFA
Stufe modifiziert
AWP modifiziert
K1
2,75
2,25
94,5
2,75
2,75
127,0
K2
2,0
2,25
89,0
2,5
2,5
103,0
K3
2,0
2,5
72,0
2,5
2,5
72,0
K4
2,0
3,0
30,0
2,5
3,0
30,0
K5
3,0
3,0
27,0
3,0
3,0
27,0
K6
3,0
3,0
27,0
2,5
2,5
20,5
Total
339,5
379,5
Die Gutachterin kommt somit für die Ergotherapierenden auf einen Arbeitswert, der deutlich über demjenigen des Polizeisoldaten liegt. Die für die Polizeisoldaten errechnete Punktzahl entspricht der Lohnklasse 14, was der tatsächlichen Einreihung der Polizeisoldaten im Lohngefüge entspricht. Demgegenüber ergibt sich für die Ergotherapierenden gemäss Gutachten als angemessene Einreihung Lohnklasse 15, wogegen die tatsächliche Einreihung in Lohnklasse 12 erfolgt.
Wie dargelegt bedeutet dieses Ergebnis allerdings noch keineswegs das Vorliegen einer diskriminierenden Ungleichbehandlung in diesem Umfang. Vielmehr bleibt zu beachten, dass die Bewertung des Beklagten nur dort diskriminiert und somit zu korrigieren ist, wo diese im Vergleich zur Bewertung der Vergleichsgruppe und im Rahmen des bestehenden Besoldungssystems unhaltbar ist.
b) Kriterium 1 (Ausbildung und Erfahrung):
aa) Das Gutachten bewertet K1 bei den Ergotherapierenden mit Stufe 2,75 und bei den Polizeisoldaten modifiziert mit 2,25. Zur Begründung der Höhereinstufung der Ergotherapierenden wird zunächst darauf verwiesen, dass für den Antritt der Ausbildung eine Matura oder Berufslehre und die Erreichung des 20. Altersjahrs vorausgesetzt sei. Hierauf folge die 3-jährige Ergotherapie-Lehre. Für die Polizeisoldaten sei eine Berufslehre vorausgesetzt, worauf die einjährige Ausbildung in der Polizeischule erfolge. Die Einstiegsvoraussetzungen für die Ausbildung seien bei beiden Ausbildungsgängen als Zweitausbildungen charakterisiert. Somit resultiert die Tieferbewertung für die Polizeisoldaten im Wesentlichen aus dem Umstand, dass die Grundausbildung bei der Polizei nur ein Jahr daure, bei der Ergotherapie-Lehre dagegen drei Jahre.
Der Beklagte hält dem im Wesentlichen entgegen, dass der Beruf der Ergotherapeutin zum massgeblichen Zeit der SBR vom Schweizerischen Roten Kreuz nicht geregelt gewesen sei und im Kanton Zürich keine schriftlichen Aufnahmebedingungen vorhanden gewesen seien. So habe man sich an die Richtlinien 1990 für die Physiotherapeutinnen angelehnt. Ein Mittelschulabschluss sei nicht erforderlich gewesen und auch nur von einer Minderheit vorgewiesen worden. Sollte sich erweisen, dass bereits damals die Ausbildung zur Ergotherapeutin eine Zweitausbildung gewesen sei, so sei eine Bewertung mit höchstens Stufe 2,5 vorzunehmen. Der Beklagte weist auch darauf hin, dass die Polizeischule eine ausgesprochene Leistungsschule sei.
