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Geschäftsnummer: VB.2016.00532 Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 02.03.2017 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 01.03.2018 gutgeheissen, den Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen. Rechtsgebiet: Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht Betreff: Baubewilligung
Aufstockung eines nachträglich vorschriftswidrig gewordenen Mehrfamilienhauses um ein Attikageschoss Die Aufstockung eines unzulässig hohen Gebäudes mit einem Attikageschoss führt grundsätzlich zu keiner zusätzlichen Gebäudeerhöhung (E. 2.4). Bei der Interessenabwägung gemäss § 357 Abs. 1 PBG ist hier zu prüfen, was für ein Neubau auf dem Grundstück möglich wäre. Vorliegend würde ein nach der Bauordnung mögliches Firstdachgebäude zumindest zu einer ähnlich starken Aussichtsbeeinträchtigung führen wie das geplante Attikageschoss (E. 2.5). Abweisung.
Stichworte: ATTIKAGESCHOSS AUSSICHTSBEEINTRÄCHTIGUNG FIRSTHÖHE GEBÄUDEHÖHE NACHTRÄGLICHE BAURECHTSWIDRIGKEIT SCHRÄGDACH ÜBERHOHES GEBÄUDE
Rechtsnormen: § 255 Abs. II PBG § 275 Abs. II PBG § 280 PBG § 281 PBG § 281 Abs. I lit. a PBG § 281 Abs. I lit. b PBG § 292 PBG § 357 Abs. I PBG
Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung
VB.2016.00532
Urteil
der 1. Kammer
vom 2. März 2017
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Martin Tanner.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
1. C, vertreten durch RA D,
2. Bausektion des Stadtrates,
Beschwerdegegnerschaft,
betreffend Baubewilligung,
hat sich ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 26. August 2015 bewilligte die Bausektion der Stadt Zürich C die Aufstockung seiner auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 in Zürich liegenden Mehrfamilienhäuser E-Strasse 02 bis 03 um ein Attikageschoss.
II.
Dagegen rekurrierte A am 25. September 2015 an das Baurekursgericht des Kantons Zürich. Ebenfalls Rekurs gegen das Bauprojekt erhob am 29. September 2015 F. Mit Entscheid vom 8. Juli 2016 vereinigte das Baurekursgericht die beiden Rechtsmittel und hiess sie teilweise gut. Es versah die Baubewilligung mit der Auflage, dass vor Baubeginn neue Pläne einzureichen und zu bewilligen seien, gemäss welchen das hypothetische Dachprofil auf der Nordostseite auf maximal einem Drittel der Fassadenlänge durchstossen werde. Im Übrigen wies es die Rekurse ab.
III.
Am 13. September 2016 führte A Beschwerde beim Verwaltungsgericht und stellte folgende Anträge:
"1. Der angefochtene Beschluss sowie der Bauentscheid […] der Bausektion des Stadtrates Zürich vom 26. August 2015 seien aufzuheben;
2. Die Vernehmlassungen der Beschwerdegegner seien dem Beschwerdeführer umgehend zur Stellungnahme zuzustellen.
3. Dem Beschwerdeführer sei für dieses und für das vorinstanzliche Verfahren je eine angemessene Umtriebsentschädigung zuzusprechen;
4. Die Kosten dieses und des vorinstanzlichen Verfahrens seien den Beschwerdegegnern aufzuerlegen."
Das Baurekursgericht stellte am 10. Oktober 2016 den Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Mit demselben Schluss liess sich am 12. Oktober 2016 die Bausektion der Stadt Zürich vernehmen. C beantragt am 14. Oktober 2016 ebenfalls, die Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von A. Dazu nahm dieser am 17. November 2016 Stellung, worauf C am 12. Dezember 2016 eine Vernehmlassung einreichte. Dazu nahm A am 20. Januar 2017 Stellung.
Die Kammer erwägt:
1.
