Submission (Ausschluss) | Anfechtung des Ausschlusses aus dem Vergabeverfahren. Im Verlauf des Verfahrens ist die Zuschlagserteilung erfolgt. Da der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukam, war dieses Vorgehen zulässig. Der Zuschlagsentscheid ist unangefochten geblieben und das Vergabeverfahren ist damit abgeschlossen. Daher ist es nicht mehr möglich, den Zuschlag aufzuheben, und die Beschwerdeführerin hätte somit auch im Falle einer Aufhebung der Ausschlussverfügung keine Möglichkeit mehr, den Zuschlag zu erhalten (E. 2.3). Eine Vergabe der Arbeiten an die Beschwerdeführerin kommt nicht mehr in Frage. Folglich ist das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung insofern entfallen. Die Beschwerde gegen die Ausschlussverfügung ist damit gegenstandslos geworden und das Beschwerdeverfahren dementsprechend insoweit abzuschreiben. Soweit allenfalls noch ein Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ausschlussverfügung besteht, ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin klarerweise ein Eignungskriterium nicht erfüllte und der Ausschluss daher rechtmässig war (E. 3 ff.). Abweisung, soweit nicht gegenstandslos.
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Geschäftsnummer: VB.2026.00202 Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 02.07.2026 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist noch nicht rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission (Ausschluss)
Anfechtung des Ausschlusses aus dem Vergabeverfahren. Im Verlauf des Verfahrens ist die Zuschlagserteilung erfolgt. Da der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukam, war dieses Vorgehen zulässig. Der Zuschlagsentscheid ist unangefochten geblieben und das Vergabeverfahren ist damit abgeschlossen. Daher ist es nicht mehr möglich, den Zuschlag aufzuheben, und die Beschwerdeführerin hätte somit auch im Falle einer Aufhebung der Ausschlussverfügung keine Möglichkeit mehr, den Zuschlag zu erhalten (E. 2.3). Eine Vergabe der Arbeiten an die Beschwerdeführerin kommt nicht mehr in Frage. Folglich ist das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung insofern entfallen. Die Beschwerde gegen die Ausschlussverfügung ist damit gegenstandslos geworden und das Beschwerdeverfahren dementsprechend insoweit abzuschreiben. Soweit allenfalls noch ein Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ausschlussverfügung besteht, ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin klarerweise ein Eignungskriterium nicht erfüllte und der Ausschluss daher rechtmässig war (E. 3 ff.). Abweisung, soweit nicht gegenstandslos.
Stichworte: AUFSCHIEBENDE WIRKUNG AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN EIGNUNGSKRITERIUM FESTSTELLUNGSINTERESSE GEGENSTANDSLOS SCHUTZWÜRDIGES INTERESSE
Rechtsnormen: Art. 27 Abs. III IVöB Art. 34 Abs. I IVöB Art. 36 lit. c IVöB Art. 44 IVöB Art. 44 Abs. I lit. a IVöB Art. 56 Abs. III lit. a IVöB Art. 56 Abs. IV IVöB
Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 4
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung
VB.2026.00202
Urteil
der 1. Kammer
vom 2. Juli 2026
Mitwirkend: Abteilungspräsident Daniel Schweikert (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Regina Meier.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich,
Amt für Hochbauten, Finanzen und Dienste,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Submission (Ausschluss),
hat sich ergeben:
I.
Das Amt für Hochbauten (AHB) der Stadt Zürich eröffnete mit Ausschreibung vom 31. Oktober 2025 auf Simap.ch, der elektronischen Beschaffungsplattform der Schweiz, ein offenes Submissionsverfahren zur Beschaffung der Bauleistung "Heizungs- und Kälteanlagen" (BKP 242/243/246) im Zusammenhang mit der Instandsetzung der Schulanlage Käferholz. Mit Verfügung vom 23. März 2026 schloss das AHB die A AG vom Vergabeverfahren aus.
II.
Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 31. März 2026 (Datum Poststempel) an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, die angefochtene Ausschlussverfügung aufzuheben und ihr Angebot wieder zum Verfahren zuzulassen. Eventuell sei die Vergabestelle anzuweisen, die Eignungsnachweise neu zu prüfen.
Mit Beschwerdeantwort vom 24. April 2026 beantragte das AHB, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die A AG verzichtete auf das Einreichen einer Replik.
Die Kammer erwägt:
1.
