Submission | Zwischenentscheid: Aufschiebende Wirkung. Der Beschwerde gegen Vergabeentscheide kommt keine aufschiebende Wirkung zu. Diese kann aber erteilt werden, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (E. 2.1). Das Interesse an einer richtigen Vergabe spricht grundsätzlich für die Gewährung aufschiebender Wirkung, das Interesse an der raschen Vergabe jedoch dagegen. Ersteres bemisst sich an den Erfolgsaussichten der Beschwerde, welche im Rahmen einer Interessenabwägung der Dringlichkeit des Arbeitsbeginns entgegenzustellen sind (E. 2.2). Vorliegend ergab eine vorläufige Beurteilung, dass die Beschwerde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit abzuweisen ist (E. 3). Zudem war das öffentliche Interesse an der baldmöglichsten Vergabe als erheblich zu qualifizieren und überwog das stark relativierte Interesse an der Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung (E. 4). [Mit Urteil vom 20. Dezember 2017 hat das Verwaltungsgericht die Beschwerde abgewiesen.]
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Geschäftsnummer: VB.2017.00405 Entscheidart und -datum: Zwischenentscheid vom 26.07.2017 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission
Zwischenentscheid: Aufschiebende Wirkung. Der Beschwerde gegen Vergabeentscheide kommt keine aufschiebende Wirkung zu. Diese kann aber erteilt werden, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (E. 2.1). Das Interesse an einer richtigen Vergabe spricht grundsätzlich für die Gewährung aufschiebender Wirkung, das Interesse an der raschen Vergabe jedoch dagegen. Ersteres bemisst sich an den Erfolgsaussichten der Beschwerde, welche im Rahmen einer Interessenabwägung der Dringlichkeit des Arbeitsbeginns entgegenzustellen sind (E. 2.2). Vorliegend ergab eine vorläufige Beurteilung, dass die Beschwerde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit abzuweisen ist (E. 3). Zudem war das öffentliche Interesse an der baldmöglichsten Vergabe als erheblich zu qualifizieren und überwog das stark relativierte Interesse an der Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung (E. 4). [Mit Urteil vom 20. Dezember 2017 hat das Verwaltungsgericht die Beschwerde abgewiesen.]
Rechtsnormen: Art. 17 Abs. I IVöB Art. 17 Abs. II IVöB
Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung
VB.2017.00405
Verfügung
des Abteilungsvorsitzenden
(Lukas Widmer)
vom 26. Juli 2017
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Baudirektion Kanton Zürich, Tiefbauamt, Projektieren und Realisieren,
Beschwerdegegnerin,
und
C AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission.
Der Abteilungspräsident
(Lukas Widmer)
hat erwogen:
1.
Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 26. Juni 2017 beantragte die Beschwerdeführerin zur Hauptsache, den Zuschlag der Beschwerdegegnerin an die Mitbeteiligte bezüglich der Submission "D", Bodenaufwertung, aufzuheben. In prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin nebst Akteneinsicht, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Mit Präsidialverfügung vom 18. Juni 2017 ist der Beschwerdegegnerin ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt worden.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 6. Juli 2017 beantragte die Beschwerdegegnerin in materieller Hinsicht die Abweisung der Beschwerde; in prozessualer Hinsicht sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung und der Beschwerdeführerin nur beschränkte Akteneinsicht zu gewähren. Die Mitbeteiligte hat sich nicht vernehmen lassen.
Mit Präsidialverfügung vom 10. Juli 2017 wurde der Beschwerdegegnerin weiterhin untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Zudem wurde der Beschwerdeführerin teilweise Akteneinsicht gewährt.
In ihrer Replik vom 21. Juli 2017 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest.
2.
2.1 Der Beschwerde gegen Vergabeentscheide kommt nach Art. 17 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) keine aufschiebende Wirkung zu. Diese kann aber erteilt werden, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Art. 17 Abs. 2 IVöB).
2.2 Die Beschwerde ist ausreichend begründet. Es ist deshalb zu prüfen, ob der Erteilung aufschiebender Wirkung überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen. Das Interesse an einer richtigen Vergabe spricht grundsätzlich für die Gewährung aufschiebender Wirkung, das Interesse an der raschen Vergabe jedoch dagegen. Das Interesse an einer richtigen Vergabe bemisst sich an den Erfolgsaussichten der Beschwerde. Im Rahmen der Interessenabwägung sind deshalb einerseits die Erfolgsaussichten der Beschwerde und anderseits die Dringlichkeit des Arbeitsbeginns zu gewichten (vgl. Beat Denzler/Heinrich Hempel, Die aufschiebende Wirkung – Schlüsselstelle des Vergaberechts, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, S. 313 ff., S. 324, Rz. 31).
Verfahrensrechtlich muss es genügen, wenn der Anspruch (auf Gewährung oder Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung) glaubhaft gemacht ist (vgl. Regina Kiener, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 25 N. 34).
Zur Beurteilung der Erfolgsaussichten der Beschwerde ist diese nachfolgend einer vorläufigen Prüfung zu unterziehen.
3.
