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Geschäftsnummer: VB.2009.00056 Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 23.04.2009 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 14.04.2010 abgewiesen. Rechtsgebiet: Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht Betreff: Wiederherstellungsbefehl
Befehl zum Rückbau von Giebellukarnen. Verhältnismässigkeit. Die streitbetroffenen Dachaufbauten treten augenfällig grösser und wuchtiger in Erscheinung als die bewilligungskonform erstellten Giebellukarnen auf den übrigen Häusern der Überbauung. Die Abweichung vom Erlaubten durfte deshalb als erheblich gewürdigt werden (E. 3.1). Die Tatsache, dass die Überschreitung der bewilligten Höhe bei der Baukontrolle durch die Baubehörde unbemerkt blieb, vermag an der Bösgläubigkeit der seinerzeitigen Bauherrschaft nichts zu ändern (E. 3.2). Abweisung.
Stichworte: BÖSGLÄUBIGKEIT LUKARNE RÜCKBAU VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT WIEDERHERSTELLUNG ZIRKULATIONSENTSCHEID ZWANGSMASSNAHMEN
Rechtsnormen: § 341 PBG
Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 4
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung
VB.2009.00056
Zirkulationsentscheid
der 1. Kammer
vom 23. April 2009
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtssekretärin Tanja Pekeljevic.
In Sachen
1.1 A,
1.2 B,
2.1 C,
2.2 D,
3.1 E,
3.2 F,
alle vertreten durch RA G,
Beschwerdeführende,
gegen
Gemeinderat Bonstetten, vertreten durch RA I,
Beschwerdegegner,
betreffend Wiederherstellungsbefehl,
hat sich ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 18. Dezember 2007 befahl der Gemeinderat Bonstetten der J GmbH als Erstellerin der Wohnüberbauung K, die Lukarnen bei den Wohnhäusern L-Strasse 02 und 01 in der Höhe um 50 cm auf das am 31. Januar 2005 bewilligte Mass zu reduzieren; die Eigentümer der mittlerweile verkauften Wohnungen wurden verpflichtet, die notwendigen baulichen Massnahmen zu dulden.
II.
Den von den Stockwerkeigentümern B und A, D und C sowie F und E gegen diese Anordnung erhobenen Rekurs wies die Baurekurskommission II am 16. Dezember 2008 ab.
III.
Mit Beschwerde vom 6. Februar 2009 liessen B und A, D und C sowie F und E dem Verwaltungsgericht beantragen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen den Rekursentscheid und den Beschluss des Gemeinderats vom 18. Dezember 2007 aufzuheben und festzustellen, dass die J GmbH nicht zur Herstellung des rechtmässigen Zustands und die Beschwerdeführenden nicht zur Duldung des damit verbundenen baulichen Eingriffs verpflichtet seien; eventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz schloss am 24. Februar 2009 auf Abweisung der Beschwerde, und die J GmbH teilte am 6. März 2009 mit, dass sie auf eine Beteiligung am Verfahren verzichte. Der Gemeinderat Bonstetten liess am 13. März 2009 Abweisung der Beschwerde unter Kostenund Entschädigungsfolgen beantragen.
Am 8. April 2008 liessen die Beschwerdeführenden unaufgefordert eine Replik einreichen.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
1.1 Da sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist, ist darüber gemäss § 38 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) auf dem Zirkulationsweg und mit summarischer Begründung zu entscheiden.
1.2 Nachdem die im vorinstanzlichen Verfahren als Mitbeteiligte ins Verfahren einbezogene J GmbH ihr Desinteresse am Verfahren bekundet hat, ist sie aus dem Rubrum zu streichen.
1.3 Da sich die tatsächlichen Verhältnisse soweit entscheidwesentlich aus den Akten ergeben, ist auf den beantragten Augenschein zu verzichten (RB 1995 Nr. 12 = BEZ 1995 Nr. 32, mit Hinweisen).
2.
Der Streitigkeit liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Nach Erteilung der Stammbaubewilligung am 23. April 2003 bewilligte der Beschwerdegegner am 31. Januar 2005 eine Projektänderung, wobei er nebenbestimmungsweise festhielt, dass die jeweils gegen Westen gerichteten Giebellukarnen mit vorgelagerten Balkonen aus ästhetischen Gründen um einen Meter tiefer zu setzen seien, das heisst First- und Traufhöhen der Lukarnen entsprechend zu korrigieren seien. Den gegen diese Nebenbestimmung erhobenen Rekurs zog die Bauherrschaft zurück, nachdem ein Wiederwägungsgesuch erfolglos geblieben war, mit dem um die Bewilligung einer Tiefersetzung um lediglich 50 cm ersucht worden war. In der Folge wurden am 31. August 2005 revidierte Pläne eingereicht, welche die um einen Meter verkleinerten Lukarnen auswiesen, und nach Genehmigung mit dem Bau begonnen. Nach Bauabnahme durch die Gemeinde und Bezug der Wohnungen durch die Beschwerdeführenden meldete die Erstellerin dem Beschwerdegegner, dass die Lukarnen versehentlich 50 cm höher als bewilligt erstellt worden seien, worauf die angefochtene Verfügung erging. Die angeordnete Verkleinerung der Lukarnen soll nach Angaben der Beschwerdeführenden Kosten von Fr. 95'000.- bis Fr. 100'000.- verursachen. Die Überschreitung der bewilligten Höhe um 50 cm soll darauf zurückzuführen sein, dass die Zimmerleute "aus nicht mehr eruierbaren Gründen" mit den dem Wiedererwägungsgesuch zugrunde liegenden, nicht bewilligten Plänen am Werk waren. Sie sei erst entdeckt worden, als einer der Wohnungskäufer mit dem Metermass herausfinden wollte, weshalb die nach den Plänen bestellten Storen nicht in die gebaute Lukarne passen wollten.