Der private Beschwerdegegner und Bauherr ist Eigentümer der in der Wohnzone W3 gelegenen Parzelle Kat.-Nr. 01. Das Grundstück ist mit den Gebäuden E-Strasse 04, 02, 06 und 03 überbaut. Während das Gebäude E-Strasse 02 zwei Untergeschosse und drei Vollgeschosse aufweist, verfügen die Gebäude E-Strasse 06 und 03 je über drei Unter- und drei Vollgeschosse. Der Bauherr möchte die Mehrfamilienhäuser E-Strasse 02, 06 und 03 um ein von allen Fassaden zurückversetztes Attikageschoss mit 6 Wohnungen aufstocken. Die drei Mehrfamilienhäuser überschreiten mit ihrer Gebäudehöhe von bis zu 14 Metern die in der Wohnzone W3 maximal zulässige Gebäudehöhe von 11,5 Metern (Art. 13 Abs. 1 der Bau- und Zonenordnung vom 23. Oktober 1991 [BZO] Querschnitt 2).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die bestehenden Gebäude E-Strasse 02, 06 und 03 würden mit einer Gebäudehöhe von bis zu ca. 14 Metern sowohl die maximal zulässige Gebäudehöhe der geltenden wie auch der künftigen Bauordnung der Stadt Zürich überschreiten. Da zudem die Attikageschossfassaden um lediglich ca. 3 Meter von der Schnittlinie der Längsfassaden und der Fassadenfluchten der Vollgeschosse zurückspringen, würden die Gebäude auch Art. 7a Abs. 1 BZO verletzen. So werde das zulässige Gebäudeprofil durch die Attikageschosse zusätzlich durchstossen. Entgegen der Vorinstanz sei das hypothetische Dachprofil nicht bei der tatsächlichen Schnittlinie anzusetzen. Entsprechend dürfe das so entstehende Dachprofil auch nicht im Rahmen der nach § 292 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) zulässigen Dachaufbauten durchbrochen werden. Das zulässige Gebäudeprofil, das sich aus der Gebäude- und der Firsthöhe ergebe, ändere sich in keiner Weise für ein Gebäude, das die zulässige Gebäudehöhe überschreite. Für die vorinstanzliche Auffassung, dass sich bei solchen Gebäuden das zulässige Dachprofil um die Höhe der Gebäudehöhenüberschreitung nach oben verschieben würde, fehle jede gesetzliche Grundlage. Es gelte vielmehr § 357 Abs. 1 PBG, wonach eine weitergehende Abweichung vom zulässigen Gebäudeprofil gerade verboten sei.
2.2 Im Baurecht wird zwischen der Gebäude- (§ 280 PBG) und der Firsthöhe (§ 281 PBG) unterschieden, wobei Flachdächer über keinen First verfügen (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011, S. 929). Die zulässige Gebäudehöhe wird von der jeweiligen Schnittlinie zwischen traufseitiger Fassade und der Dachfläche auf den darunterliegenden gewachsenen Boden gemessen (§ 280 Abs. 1 PBG). Bei einem Flachdachgebäude gilt dabei als Dachfläche jene des obersten Vollgeschosses (VGr, 11. März 2009, VB.2008.00435, E. 2.2.2; Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 919). Der vorbestehende Gebäudekomplex ist an einzelnen Stellen rund 14 Meter hoch. Damit überschreitet er partiell die nach der geltenden Bauordnung in der Zone W3 maximal zulässige Gebäudehöhe von 11,5 Metern (Art. 13 Abs. 1 BZO). Entgegen der Beschwerde ist diese Gebäudehöhe von bis zu rund 14 Metern nicht auf eine Ausnahmebewilligung zurückzuführen. Zwar wurde der Bauherrschaft in der Baubewilligung vom 20. Januar 1978 ausnahmsweise gestattet, das Erdgeschoss höher anzusetzen. Eine solche Höheransetzung des Erdgeschosses hatte und hat indessen keinen Einfluss auf die Gebäudehöhe, wird doch diese gerade nicht vom Erdgeschossniveau aus gemessen. Es trifft somit nicht zu, dass die Höheransetzung des Erdgeschossfussbodens entscheidend zur Überschreitung der Gebäudehöhe beigetragen hätte. Insofern ist auch irrelevant, ob die künftige Bauordnung in Art. 13 Abs. 3 lit. a revBZO die Ansetzung des Erdgeschossfussbodens normieren wird, wie der Beschwerdeführer geltend macht: Das vorliegende Bauprojekt sieht keine Höher- oder Tiefersetzung des Erdgeschossbodens vor. Damit kann die Frage nach einer allfälligen Vorwirkung dieser Norm offenbleiben. Wie die lokale Baubehörde zu Recht festhält, bestimmte sich die Gebäudehöhe im Zeitpunkt der ursprünglichen, Baubewilligung, das heisst derjenigen vom 20. Januar 1978, nach Massgabe des Baulinienabstandes. Zur Begründung sei auf die in diesem Punkt unbestritten gebliebene Vernehmlassung der lokalen Baubehörde verwiesen (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG analog). Zusammenfassend finden sich in den Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass das Bauvorhaben bereits im Zeitpunkt seiner Bewilligung gegen die damals geltende Gebäudehöhenvorschrift verstossen hat. Es handelt sich vielmehr um eine Baute, die erst nachträglich baurechtswidrig wurde (§ 357 Abs. 1 PBG).