Die Klagenden machen geltend, dass die Ausbildung zur Ergotherapeutin unter anderem das Mindestalter 20 Jahre, eine über die obligatorische Schulpflicht hinausgehende Schulbildung von mindestens 11 Schuljahren oder eine abgeschlossene Berufslehre voraussetze. Hernach erfolge die dreijährige Ausbildung, welche mit einer Diplomarbeit abzuschliessen sei. Diese längere berufsbezogene Ausbildung sei von zentraler Bedeutung. Daraus ergebe sich eine Bewertung von 2,5 bis 3,0 Punkten. Zum Einwand des Beklagten in zeitlicher Hinsicht wird ausgeführt, dass die erwähnten Voraussetzungen faktisch schon im Zeitpunkt der Besoldungsrevision verlangt worden seien.
bb) Wie sich aus den Richtlinien für die vom ErgotherapeutInnen-Verband Schweiz anerkannten Ausbildungsstätten für Ergotherapie ergibt, setzt die Zulassung zur Ausbildung neben anderem das 20. Altersjahr, eine abgeschlossene Mittelschule (Diplom oder Matura) oder eine abgeschlossene Berufslehre und ein 3-monatiges Vorpraktikum im Pflegebereich voraus (act. --). Wohl sind diese Aufnahmebedingungen erst auf den 1. Januar 1992 in Kraft gesetzt worden. Es besteht allerdings kein Grund zur Annahme, dass diese Anforderungen von dem abwichen, was in jener Zeit faktisch bereits gegolten hat. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die SBR annähernd zu selben Zeit zum Greifen kam – die erste Lohnanpassung erfolgte ein halbes Jahr zuvor, nämlich auf den 1. Juli 1991. Der Einwand des Beklagten, es sei auf andere Zulassungsbedingungen abzustellen, vermag somit nicht zu überzeugen.
cc) Mithin stehen sich Polizeisoldaten und Ergotherapierende mit Bezug auf die Vorbildung in etwa gleich. Auch bezüglich Erfahrung sind keine wesentlichen Unterschiede auszumachen, nachdem beide Ausbildungen erst mit Erfüllung des 20. Altersjahrs begonnen werden kann. Auffällig ist jedoch die deutlich längere Dauer der berufsspezifischen Ausbildung für die Ergotherapierenden: Während die Ausbildung zum Polizeisoldaten lediglich ein Jahr dauert, umfasst die Ergotherapie-Ausbildung drei Jahre. Vor diesem Hintergrund sind die Anforderungen an Ausbildung und Erfahrung bei den Ergotherapierenden höher zu werten, was nicht dadurch aufgewogen werden kann, dass bei den männlichen Bewerbern für den Polizeiberuf das Absolvieren der Rekrutenschule vorausgesetzt wird. Angesichts der somit insgesamt leicht höheren Anforderungen in K4 bei den Ergotherapierenden ist deren tiefere Einstufung gegenüber den Polizeisoldaten unhaltbar. Sachliche Gründe dafür sind nicht ersichtlich. Das Erfordernis von 11 Schuljahren läuft faktisch auf das Erfordernis des Mittelschulabschlusses (Matura oder Diplommittelschule) hinaus. Es bleibt daher im Ergebnis nicht relevant, wenn die Richtlinien den Abschluss der Mittelschule nicht formell verlangen. Angesichts der sachlich nicht begründbaren Tieferbewertung der Ergotherapierenden gegenüber den Polizeisoldaten in K1 ist die Bewertung als eine Diskriminierung der Ergotherapierenden zu qualifizieren. Die Tiefereinstufung ist damit zu korrigieren. Zu prüfen bleibt, welche Stufe den Ergotherapierenden im Vergleich zu den Polizeisoldaten und im Gesamtgefüge des Besoldungssystems – um die Diskriminierung zu beseitigen – minimal zugewiesen werden muss.