Nach § 3 Abs. 1 des Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (BeiG IVöB) ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB), wozu auch der Ausschluss aus dem Verfahren zählt (Abs. 1 lit. h), unabhängig vom Auftragswert die Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig (Art. 52 Abs. 1 IVöB). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 51 ff. IVöB sowie § 2 ff. BeiG IVöB zur Anwendung. Anwendbar ist sodann die Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO).
2.
2.1 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2 Die Beschwerdeführerin rügt den Ausschluss ihres Angebots aus dem Verfahren wegen Nichterfüllung einer wesentlichen Teilnahmevoraussetzung bzw. Nichterfüllung von Eignungskriterien gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. a IVöB. Ein schutzwürdiges Interesse war bei Beschwerdeerhebung gegeben, da die Beschwerdeführerin bei Begründetheit ihrer Rügen den Zuschlag hätte erhalten können, was die Beschwerdegegnerin auch nicht in Frage gestellt hat.
2.3 Allerdings ist inzwischen die Zuschlagserteilung erfolgt (Entscheid vom 26. März 2026, publiziert auf Simap.ch am 30. März 2026). Da der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukam, war dieses Vorgehen zulässig. Der Zuschlagsentscheid ist unangefochten geblieben und das Vergabeverfahren ist damit abgeschlossen. Daher ist es nicht mehr möglich, den Zuschlag aufzuheben, und die Beschwerdeführerin hätte somit auch im Falle einer Aufhebung der Ausschlussverfügung keine Möglichkeit mehr, den Zuschlag zu erhalten. Das Gericht kann nur noch feststellen, ob die angefochtene Verfügung das anwendbare Recht verletzt (vgl. Art. 58 Abs. 2 IVöB).
2.4 Eine Vergabe der Arbeiten an die Beschwerdeführerin kommt daher wie erwähnt nicht mehr in Frage. Folglich ist das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung insofern entfallen. Die Beschwerde gegen die Ausschlussverfügung ist damit gegenstandslos geworden und das Beschwerdeverfahren dementsprechend insoweit abzuschreiben (vgl. VGr, 18. November 2021, VB.2020.00687, E. 2.3 mit weiteren Hinweisen).
Soweit allenfalls noch ein Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ausschlussverfügung besteht, ist Folgendes festzuhalten:
3.
3.1 Der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin gründet der angefochtenen Verfügungen zufolge in der Nichterfüllung einer wesentlichen Voraussetzung für die Teilnahme am Verfahren. Das Angebot der Beschwerdeführerin hat demgemäss gestützt auf Art. 44 Abs. 1 lit. a IVöB aufgrund der Nichterfüllung von Eignungskriterien nicht berücksichtigt werden können. Zur Begründung wird in der angefochtenen Verfügung ausgeführt, zur Prüfung der fachlichen und technischen Leistungsfähigkeit seien gemäss Ausschreibungsbedingungen zwei Referenzen mit einer Mindestbausumme von je Fr. 1'100'000.- verlangt worden. Die erste Referenz der Beschwerdeführerin B erfülle die geforderte Mindestbausumme nicht. Das Eignungskriterium der fachlichen und technischen Leistungsfähigkeit sei demzufolge nicht erfüllt. Es fehle der für dieses Eignungskriterium wesentliche Nachweis.
3.2 Ergänzend wurde in der Beschwerdeantwort ausgeführt, die Referenz B habe eine Bausumme von Fr. 1'000'000.- umfasst. Das Angebot der Beschwerdeführerin weise damit einen wesentlichen Mangel auf, indem das ausgeschriebene Eignungskriterium nicht vollständig erfüllt werde. Es handle sich bei diesem Mangel nicht um eine geringfügige Abweichung von der Ausschreibung. Bei einer mangelhaften Referenz handle es sich nicht um einen kleinen, rein formellen Mangel. Vielmehr liege ein wesentlicher Mangel vor.
4.
4.1 Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25). Gemäss Art. 27 IVöB müssen die Kriterien zur Eignung des Anbieters im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein (Abs. 1). Gegenstand der Eignungskriterien können die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit sowie die Erfahrung des Anbieters sein, wobei diese Aufzählung nicht abschliessender Natur ist (Abs. 2). Hinsichtlich der Eignungskriterien sind an alle Anbietenden dieselben Anforderungen zu stellen. Eignungskriterien dürfen zudem nicht so festgelegt und angewendet werden, dass sie keinen Wettbewerb unter den Anbietenden zulassen (VGr, 21. November 2024, VB.2024.00612, E. 2.1; 8. Februar 2024, VB.2023.00311, E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).