2.3 Weiter ist zu prüfen, ob der Gebäudekomplex um ein Attikageschoss aufgestockt werden kann. Dach- bzw. Attikageschosse sind horizontale Gebäudeabschnitte, die über der Schnittlinie zwischen Fassade und Dachfläche liegen (§ 275 Abs. 2 Satz 1 PBG). Bei Flachdächern dürfen Attikageschosse – vorbehältlich § 292 lit. b PBG – die für ein entsprechendes Schrägdach zulässigen Ebenen nicht durchstossen. Gemeint ist damit jene Profillinie, die unter 45 Grad an die Schnittlinie zwischen der tatsächlichen Dachfläche des obersten Vollgeschosses und der dazugehörigen Fassade ansetzt (§ 281 Abs. 1 lit. a PBG; Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 929). Dieses ausschliesslich für Flachdachbauten geltende Dachprofil ist, unabhängig davon, ob die maximal zulässige Gebäudehöhe erreicht wird oder nicht, am tatsächlichen Schnittpunkt zwischen Fassade und Dachfläche anzusetzen. Ein fiktiver Kniestock darf dabei nicht in Anschlag gebracht werden, wenn die Bauordnung – wie hier – Geschosszahlvorschriften enthält. Die kommunale Bauordnung kann aber von dieser Regelung abweichen (Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 930). Von dieser Möglichkeit hat die Stadt Zürich in Art. 7a Abs. 1 BZO Gebrauch gemacht. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut: Dachgeschosse über Flachdächern (Attikageschosse) müssen mit Ausnahme der nach § 292 PBG zulässigen Dachaufbauten ein Profil einhalten, das auf den fiktiven Traufseiten unter Einhaltung der zulässigen Gebäudehöhe maximal einen Meter über der Schnittlinie zwischen der Aussenkante der Fassade und der Oberkante des fertigen Fussbodens des Attikageschosses unter 45 Grad angelegt wird. Art. 7a Abs. 1 BZO macht den Bau von Attikageschossen von der "Einhaltung der zulässigen Gebäudehöhe" abhängig. Wie oben dargelegt, überschreitet der bestehende Gebäudekomplex die nach Art. 13 Abs. 1 BZO aktuell zulässige Gebäudehöhe von 11,5 Metern. Aufgrund dieser Höhenüberschreitung kann sich die Bauherrschaft nicht auf Art. 7a Abs. 1 BZO berufen. Dies bedeutet nun allerdings nicht, dass deswegen der Bau von Attikageschossen verboten wäre. Abweichend von § 281 Abs. 1 lit. a PBG wird bei Art. 7a Abs. 1 BZO das 45-Grad-Profil nicht direkt an die Schnittlinie zwischen der Dachfläche und der zugehörigen Fassade, sondern maximal einen Meter über dieser Schnittlinie angelegt. Aufgrund des höher liegenden Profils ermöglicht Art. 7a Abs. 1 BZO grössere Attikageschosse als § 281 Abs. 1 lit. a PBG. Unter diesen Umständen bildet § 281 Abs. 1 lit. a PBG die Grundnorm, während Art. 7a Abs. 1 BZO den Privilegierungstatbestand darstellt. Dies wiederum hat folgende Konsequenz: Ist die Privilegierungsvoraussetzung von Art. 7a Abs. 1 BZO, nämlich die Einhaltung der zulässigen Gebäudehöhe, nicht erfüllt, kann sich die Bauherrschaft immer noch auf die Grundnorm von § 281 Abs. 1 lit. a PBG berufen. Im Gegensatz zu Art. 7a Abs. 1 BZO knüpft § 281 Abs. 1 lit. a PBG nicht an die "Einhaltung der zulässigen Gebäudehöhe" an. Damit steht die Höhenüberschreitung einer Anwendung von § 275 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 281 Abs. 1 lit. a und § 292 lit. b PBG nicht entgegen.