Nach Meinung der Klagenden sind die Ergotherapierenden mit 3,0 zu bewerten. Dieser Wert wird selbst im Gutachten nicht erreicht. Es besteht aber auch kein Anlass, um die von der Gutachterin vorgeschlagene Viertelstufe 2,75 zu wählen; wie bereits erwähnt ist es unzulässig, den insgesamt etwas höheren Anforderungen für den Ergotherapieberuf durch die punktuelle Einführung einer feineren Skalierung Rechnung zu tragen (VGr, 10 Juli 1996, VK.94.00024, E. 7a betr. Besoldung Handarbeitslehrkräfte). Im Rahmen des gesamten Lohngefüges und auch im Vergleich mit den Polizeisoldaten erscheint Stufe 2,5 für Ergotherapierenden als vertretbar bzw. liegt noch knapp im Rahmen dessen, was der Beklagte in Ausübung seines Ermessens ohne Verletzung des Diskriminierungsverbots hätte wählen können. Dasselbe gilt für die vom Kanton gewählte Stufe 2,5 für die Polizeisoldaten. Zwingende Gründe für eine Tiefereinstufung der Polizeisoldaten auf die aussergewöhnliche Viertelstufe 2,25, wie sie das Gutachten bei der modifizierten Variante vorschlägt, bestehen nicht.
Zusammengefasst sind die Ergotherapierenden in K1 somit zur Beseitigung der bestehenden Diskriminierung auf minimal 2,5 einzustufen. Die vom Kanton für die Polizeisoldaten gewählte Einstufung von 2,5 ist vertretbar.
c) Kriterium 2 (Geistige Anforderungen):
Betreffend das Kriterium 2 wurden im Rahmen der SBR beide Berufskategorien gleich eingestuft, nämlich mit 2,0. Die Klagenden stellen sich auf den Standpunkt, die Ergotherapierenden hätten mindestens mit 3,0 bewertet werden müssen. Das Gutachten geht bei den Ergotherapierenden von der Stufe 2,5 aus, bei den Polizeisoldaten modifiziert von 2,25. Zur Begründung verweist die Gutachterin bei den Ergotherapierenden auf die selbständige Planung und Durchführung von Therapien aufgrund individuell erarbeiteter Therapiekonzepte. Die ärztlichen Anweisungen beschränkten sich auf die Verordnung der Therapie, ohne genauere Angaben zu Zielen oder auszuführenden Handlungen. Die Kontrolle erfolge in Besprechungen mit der Ergotherapie-Leitung und in wöchentlichen ärztlichen Rapporten. Weiter müssten die Ergotherapierenden die Situation der Patienten ganzheitlich erfassen und beurteilen. Sodann oblägen den Ergotherapierenden verschiedene Organisationstätigkeiten und hätten sie häufige, auch anspruchsvolle Kontakte zu Patienten und anderen Institutionen. Die Tätigkeit der Polizeisoldaten schildert die Gutachterin dagegen als ausführend mit selbständigen Elementen, wobei letztere zum Beispiel beim Patrouillengang vorkämen; dabei sei in unvorhergesehenen Situationen zu entscheiden. Die Kontrolle der Arbeit erfolge fast 100%ig durch die Vorgesetzten anhand der schriftlichen Berichte. Notwendig sei eine hohe geistige Regsamkeit für rasche Einschätzung von Situationen und Entscheidung über richtiges Vorgehen in Berücksichtigung der Polizeitaktik. Zur Höherbewertung gelangt die Gutachterin zusammengefasst hauptsächlich, weil die Tätigkeit der Ergotherapierenden mehr eigenständige Arbeit mit groben Zielvorgaben und wenig eher indirekter Kontrolle beinhalte.
Der Beklagte macht demgegenüber geltend, die Ergotherapierenden würden häufig im Team unter der Leitung einer Ergotherapeutin arbeiten. Es handle sich deshalb um grösstenteils ausführende Tätigkeit mit zum Teil vermehrt selbständiger Sachbearbeitung. Dagegen habe sich der Polizist in der Praxis den verschiedensten Anforderungen unvorbereitet zu stellen und selbständig zu entscheiden. Mit diesen Einwendungen lassen sich die tatsächlichen Feststellungen im Gutachten, wonach die Ergotherapierenden die Therapien selbständig planen, evaluieren und durchführen, und den Polizeisoldaten eine ausführende Tätigkeit mit selbständigen Elementen obliegt, in keiner Weise widerlegen. Es ist von den Feststellungen im Gutachten auszugehen.