4.2 Werden die definierten Eignungskriterien im Zeitpunkt des Zuschlags nicht bzw. nicht mehr erfüllt, kann der Anbieter vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden (Art. 44 Abs. 1 lit. a IVöB). Der Entscheid über den Ausschluss für die in Art. 44 Abs. 1 IVöB aufgezählten Tatbestände ist somit nicht als zwingende Rechtsfolge ausgestaltet, sondern ins Ermessen der Vergabestelle gestellt (VGr, 19. Dezember 2024, VB.2024.00101, E. 4.5.1 auch zum Folgenden; 3. Juli 2025, VB.2024.00772, E. 3.2; 5. Juni 2025, VB.2025.00160, E. 3.3). Ein Eingreifen der Rechtsmittelinstanz kommt mithin nur in Frage, wenn ein Ausschluss als Rechtsverletzung zu beurteilen ist (Art. 56 Abs. 3 lit. a IVöB). Die Angemessenheit einer Ausschlussverfügung kann im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens nicht überprüft werden (Art. 56 Abs. 4 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG). Bei der Anwendung und Bewertung der Eignungskriterien kommt der Vergabebehörde ein entsprechend grosses Ermessen zu (VGr, 30. Juni 2025, VB.2024.00769, E. 5.4; 21. November 2024, VB.2024.00612, E. 2.1 mit weiteren Hinweisen; Claudia Schneider Heusi, Vergaberecht, 4. A., Zürich/St. Gallen 2023, S. 109).
5.
5.1 Als erstes Eignungskriterium wurde vorliegend in den Ausschreibungsbedingungen die fachliche/technische Leistungsfähigkeit genannt. Als Nachweis diente das ausgefüllte Formular "Firmenreferenzen". Demgemäss wurden 2 Referenzobjekte verlangt, die in den letzten 10 Jahren erstellt worden und mit dem Ausschreibungsgegenstand vergleichbar waren. Die folgenden Anforderungen an die Referenzen waren zur Erfüllung des Eignungskriteriums zwingend zu erfüllen: 2 Referenzen bezüglich Erfahrung mit fachgerechter Ausführung von Arbeiten im gleichen Gewerk in ähnlicher Komplexität und Auftragsgrösse der ausgeschriebenen Art in den letzten 10 Jahren und mit einer Mindestbausumme von je Fr. 1'100'000.- inkl. MWST. Eine der beiden Referenzen musste unter Denkmalschutz ausgeführt worden sein.
Das Erfordernis einer Mindestbausumme von Fr. 1'100'000.- für die beiden Referenzprojekte an sich wurde angesichts der Offertsumme der Beschwerdeführerin von Fr. 1'419'225.sowie angesichts dessen, dass sie die entsprechenden Nachweise hätte erbringen können, zu Recht nicht beanstandet.
5.2 In ihrer Offerte nannte die Beschwerdeführerin als erstes Referenzobjekt das Projekt B mit einer Bausumme von Fr. 1'000'000.- und kreuzte bei "Fr. 1'100'000.-" die Option "Nein" an. Als zweites Referenzobjekt nannte sie das Projekt C mit einer Bausumme von Fr. 1'200'000.- und kreuzte bei "Fr. 1'100'000.-" die Option "Ja" an. Daraus ergibt sich klar, dass das erste Referenzobjekt B eine Bausumme unterhalb der verlangten umfasste, was die Beschwerdeführerin auch selbst bestätigt hat. Das Vorbringen, diese Feststellung sei sachlich falsch, erweist sich damit als unzutreffend. Damit erfüllte die erste Referenz der Beschwerdeführerin die zur Erfüllung des Eignungskriteriums als zwingend definierte Anforderung einer Mindestbausumme von Fr. 1'100'000.- nicht.
5.3 Die Beschwerdeführerin nennt in der Beschwerdeschrift ersatzweise eine neue Referenz D mit einer Bausumme von Fr. 1'500'000.-. Diese war indes vorliegend – wie sich aus dem Folgenden ergibt – nicht zu berücksichtigen.
5.3.1 Angebote und Anträge auf Teilnahme müssen schriftlich, vollständig und fristgerecht gemäss den Angaben in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen eingereicht werden (Art. 34 Abs. 1 IVöB). Die Formerfordernisse und Teilnahmebedingungen für die Anbieter, einschliesslich einer Liste mit Angaben und Unterlagen, welche die Anbieter im Zusammenhang mit den Teilnahmebedingungen einreichen müssen, sind der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen zu entnehmen (Art. 36 lit. c IVöB). Der Auftraggeber gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, zu welchem Zeitpunkt welche Nachweise einzureichen sind (Art. 27 Abs. 3 IVöB).