2.4 Aufgrund seiner Höhe von bis zu 14 Metern ist das Gebäude nachträglich vorschriftswidrig geworden. § 357 Abs. 1 PBG sieht in Bezug auf Änderungen an solchen Bauten Folgendes vor: Bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften widersprechen, dürfen umgebaut, erweitert und anderen Nutzungen zugeführt werden, sofern sie sich für eine zonengemässe Nutzung nicht eignen, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Für neue oder weitergehende Abweichungen von Vorschriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten. Die Aufstockung eines unzulässig hohen Gebäudes mit einem Attikageschoss führt zu keiner zusätzlichen Gebäudeerhöhung, und zwar aus folgendem Grund: Wie oben dargelegt, ist in diesem Zusammenhang nicht die First- bzw. die Gesamthöhe des Gebäudes massgeblich. Vielmehr wird die Gebäudehöhe von der Schnittlinie zwischen der Fassade und der Dachfläche des obersten Vollgeschosses auf den darunterliegenden gewachsenen Boden gemessen (§ 280 Abs. 1 PBG). Die geplante Dachgeschossaufstockung hat mit anderen Worten keinen Einfluss auf die Dachfläche des obersten Vollgeschosses und wirkt sich damit auch nicht auf die Gebäudehöhe im Rechtssinn aus. An dieser Tatsache vermag der in der Beschwerde angerufene Verwaltungsgerichtsentscheid vom 24. Oktober 2013 nichts zu ändern: Dort ging es um ein übergeschossiges Gebäude, das hätte aufgestockt werden sollen. Das Verwaltungsgericht begründete sein Aufstockungsverbot ausschliesslich mit dieser Übergeschossigkeit. Demgegenüber statuierte es in besagtem Entscheid kein Aufstockungsverbot für überhohe Gebäude (VB.2013.00467, E. 5.3). Es handelt sich vorliegend also gerade nicht um eine neue oder weitergehende Abweichung von Vorschriften.
2.5 Zu prüfen bleibt somit, ob der Aufstockung öffentliche oder nachbarliche Interessen entgegenstehen. Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang geltend, die Aufstockung beeinträchtige seine Aussicht stark und würde zu einem vermehrten Schattenwurf führen. Im Rahmen der Interessenabwägung durfte das Baurekursgericht entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers durchaus berücksichtigen, welche Auswirkungen eine neue baurechtskonforme Baute auf das Nachbargrundstück haben würde (vgl. VGr, 26. Januar 2005, VB.2004.00425, E. 3.2.3; RB 2002 Nr. 81). Auf dem vorliegenden Baugrundstück wäre ein Neubau mit einem Schrägdach zulässig. Der First eines solchen Gebäudes könnte 18,5 Meter hoch liegen (Art. 13 BZO in Verbindung mit § 281 Abs. 1 lit. b PBG). Damit würde ein solcher Neubau die Aussicht des Beschwerdeführers zumindest ähnlich stark beeinträchtigen wie die vorgesehene Aufstockung des bestehenden Gebäudes um ein Dachgeschoss. Zwar würde ein solcher Neubau unter Umständen nicht an exakt derselben Stelle stehen wie die bestehende Baute. Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte grössere Grenzabstand würde indessen kaum etwas an der Aussichtsbeeinträchtigung und am Schattenwurf einer solchen Firstdachbaute ändern. Vor diesem Hintergrund ist das Interesse des Beschwerdeführers an der Verhinderung der strittigen Aufstockung nicht stark zu gewichten. Der Bauherr seinerseits hat ein legitimes Interesse daran, sein Grundstück besser auszunützen und zusätzlichen Wohnraum zu schaffen. Insgesamt kann nicht von überwiegenden nachbarlichen Interessen gesprochen werden, welche im Sinn von § 357 Abs. 1 PBG dem Bauvorhaben entgegenstehen würden.
3.
3.1 Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die bestehende Ausnützungsziffer von 90 % sei "massiv überschritten". Es sei davon auszugehen, dass die Ausnützungsüberschreitung weit mehr als 30 % betrage, was die örtliche Baubehörde und die Vorinstanz jedoch nicht ausreichend ermittelt haben.
3.2 Im Beschwerdeverfahren dürfen sich die Parteien nicht damit begnügen, pauschale Behauptungen aufzustellen. Vielmehr müssen sie ihren Rügen detaillierte und nachvollziehbare Berechnungen zugrunde legen. Der Beschwerdeführer missachtet dieses Substanziierungsgebot, wenn er dem Bauprojekt bloss in genereller Weise vorwirft, es verletze die Ausnützungsziffer.