Die vom Beklagten für die Ergotherapierenden gewählte Stufe 2,0 – und damit die Gleichstellung mit den Polizeisoldaten – ist auch in Berücksichtigung des Ermessens auf Seiten der Beklagten nicht vertretbar. Sie widerspricht denn auch klarerweise den Wertungshilfen, wonach Stufe 2,0 für grösstenteils ausführende Tätigkeit und nur zum Teil selbständiger Sachbearbeitung vorgesehen ist, Stufe 2,5 dagegen für weitgehend selbständige Sachbearbeitung in einem Sachgebiet und weniger ausführenden Tätigkeit. Die Höherbewertung der Ergotherapierenden in die Stufe 2,5 ist daher zwingend. Die vom Beklagten für die Polizeisoldaten vorgesehene Stufe 2,0 erscheint als angemessen.
d) Kriterium 3 (Verantwortung):
In Kriterium 3 bewertet die Gutachterin beide Berufsgruppen nach modifizierter Lösung gleichwertig, nämlich auf Stufe 2,5. Gemäss Einreihung des Beklagten erreichen beide Berufsgruppen 2,0 Punkte. Zur Begründung verweist das Gutachten auf die Selbständigkeit der Ergotherapierenden, auf deren hohe Fachverantwortung in der Behandlung der Patienten, wo eine falsche Behandlung negative Auswirkungen auf die Sicherheit der Patienten haben könne. Ferner wird vermerkt, dass die Ergotherapierenden teilweise Anleitungsfunktion (fachliche Führungsverantwortung für Praktikantinnen und Leitungsfunktion bei Gruppentherapien) hätten. Bei den Polizeisoldaten erwähnt das Gutachten namentlich die Möglichkeit von Fehlern mit grosser Tragweite (Schusswaffengebrauch). Aus diesen potenziell drastischen Auswirkungen von Fehlern beim Polizeiberuf schliesst das Gutachten für die Polizeisoldaten gemäss der modifizierten Bewertung trotz der im Übrigen begrenzten Verantwortung auf die gleiche Bewertung wie bei den Ergotherapierenden.
Die Klagenden wenden dagegen im Wesentlichen ein, dass die Ergotherapeutin selbständig und nur ganz selten auf Einzelanweisung hin arbeite. Alle Ergotherapierenden würden Praktikantinnen betreuen. Der Polizeisoldat komme im Übrigen kaum je in die Lage, alleine unvorhersehbare Situationen zu bewältigen, arbeite ausschliesslich ausführend und unter vollständiger Kontrolle. Für die Ergotherapierenden erachten die Klagenden die Stufe 3,0 als richtig.
Soweit damit Einwendungen gegen die Sachverhaltsdarstellung der Gutachterin gemacht werden, vermögen sie nicht durchzudringen. Bei der Bewertung ist zu beachten, dass die deutlich höhere Selbständigkeit der Ergotherapierenden vorab in K2 zu berücksichtigen ist (vgl. Wertungshilfen). Sodann kann zwar eine fachliche Führungsverantwortung gegenüber Praktikantinnen vorhanden sein. Wie sich aus dem Gutachten ergibt, ist dies jedoch nur teilweise der Fall (vgl. auch act. --).
Eine Gleichbewertung zwischen Ergotherapierenden und Polizeisoldaten lässt sich daher im Ergebnis vertreten. Nachdem der Beklagte für die Polizeisoldaten Stufe 2,0 gewählt hat, erscheint die Wahl derselben Stufe für die ähnlich hoch zu bewertende Funktion der Ergotherapierenden nicht als diskriminierend. Wurde der nicht typisch weibliche Beruf des Polizeisoldaten mit 2,0 bewertet, so stellt dies im Quervergleich einen sachlichen Grund dar, um die Ergotherapierenden gleich einzustufen. Auch in Beachtung der Wertungshilfen liegt die Funktion der Ergotherapierenden noch nicht in der Stufe 2,5, weshalb die Wahl der Stufe 2,0 nicht vertretbar ist.