5.3.2 Vorliegend wurde in den Ausschreibungsbedingungen unter "Wichtige Hinweise" festgehalten, das Unternehmen sei verantwortlich für die Aktualität und Richtigkeit der Angaben. Falsche, unvollständige oder nicht mehr gültige Angaben würden nach Angebotseingang nicht nachgefordert und führten allenfalls zum Ausschluss des Angebots (Eignungskriterien) oder würden entsprechend bewertet (Zuschlagskriterien). Für den Fall der Nichterfüllung von Erfordernissen gemäss Art. 44 IVöB drohte die Vergabestelle den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren an.
5.3.3 Für die Beurteilung der Referenzen sind die mit der Offerte eingereichten Unterlagen massgebend. Es ist auf die Angaben und Unterlagen der Anbietenden im Zeitpunkt der Offerteinreichung abzustellen (VGr, 18. September 2019, VB.2019.00450, E. 6.2.4; 19. Dezember 2018, VB.2018.00453, E. 3.3.3; 19. Dezember 2018, VB.2018.00617, E. 3.4; je mit weiteren Hinweisen). Daran hat sich unter neuem Recht nichts geändert: Im Vergaberecht gilt der Grundsatz der Unveränderbarkeit der Angebote; nach deren Einreichung sind nur im Rahmen von Berichtigungen und Erläuterungen Anpassungen zulässig (VGr, 14. August 2025, VB.2025.00233, E. 6.1.1 mit weiteren Hinweisen). Folglich waren für die Beurteilung der Referenzen die Angaben der Beschwerdeführerin in der Offerte massgeblich, weshalb die im Beschwerdeverfahren neu beigebrachte Referenz unbeachtlich ist.
5.4 Die Referenzen sind zentrale Grundlage für die Beurteilung der Eignung und bedürfen daher entsprechender Sorgfalt bei der Zusammenstellung. Für den Inhalt der Offerte und die sorgfältige Ausarbeitung des Angebots sind die Anbietenden grundsätzlich selbst verantwortlich (VGr, 23. März 2017, VB.2017.00098, E. 3.8.1), worauf auch in den Ausschreibungsbedingungen hingewiesen wurde (vgl. oben E. 5.3.2). Dass es der Beschwerdeführerin möglich gewesen wäre, eine passende Referenz einzureichen, zeigt die im Beschwerdeverfahren eingereichte. Den Mangel hat sie sich daher selbst anzulasten.
Bei der Nennung von Referenzprojekten handelt es sich sodann nicht bloss um untergeordnete Angaben wie etwa eine fehlende separate Unterzeichnung (VGr, 4. März 2021, VB.2020.00879, E. 5.1.2; 19. Dezember 2018, VB.2018.00617, E. 3.6; 23. März 2017 VB.2017.00098, E. 3.8; je mit weiterem Hinweis und auch zum Folgenden). Erfüllen Referenzen die (zwingenden) Anforderungen nicht, liegt kein kleiner, rein formeller Mangel vor, welcher ohne Weiteres nachträglich behoben werden darf.
5.5 Zusammenfassend hat die Beschwerdegegnerin ihr Ermessen nicht rechtsverletzend ausgeübt und durfte das Angebot der Beschwerdeführerin gestützt auf die Offertangaben wegen Nichterfüllung eines Eignungskriteriums bzw. fehlender Erfüllung der Teilnahmevoraussetzungen (Art. 44 Abs. 1 lit. a IVöB) androhungsgemäss vom Vergabeverfahren ausschliessen. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde, soweit sie nicht als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist.
6.
Nach dem Gesagten würde die Beschwerdeführerin, soweit ihre Beschwerde nicht ohnehin als gegenstandslos abzuschreiben ist, klarerweise unterliegen. Daher sind ihr die – gestützt auf § 4 Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (GebV VGr) erheblich reduzierten – Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegnerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da ihr im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist.
7.
Da der Auftragswert den für Bauleistungen massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 52 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht als gegenstandslos geworden abgeschrieben wird.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'200.--; die übrigen Kosten betragen: Fr. 95.-- Zustellkosten, Fr. 2'295.-- Total der Kosten.
3. Die Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.