3.1 Die Angebote der Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin wurden wie folgt bewertet:
Zuschlagskriterien
Angebot Mitbeteiligte
Angebot Beschwerdeführerin
Preis
53,7
60,0
Auftragsanalyse
7,7
5,7
Fachkompetenz Schlüsselpersonal
25,0
16,7
Lehrlingsausbildung
5,0
5,0
total
91,4
87,3
Damit rangiert das Angebot der Mitbeteiligten auf Platz 1, das Angebot der Beschwerdeführerin auf Platz 2. Der Vorsprung der Mitbeteiligten beträgt 4,1 Punkte.
3.2 Nach Meinung der Beschwerdeführerin erfolgte diese Bewertung bezüglich der Zuschlagskriterien Fachkompetenz Schlüsselpersonal und Auftragsanalyse in rechtsverletzender Weise. Bei korrekter Bewertung sei ihr Angebot günstiger als dasjenige der Mitbeteiligten.
3.3 Bei der Beurteilung der Prozesschancen ist vorab zu beachten, dass der Vergabebehörde bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (VGr, 4. Mai 2017, VB.2016.00799, E. 3.1; 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 3.5; 28. August 2014, VB.2014.00300, E. 6.4; 20. Juli 2012, VB.2012.00055, E. 4). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein.
3.4 Bezüglich der Fachkompetenz Bauführer erhielt das Angebot der Mitbeteiligten die Note 3, das Angebot der Beschwerdeführerin die Note 2. Für die unterschiedliche Benotung verweist die Vergabebehörde auf die mit der Offerte eingereichten Referenzblätter Schlüsselpersonen (Bauführer und Vorarbeiter), in denen je zwei Referenzobjekte anzugeben waren.
Für das Referenzobjekt 2 ihres Bauführers hat die Beschwerdeführerin das Merkmal "Bodenaufwertung/Rekultivierung" verneint. Zwar macht sie im Beschwerdeverfahren geltend, es habe sich dabei um ein Versehen gehandelt; indes enthält auch die Kurzbeschreibung kaum Hinweise auf dahingehende Arbeiten; es wird diesbezüglich nur auf ein Bodenschutzkonzept verwiesen. Die Mitbeteiligte dagegen hat als Referenzobjekte ihres Bauführers zwei Projekte mit Rekultivierungs- bzw. Renaturierungsarbeiten angegeben und in diesem Sinn das Merkmal "Bodenaufwertung/Rekultivierung" für beide Projekte bejaht. Gestützt auf diese Angaben erscheint eine tiefere Note für die Referenzprojekte der Beschwerdeführerin als nachvollziehbar. Die Vergabebehörde darf und muss bei ihrer Bewertung grundsätzlich auf die Angaben der Anbietenden in den Offerten abstellen (vgl. VGr, 28. Juni 2016, VB.2016.00164, E. 3.4). Für den Inhalt der Offerte und die sorgfältige Ausarbeitung des Angebots ist zudem jeder Bieter selber verantwortlich (VGr, 7. Mai 2015, VB.2015.00081, E. 4.1).
Entgegen ihrer Auffassung kann die Beschwerdeführerin auch nichts Entscheidendes daraus ableiten, dass die für ihren Bauführer bezeichneten Projekte höhere Auftragssummen erreichten als die von der Mitbeteiligten bezeichneten Projekte. Die Auftragssummen der von der Mitbeteiligten angegebenen Referenzobjekte bewegten sich in einer Grössenordnung, die mit dem Umfang des vorliegenden Auftrags vergleichbar ist. Es ist im Übrigen ohnehin nicht ersichtlich, dass die Vergabebehörde verpflichtet wäre, die Grösse der Referenzaufträge in die Bewertung einzubeziehen. Soweit die Beschwerdeführerin auf die tatsächliche Beschaffenheit der Referenzobjekte hinweist, fällt weiter ins Gewicht, dass die Vergabebehörde grundsätzlich befugt ist, auf die Angaben in der Offerte abzustellen. Es besteht keine Pflicht, die Richtigkeit der Referenzangaben zu überprüfen und sich bei den Referenzgebern nach der Leistung zu erkundigen (VGr, 28. Juni 2016, VB.2016.000164, E. 3.3, mit Hinweisen). Vorliegend sind kaum besondere Umstände auszumachen, welche ein Abweichen von den Angaben in den Offerten erforderlich gemacht hätten. Die gerügte tiefere Note für die Beschwerdeführerin beim Bauführer erscheint damit prima facie und unter Berücksichtigung des Ermessens der Vergabebehörde als haltbar.
3.5 Für die Bewertung der Referenzobjekte des Vorarbeiters gilt im Wesentlichen dasselbe wie bezüglich des Bauführers. Betreffend die Fachkompetenz des Vorarbeiters erhielt das Angebot der Mitbeteiligten wiederum die Note 3 und das Angebot der Beschwerdeführerin die Note 2.