Zusammengefasst lässt sich die vom Kanton gewählte Stufe 2,0 nicht als diskriminierend bezeichnen.
Die Expertin setzt in Kriterium 4 beide Berufsgruppen modifiziert auf die Stufe 3,0. Sie verweist bei beiden Tätigkeiten auf den häufigen Einblick in menschliches Elend sowie auf die emotional anspruchsvolle Kontakte, bei den Ergotherapierenden zu den Patienten und bei den Polizeisoldaten zu Arrestanten. Bei den Ergotherapierenden komme noch die vergleichsweise höhere Sachverantwortung hinzu.
Nach Meinung der Klagenden sind die Ergotherapierenden in K4 mit 3,0 bis 3,5 zu bewerten, da ihre Arbeit psychisch belastender sei als diejenige der Polizeisoldaten. Nach Meinung des Beklagten rechtfertigt sich im Quervergleich eine Gleichstellung der Ergotherapierenden mit den Krankenschwestern nicht. Der Kontakt der Ergotherapierenden mit den Patienten konzentriere sich auf kürzere, zeitlich abgegrenzte Intervalle. Eine Auseinandersetzung mit dem Tod erlebten die Ergotherapierenden in einem gegenüber der Funktion der Krankenschwester deutlich weniger ausgeprägtem Mass. Der Beklagte geht von einer Einstufung der Ergotherapierenden im Bereich zwischen 2,5 und 3,0 aus. Für die Polizeisoldaten hält er an der Stufe 3,5 fest und macht geltend, dass die Arbeit des Polizeisoldaten überwiegend negativ geprägt und in vielen Fällen ausgesprochen zermürbend sei. Ferner verweist er auf eine ausgesprochene Exponiertheit gegenüber der öffentlichen Kritik.
Der höheren Fachverantwortung auf Seiten der Ergotherapierenden stehen die häufigen Aussenkontakte der Polizeisoldaten unter den Augen der Öffentlichkeit gegenüber. Wenn auch insgesamt eine identische Einstufung, wie sie die Gutachterin vorschlägt, angemessen scheint, so ist es doch nicht unhaltbar, die psychischen Anforderungen der Polizeisoldaten um maximal eine halbe Stufe höher zu werten. Sachlich nicht mehr vertretbar ist dagegen die kantonale Differenzierung um eine ganze Stufe. Ausgehend von der vertretbaren Stufe 3,5 für die Polizeisoldaten sind die Ergotherapierenden demnach jedenfalls mit 3,0 einzustufen. Die tiefere Stufe erweist sich als diskriminierend. Mit der Stufe 3,0 bleiben die Ergotherapierenden zudem um 0,5 Punkte tiefer als die kantonale Bewertung der Krankenschwestern, so dass auf den erwähnten Einwand des Beklagten, eine Gleichstellung der Ergotherapierenden mit den Krankenschwestern in K4 sei unberechtigt, nicht weiter einzugehen ist.
Die Gutachterin kommt hier bei beiden Berufsgruppen auf Stufe 3,0. Zur Begründung wird zunächst auf die Tätigkeit der Ergotherapierenden verwiesen, welche häufig grosse Handfertigkeit und Geschicklichkeit verlange. Dazu komme gelegentlich körperliche Anstrengung. Die Tätigkeit der Polizeisoldaten beinhalte gelegentlich hohe körperliche Anstrengung und Geschicklichkeit/Handfertigkeit. Während bei den Polizeisoldaten die körperliche Anstrengung und Geschicklichkeit eher in Extremsituationen gefordert sei, umfasse die ergotherapeutische Tätigkeit zwar routinemässig, aber weniger extremen körperlichen Einsatz.