3.
Die Vorinstanz hat die von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu der gemäss § 341 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) gebotenen Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bei baurechtswidrigen Bauten zutreffend dargestellt, weshalb auf diese Erwägungen gestützt auf § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG in zustimmendem Sinn zu verweisen ist. Auch die Beschwerdeführenden gehen von diesen Grundsätzen aus, machen jedoch geltend, die Vorinstanz habe den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt, und zwar durch fehlerhafte Gewichtung oder Nichtberücksichtigung einzelner Sachumstände sowie dadurch, dass sie unter fehlerhafter Abwägung der sich gegenüberstehenden öffentlichen und privaten Interessen das Interesse der Baubehörde an der Durchsetzung ihrer Baubewilligung zu absolut betrachtet und zu Unrecht über alle anderen Interessen gestellt habe. Diese Einwände sind unbegründet.
3.1 Wie die Vorinstanz aufgrund eines Augenscheins erwogen hat, treten die streitbetroffenen Dachaufbauten "augenfällig grösser und wuchtiger" als die bewilligungskonform erstellten Giebellukarnen auf den übrigen Häusern der Überbauung in Erscheinung. Diese Feststellung ist aufgrund der Akten ohne Weiteres nachvollziehbar, und die Abweichung vom Erlaubten durfte deshalb ohne Rechtsverletzung als erheblich gewürdigt werden. Wenn die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang geltend machen, dass der Unterschied zwar erkennbar sei, aber nicht sofort und als übermässig und störend ins Auge springe, verkennen sie, dass in der Kernzone erhöhte Gestaltungsanforderungen gelten; aufgrund dieses Massstabs können die durch die rechtswidrige Höhenüberschreitung verschlechterten Proportionen als erhebliche Abweichung vom Erlaubten gewürdigt werden. Dass die bewilligte Höhe nur um rund einen Achtel überschritten wird, vermag daran nichts zu ändern. Zudem weist die Baubehörde zutreffend aus, dass sie den ihr aufgrund der Bauordnung möglichen Spielraum mit der bewilligten Grösse der Aufbauten bereits sehr weitgehend ausgeschöpft und deshalb die Gesuche um 1 m bzw. 50 cm höhere Giebellukarnen ausdrücklich abgelehnt hat. Auch unter diesem Gesichtswinkel erscheint die Abweichung vom rechtmässigen Zustand als erheblich. Sodann kann es für die Frage der Erheblichkeit des Mangels nicht darauf ankommen, dass die anderen vier Häuser der Überbauung baubewilligungsgemäss erstellt wurden. Auch ist nicht zu prüfen, in welcher Grösse andernorts in den Kernzonen der Gemeinde Bonstetten Aufbauten in vergleichbaren Dimensionen bewilligt wurden, was im Rahmen des am 26. Juli 2005 durch Rückzug erledigten Rekursverfahrens hätte geltend gemacht werden können. Schliesslich zeigt der Gang des Bewilligungsverfahrens mit den Änderungsgesuchen für um 1 m bzw. um 0,5 m höhere Lukarnen, dass an einer möglichst grossen Fensterfläche zur Belichtung des 2. Dachgeschosses ein erhebliches privates Interesse besteht und dass die Vorinstanzen die präjudiziellen Aspekte zu Recht stark gewichtet haben. Diese liegen nicht zuletzt darin, dass Festlegungen, die im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens mehrfach geprüft und von der Bauherrschaft akzeptiert worden sind, durch eine fehlerhafte Bauausführung wieder infrage gestellt werden können. Vielmehr muss ein Bauherr, dem die Bewilligung einer Projektvariante ausdrücklich verweigert worden ist, damit rechnen, dass Abweichungen vom bewilligten Projekt nicht toleriert werden, und wird deshalb in besonderem Mass darauf achten, dass bei der Bauausführung keine Fehler unterlaufen.