Bezüglich des Vorarbeiters hatte die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte das Merkmal "Bodenaufwertung/Rekultivierung" im Referenzobjekt 1 verneint; bei der der Kurzbeschreibung wurde sodann lediglich die Einhaltung von Bodenschutzrichtlinien erwähnt. Demgegenüber verwies die Mitbeteiligte hier auf dieselben beiden Objekte wie beim Bauführer, bei denen das Merkmal "Bodenaufwertung/Rekultivierung" bejaht wurde. Damit ist auch hier die Vergabe einer tieferen Note an die Beschwerdeführerin nachvollziehbar.
Bei einer vorläufigen Prüfung erscheint die Besserbewertung des Angebots der Mitbeteiligten im Zuschlagskriterium Referenzen Schlüsselpersonal um 8,3 Punkte als zulässig.
3.6 Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, ihr Angebot sei im Zuschlagskriterium Auftragsanalyse/Technischer Bericht gleich zu bewerten wie dasjenige der Mitbeteiligten, welches gemäss Bewertung durch die Vergabebehörde einen Vorsprung von 2 Punkten aufweist. Dieser Rüge ist nicht weiter nachzugehen. Selbst wenn die beiden Angebote hier gleich bewertet würden, bliebe das Angebot der Mitbeteiligten auf dem ersten Platz: Bei gleicher Punktevergabe im Zuschlagskriterium Auftragsanalyse (und im Zuschlagskriterium Lehrlingsausbildung) vermag die Beschwerdeführerin ihren Rückstand gegenüber der Mitbeteiligten im Zuschlagskriterium Referenzen Schlüsselpersonal von 8,3 Punkten mit dem Vorsprung ihres Angebots im Preiskriterium von 6,3 Punkte nicht aufzuholen.
3.7 Zusammengefasst erscheint eine Gutheissung der Beschwerde zwar nicht etwa als ausgeschlossen. Indes hat sich bei einer vorläufigen Beurteilung gezeigt, dass die Beschwerde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit abzuweisen ist.
4.
4.1 Für die Interessenabwägung ist sodann das öffentliche Interesse an einer raschen Vergabe zu prüfen. Die Beschwerdegegnerin legt unter Hinweis auf die Ausschreibungsunterlagen substanziiert dar, dass eine Verschiebung des im Zusammenhang mit den bereits laufenden Arbeiten stehenden Auftrags zu erheblichen Beeinträchtigungen umweltschutzrechtlicher sowie finanzieller Interessen führen würde. Die Arbeiten sollten im August und September 2017 durchgeführt werden. Diese Darstellung erscheint als glaubhaft, zumal sie von der der Beschwerdeführerin replicando nicht in Abrede gestellt wurde. Das öffentliche Interesse an der baldmöglichsten Vergabe ist als erheblich zu qualifizieren.
4.2 Das entgegenstehende Interesse einer abgewiesenen Anbieterin an der Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist zwar grundsätzlich von grosser Bedeutung; damit einher geht das öffentliche Interesse an einer rechtlich korrekten Vergabe. Wie erwähnt, hängt die Gewichtung dieser Interessen allerdings wesentlich von der Beurteilung der Prozessaussichten im konkreten Fall ab: Je höher die Erfolgschancen der Beschwerde zu beurteilen sind, desto wichtiger ist es für die beschwerdeführende Partei, dass ihr die Möglichkeit des Zuschlags erhalten bleibt.
4.3 Wie gesehen, hat sich bei einer vorläufigen Beurteilung gezeigt, dass die Beschwerde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit abzuweisen wäre. Bei dieser Beurteilung der Rechtslage wird das grundsätzlich grosse Interesse an der Gewährung der aufschiebenden Wirkung stark relativiert und vermag es deshalb das entgegenstehende erhebliche öffentliche Interesse an der baldmöglichsten Auftragserteilung nicht aufzuwiegen. Der Beschwerde ist deshalb in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 IVöB infolge entgegenstehender überwiegender öffentlicher Interessen keine aufschiebende Wirkung zu erteilen.
5.
Die Replik der Beschwerdeführerin ist der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten zur Stellungnahme zuzustellen.
6.
Der Auftragswert von rund Fr. 450'000.- erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Bauaufträge nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG). Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der vorliegende Zwischenentscheid nur selbständig angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 BGG erfüllt sind (BGE 133 II 409 E. 1.2; vgl. zum Erfordernis der rechtlichen Natur des erforderlichen nicht wiedergutzumachenden Nachteils BGE 134 III 188 E. 2.1).
Der Abteilungspräsident verfügt:
1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.
2. Der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten läuft eine Frist von 10 Tagen von der Zustellung dieser Verfügung an gerechnet, um dem Verwaltungsgericht eine doppelt ausgefertigte Duplikschrift einzureichen, ansonsten Verzicht auf Duplik angenommen würde. Unterlagen, an denen ein Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht wird, sind im Beilagenverzeichnis zu kennzeichnen, und das Geheimhaltungsinteresse ist zu begründen.
Durch das Einreichen einer Duplik mit formellen Anträgen (z. B. auf Nichteintreten oder Abweisung der Beschwerde) erhält die Mitbeteiligte Parteistellung, was zu Kosten- und Entschädigungsfolgen führen kann.
3. Die in Ziffer 2 genannten Fristen stehen während der Gerichtsferien nicht still.
4. Gegen diese Verfügung kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.