4.
4.1 Weiter wirft die Beschwerde der Vorinstanz vor, sie verkenne, dass in den bewilligten Plänen das Dachprofil entlang der Nordostfassade fälschlicherweise einen Meter über der Schnittlinie zwischen der Aussenkante der Fassade und der Oberkante des fertigen Fussbodens des Attikageschosses angesetzt worden sei. Die Vorinstanz hätte den Rekurs zumindest teilweise gutheissen und eine entsprechende Nebenbestimmung anordnen müssen.
4.2 Entgegen der Beschwerde befasste sich die Vorinstanz sehr wohl mit dieser Rüge. Es hiess den Rekurs in diesem Punkt gut und ergänzte die Baubewilligung – wie in der Beschwerde verlangt – um die Auflage, wonach das hypothetische Dachprofil auf der Nordostseite auf maximal einem Drittel der Fassadenlänge durchstossen werden dürfe. Damit erübrigen sich weitere Ausführungen zu diesem Punkt.
5.
5.1 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, das Projekt verletze die Ausnützungsvorschrift von § 255 Abs. 2 PBG. Diese Bestimmung ermögliche die indirekte Erhöhung der zulässigen Ausnützung. Die Norm gehe nicht davon aus, dass die Nutzung von Dach- und Untergeschossen von sich aus für die Nutzung von Grundstücken unerheblich wäre. Wenn in einem Dach- oder Untergeschoss das zulässige Ausmass für die Ausnützungsbefreiung überschritten werde, werde die teilweise Nutzungsbefreiung der Dach- und Untergeschosse miteingerechnet. Mit der Revision von § 255 PBG sei gemäss Art. III Abs. 4 der Übergangsbestimmungen vom 1. September 1991 der Ausbau von bereits bestehenden Dach- und Untergeschossen erleichtert worden. Für neu zu erstellende Dach- und Untergeschosse von vor dem Jahr 1991 errichteten Gebäuden und für vollkommen neue Gebäude sollten dagegen bei der nächsten Revision der Bau- und Zonenordnung, längstens innert fünf Jahren, die Ausnützungsziffern den neuen Ausnützungsregeln von § 255 PBG angepasst werden. Das Privileg von § 255 Abs. 2 PBG komme nur für damals bereits bestehende Flächen in Dach- und Untergeschossen zum Tragen. Für neu zur Erstellung vorgesehene Dachgeschosse, wie es hier der Fall ist, führten die neuen Wohn- und/oder Arbeitsflächen in den Attikageschossen dagegen zu einer unzulässigen weitergehenden Abweichung im Sinn von § 357 Abs. 1 PBG.
5.2 Art. III Abs. 3 Satz 1 der Übergangsbestimmungen zur Revision des Planungs- und Baugesetzes vom 1. September 1991 lautet wie folgt: Bis zur nächsten Revision der Bau- und Zonenordnung, längstens auf eine Dauer von fünf Jahren ab Inkrafttreten, bleiben unter Vorbehalt von Abs. 4 nachstehend die bisherigen Bestimmungen über die Berechnung der Ausnützungsziffer (§ 255) […] anwendbar. Diese Fünfjahresfrist ist mittlerweile verstrichen. Als Folge davon richtet sich die Berechnung der Ausnützungsziffer nicht mehr nach § 255 aPBG, sondern nach § 255 PBG in seiner aktuell gültigen Fassung. Entgegen der offenbar vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung führt nicht jede Gesetzesrevision dazu, dass bestehende Bauten vorschriftswidrig im Sinn von § 357 PBG werden. Dies ist bloss dann anzunehmen, wenn die Baute gegen die neue Vorschrift verstösst. Ein solcher Verstoss gegen § 255 PBG liegt nun aber gerade nicht vor. Vielmehr respektiert das geplante Attikageschoss die privilegierte Fläche von § 255 Abs. 2 PBG. Zur Begründung kann auf die unbestritten gebliebene Berechnung im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG).
6.
Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.
7.
Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm nicht zu; hingegen ist eine solche Entschädigung antragsgemäss dem privaten Beschwerdegegner zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 f. VRG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen: Fr. 170.-- Zustellkosten, Fr. 6'170.-- Total der Kosten.
3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem privaten Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- zu bezahlen.
5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6. Mitteilung an …