3.2 Wie auch die Beschwerdeführenden anerkennen, ist der seinerzeitigen Bauherrschaft Fahrlässigkeit und damit Bösgläubigkeit im Sinn der Rechtsprechung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands vorzuwerfen und ist das Wissen ihrer Rechtsvorgängerin auch den Beschwerdeführenden anzurechnen. Von einer Bauherrschaft, die sich zweimal vergeblich um die Bewilligung einer Projektänderung bemüht und sich mit der Verweigerung des Änderungsgesuchs abgefunden hat, kann erwartet werden, dass sie sich insofern mit besonderer Sorgfalt um die Ausführung des Bauvorhabens nach den bewilligten Plänen bemüht und die Arbeit der Unternehmer entsprechend kontrolliert. Das gilt umso mehr, als es sich bei der Bauherrschaft um ein Unternehmen handelt, das gewerbsmässig Wohnbauten erstellt und deshalb über ein entsprechendes Fachwissen verfügen muss. Jedenfalls hätte ihr bei der gebotenen Sorgfalt spätestens bei der Devisierung, Bestellung oder Ausführung der Fenster auffallen müssen, dass die Lukarnen nach den falschen Plänen erstellt worden waren.
Auch die Tatsache, dass die Überschreitung der bewilligten Höhe bei der Baukontrolle durch die Baubehörde unbemerkt blieb, vermag an der Bösgläubigkeit der seinerzeitigen Bauherrschaft nichts zu ändern. Sodann betraf die Bauabnahme die Rechtsbeziehung zwischen der Behörde und der seinerzeitigen Bauherrschaft und war deshalb nicht geeignet, bei den Beschwerdeführenden eine Vertrauensbasis zu schaffen. Wenn diese sich in ihrem Vertrauen getäuscht sehen, so trifft dieser Vorwurf die Erstellerin und Verkäuferin ihrer Wohnungen.
3.3 Was die insgesamt auf gegen hunderttausend Franken bezifferten Rückbaukosten betrifft, so wird dieser Betrag bereits erheblich relativiert durch die Tatsache, dass erfahrungsgemäss entsprechende Wohnungen in der Agglomeration Zürich für gegen eine Million Franken angeboten werden und deshalb der sich für die Bauherrschaft ergebende Änderungsaufwand bereits im Verhältnis zum Wert der beiden je sechs Wohnungen umfassenden Häuser als gering erscheint. Da die Lukarnen lediglich die als Balkone ausgestalteten Dacheinschnitte überdecken, werden die Wohnräume nur insofern tangiert, als die Fensterfläche der Diele im zweiten Dachgeschoss verkleinert wird. Die mit der Anpassung verbundenen baulichen Schwierigkeiten lassen sich, wie die fachkundige Vorinstanz zutreffend erkannt hat, mit den gegebenen baulichen und technischen Möglichkeiten bewältigen, ohne dass die Nutzung der Wohnungen mehr als kurzfristig eingeschränkt oder die Gebäudesubstanz erheblich beeinträchtigt wird. Für eine möglichst schonende und sichere Bauausführung sowie den Ersatz allfälligen Schadens werden sich die Beschwerdefühenden an die Verkäuferschaft zu wenden haben.
3.4 Schliesslich ist auch unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit des Rückbaus nicht weiter zu prüfen, ob in anderen Fällen bei Kernzonenliegenschaften unzulässig grosse Dachaufbauten bewilligt worden sind. Hier hat sich die Bauherrschaft mit der niedrigeren Höhe der Lukarnen im Bewilligungsverfahren abgefunden und entsprechend ihren Rekurs zurückgezogen. Selbst die Bewilligung ähnlich grosser Lukarnen in anderen Fällen liesse jedoch angesichts des Umstands, dass die Bauherrschaft gewerbsmässig in der Immobilienbranche tätig ist und ihr bei der Kontrolle der Bauausführung eine nicht bloss geringe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist, den verlangten Rückbau nicht als unverhältnismässig erscheinen. Sodann handelt es sich bei der ohnehin nicht hinreichend substanziierten Andeutung der Beschwerdeführenden, dass in anderen Fällen möglicherweise ebenfalls abweichend von den bewilligten Plänen gebaut und von der Behörde auf die Anordnung des Rückbaus verzichtet worden sein könnte, um eine gemäss § 52 Abs. 2 VRG unzulässige neue Tatsachenbehauptung.
4.
Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Die Gerichtskosten sind den Beschwerdeführenden zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG); die Beschwerdeführenden sind überdies nach dem nämlichen Verteiler zu einer Umtriebsentschädigung von Fr. 1'500.- an den Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. b VRG).
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen: Fr. 90.-- Zustellungskosten, Fr. 2'090.-- Total der Kosten.
3. Die Gerichtskosten werden unter solidarischer Haftung den Beschwerdeführenden 1.1–3.2 zu je 1/6 auferlegt.
4. Die Beschwerdeführenden werden nach dem nämlichen Verteiler zu einer Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- an den Beschwerdegegner verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Entscheids.
5. Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6. Mitteilung an…