Die Klagenden stellen sich auf den Standpunkt, die Ergotherapierenden seien nicht nur gelegentlich, sondern häufig körperlichen Anstrengungen ausgesetzt. Die Tätigkeit sei zum Teil äusserst anstrengend. Die Bewertung 3.5 dränge sich deshalb auf. Der Beklagte verweist namentlich darauf, dass sich der Polizeisoldat dauernd körperlich fit zu halten habe, um für den Notfall vorbereitet zu sein. Der Beklagte bewertete K5 bei beiden Berufsgruppen mit 3,0.
Gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen im Gutachten sind die beiden Berufe als in etwa gleichwertig zu beurteilen. Auch wenn einzelne Tätigkeiten der Ergotherapierenden sehr anstrengend sein mögen, genügt dies noch nicht, um eine Höhereinstufung gegenüber den Polizeisoldaten als zwingend anzunehmen. Dies namentlich auch unter Berücksichtigung der Notwendigkeit der Polizeisoldaten, sich im Hinblick auf einen Ernstfall fit zu halten. Die identische Einstufung beider Berufsgruppen auf 3,0 ist vertretbar.
g) Kriterium 6 (Beanspruchung der Sinnesorgane/spezielle Arbeitsbedingungen):
Das Gutachten bewertet die Ergotherapierenden mit Stufe 2,5, die Polizeisoldaten mit 3,0 und hält fest, dass bei beiden Berufsgruppen alle Sinnesorgane gefordert werden. Bei den Ergotherapierenden bestehe sodann teilweise Ansteckungsgefahr. Für die Polizeisoldaten sei eine Ansteckungs- und Verletzungsgefahr vorhanden. Zudem werde Nacht-, Wochenend- und Schichtarbeit gefordert. Namentlich deshalb bewertet sie die Polizeisoldaten um eine halbe Stufe höher. Diese Beurteilung durch die Gutachterin entspricht bei den Polizeisoldaten der kantonalen Wertung; die Ergotherapierenden stufte der Beklagte dagegen mit 2,0 ein.
Die Klagenden erachten für die Ergotherapierenden die Stufe 2,0 bis 3,0 als angemessen und verweisen namentlich auf häufigere Immissionen am Arbeitsplatz als bei den Polizeisoldaten. Auch bestehe eine Verletzungsgefahr. Insgesamt sei die Tätigkeit gleichwertig mit derjenigen der Polizeisoldaten. Tatsächlich ist davon auszugehen, dass die Tätigkeit der beiden Berufsgruppen in K6 an sich von ähnlichem Wert ist. Unter Berücksichtigung der im Gutachten angeführten regelmässigen Schicht- und Nachtarbeit ist eine Höhereinstufung der Polizeisoldaten aber ausgewiesen. Wenn die von der Gutachterin vorgeschlagene Differenz von einer halben Stufe zwar als angemessen erscheint, kann der vom Beklagten gewählte Unterschied von einer ganzen Stufe noch nicht als geradezu unhaltbar bezeichnet werden. Eine diskriminierende Ungleichbehandlung liegt deshalb noch nicht vor.
h) Nimmt man für die Bewertung der ergotherapeutischen Arbeit in jedem der sechs Kriterien die minimal vertretbare Stufe gemäss vorstehenden Erwägungen, so ergibt sich folgendes Bild:
Stufe
AWP
K1
2,5
110,0
K2
2,5
103,0
K3
2,0
52,5
K4
3,0
30,0
K5
3,0
27,0
K6
2,0
15,0
Total
337,5
Diese Gesamtpunktezahl von 337,5 AWP entspricht Lohnklasse 14. Eine Diskriminierung der Ergotherapierenden ist somit durch den Vergleich mit der Bewertung des Polizeisoldaten insoweit glaubhaft gemacht, als sie tiefer als Klasse 14 eingereiht wurden. Auch in Berücksichtigung des Wertungsermessens, welches den kantonalen Behörden zusteht und welches bei der vorliegenden Bewertung der einzelnen Kriterien bereits gebührend berücksichtigt worden ist, lässt sich ein Höhereinstufung der Polizeisoldaten durch keinerlei sachlichen Bewertungsüberlegungen rechtfertigen. Es liegt darin eine Diskriminierung der Funktion der Ergotherapierenden als typischer Frauenberuf.
10. Weicht der Arbeitgeber vom Bewertungsergebnis einer Funktionsanalyse zum Nachteil eines typisch weiblichen Berufs ab, so ist das begründungsbedürftig und führt in der Regel zur Vermutung einer Diskriminierung (vgl. BGE 125 I 71 E. 4a; 125 II 541 E. 6a). Es ist dann Sache des Arbeitgebers, für eine Abklassierung sachliche Gründe darzutun, womit sich die zu vermutende geschlechtsspezifische Motivierung widerlegen lässt.
a) Der Beklagte macht zwar geltend, es sei auf die Spitalhierarchie Rücksicht zu nehmen (act. --). Mit diesen Ausführungen wird allerdings in keiner Weise Bezug genommen auf die Funktion der Ergotherapierenden, weshalb sie von vornherein nicht relevant sind. Unbehelflich ist auch der Hinweis auf fehlende Quervergleiche. Mit Bezug auf die Polizeisoldaten ist ein Quervergleich wissenschaftlich fundiert erfolgt. Für seine allgemeine Behauptung, mit Quervergleichen ergebe sich ein anderes Bild, hat der Beklagte weder substanziierte Tatsachen vorgebracht, noch Beweismittel genannt. Nachdem die Diskriminierung angesichts der Tiefereinreihung klarerweise glaubhaft ist, wäre es am Beklagten gewesen, die Vermutung zu widerlegen. Denn dem Kanton obliegt die Begründungslast für die Ungleichbehandlung und die Beweislast für das Vorliegen der Tatsachen, aus denen er die sachliche Rechtfertigung der hier in Frage stehenden Lohnunterschiede herleitet. Dem ist er nicht nachgekommen. Auch der Hinweis, dass das Gutachten politische und finanzielle Einflussfaktoren bei der Erstellung der Expertise nicht einbezogen habe (act. --), kann dem Beklagten nichts nützen. Inwiefern politische und finanzielle Gründe die tiefere Grundeinreihung der Ergotherapierenden rechtfertigen würden, ist vom Beklagten nicht aufgezeigt oder anderweitig ersichtlich.
b) Im Rahmen der SBR des Beklagten wurden sogenannte Streubereichsentscheide sowie Plus- oder Minusklassenentscheide gefällt. Erstere betreffen Arbeitswerte innerhalb von 10 % der Klassengrenzen. Plus- und Minusklassenentscheide lagen vor, wenn eine Funktion in eine gegenüber dem punktemässigen Resultat der Arbeitsbewertung höheren bzw. niedrigeren Klasse eingereiht wurde.
Nach Meinung der Klagenden liegt ein solcher Minusklassenentscheid für den Bereich der Ergotherapierenden vor. Die für die SBR untersuchte Schlüsselstelle "Ergotherapeutin mbA" habe 357 AWP erreicht und zwei teilananalytische Stellen 341 bzw. 274,5 AWP. Die mit 274,5 AWP bewertete Stelle sei indes von einer Aktivierungstherapeutin besetzt worden, deren Ausbildung (lediglich 1,5 Jahre) und Tätigkeit weniger anspruchsvoll sei. Entweder habe der Beklagte für die Ergotherapierenden fälschlicherweise auf die Stellenbewertung dieser Aktivierungstherapeutin abgestellt oder einen Minus-2-Klassen-Entscheid getroffen. Denn die andere teilanalytische Stelle (TAS 4235) habe 341 AWP ergeben, was Besoldungsklasse 14 entspreche. Dabei habe es sich entgegen der Bezeichnung nicht um eine leitende Ergotherapeutin gehandelt.
Der Beklagte macht geltend, die für die Aktivierungstherapeutin erfolgte Bewertung könne auch für die Ergotherapierenden herangezogen werden. Zwar räumt er ein, dass die Inhaberin der TAS 4235 eine E